Sygn. akt KIO 1915/16
Sygn. akt KIO 1916/16
WYROK
z dnia
31 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
- w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Dagmara Gałczewska-Romek
Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r.
w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
przy udziale:
- Budimex S.A. w Warszawie, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, Porr Bau GmbH w Wiedniu
(Austria), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Strabag Sp. z
o.o. w Pruszkowie, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w Wysokiej, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MOTA Engil Central Europe S.A. w
Krakowie, Unibep S.A. w Bielsku Podlaskim zgłaszających swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1915/16 i
KIO 1916/16;
- Warbud S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1916/16
orzeka:
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1915/16 i nakazuje Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad działającemu przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie:
- zmianę postanowienia pkt 1.4.1.1. oraz 1.4.1.11 PFU tak, aby nie było wątpliwości, co do
zakresu zmiany wynikającej z odpowiedzi na odwołanie z 26 października 2016 r. oraz takie
ukształtowanie tych postanowień PFU, aby w przypadku konieczności wprowadzenia zmian
wynikających z audytu BRD wykraczających poza wymagania przepisów, norm i SIWZ do
oceny zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie znajdowała zastosowanie klauzula 13.1;
- zmianę postanowienia 1.5.2.1 PFU przez wskazanie konsekwencji braku uzyskania zgody
na odstępstwo lub nieterminowe wydanie zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po
stronie wykonawcy;
1.2. uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1916/16 i nakazuje Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad działającemu przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie:
- uzupełnienie dokumentacji postępowania o ustalenia w zakresie zamiennego przebiegu
drogi powiatowej 2218 W – obniżonych parametrów technicznych;
1.3. w pozostałym zakresie oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na
rzecz Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie kwotę 40.000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
………………..…..
……………………..
Sygn. akt KIO 1915/16
Sygn. akt KIO 1916/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są „Projekt i budowa
węzła „Lubelska" na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do autostrady A2 wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi” oraz „Projekt i
budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek
obwodnicy Mińska Mazowieckiego" z podziałem na zadania: Zadanie A: „Projekt i budowa
autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy
Mińska Mazowieckiego" odcinek I od węzła „Lubelska" (bez węzła) do węzła „Konik" (z
węzłem) o długości około 5,6 km", Zadanie B: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa -
Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek
II od węzła „Konik"(bez węzła) do początku obw. Mińska Mazowieckiego o długości około 9
km”. Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej odpowiednio 17 czerwca 2015 r. pod numerem 2015/S 115-207663 oraz 13
października 2015 r. pod numerem 2015/S 198-358523. Wartość każdego zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako „SIWZ”, Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie
wniósł dwa odwołania 10 października 2016 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie w sprawie KIO 1915/16 - „Projekt i budowa węzła „Lubelska" na
przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do autostrady A2 wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej
oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję;
2) §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(dalej jako „Rozporządzenie") przez zaniechanie sporządzenia Programu
funkcjonalno - użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów
prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w
zakresie obliczenia ceny oferty;
3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie
treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego;
4) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
5) art. 14 ustawy w związku z art. 387 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 1 kodeksu
cywilnego w związku z art. 353
kodeksu cywilnego przez żądanie przez
zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwarancji
Jakości, iż w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, miarodajny
współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,
awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni
łącznic -> 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie
niemożliwe i nieważność umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Konkretyzując
podniesione
zarzuty
odwołujący
zaprezentował
następujące
stanowisko:
„II.1. Audyt BRD
1. Zamawiający w ramach Programu funkcjonalno - użytkowego („PFU"), będącego Tomem
III SIWZ, kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na Wykonawcę poprzez odwołanie się do
wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących punktów PFU:
- pkt. 1.4.1.1, na stronie 9 PFU (,,Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych
do zaprojektowania i wykonania'): „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD
przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w
Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i Zapisach decyzji pozwolenia na
użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź
Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie
Kontraktowej";
- pkt 1.4.1.11 PFU, na stronie 42 PFU („Organizacja ruchu”): „Zmiany wynikające z
uwzględnienia przez Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o
czym jest mowa w art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w
zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji i nie
będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie".
w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu
o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli
Zamawiający, i od niego zależy jakie dodatkowe elementy Wykonawca miałby ewentualnie
wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować.
3. Powyższe, w połączeniu z cytowanymi w ramach pkt 1 postanowieniami zastosowanym
przez Zamawiającego determinuje, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym
zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go
możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż
Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie
przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy
Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków
wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym
samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy w
sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i
kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD.
4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach sprawy o sygn. KIO 437/16, która
nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, a rozstrzygnięcie w
tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach
wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy
uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji
wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę ryzyko
związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto
podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori,
iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną
ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający, pomimo jednoznacznej
kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk związanych z wprowadzaniem do PFU
postanowień o takiej treści jako nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot
zamówienia i warunki przyszłego stosunku zobowiązaniowego, w sposób wadliwy.
Zamawiający zaniechał bowiem precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia,
odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich
zaniechań, Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając
go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą
wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy
art. 29 ust. .1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia,
jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego.
- modyfikację pkt i.4.1.Il PFU w zaskarżanym zakresie poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zmiany wynikające z uwzględnienia przez Zarządcę Drogi wyniku audytu
bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, poziomego,
elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z
Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na
Ukończenie".
II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe
1. W pkt 1.4.1.11.1 PFU, strona 42 PFU, („Organizacja ruchu") Zamawiający zawarł
następujące wymaganie: „Zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania
pionowego jako eksperymentalnego. Schemat oznakowania eksperymentalnego stanowi
załącznik do PFU".
2. Powyższe postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom
możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających stanowić
podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań
nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych składaniem oferty, może
przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność - bądź nie - zastosowania
oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób identyfikować swoje
zobowiązania z tym związane. W konsekwencji, prowadzi to do uzyskania przez
Zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę racjonalnego
wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której Zamawiający jest zobowiązany.
3. W ocenie Odwołującego, pomimo faktu, iż postępowanie prowadzone jest w trybie formuły
„zaprojektuj i wybuduj", obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z §15 Rozporządzenia,
jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców
zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę
wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. Zamawiający, kierując się
elastycznością formuły „zaprojektuj i wybuduj" nie musi określać szczegółowych rozwiązań
materiałowych, nie mniej jednak powinien jednoznacznie wskazać oczekiwane przez niego
rozwiązania techniczne i efekty wprowadzanych przez wykonawców rozwiązań.
4. Zamawiający nie dając jednoznacznej informacji co do tego w jaki sposób i w jakim
zakresie wykonawcy mają przewidzieć w swoich ofertach oznakowanie eksperymentalne,
pozbawia ich de facto możliwości wyceny tych elementów na etapie sporządzania oferty.
Jednocześnie, nie przewiduje związanej z tą okolicznością możliwości zmiany kontraktu
wynikającej, po raz kolejny nadużywając swojej pozycji gospodarza postępowania, przerzuca
większość ryzyk gospodarczych na wykonawców, doprowadzając do niemożliwej do
zaakceptowania zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.
6. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
modyfikację PFU poprzez:
- usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU, ewentualnie
- dodanie w ramach SIWZ postanowienia o następującej treści: Umiany wynikające z
konieczności zastosowania oznakowania eksperymentalnego będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.3. Dokumentacja geologiczno- inżynierska i hydrogeologiczna
1.W ramach pkt 1.4.1.1 PFU, strony 9 - 10, („Zakres zasadniczych Robót budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania Zamawiający wyszczególnił udostępniany
wraz z PFU katalog dokumentów więżących Wykonawcę, w tym katalog dokumentów
odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji geotechnicznej i
geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów, Zamawiający zawarł
jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że
rozpoznanie podłoża - na podstawie którego opracowano model budowy podłoża zawarty w
ww. opracowaniu - miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu
gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła wody
gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku uznania
przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia lub określenia
dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić wykonanie
stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne
warunki gruntowo - wodne wpływające na posadowienie obiektów inżynierskich i wykonanie
robót drogowych oraz za wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych
wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w
wilgotności i stanie gruntu".
2. Powyższe postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu
powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych
ustawodawcy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I
niniejszego odwołania. Z jednej strony, Zamawiający wskazuje bowiem, że udostępniane,
załączone do PFU dokumenty w wyszczególnionym zakresie, mają Charakter wiążący, z
drugiej zaś. Przerzuca na Wykonawcę ryzyko związane z wystąpieniem w ich treści
ewentualnych nieprawidłowości. Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym
zakresie, ponieważ Wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się
informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi przez Zamawiającego, z
drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których
Zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na
Wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z Wykonawców
teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji,
Niemniej jednak, Wykonawcy zmuszani zostają w ramach niniejszego Postępowania do
przewidywania, czy informacje przekazane przez Zamawiającego są prawidłowe, a w razie
negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych ryzyk z tym związanych w
ramach swojej oferty.
Program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać takie informacje, które umożliwią
ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty.
4. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że
nie przewidziano w ramach niniejszej sprawy możliwości ich weryfikacji na etapie
prowadzenia Postępowania, przed złożeniem ofert. W ramach przedmiotowego
Postępowania Wykonawcy nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków
gruntowo - wodnych. Taka możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym
etapie - co mogą uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie
składania oferty wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w
udostępnionej dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną
przez Zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień
przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia w
tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty.
5. W konsekwencji doszło do naruszenia: (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, (ii) §15 Rozporządzenia, oraz (iii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
Kodeksu cywilnego, a także (iv) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
jednoczesne:
- wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU Zastrzeżenia, iż „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła .
wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym
ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu",
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią
rozbieżności
pomiędzy
udostępnioną
dokumentacją
geologiczno-inżynierską
oraz
hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami
1.W ramach pkt 1.4.1.1. PFU, strona 10-11 PFU, Zamawiający zawarł następujące
postanowienie: „Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące,
stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym
zakresie:
• Projekt Budowlany (PB) - w zakresie:
(...) Miejsc styku opracowania z sąsiadującymi opracowaniami oraz założonym przez
Zamawiającego podziałem na odcinki realizacyjne:
a) Styk z Zadaniem A: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku
węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek I od węzła
„Lubelska" (bez węzła) do węzła „Konik" (z węzłem) o długości około 5,6 km".
b) Styk z zadaniem „Budowa drogi ekspresowej S-2 (POW). Zadanie „C" od węzła Wał
Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km".
c) Styk z zadaniem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 stanowiącej część Wschodniej
Obwodnicy Warszawy na odcinku węzeł „Zakręt" ( z węzłem) - węzeł „ Lubelska"(bez węzła)
o długości około 2,5 km.
d) Styk z zadaniem S17 węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Kołbiel (początek obwodnicy) od ok
km 4+049 do ok. km 19+200 dług. ok. 15,151 km.
Styki przedmiotowych zadań wymienionych w podpunktach a - d w zakresie opracowania
dokumentacji projektowej, prowadzenia robót budowlanych należy wzajemnie skoordynować
przez Wykonawców Zadań, uzgodnić z Inżynierem Kontraktu i Zamawiającym. Powyższe
jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych".
2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na
Wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi,
przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu i terminów w
jakich wykonawcy mogą otrzymać informacje o rozwiązaniach zastosowanych przez
wykonawców sąsiednich odcinków, umożliwiające ich koordynację. Samo tylko
zasygnalizowanie
przez
Zamawiającego
takiego
obowiązku
uznać
należy
za
niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia
wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny
ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o
ś
ciśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty
projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko
gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca. Tymczasem, już samo opóźnienie w
wyłanianiu wykonawców na poszczególne odcinki wymienione w podpunktach a) do d) może
spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe.
3. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku
o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania
realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba
uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie
jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego
wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku:
„Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego
placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z
tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje". Per analogiam, jeżeli
Zamawiający przeprowadza zadanie inwestycyjne, w skład którego wchodzić będą odcinki
realizowane przez różne podmioty, powinien przyjąć na siebie przynajmniej część
obowiązków skoordynowania ich prac, określając przynajmniej wiążący termin otrzymania
przez każdego z nich wzajemnych informacji o szczegółach prac bezpośrednio
wpływających na zakres ich zobowiązań.
4. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z koniecznością koordynacji prac
wykonawców na stykach odcinków należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i § 15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ poprzez określenie w
ramach PFU terminu, w jakim wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka
umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU.
II.5. Ciąg pieszo- rowerowy
1.W ramach pkt I.4.I.3.2. PFU, strona 22-23 PFU („Węzły i łącznice, przejazdy, drogi
dojazdowe obsługujące przyległy teren") w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i
rowerzystów", Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe,
chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami
technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów załączonych
do SIWZ i wskazanych jako wiążące. Zamawiający dopuszcza zmianę lokalizacji i
parametrów ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji,
gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi,
zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD".
2. Analizując powyższy zapis PFU, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż
Zamawiający zawarł w powyższym postanowieniu wzajemnie sprzeczne uregulowania. Z
jednej strony wskazał, iż budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu o
dokumenty załączone do SIWZ, z drugiej zaś uzależnił ich przebieg od uzgodnień
nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez
Wykonawcę. Zamawiający zastosował więc w tym zakresie konstrukcję analogiczną do
postanowień kwestionowanych w ramach pkt II. 1. oraz II.2. niniejszego odwołania, a co za
tym idzie poczynione w zakresie powyższych punktów uwagi zachowują aktualność także w
odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu.
3. Podkreślenia przy tym wymaga, iż analogiczna konstrukcja, uzależniająca przebieg
ciągów pieszo rowerowych od nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była
stosowana przez Zamawiającego w innym, przedmiotowo zbliżonych postępowaniu. Jej
prawidłowość zanegowana została jednak w cytowanym już wyroku o sygn. KIO 437/16,
potwierdzonym następnie w wyroku SO w Warszawie w sprawie o sygn. XXIII Ga 675/16.
Kwestionowane w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach
postanowienie nieznacznie odbiegało od treści klauzuli zastosowanej przez Zamawiającego
w niniejszym Postępowaniu („Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe
należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz miejscach/ o
parametrach, które wynikają z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD'). Niewątpliwie
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zachowuje więc aktualność i może zostać przełożone
bezpośrednio na okoliczności niniejszej sprawy, z tego względu, iż Zamawiający nadal
odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania oferty okoliczności, rozszerzając
wręcz katalog uzgodnień, które trzeba będzie wziąć pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu
lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych - Zamawiający wskazał bowiem na
konieczność
respektowania
uzgodnień
Projektu
budowlanego
z
jednostkami
samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu
BRD. Ponadto, Zamawiający w ramach niniejszego Postępowania, konstruując
kwestionowane postanowienie, użył co prawda sformułowania „dopuszcza nową lokalizację
lub zmianę lokalizacji", co nie zmienia faktu, że Wykonawcy muszą wziąć pod uwagę ryzyko
takiej zmiany, które, jak zostało powyżej wskazane, nie jest możliwe do oszacowania, gdyż
zależne jest w każdym z przypadków od okoliczności przyszłych, niezależnych w żaden
sposób od Wykonawcy.
4. Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy
tym możliwości wprowadzenia do kontraktu modyfikacji, wynikających z ewentualnych zmian
lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych względem wytycznych przekazanych w
ramach PFU. Ryzyko zmian w tym zakresie zostało więc w całości przerzucone na
Wykonawcę, który szacując swoją ofertę nie jest siłą rzeczy w posiadaniu danych, które
ostatecznie mogą okazać się dla niego wiążące, z uwagi na poczynione, przyszłe
uzgodnienia.
5. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi, również w zasadę uczciwej konkurencji. zarządcami dróg, wnioskami lokalnej
społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/ dróg
rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.6. Uzgodnienia - przepusty i zbiorniki
1. Niezależnie od powoływanych już w treści niniejszego odwołania postanowień,
definiujących zakres zobowiązań nałożonych na Wykonawcę poprzez odniesienie do treści
przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU
zidentyfikowane zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków
wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków:
- pkt 1.4.1.5 PFU (,,Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg"), strona 25
PFU, zwarty został zapis o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych dotyczących
dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą wynikać z
obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-
prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli łub zarządców cieków,
opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań
wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko (przyp. w przypadku PFU dla zadania A w tym miejscu
dodatkowe sformułowanie „na etapie uzyskiwania ZRID”). Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych W Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,
nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie",
- pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiitracyjne”), strona 26-27 PFU, zawarty
został zapis o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ
konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z
obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-
prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli tub zarządców cieków,
opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań
wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko".
2. Co wielokrotnie było już podnoszone w treści niniejszego odwołania nieprawidłowym i
naruszającym przepisy ustawy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do
nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na
realizację zamówienia. Powyższe, świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez
Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy
powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty,
przedstawione
w
sposób
eliminujący
potrzebę
wnioskowania.
Nieprawidłowość
konstruowania przez Zamawiających zapisów o takiej treści wielokrotnie była zresztą
potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw,
których stroną był Zamawiający. sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców
profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego
z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na
etapie przygotowywania oferty nie ma możliwości przewidzieć wymagań zarządców/
gestorów i w związku z tym nie ma możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez
siebie oferty. Pomimo to, Zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej
zmianą zakresu prac wynikającą z narzuconych na Wykonawców uzgodnień, nakładając de
facto na Wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Podkreślić raz
jeszcze należy, że takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z
podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych
ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania
ś
rodków publicznych.
4. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy
Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie
działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
modyfikację PFU poprzez jednoczesne:
- usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6. PFU zastrzeżenia, iż zobowiązania nałożone na
wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców
cieków,
- usunięcie z pkt I.4.I.5. PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,
nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie",
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli
na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac
nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.7. Uzgodnienia - umowy
1. W pkt 1.4.1.7 PFU („Instalacje i infrastruktura"), strona 29 PFU, zawarte zostało
postanowienie o następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź
zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne
zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane.
Przedmiotowe umowy powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego
prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji
administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia przedmiotowych umów z
gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania
wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających-z
tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej
oraz w Czasie na Ukończenie". zmiennych, od których uzależniona jest skala zobowiązań
związanych z zawieranymi w tym trybie umowami jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty
wynikające z konieczności zawieranych umów mogą wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o
których Wykonawca nie ma, i nawet przy dochowaniu należytej staranności, nie mógłby mieć
wiedzy. Tym samym, żaden z profesjonalnie działających na rynku podmiotów nie jest
dysponentem takich danych, które umożliwiałyby mu rzetelne skalkulowanie oferty w
zakresie ryzyka związanego z tym zobowiązaniem.
3. Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i
wybuduj, obowiązany jest do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na
dokonanie kalkulacji oferty, co wprost potwierdza wielokrotnie przywoływany już w ramach
niniejszego odwołania § 15 Rozporządzenia. Nie jest więc rolą Wykonawców, poszukiwanie
na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków
związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne
pozyskiwanie jakichkolwiek danych przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego, że
każdy z nich miałby inne materiały źródłowe, stanowiące podstawę sporządzenia oferty.
Sporządzone w taki sposób oferty byłyby więc nieporównywalne, co nie jest także w interesie
Zamawiającego, zobowiązanego przecież do dokonywania racjonalnego wydatkowania
ś
rodków publicznych.
4. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej
deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie,
stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na
wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że zawieranie umów w tym trybie
nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców, które
nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych kosztów,
które jak wynika z powyższych rozważań, nie mogły zostać oszacowane na etapie
sporządzenia oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego
uprzywilejowanej pozycji gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem
wykorzystywaniu własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których
przerzucane są obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk
w ramach stosunku umownego.
5. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
jednoczesne:
- usunięcie z pkt 1.4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę zobowiązanie do
wykonywania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych
wynikających z umów zawieranych z gestorem sieci,
oraz
- dodanie następującego doprecyzowania: „Dodatkowe koszty wynikające z uzgodnień i
umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.8. Krajowy System Poboru Opłat
1. W pkt 1.4.1.11.1 PFU („Projekt stałej organizacji ruchu"), strona 42 PFU, Zamawiający
wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu
Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej
inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę".
2. Tym samym, Zamawiający wspomina w ramach powyższego zapisu o możliwości
wprowadzenia KSPO, nie precyzuje jednak czy okoliczność tę Wykonawcy mają uwzględnić
w swojej ofercie, a jeśli tak to w jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może mieć to
wpływ na zobowiązania nałożone na Wykonawcę. Wyżej wymienionemu postanowieniu
zaproponowanemu
przez
Zamawiającego
brak
jest
przymiotu
stanowczości
i
jednoznaczności, które powinny być zachowane w ramach opisywania przedmiotu
zamówienia zgodnego z wytycznymi ustawodawcy. Na bazie zasygnalizowania tylko przez
Zamawiającego możliwości objęcia odcinka drogi Krajowym Systemem Poboru Opłat, żaden
z Wykonawców nie jest w stanie zidentyfikować zakresu swoich dodatkowych obowiązków z
tym związanych. Tym samym, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do
dokonywania już na tym etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem
tego systemu.
3. Powyższym działaniem, Zamawiający naruszył zdaniem Odwołującego tak przepisy art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz § 15 Rozporządzenia,
jak i przepisy art. 139 ust. T ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego.
Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania
porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez:
- usunięcie kwestionowanego postanowienia pkt 1.4.1.11.1 PFU, tj. postanowienia o treści:
„W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi
będącego przedmiotem niniejszej inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej
decyzji Wykonawcę"
ewentualnie:
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.11.1. PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany
wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu Poboru Opłat będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie"
II.9. Obiekty inżynierskie - przejścia dla zwierząt
1. W odniesieniu do obowiązków nałożonych na Wykonawcę związanych z budową obiektów
inżynierskich w zakresie przejść na zwierząt, Zamawiający wprowadził do PFU m.in.
następujące postanowienia:
- pkt 1.4.1.5 PFU, strona 25 PFU: „W przypadku przepustów ekologicznych, w celu
uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją inwestycji, należy
uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej. W
uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych
obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dła przejścia głównego) w
celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za
uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dła
zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody
uniemożliwiające dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o
zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy
nasyp, itp.)",
- pkt 2.1.11.4. PFU, strona 117 PFU: „ W celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w
pasie objętym realizacją inwestycji należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów
wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz w uzasadnionych przypadkach
dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o min. parametrach określonych w decyzji dla
przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy. Za
uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla
zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na. przeszkody
uniemożliwiające dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o
zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy
nasyp, itp.)".
2. Powyższe postanowienia PFU wskazują więc na ewentualną konieczność budowy
dodatkowych obiektów inżynierskich, nie wiążąc jednak z nimi możliwości zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi słowy,
Wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania
dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej
rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych, będących konsekwencją
dodatkowych prac. Po raz kolejny, Zamawiający stawia więc znak równości pomiędzy
zwiększeniem zakresu zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich
zwiększenia czasu realizacji i zaangażowania finansowego.
3. Co oczywiste, Wykonawcy przygotowując swoją ofertę kierują się informacjami
przekazanymi im w ramach PFU, i to te informacje stanowią podstawę do dokonania
stosownej wyceny. Co równie oczywiste, na etapie sporządzenia oferty nie mogą oni przyjąć
a priori założenia czy konieczna będzie budowa dodatkowych elementów infrastruktury
związanych z przejściami dla zwierząt, a nade wszystko jaka będzie skala związanych z tym
kosztów. W związku z tym, sama sygnalizacja takiej konieczności dokonana przez
Zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, iż ze zmianą wynikającą z ilości
budowanych
obiektów
inżynierskich
nie
powiązany
został
ż
aden
mechanizm
zabezpieczający Wykonawców. Nie można oczekiwać skalkulowania przez Wykonawcę
wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę
takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku o sygn. KIO 897/15, gdzie
podkreślone zostało, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie
wszystkie ryzyka.
4. Powyższym, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego
wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również
w zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
5. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez dodanie
dodatkowego zastrzeżenia o następującej treści: „Zmiany liczby obiektów wynikające z
konieczności budowy dodatkowych obiektów na szlaku migracji będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie".
II.10. System zarządzania ruchem
1.W ramach pkt 1.4.1.11.4. PFU, strona 45 PFU, zawarte zostało postanowienie o
następującej treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem należy przeanalizować i
skoordynować rozwiązania koncepcji SZR z Wykonawcami sąsiadujących odcinków tj.
koncepcje SZR z Południowej Obwodnicy Warszawy POW IV C, S17 w. Zakręt oraz
autostrady A2 od w. Lubelska do w. Konik, tak aby powstał spójny projekt. Należy
wybudować system zarządzania ruchem na podstawie powyższej Koncepcji Systemu
Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej współpracy z Zamawiającym i przy
uwzględnieniu jego wymagań oraz postanowień Warunków Kontraktu. System Zarządzania
Ruchem będzie integralną częścią Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem ".
2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na
Wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi,
podczas gdy Wykonawca nie ma żadnego wpływu na rozwiązania innych Wykonawców
działających na ww. odcinkach. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego
obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym
zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte
przygotowanie ceny ofertowej. Kierując się wskazanym postanowieniem, na etapie
sporządzenia oferty Wykonawcy nie mają pewności co do tego czy przyjęte przez nich
założenia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem, będą mogły zostać wdrożone, gdyż w
ś
wietle kwestionowanego postanowienia, ich zastosowanie zależne będzie od (nieznanych)
rozwiązań dokonanych przez podmioty trzecie. Tym samym, Wykonawcy byliby obciążani
negatywnymi konsekwencjami braku możliwości wdrożenia założeń poczynionych przez
siebie na etapie kalkulacji oferty, na skutek niezależnych od siebie okoliczności, bez
jakiejkolwiek możliwości rekompensaty z tego tytułu.
3. W tym kontekście, warto po raz kolejny przywołać wyrok KIO 411/13, odnoszący się do
stanu faktycznego, w którym nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania
realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba
w powyższym wyroku uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Per
analogiam, jeżeli Zamawiający przewiduje konieczność zaprojektowania i zastosowania
rozwiązania, którego kształt uzależniony jest od wielu niezależnych od siebie podmiotów, to
powinien przyjąć na siebie obowiązek skoordynowania tych prac. Nie może bowiem
przerzucać na wykonawców obowiązku przewidzenia konsekwencji nieznanych mu
rozwiązań zastosowanych przez podmioty od niego niezależne, których sam nie był w stanie
na etapie PFU w sposób wyczerpujący zdefiniować.
4. Działanie Zamawiającego wyrażone poprzez kwestionowane postanowienie PFU, należy
uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp i § 15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ poprzez modyfikację
pkt 1.4.1.11.4. PFU polegającą na wskazaniu, iż obowiązek skoordynowania rozwiązania
koncepcji SZR z Wykonawcami sąsiadujących odcinków będzie obciążał Zamawiającego.
II.11. Infrastruktura techniczna niezwiązana z drogą
1.W pkt 1.5.2.1 PFU („Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne"), na stronie 57-58
PFU, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy
dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową
drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka
drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury" Zamawiającego. Tym
samym, siłą rzeczy Wykonawca nie ma informacji o skali takich dodatkowych zobowiązań
(skoro nie są one związane z budową drogi i wytycznymi przekazanymi w tym zakresie), nie
mając też wystarczających danych do ich rzetelnego uwzględnienia w ramach
przygotowywanej przez siebie oferty. Zamawiający nie uregulował przy tym kwestii związanej
z tym, czy z tego tytułu możliwe będzie zwiększenie wynagrodzenia czy czasu na realizację
całego projektu, a w konsekwencji na ten moment Wykonawcy identyfikują konieczność
powyższych uzgodnień jako ryzyko, w którym w żadnym stopniu nie partycypuje
Zamawiający.
3. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadą uczciwej konkurencji.
4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez:
- usunięcie kwestionowanego zapisu pkt 1.5.2.1 PFU, ze strony 57-58 PFU, tj. zapisu o
treści: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących
infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a
przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to
inwestorzy tej infrastruktury".
ewentualnie:
- dodanie w ramach pkt I.5.2.I. PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające
z dodatkowych uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z
budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg będą stanowiły podstawę do zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie"
II.12. Harmonogram prac archeologicznych
1. W ramach pkt I.5.2.I. PFU (,,Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne"), na stronie
58 PFU, Zamawiający wskazał w odniesieniu do podpunktu dotyczącego Badań
archeologicznych i innych . działań przy zabytkach, że „W trakcie prowadzenia Robót
ziemnych Zamawiający zapewni stały nadzór archeologiczny. Wykonawca winien
współpracować z nadzorem archeologicznym, wyłonionym przez Zamawiającego, informując
o terminach robót ziemnych oraz umożliwiając wstęp na piać budowy. Ponadto Wykonawca
winien
współpracować
na
etapie
realizacji
inwestycji
z
wykonawcami
badań
archeologicznych, w tym badań sondażowych i wykopaliskowych, wyłonionymi przez
Zamawiającego, umożliwić im wstęp na plac budowy oraz dostosować harmonogram robót
do terminów prac archeologicznych".
3. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku
o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania
realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba
uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie
jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego
wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku:
„Skoro zamawiając w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego
placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z
tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje
4. W konsekwencji również na gruncie niniejszego Postępowania uznać należy, że
postanowienie PFU o takiej treści narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
usunięcie z treści zaskarżanej klauzuli, opisanej w pkt 1.5.2.1. PFU (strona 58)
sformułowania o treści: „oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac
archeologicznych".
II.13. Współpraca z zarządcami innych dróg
1. W pkt 1.5.2.1 PFU, strona 57 PFU, wskazane zostało, że „W celu opracowania rozwiązań
projektowych dia dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez
Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć współpracę z
zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych konstrukcji jezdni w
punkcie 2.1.2. PFU".
2. Powyższe postanowienie jest kolejnym z postanowień definiujących zakres świadczeń
Wykonawców poprzez odniesienie się do nieznanych na etapie sporządzania oferty
okoliczności, stąd też aktualność zachowują dotychczas poczynione uwagi odnoszące się do
takich analogicznych stanów faktycznych. W kontekście tego konkretnego zarzutu nie ulega
wątpliwości,, że-żaden z Wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć
i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie realizacji
zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada więc de facto podstaw do wyceny swojej
oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie jest
całkowicie na niego przerzucone.
3. Ponadto, Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami
trzecimi, w żaden sposób nie określił zakresu koniecznej między nimi współpracy. Tym
samym, Zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na Wykonawcę zobowiązań
w sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji
umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie.
4. Tym samym, pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o
naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia
(ii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
- dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg będą
wykraczały poza określony przez Zamawiającego minimalny zakres przebudowy dróg, to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.14. Odstępstwa
1. W ramach pkt 1.5.2.1 PFU, strona 58 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej
treści: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego
Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie".
2. Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach. Po
pierwsze, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na Wykonawców wymóg
uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach postanowień
SIWZ, Zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania stosownego odstępstwa,
bez winy Wykonawcy, tj. sytuacji, w , której pomimo złożenia kompletnego wniosku o
odstępstwo organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy, Zamawiający w sposób
niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i zobowiązania nałożone na
Wykonawcę, przerzucając jednocześnie na Wykonawcę ryzyko wynikające z działań
niezależnych od niego podmiotów.
3. Ponadto, wprowadzenie powyższego postanowienia do PFU świadczy w ocenie
Odwołującego, o tym, że Zamawiający dysponuje wiedzą o konieczności uzyskania
odstępstw. W dalszej części PFU nie znajdują się jednak jakiekolwiek informacje dotyczące
możliwych zmian z tym związanych, co stanowi kolejny element braku kompletności
przedstawionego opisu przedmiotu zamówienia. W tym kontekście, podkreślenia wymaga,
ż
e Zamawiający powinien przekazać wszystkim zainteresowanym, na etapie prowadzenia
postępowania, wyczerpujące informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i jej
wycenę. Zaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, i jest
niekorzystne również z perspektywy samego Zamawiającego i zasady racjonalnego
wydatkowania środków publicznych, ponieważ generuje zwiększone ryzyko uzyskania
nieporównywalnych względem siebie ofert. Każdy z Wykonawców w inny sposób może
szacować ryzyko konieczności uzyskania odstępstw w nieznanym im zakresie, zwłaszcza,
ż
e ryzyko to musi być już na etapie sporządzenia oferty przewidziane w Zaakceptowanej
Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie.
4. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29
ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia (ii) art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
II.15. Obiekty inżynierskie - wiążący parametr pokonania przeszkody
1. W pkt 1.4.1.4 PFU („Parametry obiektów inżynierskich”), Zamawiający w ramach Tabeli nr
1.1 strona 23 PFU - określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich mają
dla Wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o charakterze
wiążącym wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie czy górą czy dołem". Wskazany
parametr determinuje więc możliwy do zaprojektowania przez Wykonawców sposób
pokonania przeszkody.
2. W tym miejscu wskazać należy, iż wiążący charakter danych dotyczących sposobu
pokonania przeszkody w znacznym stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań
wysokościowych przewidywanych w Koncepcji Zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie
wiążącego charakteru wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w
przypadku rozwiązań wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających"
stosunek zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie.
3. W tym kontekście podkreślenia wymaga, co było już sygnalizowane w ramach niniejszego
odwołania, że przepisy ustawy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część
dokumentacji przetargowej, zawierającą wytyczne zamawiającego co do planowanej
inwestycji, które wiążą wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i
wykonawcze oraz realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej
jednak, określając rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule
zaprojektuj i wybuduj, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która
zakłada, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz
uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu
końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakładając
minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej,
niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentami przygotowanej przez
zamawiającego, siłą rzeczy powinien więc zakładać pewną elastyczność pozostawioną
wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje się
również w orzecznictwie KIO - przykładowo w wyroku ż dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO
1071/11) podniesiono, że „program funkcjonalno - użytkowy z definicji ustawy, zawiera więc
ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający
zamierza. Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi
przepisami i normami, przy tej formie zamówienia - "zaprojektuj i zbuduj," co do zasady
powinny pozostawać w gestii wykonawcy”.
4. Innymi słowy, postanowienia PFU, co wynika z § 15 Rozporządzenia powinny być na tyle
precyzyjne aby umożliwić wycenę oferty (stąd zasadne jest wskazanie jako wiążącej ilości
obiektów inżynierskich), na tyle jednak elastyczne aby w ramach zapotrzebowania
Zamawiającego i celu jaki chce on osiągnąć w ramach danej inwestycji, Wykonawcy mieli
możliwość
zaproponowania
swoich
rozwiązań
techniczno-materiałowych.
Inne
ukształtowanie wymogów PFU, naruszając charakterystykę tej formuły, stanowi też o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp.
6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
modyfikację treści Tabeli 1.1. w ramach pkt 1.4.1.1 PFU poprzez przeniesienie parametru pn.
„określenie czy górą/dołem" do parametrów niewiążących.
II.16. Oznakowanie pionowe dla celów poboru opłat
1. W pkt 2.1.14.5 PFU („System Poboru Opłat"), na stronie 128 PFU, Zamawiający zawarł
następujące wymaganie: „W przypadku uzyskania potwierdzenia przez Zamawiającego,
wprowadzenia poboru opłat na danym odcinku drogi, niezbędnym będzie zaprojektowanie i
wykonanie stosowanego oznakowania pionowego przez Wykonawcę (drogi) niezbędnego do
oznakowania drogi płatnej - jeśli takie będzie wymagane (zgodnie z pkt. 1.4.1.11.1 PFU).2.2.
Dokumenty Wykonawcy".
2. Powyższe postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom
możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających stanowić
podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań
nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych składaniem oferty, może
przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność - bądź nie - wykonania
oznakowania pionowego dla celów poboru opłat. W konsekwencji, prowadzi to do uzyskania
przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę racjonalnego
wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której Zamawiający jest zobowiązany.
3. W ocenie Odwołującego, pomimo faktu, iż postępowanie prowadzone jest w trybie formuły
„zaprojektuj i wybuduj", obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z § 15 Rozporządzenia,
jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców
zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę
wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. Zamawiający, kierując się
elastycznością formuły „zaprojektuj i wybuduj" nie musi określać szczegółowych rozwiązań
materiałowych, nie mniej jednak powinien jednoznacznie wskazać oczekiwane przez niego
rozwiązania techniczne.
4. Obecny kształt pkt 1.4.1.11 PFU w kwestionowanym zakresie narusza tym samym art. . 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia
poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, utrudniającego zachowanie
zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści pkt 2.1.14.5 PFU poprzez
jednoznaczne wskazanie, czy Zamawiający wymaga zastosowania oznakowania pionowego
dla celów poboru opłat.
II.17. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)
1. W Tomie II SIWZ dla Zadania A i dla Zadania B, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część
Szczegółowa, Pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" -
wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt. 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia" (tabela 8), Zamawiający wskazał, że w okresie Gwarancji
Jakości, jakiej ma udzielić Wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni na okres 5
lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić
odpowiednio:
dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40;
dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: > 0,42.
Określone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości
minimalne, poniżej których Wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu
naprawczego.
Określone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości
minimalne, poniżej których Wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu
naprawczego.
2. Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce,
którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji
inwestycji infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jak i europejskim, a nawet światowym,
ż
e powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach SIWZ, jako
miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych doświadczeń oraz
prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia. Powyższe powoduje, że
zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego przez Zamawiającego od
Wykonawców stanowi o niemożliwości: świadczenia.
3. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo
wymagania odnośnie projektowania konstrukcji nawierzchni - pkt. 2.1.2 PFU, jak również
technologię układania warstwy ścieralnej, parametry używanych materiałów (np. PSV dla
kruszywa), właściwości mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. - WWIORB, do których
Wykonawca musi się bezwzględnie zastosować. Powyższe wymagania i technologia zostały
określone na poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem Zamawiający
precyzyjnie określił, z jakich materiałów ma być wyprodukowana mieszanka mineralno-
asfaltowa i jak ma być układana. Mimo tego określenie parametrów gwarancyjnych w
zakresie szorstkości przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez
Zamawiającego parametry materiałowe oraz technologię wykonania.
Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji
nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od Wykonawcy robót, m.in. wielkość
obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki
atmosferyczne (woda/, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp.
4. Wobec powyższego należy wskazać, że powyższe czynniki wpływają na to, że
dwubiegunowo określone przez Zamawiającego warunki realizacji przedmiotu umowy, tj.
warunków i danych wyjściowych oraz parametrów docelowych, niemających żadnego
uzasadnienia merytorycznego powodują, iż należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający
bowiem albo winien określić, w jaki sposób i z czego Wykonawca jest zobowiązany wykonać
przedmiot zamówienia, albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba
te elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na
Wykonawcę, skoro sam Zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, iż jest
to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Zamawiający albo winien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli wskazuje oba
wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w niniejszym przypadku nie uczynił.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle
miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości.
Dlatego w pierwszej kolejności Odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z
dokumentów kontraktowych.
Alternatywnie odwołujący żąda zmiany poprzez obniżenie wartości miarodajnego
wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń parametrów wyników oraz określenie
innych metod pomiarowych.
Aktualnie wymagany przez Zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest nieosiągalny i
niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w wymaganiach
SIWZ postawiony.
Badania IBDIM wykazały, że jest to wskaźnik znacząco zawyżony w stosunku do
przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech.
Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDIM na nasz
system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37.
Dowód: Opracowanie IBDIM z dnia 14.03.2016r. p.n.: "Wymagania dotyczące współczynnika
tarcia nawierzchni drogowych", str.22.
Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03, tj. do
0,34 uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia, które nie jest
uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik wymagany przez
Zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, zaś dla łącznic i
pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie
parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy włączeń i wyłączeń
wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.
Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, tzw.
DSN - Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe parametry
obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN stanem
zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione, nawierzchnie nie
wymagające zabiegów - załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 30.04.2015r., tabela 6.1, str. 37. Parametr graniczny dla tej
klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający po okresie
5-cio letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był znacząco wyższy, niż
dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.
Parametr 0,36 zgłaszany przez Odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z
obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na koniec
okresu gwarancji w Niemczech.
Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań, opracowanych w
Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że większość dróg już w
momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym postępowaniu Zamawiający
wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum Bravuris,
zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań, odnoszonych do opony PIARC wyniki
przedstawione w załączniku do tej pracy powinny być przemnożone przez współczynnik
0,974, czyli powinny być jeszcze niższe. Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym,
ż
e zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w
załączniku do pracy IBDIM byłyby dodatkowo znacząco niższe.
Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009r. wraz z załącznikiem do
tego Sprawozdania.
Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim wymaganiom
Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych materiałów, nie daje
ż
adnej gwarancji na to, iż współczynnik szorstkości osiągnie wymagany poziom. Przeciwnie,
dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed upływem pełnego okresu gwarancji
poziom danego wskaźnika znacząco się obniża poniżej wartości określonych jako graniczne
w dokumentach gwarancyjnych.
Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z Politechniki
Białostockiej publikowane w roku 2016.
Dowód: Publikacja „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3 devices".
Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna
(górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy zaznaczyć, że
warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową wykonana w
technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA przy
pomiarach z prędkością 60km/h (tj. takich jak wymaga dokument gwarancyjny) nie osiąga
parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie gwarancji (ww. publikacja str.
3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 Fig.5.b.). Należy jednak podkreślić,
ż
e badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8
zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że warstwa SMA (taka jak wymagana w niniejszej
umowie) już po dwóch latach nie spełniała parametru, którego dla tej inwestycji Zamawiający
oczekuje po pięciu latach.
Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 miało parametr szorstkości powyżej 0,4, jednak
z tych 5 odcinków 2 o najlepszych parametrach wykonane były w roku 2012 (czyli w
momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich (czyli o znikomym natężeniu
ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w technologii Slurry Seal, zaś kolejny
wykonany w technologii betonu cementowego PCC w roku 2014. Należy zwrócić uwagę, że
ten odcinek oznaczony nr 10 - tj. w technologii PCC, w momencie badania nie miał jeszcze
roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4 oczekiwane przez Zamawiającego
po 5 latach. Oznacza to, że z 11 odcinków badawczych tylko jeden oznaczony numerem 9,
wykonany w roku 2010 utrzymywał parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana
z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w niniejszej umowie i wiek tej
nawierzchni wynosił 4, a nie 5 lat.
Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do niniejszego
odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014r. (ww.
publikacja str. 3054 pkt. 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w
Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja 3053
ostatni akapit), zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych współczynników
korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania wartości miarodajnej
należy odjąć od wartości średniej odchylenie standardowe. Wartość miarodajna powinna być
zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wartość miarodajną przedstawia ostatnia
kolumna z tabeli.
Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej.
Przyczyny powyższego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w
dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika
tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne czynniki obiektywne,
niezależne od Wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem,
struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz,
temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).
’
7. Tymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody umów
wyrażona w art. 353
k.c., pozwala stronom stosunku obligacyjnego na ukształtowanie treści
umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie dowolny, bowiem
postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego stosunku prawnego,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta; że wykonania
przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) określone
właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem.
Jednakże również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter
bardzo daleko Idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art. 353
k.c.,
albowiem stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego
do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie są obiektywnie
możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art.
387 § 1 k.c., który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w wyroku
z dnia 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, iż „Uprawnienia
kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje
granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również możności
dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego, czy aby umówione przez
strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie możliwe do
spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 k. c., a przecież
nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu".
Należy przy tym wskazać, że wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i
doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony
umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby
nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj.
mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny.
Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest
poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, zgodnie z którym „Świadczenie jest
niewykonalne w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt
inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury tub stanu
wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez
przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę” czy wyrok Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 05 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, iż
„Niemożliwość świadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką sytuację, w
której umówionego świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko konkretny dłużnik, ale w
ogóle jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego,
które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę i które
jest rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna niemożliwość świadczenia (określaną też
niekiedy jako niemożność świadczenia) nie powoduje natomiast nieważności umowy, lecz
może być ewentualnie rozważana w ramach odpowiedzialności kontraktowej za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.'). Na szczególną postać obiektywnej
niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art.
387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan
niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi
z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także
zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą
nieracjonalność."
Jak wykazano powyżej, określone przez Zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego
współczynnika tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w
pierwszej części wyniki badań prowadzonych nie tylko przez Wykonawców, ale także
niezależne instytuty (IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego Zamawiającego. Skoro
zatem już w chwili prowadzenia niniejszego postępowania, a więc jeszcze na etapie
poprzedzającym zawarcie umowy, wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości
nawierzchni nie są i nie będą możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne
obiektywnie, trwale i pierwotnie niemożliwym.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego Wykonawców,
wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i
użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na Wykonawcę ryzyka i kosztów
związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie
podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia z powodu
rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.
8. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ Tom II,
Rozdział II „Gwarancja Jakości", III. Część Szczegółowa, pkt. 1. „Nawierzchnie", ppkt 1.1.3.1
„Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny
współczynnik tarcia", poprzez usuniecie Pkt. 1.1.31 oraz Pkt. 1.2.2.1.
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ Tom II,
Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni
(miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez
zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu
zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na
Odwołanie wniesione w sprawie KIO 1916/16 - Projekt i budowa autostrady A2
Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska
Mazowieckiego"z podziałem na zadania:
Zadanie A: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł
„Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek I od węzła
„Lubelska" (bez węzła) do węzła „Konik" (z węzłem) o długości około 5,6 km".
Zadanie B: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł
„Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek II od węzła
„Konik"(bez węzła) do początku obw. Mińska Mazowieckiego o długości około 9 km.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a
w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2) § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(dalej jako „Rozporządzenie") przez zaniechanie sporządzenia Programu
funkcjonalno - użytkowego dla każdego z zadań w sposób umożliwiający ustalenie
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie
oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty;
3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie
treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego dotyczącego każdego z zadań w
sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego;
4) art. 14 ustawy w zw. z art. 387 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 353
kodeksu cywilnego przez żądanie w każdym z zadań aby
wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwarancji Jakości, iż w okresie
Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, wskaźnik szorstkości nawierzchni pasa ruchu
zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa
włączania i wyłączania, jezdni łącznic -> 0,42, co w konsekwencji spowoduje
zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność umowy;
5) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący powołał następującą argumentację i sformułował
żą
dania:
„II.1. Audyt BRD - dotyczy Zadania A i B
1. Zamawiający w ramach Programu funkcjonalno - użytkowego („PFU") dla każdego z
Zadań kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na Wykonawcę poprzez odwołanie się do
wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących punktów PFU
dla Zadania A i Zadania B:
- pkt. 1.4.1.1, na stronie 10 PFU dla Zadania A i Zadania B {„Zakres zasadniczych Robót
budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania"), wskazując, że: „Wymagania
zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są
zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem
do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające
z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają
się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej",
- pkt 1.4.1.11 PFU dla Zadania A i Zadania B („Organizacja ruchu”), strona 52 PFU dla
Zadania A, strona 50 PFU dla Zadania B, wskazując, że „Zmiany wynikające z uwzględnienia
przez Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w
art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Wykonawca wprowadzi
do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie",
- pkt 1.4.1.8 PFU dla Zadania B („Miejsca Obsługi podróżnych (MOP”), strona 46 PFU dla
Zadania B, wskazując, że „Podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej
należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Długość pasów
włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Audytu BRD, nie będzie
jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa",
2. W tym miejscu wskazania wymaga, że Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu
drogowym przeprowadzany jest na etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z
powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k
ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który
nie może być w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawca, audytor może być jednak
związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art.
241 ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest
przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca
może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu
drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie
dodatkowe elementy Wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a
następnie wybudować.
3. Powyższe, w połączeniu z cytowanymi w ramach pkt 1 postanowieniami zastosowanymi
przez Zamawiającego determinuje, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym
zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go
możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż
Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie
przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy
Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków
wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym
samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy w
sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i
kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD.
4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach sprawy o sygn. KIO 437/16, która
nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, a rozstrzygnięcie w
tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach
wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy
uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji
wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę ryzyko
związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto
podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori,
iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną
ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
5. W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji
stosowanych przez niego praktyk związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o
takiej treści jako nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem
precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i
niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechań, Zamawiający
przerzucił przy tym w pełnym zakresie ną Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym
z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD.
Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust, 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o:
- modyfikację pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B w zaskarżanym zakresie
przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z
Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy.
Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem
do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające
z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy. Jeżeli na
skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
- modyfikację pkt 1.4.1.11 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B w zaskarżanym zakresie
przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiany wynikające z uwzględnienia przez
Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w art.
24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Wykonawca wprowadzi do
realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków
nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie",
- modyfikację pkt 1.4.1.8 PFU dla Zadania B w zaskarżanym zakresie poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej
należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Długość pasów
włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Audytu BRD, nie będzie
jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Jeżeli na skutek zmian
wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.2. Dokumentacja geologiczno- inżynierska i hydrogeologiczna - dotyczy
Zadania A i B
1.W ramach pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i Zadania B („Zakres zasadniczych Robót
budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania'), Zamawiający wyszczególnił
udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących Wykonawcę, w tym katalog
dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża oraz geotechnicznych warunków
posadowienia obiektów budowlanych (odpowiednio str. 12-13 PFU dla Zadania A oraz str. 12
PFU dla Zadania B). W odniesieniu do wskazanych dokumentów, Zamawiający w ramach
każdego z PFU zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Dokonane zmiany nie będą
powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na
Ukończenie. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że rozpoznanie podłoża - na podstawie
którego opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter
punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw
czy głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych
wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki
badań wymagają uzupełnienia tub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów,
należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i
związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu";
Powyższe postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu
powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych
ustawodawcy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I
niniejszego odwołania. Z jednej strony, Zamawiający wskazuje bowiem, że udostępniane,
załączone do PFU dokumenty w wyszczególnionym zakresie, mają charakter wiążący, z
drugiej zaś przerzuca na Wykonawcę ryzyko związane z wystąpieniem w ich treści
ewentualnych nieprawidłowości. Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym
zakresie, ponieważ Wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się
informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi przez Zamawiającego, z
drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których
Zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na
Wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z Wykonawców
teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji.
Nie mniej jednak, Wykonawcy zmuszani zostają w ramach niniejszego Postępowania do
przewidywania czy informacje przekazane przez Zamawiającego są prawidłowe, a w razie
negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych ryzyk z tym związanych w
ramach swojej oferty.
Podkreślenia w tym kontekście wymaga, iż nie jest rolą Wykonawcy weryfikowanie
informacji przekazanych przez Zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia
zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące taki
zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby Zamawiający
uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący, nie neguje, że formuła zaprojektuj
i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących przedmiot zamówienia,
który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i wykonawczych
przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie. Niemniej jednak, jak
wynika z §15 Rozporządzenia, Program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać takie
informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty.
4. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że
nie przewidziano w ramach niniejszej sprawy możliwości ich weryfikacji na etapie
prowadzenia Postępowania, przed złożeniem ofert. W ramach przedmiotowego
Postępowania Wykonawcy nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków
gruntowo - wodnych. Taka możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym
etapie - co mogą uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie
składania oferty wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w
udostępnionej dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną
przez Zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień
przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia w
tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty.
5. W konsekwencji doszło do naruszenia: (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, (ii) §15 Rozporządzenia, oraz (iii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
Kodeksu cywilnego, a także (iv) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ w odniesieniu
do Zadania A i Zadania B w zaskarżonym zakresie, poprzez jednoczesne:
- wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i Zadania B zastrzeżenia, iż „Zamawiający nie
ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i
związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu",
- wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i dla Zadania B zastrzeżenia, iż „Dokonane
zmiany nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na Ukończenie"
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i dla Zadania B następującego
postanowienia:
„Jeżeli wystąpią rozbieżności pomiędzy udostępnioną
dokumentacją geologiczno- inżynierską oraz hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem
faktycznym, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.3. Obiekty inżynierskie - przejścia dla zwierząt - dotyczy Zadania A i B
1. W ramach pkt 1.4.1.4 PFU zarówno dla Zadania A jak i dla Zadania B („Parametry
obiektów inżynierskich"), Zamawiający wprowadził następujące postanowienia:
- w ramach Tabeli nr 1.1.a) oraz Tabeli 1.1.b) (odpowiednio strona 28 PFU dla Zadania A
oraz strona 27 PFU dla Zadania B), Zamawiający określił parametry obiektów inżynierskich,
wskazując które z nich mają dla Wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako
parametr o charakterze wiążącym w każdej z Tabel wskazana została minimalna ilość
obiektów,
- na stronie odpowiednio 29 PFU dla Zadania A oraz 28 PFU dla Zadania B Zamawiający
wskazał, iż „W uzasadnionych przypadkach (dotyczy również przejść górnych) w pasie
objętym realizacją inwestycji, należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów, które
zapewnią uzyskanie drożności szlaku migracji zwierząt (o parametrach określonych w
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przejścia głównego) w celu bezpiecznego
wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek
uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt
zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające
dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości
bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)"
- na stronie odpowiednio 29-30 PFU dla Zadania A oraz 29 PFU dla Zadania B Zamawiający
wskazał, iż „Ostateczne ustalenie danych dotyczących parametrów geometrycznych oraz
zagospodarowana przejść dla zwierząt będą wynikać z istniejących warunków
hydrogeologicznych oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, wynikających z Raportu
wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko i z Projektu
Budowlanego. Zmiany danych ilościowych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu
powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i
Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie".
2. Powyższe postanowienia PFU są wzajemnie niekompatybilne, z tego względu, iż z jednej
strony Zamawiający wskazuje na wiążący charakter niektórych danych wyszczególnionych w
Tabelach 1.1.a) oraz 1.1.b) każdego z PFU, w tym danych dotyczących ilości obiektów (dając
asumpt do przyjęcia, iż informacje zdefiniowane w tej Tabeli stanowić mają podstawę wyceny
oferty Wykonawcy), z drugiej zaś wskazuje na ewentualną konieczność budowy
dodatkowych obiektów inżynierskich w postaci przejść dla zwierząt. Co istotne, zgodnie z
deklaracją Zamawiającego zawartą w ramach każdego z PFU, zmiany danych ilościowych
nie stanowią przesłanki do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi słowy, Wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego
czy zaistnieje konieczność wybudowania dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego
podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej rekompensaty w postaci zmiany warunków
kontraktowych, będących konsekwencją dodatkowych prac. Po raz kolejny, Zamawiający
stawia więc znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu zobowiązań kontraktowych a
brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i zaangażowania finansowego,
godząc w podstawowe zasady logiki i doświadczenia życiowego.
4. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację pkt 1.4.1.4. PFU dla Zadania A oraz dla
Zadania B, w zaskarżanym zakresie, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiany
danych ilościowych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,
będą powodowały zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie
Czasu na Ukończenie".
II.4. Obiekty inżynierskie - wiążący parametr sposobu pokonania przeszkody -
dotyczy Zadania A i B
1. W pkt 1.4.1.4 PFU dla Zadania A i Zadania B („Parametry przewidywanych obiektów
inżynierskich’), Zamawiający w ramach Tabeli nr 1.1. a) - odpowiednio strona 28 PFU dla
Zadania A oraz strona 27 PFU dla Zadania B - określił parametry obiektów inżynierskich,
wskazując które z nich mają dla Wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako
parametr o charakterze wiążącym, wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie, czy górą
czy dołem". Wskazany parametr determinuje więc możliwy do zaprojektowania przez
Wykonawców sposób pokonania przeszkody.
2. W tym miejscu wskazać należy, iż wiążący charakter danych dotyczących sposobu
pokonania przeszkody w znacznym stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań
wysokościowych przewidywanych w Koncepcji Zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie
wiążącego charakteru wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w
przypadku rozwiązań wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających"
stosunek zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie.
3. W tym kontekście podkreślenia wymaga, co było już sygnalizowane w ramach niniejszego
odwołania, że przepisy ustawy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część
dokumentacji przetargowej, zawierającą wytyczne zamawiającego co do planowanej
inwestycji, które wiążą wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i
wykonawcze oraz realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej
jednak, określając rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule
zaprojektuj i wybuduj, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która
zakłada, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz
uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu
końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakładając
minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej,
niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentacji przygotowanej przez
zamawiającego, siłą rzeczy powinien więc zakładać pewną elastyczność pozostawioną
wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje się
również w orzecznictwie KIO - przykładowo w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO
1071/11) podniesiono, że „program funkcjonalno - użytkowy z definicji ustawy, zawiera więc
ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający
zamierza. Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi
przepisami i normami, przy tej formie zamówienia - "zaprojektuj i zbuduj," co do zasady
powinny pozostawać w gestii wykonawcy.
5. W związku z tym, w ocenie Odwołującego doszło w przedmiotowym przypadku do
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15
Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ przez
modyfikację treści Tabeli 1.1.a) w ramach pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B
poprzez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem" do parametrów
niewiążących.
II.5.
Uzgodnienia - przepusty i zbiorniki - dotyczy Zadania A i B
1. Niezależnie od powoływanych już w treści niniejszego odwołania postanowień,
definiujących zakres zobowiązań nałożonych na Wykonawcę poprzez odniesienie do treści
przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU tak
dla Zadania A jak i dla Zadania B zidentyfikowane zostały analogiczne postanowienia,
uzależniające zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków:
- pkt 1.4.1.5 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B (,,Przepusty dla celów ekonomicznych i
odwodnienia dróg"), [odpowiednio strona 35 PFU dla Zadania A oraz strona 31 PFU dla
Zadania B] zwarty został zapis o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych
dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą
wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu
wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków,
opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań
wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko (przyp. w przypadku PFU dla zadania A w tym miejscu
dodatkowe sformułowanie „na etapie uzyskiwania ZRID”). Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,
nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie",
- pkt 1.4.1.6 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-
infiitracyjnych) [odpowiednio strona 36 PFU dla Zadania A oraz 32 PFU dla Zadania B],
zawarty został zapis o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj,
powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry
geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym
decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców
cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę
rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej
oceny oddziaływania na środowisko (przyp. w przypadku PFU dla zadania A w tym miejscu
dodatkowe sformułowanie „na etapie uzyskiwania ZRID”).
3. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę za
pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce
wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych uzgodnień z
właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku,
w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest ustawowo, zakres
uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców
profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego
z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na
etapie przygotowywania oferty nie ma możliwości przewidzieć wymagań zarządców/
gestorów i w związku z tym nie ma możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez
siebie oferty. Pomimo to, Zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej
zmianą zakresu prac wynikającą z narzuconych na Wykonawców uzgodnień, nakładając de
facto na Wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Podkreślić raz
jeszcze należy, że takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z
podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych
ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania
ś
rodków publicznych.
4. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
modyfikację PFU dla Zadania A oraz Zadania B przez jednoczesne:
- usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B zastrzeżenia, iż
zobowiązania nałożone na wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez
właścicieli lub zarządców cieków,
- usunięcie z pkt 1.4.1.5. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B zastrzeżenia o treści:
„Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu
powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i
Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie",
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B
postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie
realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.6. Uzgodnienia - umowy - dotyczy Zadania A i B
1. W pkt 1.4.1.7 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B („Instalacje i infrastruktura"),
[odpowiednio strona 37-38 PFU dla Zadania A oraz strona 34 PFU dla Zadania B], zawarte
zostało postanowienie o następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź
zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne
zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane.
Przedmiotowe umowy powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego
prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji
administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia przedmiotowych umów z
gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania
wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających z
tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej
oraz w Czasie na Ukończenie".
2. Zgodnie z powyższym postanowieniem na Wykonawców nałożona została więc
konieczność skalkulowania ryzyka związanego z zawieranymi umowami z gestorami sieci,
podczas gdy zakres zmiennych, od których uzależniona jest skala zobowiązań związanych z
zawieranymi w tym trybie umowami jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z
konieczności zawieranych umów mogą wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których
Wykonawca nie ma, i nawet przy dochowaniu należytej staranności, nie mógłby mieć wiedzy.
Tym samym, żaden z profesjonalnie działających na rynku podmiotów nie jest dysponentem
takich danych, które umożliwiałyby mu rzetelne skalkulowanie oferty w zakresie ryzyka
związanego z tym zobowiązaniem.
3. Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i
wybuduj, obowiązany jest do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na
dokonanie kalkulacji oferty, co wprost potwierdza wielokrotnie przywoływany już w ramach
niniejszego odwołania §15 Rozporządzenia. Nie jest więc rolą Wykonawców, poszukiwanie
na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków
związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne
pozyskiwanie jakichkolwiek danych przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego, że
każdy z nich miałby inne materiały źródłowe, stanowiące podstawę sporządzenia oferty.
Sporządzone w taki sposób oferty byłyby więc nieporównywalne, co nie jest także w interesie
Zamawiającego, zobowiązanego przecież do dokonywania racjonalnego wydatkowania
ś
rodków publicznych.
4. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej
deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie,
stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na
wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że zawieranie umów w tym trybie
nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców, które
nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych kosztów,
które jak wynika z powyższych rozważań, nie mogły zostać oszacowane na etapie
sporządzenia oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego
uprzywilejowanej pozycji gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem
wykorzystywaniu własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których
przerzucane są obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk
w ramach stosunku umownego.
5. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez modyfikację pkt 1.4.1.7. PFU dla
Zadania A oraz Zadania B przez jednoczesne:
- usunięcie zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę zobowiązania do wykonywania
wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających z
umów zawieranych z gestorem sieci
oraz
- dodanie następującego doprecyzowania: „Dodatkowe koszty wynikające z uzgodnień i
umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.7.
Krajowy System Poboru Opłat i Eksperymentalne oznakowanie pionowe
- dotyczy Zadania A i B
W pkt 1.4.1.11.1 PFU dla Zadania A i Zadania B („Projekt stałej organizacji ruchu")
(odpowiednio strona 53 PFU dla Zadania A oraz strona 51 PFU dla Zadania B), Zamawiający
zawarł następujące wymaganie: „Zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania
pionowego jako eksperymentalnego zgodnie z załączonym wzorem. W przypadku podjęcia
decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem
niniejszej inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę.
Wykonawca umieści w ramach swoich prac w dokumentacji Projektu stałej organizacji ruchu
niezbędne oznakowanie informujące o występowaniu odcinka drogi objętej poborem opłat.
Następnie w ramach działań realizacyjnych wykona ¡zamontuje uzgodnione oznakowanie w
zakresie kosztów realizacji kontraktu."
2. Powyższe postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom
możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających stanowić
podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań
nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych składaniem oferty, może
przyjąć inną metodologię jej Wyceny, zakładając konieczność - bądź nie - zastosowania
oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób identyfikować swoje
zobowiązania związane z objęciem danego odcinka drogi Krajowym Systemem Poboru
Opłat. W konsekwencji, prowadzi to do uzyskania przez Zamawiającego nieporównywalnych
ofert, godząc przy tym w zasadę racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do
przestrzegania której Zamawiający jest zobowiązany.
3. W ocenie Odwołującego, pomimo faktu, iż postępowanie prowadzone jest w trybie formuły
„zaprojektuj i wybuduj", obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z §15 Rozporządzenia,
jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców
zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę
wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. Zamawiający, kierując się
elastycznością formuły „zaprojektuj i wybuduj" nie musi określać szczegółowych rozwiązań
materiałowych, nie mniej jednak powinien jednoznacznie wskazać oczekiwane przez niego
rozwiązania techniczne i efekty wprowadzanych przez wykonawców rozwiązań.
4. Zamawiający nie dając jednoznacznej informacji co do tego, w jaki sposób i w jakim
zakresie wykonawcy mają przewidzieć w swoich ofertach oznakowanie eksperymentalne i
jaki jest zakres nałożonych na nich obowiązków wynikających z ewentualnością objęcia
Krajowym Systemem Poboru Opłat, pozbawia ich de facto możliwości wyceny tych
elementów na etapie sporządzania oferty. Jednocześnie, eliminuje przy tym możliwość
zmiany kontraktu wynikającej z tych okoliczności, czym po raz kolejny nadużywając swojej
pozycji gospodarza postępowania, przerzuca większość ryzyk gospodarczych na
wykonawców, doprowadzając do niemożliwej do zaakceptowania zaburzenia równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego.
5. Obecny kształt pkt 1.4.1.11.1 PFU dla Zadania A i dla Zadania B w kwestionowanym
zakresie narusza tym samym-art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia, utrudniającego zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Co więcej, brak
możliwości zmian kontraktu z tego wynikającej, świadczy również o naruszeniu art. 139 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego.
6.W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez
modyfikację PFU dla Zadania A i dla Zadania B przez:
- usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU dla Zadania A i dla
Zadania B,
ewentualnie
- dodanie w ramach SIWZ dla Zadania A i dla Zadania B postanowienia o następującej treści:
„Zmiany wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu Poboru Opłat i oznakowania
eksperymentalnego będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
II.8. Infrastruktura techniczna niezwiązana z drogą - dotyczy Zadania A i B
1. W pkt 1.5.2.1 PFU dla Zadania A i dla Zadania B {„Ogólne uwarunkowania projektowe i
realizacyjne") , odpowiednio strona 68 PFU dla Zadania A oraz strona 65 PFU dla Zadania B,
Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać
uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi
ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi
ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury".
2. Powyższym postanowieniem, Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek
uzgodnienia obcej infrastruktury, niezwiązanej z projektowaną drogą, na prośbę podmiotów
niezależnych od Zamawiającego. Tym samym, siłą rzeczy Wykonawca nie ma informacji o
skali takich dodatkowych zobowiązań (skoro nie są one związane z budową drogi i
wytycznymi przekazanymi w tym zakresie), nie mając też wystarczających danych do ich
rzetelnego uwzględnienia w ramach przygotowywanej przez siebie oferty. Zamawiający nie
uregulował przy tym kwestii związanej z tym, czy z tego tytułu możliwe będzie zwiększenie
wynagrodzenia czy czasu na realizację całego projektu, a w konsekwencji na ten moment
Wykonawcy identyfikują konieczność powyższych uzgodnień jako ryzyko, w którym w
ż
adnym stopniu nie partycypuje Zamawiający.
3. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o:
usunięcie kwestionowanego zapisu pkt 1.5.2.1 PFU dla Zadania A i Zadania B, tj.
zapisu o treści: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów
dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i
pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej,
jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury"
ewentualnie:
- dodanie w ramach pkt 1.5.2.1. PFU dla Zadania A i dla Zadania B postanowienia o
następującej treści: „Zmiany wynikające z dodatkowych uzgodnień w tym zakresie będą
stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie".
II.9.
Laboratorium - dotyczy Zadania A i B
1. W pkt 1.5.2.4 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B (odpowiednio strona 72 PFU dla
Zadania A oraz 70 PFU dla Zadania B), Zamawiający, w ramach wytycznych inwestorskich i
uwarunkowaniach związanych z przygotowanie budowy i jej przeprowadzeniem, wskazał, iż
przy przygotowaniu i realizacji przedmiotowej inwestyq'i należy przestrzegać następujących
wytycznych: „Przygotowanie i użytkowanie niestacjonarnego laboratorium drogowego dla
Zamawiającego (polowego)"
2. Zamawiający nie określił w ramach powyższego postanowienia czy ten element, tj.
przygotowanie i użytkowanie laboratorium wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie czy
też nie, co wprost świadczy o nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie.
Jeśli koniecznym byłoby przewidzenie takiego elementu, Zamawiający nie udostępnił
jakichkolwiek danych co do wymagań z tym związanych, które to wymagania powinny być
jednolicie uwzględnione w ofertach każdego z wykonawców, tak aby możliwe było
zachowanie ich porównywalności. Nie podstawie postanowień PFU nie określono więc w
ż
aden sposób charakterystyki oczekiwanego przez Zamawiającego laboratorium drogowego.
3. Innymi słowy Wykonawcy nie mają danych dotyczących tego co mają objąć swoją ofertą i
w jaki sposób wycenić ten element. Zamawiający pomimo swojej prerogatywy w tym
zakresie, zaniechał więc udostępnienia danych niezbędnych do przygotowania oferty, swoimi
błędami obciążając wykonawcę. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15
Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu
cywilnego.
4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ przez
usunięcie pkt 1.5.2.4. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B alternatywnie o wprowadzenie
do PFU dla Zadania A i Zadania B postanowień doprecyzowujących wymagania
Zamawiającego co do posiadanego laboratorium.
II.10. Harmonogram prac archeologicznych - dotyczy Zadania A i B
1. W ramach pkt 1.5.1.1. PFU dla Zadania A i dla Zadania B („Warunki wykorzystania terenu
w fazie realizacji") (odpowiednio strona 60 PFU dla Zadania A oraz strona 58 PFU dla
Zadania B), Zamawiający wskazał w odniesieniu do podpunktu dotyczącego Badań
archeologicznych i innych działań przy zabytkach, że „Wykonawca winien współpracować z
nadzorem archeologicznym, wyłonionym przez Zamawiającego, informując o terminach
robót ziemnych oraz umożliwiając wstęp na piać budowy. Ponadto Wykonawca winien
współpracować na etapie realizacji inwestycji z wykonawcami badań archeologicznych, w
tym badań sondażowych i wykopaliskowych, wyłonionymi przez Zamawiającego, umożliwić
im wstęp na plac budowy oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac
archeologicznych".
2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na
Wykonawców obowiązek skoordynowania pracz innymi podmiotami, od niego niezależnymi,
przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu i terminów
planowanych prac archeologicznych. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego
takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych
informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym
samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja
inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram,
minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji
takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby
ponieść Wykonawca.
3. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku
o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania
realizowanych prac z innym wykonawcę, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba
uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie
jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego
wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku:
„Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego
placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z
tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje".
4. W konsekwencji również na gruncie niniejszego Postępowania uznać należy, że
postanowienie PFU o takiej treści narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i §15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ przez
usunięcie z treści zaskarżanej klauzuli, opisanej w pkt 1.5.1.1. PFU dla Zadania A i dla
Zadania B sformułowania o treści: „oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac
archeologicznych".
II.11. Projekt kompetencji - dotyczy Zadania A i B
1. W ramach PFU dla Zadania A i dla Zadania B, w pkt 1.4.1.1 PFU („Zakres zasadniczych
Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania"), Zamawiający nałożył
na Wykonawców konieczność sporządzenia projektu kompetencji, wskazując, że
Wykonawcy zobowiązani zostają:
- w przypadku Zadania A, pkt 1.4.1.1.PFU, strona 16 PFU: „Wykonać projekt kompetencji
umożliwiający przekazanie innych dróg niż krajowa, ich docelowym Zarządcom. Projekt
kompetencji po uzyskaniu opinii Zarządców tych dróg, powinien zostać przekazany
Zamawiającemu do akceptacji. Zaakceptowany przez Zamawiającego projekt stanowić
będzie podstawę do sporządzenia dokumentacji ZRID, zamiennej ZRID bądź dokumentacji
podziałowej służącej wydzieleniu tych dróg".
- w przypadku Zadania B, pkt. 1.4.14. PFU, strona 15-16 PFU: „Wykonać projekt kompetencji
umożliwiający przekazanie innych dróg niż krajowa, ich docelowym Zarządcom. Projekt
kompetencji po uzyskaniu opinii Zarządców tych dróg, powinien zostać przekazany
Zamawiającemu do akceptacji. W przypadku braku możliwości spełnienia wymagań dla pasa
drogowego wynikających z Warunków Technicznych, Wykonawca wystąpi o odstępstwo w
tym zakresie. Zaakceptowany przez Zamawiającego projekt stanowić będzie podstawę do
sporządzenia
dokumentacji
ZRID
bądź
zamiennej
ZRID
obejmującej
podziały
nieruchomości".
2. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do Zadania A, Zamawiający w ogóle zaniechał
uregulowania sposobu działania w przypadku niemożliwości spełnienia wymagań dla pasa
drogowego wynikających z Warunków Technicznych; w odniesieniu do Zadania B ograniczył
się natomiast do wskazania na konieczność uzyskania odstępstwa, nie precyzując jednak
sytuacji, w której nastąpiłaby Odmowa jego uzyskania.
3. W związku z tym, w tym kontekście podkreślenia wymaga, że nieprawidłowym jest
nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności za nie uzyskanie odstępstwa, a tym samym
odpowiedzialności za obiektywną - niezależną od Wykonawcy - niemożliwość spełnienia
wymagań dla pasa drogowego wynikających z Warunków Technicznych. Wadliwość
przypisywania Wykonawcom takiej odpowiedzialności potęguje fakt, że w ramach tego
samego pkt PFU, Zamawiający zaznaczył, iż w zakresie linii rozgraniczających
dokumentacja KP (materiał informacyjny) jest wiążąca. Innymi słowy, Wykonawcy kierując
się wiążącymi informacjami przekazanymi w ramach PFU, identyfikując niemożliwość
spełnienia pewnych wymagań dla pasa drogowego, obciążani byliby wynikającymi z tego
konsekwencjami. Stanowiłoby to kolejny element przerzucania ryzyk kontraktowych na
wykonawców i nadużycia pozycji Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który
ewentualnymi nieprawidłowościami w dokumentacji i obiektywną niemożliwością zachowania
pewnych prognozowanych parametrów obciąża Wykonawców. Świadczy to więc o skrajnej
nierównowadze przyszłego stosunku zobowiązaniowego, a tym samym o naruszeniu art. 14
ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego.
4. Przy zastosowanej przez Zamawiającego konstrukcji Wykonawcy nie uzyskują przy tym w
ramach udostępnionej dokumentami jasnych i precyzyjnych wytycznych co do sposobu
działania w przypadku zidentyfikowania braku możliwości spełnienia wymagań z Warunków
Technicznych dla pasa drogowego, co z kolei stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i §15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści pkt 1.4.1.1. PFU dla
Zadania A i Zadania B przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonać projekt
kompetencji umożliwiający przekazanie innych dróg niż krajowa, ich docelowym Zarządcom.
Projekt kompetencji po uzyskaniu opinii Zarządców tych dróg, powinien zostać przekazany
Zamawiającemu do akceptacji. Zaakceptowany przez Zamawiającego projekt stanowić
będzie podstawę do sporządzenia dokumentacji ZRID, zamiennej ZRID bądź dokumentacji
podziałowej służącej wydzieleniu tych dróg. W przypadku braku możliwości spełnienia
wymagań dla pasa drogowego wynikających z Warunków Technicznych i jednoczesnego
braku zgody na odstępstwo, Zamawiający odstąpi od wymogu wykonania projektu
kompetencji dla przedmiotowej drogi z nienormatywnym pasem drogowym. Tym samym,
pozostanie ona w pasie drogi krajowej".
II.12. System odwodnienia - dotyczy Zadania A i B
1. W ramach PFU dla Zadania A i dla Zadania B, w pkt 1.4.1.1 PFU („Zakres zasadniczych
Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania"), Zamawiający wskazał
m.in. na wiążące dokumenty opisujące przedmiot zamówienia, określając w ich ramach m.in.
obowiązki nałożone na wykonawców w zakresie wykonania systemu odwodnienia.
Postanowienia odnoszące się do tego zagadnienia znalazły się w następujących częściach
PFU i otrzymały następujące brzmienie:
- w przypadku Zadania A, pkt 1.4.1.1 PFU, strona 13: Namawiający udostępnia (w TOM
l/SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące
Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
- Projekt Budowlany (PB) - w zakresie:
• Zasad budowy niezależnego systemu odwodnienia autostrady oraz zrzutu wód do
docelowych odbiorników, tj. na węzeł Lubelska w zakresie Zadania A;
• Linii rozgraniczających inwestycji z zastrzeżeniem konieczności ich zmiany w
szczególności w uzasadnionych przypadkach".
- w przypadku Zadania B, pkt 1.4.1.1. PFU, strona 13: „Zamawiający udostępnia (w TOM V
SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące
Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
- Koncepcja Programowa (KP) w zakresie:
• Zasad budowy niezależnego systemu odwodnienia autostrady oraz zrzutu wód do dwóch
docelowych odbiorników, tj. do rzeki Długiej z Zadania B;
• Linii rozgraniczających inwestycji z zastrzeżeniem konieczności ich zmiany w
szczególności w uzasadnionych przypadkach".
2. Z powyższych postanowień PFU wynika, że tak w Zadaniu A jak i w Zadaniu B,
Zamawiający oczekuje wykonania niezależnego systemu odwodnienia. Tymczasem, tak w
Projekcie Budowlanym - w przypadku Zadania A, jak i w Koncepcji Programowej - w
przypadku Zadania B, wskazane zostało, że odwodnienie innych dróg niż autostrada
wykorzystuje system odwodnienia A2 (rowy, zbiorniki). Biorąc powyższe pod uwagę, należy
zauważyć, że postanowienia dotyczące budowy systemu odwodnienia zawarte w różnych
częściach dokumentacji są wzajemnie niekompatybilne. Postanowienia zawarte w
zasadniczej części PFU wskazują na obowiązek budowy niezależnych systemów
odwodnienia; post
anowienia zawarte w wiążącej części materiałów informacyjnych wskazują
natomiast na zależność tych systemów od istniejących już elementów związanych z tą
infrastrukturą (rowy, zbiorniki na A2).
3. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zgodnie z wytycznymi przekazanymi przez
Zamawiającego każdą z tych części dokumentacji, tj. zarówno postanowienia zawarte w
samym PFU, jak i postanowienia zawarte w dokumentacji stanowiącej załączniki do niej, w
zakresie wskazanym jako wiążący, wykonawcy mają obowiązek brać na równi pod uwagę. Z
uwagi na występującą sprzeczność między tymi postanowieniami, Wykonawca nie ma więc
możliwości jednoznacznego zidentyfikowania zapotrzebowania Zamawiającego, a tym
samym jednoznacznej identyfikacji nałożonych na niego w ramach kontraktu zobowiązań i
wynikających z tego kosztów. Zamawiający nie daje więc wykonawcom jasnych podstaw do
przygotowania i wyceny składanych przez nich ofert.
4. Jednocześnie, podkreślenia w tym kontekście wymaga, że niezależny system
odwodnienia wymagałby wykonania dodatkowych niezależnych rowów i zbiorników dla
innych dróg niż autostrada. Rozwiązanie takie wpłynęłoby bezsprzecznie na linie
rozgraniczające, które również w treści PFU (co wynika wprost z cytowanego na wstępie
postanowienia) mają charakter wiążący. W związku, z tym jeśli przyjąć, że Zamawiający
wymagałby budowy niezależnego systemu odwodnienia (a taki obowiązek wynika z literalnej
treści wskazanego powyżej pkt PFU dla Zadania A i dla Zadania B), Zamawiający zaniechał
sprecyzowania wynikającego z tego obowiązków, w tym sposobu działania w związku z
kolizją z liniami rozgraniczającymi.
5. W konsekwencji kwestionowane postanowienie PFU narusza w szczególności art. 29 ust.
1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, a co za tym idzie
powinno być wyeliminowane z treści dokumentacji w obecnym kształcie.
6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ przez
modyfikację pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B, przez:
- wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B zastrzeżenia o treści:
„zasad budowy niezależnego odwodnienia",
ewentualnie
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B doprecyzowania
definiującego co Zamawiający rozumie pod pojęciem „system niezależnego odwodnienia" i
jakie wiążą się z tym obowiązki nałożone na wykonawcę.
II.13. Przekrój normalny autostrady I dróg niższej kategorii - dotyczy Zadania A
i B
1. W ramach PFU dla Zadania A i dla Zadania B, w pkt 1.4.1.1 PFU („Zakres zasadniczych
Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania"), Zamawiający wskazał
m.in. na wiążące dokumenty opisujące przedmiot zamówienia, wskazując tak w Zadaniu A,
jak i w Zadaniu B na wiążący charakter przekroju normalnego autostrady i dróg niższej
kategorii. Postanowienia dotyczące tego zagadnienia znalazły się w następujących
częściach każdego z PFU i otrzymały następujące brzmienie:
- w przypadku Zadania A- pkt 1.4.1.1 PFU, strona 14: „Zamawiający udostępnia (w TOM
VSIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące
Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
- Projekt Budowlany (PB) - w zakresie (...):
• Przekroju normalnego autostrady i dróg niższej kategorii":
- w przypadku Zadania B- pkt 1.4.1.1. PFU, strona 13: „Zamawiający udostępnia (w TOM V
SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące
Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
- Koncepcja Programowa (KP) - w zakresie(...):
• Przekroju normalnego autostrady i dróg niższej kategorii".
2. Po dokonaniu analizy przekazanej dokumentacji, tj. Projektu Budowlanego w przypadku
Zadania A oraz Koncepcji Programowej w przypadku Zadnia B, Odwołujący zidentyfikował, iż
brak jest w ich treści takich elementów jak np. sprawdzenie warunków widoczności na
zatrzymanie, co determinuje, że nie jest możliwa na tym etapie weryfikacja poprawności
przyjętych przez Zamawiającego przekrojów normalnych pod kątem spełniania warunków
technicznych. Wykonawcy są więc zobowiązani są do zastosowania przekrojów normalnych
odpowiednio z PB lub KP, co do których nie ma pewności czy są zgodne z przepisami, za
których spełnienie Wykonawca będzie odpowiedzialny. Zamawiający nie przewidział przy tym
w ramach SIWZ, jakiegokolwiek mechanizmu weryfikacji tych danych, czy dopuszczalności
zmian kontraktu, na skutek wykrycia na etapie realizacji zamówienia ich nieprawidłowości.
3. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ przez
modyfikację pkt I.4.I.I. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B przez:
- wykreślenie z katalogu wiążącego zakresu z pkt I.4.I.I. PFU dla Zadania A i Zadania B
„Przekroju normalnego autostrady i dróg niższej kategorii",
ewentualnie:
- dodanie doprecyzowania w ramach pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania i Zadania B wskazującego,
które elementy przekrojów normalnych są wiążące i w jakich okolicznościach Wykonawca
uprawniony jest do ich zmiany.
II.14. Zakres obowiązków związanych z Systemem Poboru Opłat - dotyczy
Zadania B
1. W ramach pkt 1.4.1.1 oraz 1.4.1.11.5. PFU dla Zadania B (odpowiednio strona 15 i 55
PFU dla Zadania B), Zamawiający zawarł Wymagania dotyczące obowiązków nałożonych na
Wykonawcę, związanych z Systemem Poboru Opłat:
- pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania B: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz
zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące
Roboty(…):
- System Poboru Opłat (w zakresie Robót budowlano-montażowych), według załączonych
wytycznych Zamawiającego (dla autostrad);
- pkt 1.4.1.11.5. PFU dla Zadania B: „W ramach przedmiotowego Zamówienia nie przewiduje
się realizacji Krajowego systemu Poboru Opłat Wymagana jest współpraca Wykonawcy
(drogi) z wykonawcą i Operatorem Krajowego Systemu Poboru Opłat zgodnie z zapisami
2.1.14.5.".
2. Zestawienie powyższych postanowień PFU dotyczących obowiązków związanych z
Systemem Poboru Opłat świadczy ewidentnie o ich sprzeczności. W jednym miejscu
Zamawiający wskazuje bowiem na obowiązek realizacji robót związanych z Systemem
Poboru Opłat, w drugim zaś miejscu jasno deklaruje, że takiego Systemu Poboru Opłat w
ramach Zadania B nie przewiduje. Podkreślenia przy tym wymaga, że przedstawione
powyżej postanowienia PFU są równoważne, ac Zamawiający nie określił w żaden sposób
jakiejkolwiek hierarchii ich ważności.
3. Pozostawienie wskazanych postanowień PFU w obecnym kształcie powoduje, że
Wykonawcy
nie
mają
możliwości
jednoznacznej
identyfikacji
zapotrzebowania
Zamawiającego i wymogów jakie zostaną na niego nałożone w związku z realizacją
niniejszego Postępowania w zakresie Zadania B. Opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie niewątpliwie nie spełnia więc ustawowych obowiązków jasności i jednoznaczności,
powodując przy tym, że Wykonawcy nie mają możliwości rzetelnego przygotowania swoich
ofert. Warto też w tym miejscu zaznaczyć, że w przypadku Zadania A, gdzie w ramach PFU
Zamawiający również zawarł w ramach pkt 1.4.11.5 PFU deklarację, iż nie przewiduje
realizacji Krajowego systemu Poboru Opłat, z katalogu prac do wykonania z pkt 1.4.1.1 PFU
wyeliminował odniesienie do tego Systemu Poboru Opłat.
4. Jednocześnie, przy założeniu, że w ramach Zadania B, na wykonawców byłby nałożony
obowiązek wykonania prac związanych z systemem poboru opłat, Zamawiający nie
przybliżył w żaden sposób jego zakresu, ograniczając się jedynie do powyższego,
blankietowego zobowiązania. Wykonawcy nie mają więc wiedzy jakie elementy tego systemu
mieliby wykonać i jakimi wytycznymi w tym zakresie mieliby się kierować.
5. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia.
6. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację PFU dla Zadania B przez:
- wykreślenie z katalogu ż pkt 1.4.1.1. PFU, na stronie 15 PFU dla Zadania B, postanowienia
o treści: „System Poboru Opłat (w zakresie Robót budowlano- montażowych), według
załączonych wytycznych Zamawiającego (dia autostrad)",
ewentualnie:
- doprecyzowanie pkt 14.1.1. PFU dla Zadania B poprzez jednoznaczne określenie czy i
ewentualnie jakie elementy Systemu Poboru Opłat Wykonawca jest zobowiązany wykonać.
II.15. Ustalenia Zamawiającego dotyczące przebiegu/ lokalizacji innych
elementów - dotyczy Zadania A i Zadania B
1. W ramach treści PFU dla Zadania A i dla Zadania B, Zamawiający odwołał się do
wiążącego charakteru poczynionych przez siebie ustaleń dotyczących przebiegu/ lokalizacji
innych elementów, czemu dał wyraz w ramach następujących postanowień PFU dla Zadania
A oraz PFU dla Zadania B:
- pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania A, strona 14: „Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ)
dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące
Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie(...):
- Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach - w zakresie(...):
• Ustaleń poczynionych przez Zamawiającego w zakresie lokalizacji wjazdu na wiadukt na
drodze powiatowej 270IW oraz lokalizacji łącznika drogi dojazdowej nr 5 z drogą powiatową
2701W, w celu ominięcia budynku położonego na działce 71/1, obręb 17 w Michałówku";
- pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania B, strona 13: „Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ)
dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące
Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie(...) :
- Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach - w zakresie:
• Ustaleń poczynionych przez Zamawiającego w zakresie zamiennego przebiegu drogi
powiatowej nr 2218Wobniżonych parametrów technicznych".
2. Jednocześnie, Zamawiający nie przekazał w ramach udostępnionych treści i materiałów
jakie ustalenia zostały przez niego poczynione w każdym ze wskazanych zakresów. W
związku z tym, z treści cytowanych postanowień PFU wynikałoby, że Zamawiający jest w
dyspozycji dodatkowych informacji, mających wpływ na zakres prac związanych z realizacją
każdego z Zadań, nie udostępnia ich jednak podmiotom zainteresowanym pozyskaniem
zamówienia. Narusza to ustawowe obowiązki Zamawiającego w dwójnasób - po pierwsze
nie spełniony jest bowiem postulat przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jasny i wyczerpujący, nie utrudniający zachowania zasady uczciwej konkurenci, po drugie
zaś - postulat przekazania przez Zamawiającego wszelkich dostępnych mu informacji
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
3. Co więcej, przez brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących ustaleń
poczynionych przez Zamawiającego, Wykonawcy nie mają też możliwości zweryfikowania
ich poprawności i realności nałożonych na nich z tego tytułu zobowiązań. Poprzez złożenie
oferty w takim stanie faktycznym, Wykonawcy musieliby więc wyrazić akcept na przyjęcie na
siebie zobowiązań, których rozmiarów i zakresu nie są w stanie przewidzieć, a nade
wszystko których możliwość realizacji nie może być zweryfikowana. Taka konstrukcja jest
kolejną, stosowaną w ramach niniejszego postępowania, konstrukcją wypaczającą zasadę
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.
4. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw.. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych
ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o:
- doprecyzowanie pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania A poprzez jednoznaczne określenie jakie
ustalenia zostały poczynione przez Zamawiającego w zakresie lokalizacji wjazdu na wiadukt
na drodze powiatowej 2701W oraz lokalizacji łącznika drogi dojazdowej nr 5 z drogą
powiatową 270IW, w celu ominięcia budynku położonego na działce 71/1, obręb 17 w
Michałówku;
- doprecyzowanie pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania B poprzez jednoznaczne określenie jakie
ustalenia zostały poczynione przez Zamawiającego w zakresie zamiennego przebiegu drogi
powiatowej nr 2218W obniżonych parametrów technicznych.
II.16. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia) -
dotyczy Zadania A i Zadania B
1. W Tomie II SIWZ dla Zadania A i dla Zadania B, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część
Szczegółowa, Pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" -
wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt. 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia" (tabela 8), Zamawiający wskazał, że w okresie Gwarancji
Jakości, jakiej ma udzielić Wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni na okres 5
lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić
odpowiednio:
- dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40;
- dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: > 0,42.
Określone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości
minimalne, poniżej których Wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu
naprawczego.
2. Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce,
którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji
inwestycji infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jaki europejskim, a nawet światowym,
ż
e powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach SIWZ, jako
miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych doświadczeń oraz
prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia. Powyższe powoduje, że
zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego przez Zamawiającego od
Wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.
3. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo
wymagania odnośnie projektowania konstrukcji nawierzchni - pkt. 2.1.2 PFU dla Zadania A
jak również dla Zadania B, jak również technologię układania warstwy ścieralnej, parametry
używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości mieszanki mineralno-asfaltowej
(MMA), itp. - WWIORB, do których Wykonawca musi się bezwzględnie zastosować.
Powyższe wymagania i technologia zostały określone na poziomie maksimum, dostępnym
na rynku budowlanym. Zatem Zamawiający precyzyjnie określił, z jakich materiałów ma być
wyprodukowana mieszanka mineralno-asfaltowa i jak ma być układana. Mimo tego
określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie szorstkości przenosi na Wykonawcę
odpowiedzialność za przyjęte przez Zamawiającego parametry materiałowe oraz technologię
wykonania.
Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji
nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od Wykonawcy robót, m.in. wielkość
obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki
atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp.
4. Wobec powyższego należy wskazać, że powyższe czynniki wpływają na to, że
dwubiegunowo określone przez Zamawiającego warunki realizacji przedmiotu umowy, tj.
warunków i danych wyjściowych oraz parametrów docelowych, niemających żadnego
uzasadnienia merytorycznego powodują, iż należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający
bowiem albo winien określić, w jaki sposób i z czego Wykonawca jest zobowiązany wykonać
przedmiot zamówienia, albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba
te elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na
Wykonawcę, skoro sam Zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, iż jest
to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Zamawiający albo winien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli wskazuje oba
- wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w niniejszym przypadku nie uczynił.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle
miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości.
Dlatego w pierwszej kolejności Odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z
dokumentów kontraktowych.
5. W przypadku braku uwzględnienia tego wymagania, Odwołujący wskazuje, że aktualnie
określony przez Zamawiającego współczynnik tarcia jest jednym z najwyższych w Europie.
Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania dla dróg, jakie stawiane są w
Niemczech, które przywołuje się często jako przykład wzorca jakości wykonywania
infrastruktury drogowej. Co ważne, na skutek prowadzonych na szeroką skalę badań,
wymagania stosowane w Europie (z wyjątkiem Polski) w zakresie parametrów współczynnika
tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno poprzez obniżenie wartości
miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń parametrów wyników oraz
określenie innych metod pomiarowych.
Aktualnie wymagany przez Zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest nieosiągalny i
niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w wymaganiach
SIWZ postawiony.
Badania IBDIM wykazały, że jest to wskaźnik znacząco zawyżony w stosunku do
przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech.
Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDIM na nasz
system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37.
Dowód: Opracowanie IBDIM z dnia 14.03.2016 r. p.n.: "Wymagania dotyczące
współczynnika tarcia nawierzchni drogowych", str.22.
Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03, tg. do
0,34, uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia, które nie jest
uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik wymagany przez
Zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, zaś dla łącznic i
pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie
parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy włączeń i wyłączeń
wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.
Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, tzw.
DSN - Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe parametry
obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN stanem
zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione, ..., nawierzchnie nie
wymagające zabiegów - załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 30.04.2015r., tabela 6.1, str. 37. Parametr graniczny dla tej
klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający po okresie
5-cio letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był znacząco wyższy, niż
dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.
Parametr 0,36, zgłaszany przez Odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z
obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na koniec
okresu gwarancji w Niemczech.
Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań, opracowanych w
Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że większość dróg już w
momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym postępowaniu Zamawiający
wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum Bravuris,
zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań, odnoszonych do opony PIARC wyniki
przedstawione w załączniku do tej pracy powinny być przemnożone przez współczynnik
0,974, czyli powinny być jeszcze niższe. Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym,
ż
e zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w
załączniku do pracy IBDIM byłyby dodatkowo znacząco niższe.
Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009r. wraz z załącznikiem do
tego Sprawozdania.
Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim wymaganiom
Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych materiałów, nie daje
ż
adnej gwarancji na to, iż współczynnik szorstkości osiągnie wymagany poziom. Przeciwnie,
dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed upływem pełnego okresu gwarancji
poziom danego wskaźnika znacząco, się obniża poniżej wartości określonych jako graniczne
w dokumentach gwarancyjnych.
Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z Politechniki
Białostockiej publikowane w roku 2016.
Dowód: Publikacją „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3 devices".
Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna
(górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy zaznaczyć, że
warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową wykonana w
technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA przy
pomiarach z prędkością 60km/h (tj. takich jak wymaga dokument gwarancyjny) nie osiąga
parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie gwarancji (ww. publikacja str.
3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 Fig.5.b.). Należy jednak podkreślić,
ż
e badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8
zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że warstwa SMA (taka jak wymagana w niniejszej
umowie) już po dwóch latach nie spełniała parametru, którego dla tej inwestycji Zamawiający
Oczekuje po pięciu latach.
Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 miało parametr szorstkości powyżej 0,4, jednak
z tych 5 odcinków 2 o najlepszych parametrach wykonane były w roku 2012 (czyli w
momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich (czyli o znikomym natężeniu
ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w technologii. Slurry Seal, zaś kolejny
wykonany w technologii betonu cementowego PCC w roku 2014. Należy zwrócić uwagę, że
ten odcinek oznaczony nr 10 - tj. w technologii PCC, w momencie badania nie miał jeszcze
roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4 oczekiwane przez Zamawiającego
po 5 latach. Oznacza to, że z 11 odcinków badawczych tylko jeden oznaczony numerem 9,
wykonany w roku 2010 utrzymywał parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana
z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w niniejszej umowie i wiek tej
nawierzchni wynosił 4, a nie 5 lat.
Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do niniejszego
odwołania.
Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014r. (ww. publikacja str.
3054 pkt. 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w Polsce. Opona,
którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja 3053 ostatni akapit),
zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych współczynników korekcyjnych. Zgodnie
z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania wartości miarodajnej należy odjąć od
wartości średniej odchylenie standardowe. Wartość miarodajna powinna być zaokrąglona do
dwóch miejsc po przecinku. Wartość miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli.
Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej.
Przyczyny powyższego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w
dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika
tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne czynniki obiektywne,
niezależne od Wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem,
struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz,
temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).,
6. Nie można również pominąć i tej okoliczności, że tak określony poziom współczynnika
tarcia na poziomie > 0,40 i > 0,42 nie wynika z żadnej normy prawnej a stanowi jedynie
dowolnie narzucony Wykonawcom obowiązek umowny, nie poprzedzony żadnymi badaniami
w tym zakresie - przeciwnie, postawiony wbrew wynikom przeprowadzonych badań. Tak
określony parametr nie jest poparty żadną realną potrzebą Zamawiającego ani też
użytkowników dróg, nie wpływa też na prawidłowość wykonania zamówienia, zaś określenie
go na nierealnym poziomie, nie przynosi żadnej technicznej ani użytkowej korzyści. Jak
wspomniano powyżej parametr graniczny klasy B tj. stanu zadowalającego wynosi 0,36.
7. Tymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody umów
wyrażona w art. 353
k.c., pozwala stronom stosunku obligacyjnego na ukształtowanie treści
umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie dowolny, bowiem
postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego stosunku prawnego,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że wykonany
przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) określone
właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem.
Jednakże również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter
bardzo daleko idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art. 3531 k.c.,
albowiem stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego
do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie są obiektywnie
możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art.
387 § 1 k.c., który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w wyroku
z dnia 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, iż „Uprawnienia
kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje
granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również możności
dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego, czy aby umówione przez
strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie możliwe do
spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 k.c., a przecież
nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu."
Należy przy tym wskazać, że wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów
orzecznictwa I doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku,
gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy
byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy
cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny.
Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest
poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, zgodnie z którym świadczenie jest
niewykonalne w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt
inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu
wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tytko przez
przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę, czy wyrok Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku z dnia 05 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, iż „Niemożliwość
ś
wiadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką sytuację, w której
umówionego świadczenia nie jest w stanie spełnienie tylko konkretny dłużnik, aie w ogóle
jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego, które
nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę i które jest
rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna niemożliwość świadczenia (określaną też niekiedy
jako niemożność świadczenia) nie powoduje natomiast nieważności umowy, lecz może być
ewentualnie rozważana w ramach odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania.
Na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą)
wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12,
wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości
obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony
ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie
niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena
ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność."
Jak wykazano powyżej, określone przez Zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego
współczynnika tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w
pierwszej części wyniki badań prowadzonych nie tylko przez Wykonawców, ale także
niezależne instytuty (IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego Zamawiającego. Skoro
zatem już w chwili prowadzenia niniejszego postępowania, a więc jeszcze na etapie
poprzedzającym zawarcie umowy, wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości
nawierzchni nie są i nie będą możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne
obiektywnie, trwale i pierwotnie niemożliwym.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego Wykonawców,
wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i
użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na Wykonawcę ryzyka i kosztów
związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie
podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia z powodu
rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.
8. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o:
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ Tom
II dla Zadania A i dla Zadania B, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt
1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez usuniecie Pkt. 1.1.3.1 oraz Pkt. 1.2.2.1,
ewentualnie:
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ Tom
II dla Zadania A i dla Zadania B, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt
1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez zmianę wartości miarodajnego współczynnika
tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego
oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na > 0,36.
Do udziału w postępowaniu odwoławczym przystąpienia zgłosili: Budimex S.A. w
Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - PORR Polska
Infrastructure S.A. w Warszawie, Porr Bau GmbH w Wiedniu (Austria), wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w Wysokiej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - MOTA Engil Central Europe S.A. w Krakowie, Unibep S.A. w Bielsku
Podlaskim w sprawach o sygn. akt KIO 1915/16 i KIO 1916/16 oraz Warbud S.A. w
Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1916/16. Przystępujący spełnili wymagania dotyczące
zgłoszenia przystąpienia, opowiedzieli się po stronie odwołującego i wnieśli o uwzględnienie
odwołań.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający zmienił część postanowień SIWZ, w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o oddalenie odwołań.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały powołane przez odwołujących zgodnie
ze stanem faktycznym, zatem ich ponawianie jako własnych ustaleń Izby jest zbędne.
Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia tworzą pisma i dokumenty powołane przez
odwołującego w odwołaniu i przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba
dopuściła z urzędu dowód z dokumentacji postępowania w sprawach KIO 1883/16, KIO
1884/16, KIO 1885/16, które toczyło się między tymi samymi stronami. Zarzuty odwołania
powtarzają się w znaczącej części. Stanowiska i argumentacja stron w obu postępowaniach
odwoławczych są zbieżne.
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie
bowiem do art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy
nowelizującej oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się
przepisy dotychczasowe. Skoro ustawa nowelizująca weszła w życie 28 lipca 2016 r., a
badane postępowanie zostało wszczęte przed tą datą, do oceny czynności i zamawiającego
znajdują zastosowanie przepisy ustawy w znowelizowanym brzemieniu.
Odwołujący spełnił przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp w obu sprawach.
Odwołujący jest organizacją wpisaną na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia
ś
rodków ochrony prawnej i wnosi odwołanie powołując się na podmioty zainteresowane
złożeniem oferty a działające na rynku infrastruktury i budownictwa, którego dotyczy
zamówienie.
Odwołujący wycofał zarzuty podniesione w sprawie KIO 1915/16 w pkt II.2, II.8., II.10
oraz w sprawie KIO 1916/16 w pkt II.7, II.9, II.11, II.13. Zarzuty te nie podlegały rozpoznaniu.
Odwołania w przeważającej części nie zasługują na uwzględnienie.
Oddalając zarzuty Izba podzieliła poglądy wyrażone w uzasadnieniu wyroku w
sprawach KIO 1883/16, 1884/16 i 1885/16.
Izba uwzględniła trzy zarzuty kierując się następującymi dyrektywami. Pierwsza z nich
dotyczy modelu staranności oczekiwanej od zamawiającego. Należyta staranność
zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia polega m.in. na tym,
ż
e dokonując zmiany postanowień SIWZ zamawiający usuwa stan niezgodności z prawem
tego dokumentu tak, aby postępowanie mogło dalej toczyć się bez przeszkód.
Druga zakłada, że zakres swobody zamawiającego wynikającej z ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia oraz udzielenia zamówienia przy zastosowaniu formuły
„zaprojektuj i wybuduj” nie jest nieograniczony. Wykonawca składając ofertę akceptuje tym
samym przewidywane warunki umowy i odpowiednio do nich ustala cenę oferty.
Zobowiązanie wykonawcy nie może być zatem kształtowane po zawarciu umowy i zależne
od działań lub zaniechań podmiotu, na który wykonawca nie ma wpływu.
Izba stwierdziła, że w badanym postępowaniu zamawiający nie dochował należytej
staranności. W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego audytu BRD podniesionego w
odwołaniu w sprawie KIO 1915/16 (zarzut opisany jako II.1) zamawiający wprowadził nowe
postanowienie PFU, jednak nie towarzyszyło temu uchylenie wadliwego postanowienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał bowiem treść, której nie zawierała
badana SIWZ. Zaistniały stan rzeczy polegający na tym, że SIWZ zawierała jednocześnie
kwestionowane i poprawione postanowienie pkt 1.4.1.1. oraz 1.4.1.11 PFU powoduje jej
sprzeczność i doprowadził do uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1915/16. Niezbędna
była bowiem zmiana postanowienia pkt 1.4.1.1. oraz 1.4.1.11 PFU tak, aby nie było
wątpliwości, co do zakresu zmiany wynikającej z odpowiedzi na odwołanie z 26 października
2016 r. oraz takie ukształtowanie tych postanowień PFU, aby w przypadku konieczności
wprowadzenia zmian wynikających z audytu BRD wykraczających poza wymagania
przepisów, norm i SIWZ do oceny zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenie Czasu na Ukończenie znajdowała zastosowanie klauzula 13.1. Obowiązkowi
uwzględnienia wyników audytu, które nawet dla wykonawcy prawidłowo wykonującego
umowę, mogą oznaczać dodatkowe powinności, których nie mógł on wcześniej przewidzieć,
musi towarzyszyć możliwość zmiany umowy, tak aby dodatkowy nakład pracy wykonawcy
mógł znaleźć ekwiwalent w postaci wydłużenia terminu lub zwiększenia wynagrodzenia.
Brak staranności zamawiającego doprowadził również do uwzględnienia odwołania w
sprawie KIO 1916/16. Zamawiający bowiem zadeklarował w odpowiedzi na odwołanie
uzupełnienie dokumentacji postępowania o ustalenia
w zakresie zamiennego przebiegu
drogi powiatowej 2218 W – obniżonych parametrów technicznych, jednak w istocie tego nie
uczynił. Niezbędne było zatem nakazanie zamawiającemu dokonania tej czynności, tak aby
opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie odpowiadał wymaganiu art. 29 ust. 1 Pzp.
Za niezbędne uznano również doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie postanowienia 1.5.2.1 PFU
przez wskazanie konsekwencji braku uzyskania zgody
na odstępstwo lub nieterminowe wydanie zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po
stronie wykonawcy. W tej mierze SIWZ milczała, podczas gdy fakt że brak zgody na
odstępstwo lub nieterminowe wydanie tej zgody może mieć istotny wpływ na prawidłowe
wywiązanie się wykonawcy ze swego zobowiązania. Na okoliczności te wykonawca nie ma
wpływu. Racje te spowodowały uwzględnienie
zarzutu opisanego w pkt II.14.
W pozostałym zakresie odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące parametru szorstkości (miarodajnego współczynnika tarcia)
wskazanego w pkt II.17 odwołania w sprawie KIO 1915/16 i w pkt II.16 KIO 1916/16 zostały
uznane za niepotwierdzone z przyczyn dowodowych i prawnych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił analizy wykonane przez IBDiM
(pod kierunkiem prof. dr hab. inż. D. Sybilskiego), Raport z realizacji pracy TD-93 pt.
Aktualizacja zależności funkcyjnych w pomiarach urządzeniem SRT-3 między wartościami
współczynnika tarcia uzyskiwanymi na oponach PIARC i Barum Bavuris (pod kierownictwem
naukowym mgr inż., T.M. – Kierownika Zakładu Diagnistyki Nawierzchni IBDiM) oraz
Wymagania techniczne rekomendowane przez Ministra Infrastruktury. Nawierzchnie
asfaltowe na drogach publicznych WT-2 Nawierzchnie asfaltowe 2008. Wynika z nich, że
wymagania zamawiającego nie zostały ukształtowane na maksymalnym rekomendowanym
poziomie. Przykładowo, raport z realizacji pracy TD-93 wskazuje na koniec okresu
gwarancyjnego dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego ≥ 0,42 oraz dla
pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic
≥ 0,42.
Zamawiający przedstawił również wyniki pomiarów prowadzonych przez własne
laboratoria drogowe w okresie 2, 3, 4 i 5 lat użytkowania. Wynika z nich możliwość
osiągnięcia wymaganego parametru. W szczególności na drodze ekspresowej S3 Szczecin-
Gorzów Wielkopolski kwestionowany parametr po 5 latach użytkowania przewyższał
oczekiwania zamawiającego wyrażone w badanym postępowaniu.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania wiarygodności tych badań i
uznała, że zamawiający ma prawo oczekiwania świadczenia o wysokich standardach
jakościowych. To uprawnienie zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiający jako największy inwestor na rynku robót drogowych, realizujący ważne zadania
publiczne (działający na rzecz interesu publicznego) nie jest obowiązany dostosowywać się
do możliwości wykonawców i tak opisywać przedmiot zamówienia, żeby jego realizacja była
dogodna dla wykonawców dotychczas realizujących umowy na rzecz zamawiającego.
Przeciwnie, zamawiający może i powinien w ramach swoich uzasadnionych potrzeb
kształtować próg wymagań na wyższym poziomie i w ten sposób wyznaczać standardy
rynkowe. Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma prawo żądać od
wykonawców wykonania przedmiotu zamówienia o wysokich standardach i parametrach
jakościowych. Oczywistym jest, że w przypadku parametru szorstkości nawierzchni (tarcia)
znajduje on uzasadnienie w obiektywnych potrzebach nie tylko samego zamawiającego, ale
także wszystkich użytkowników dróg. Zamawiający może dążyć do osiągnięcia lepszych niż
dotychczas parametrów dróg, szczególnie w sytuacji gdy nie zachodzi obiektywna
niemożliwość świadczenia. Zamówienie jest kierowane na rynek europejski, zatem Izba
uznała, że ograniczanie się przez odwołującego do wykazywania, że dotychczas w Polsce
nie budowano dróg o oczekiwanym standardzie, jest niewystarczające do uznania, że
osiągnięcie wymaganych parametrów jest niemożliwe w ogóle, a oczekiwania
zamawiającego nie może spełnić żaden wykonawca.
Nie przekonuje stwierdzenie odwołującego, że utrzymanie kwestionowanego
wymagania sprowadzi na branżę budowlaną większy kryzys niż realizacja inwestycji na
EURO 2012. Zwiększone oczekiwania zamawiającego powinny znaleźć odzwierciedlenie w
cenach ofert składanych przez wykonawców, które umożliwią im sprostanie warunkom
wykonania umowy i gwarancji.
Dostrzeżono również, że dopuszczalność opisania parametrów dotyczących
właściwości przeciwpoślizgowych na
wyższym poziomie niż oczekiwany przez
zamawiającego wynika z Załącznika 6 do rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r., poz. 124). W przypadku dróg klasy A, S
dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego wynosi on przy prędkości 60
km/h ≥ 0,49, przy prędkości 90 km/h 0,44 oraz dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz
na jezdniach łącznic przy prędkości 60 km/h ≥ 0,51.
W tym stanie rzeczy ocena prawna zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
zamawiający ma prawo w okresie gwarancji jakości wymagać miarodajnego współczynnika
tarcia na poziomie 80% wartości wymaganych przez obowiązujące rozporządzenie.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie postanowiła udzielić odpowiedzi pozytywnej.
W pierwszej kolejności należy dostrzec, że uwzględnienie żądania odwołującego i
rezygnacja ze współczynnika tarcia w okresie gwarancji jest w świetle powołanego
rozporządzenia niedopuszczalne prawnie.
W ocenie Izby natura gwarancji jakości zakłada utrzymanie przedmiotu świadczenia (w
okolicznościach sporu wybudowanej drogi) w stanie niepogorszonym przez cały okres
trwania gwarancji. Niesprostanie tym wymaganiom oznacza wadliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia i powoduje konieczność wykonania naprawy, czyli w okolicznościach sporu
zabiegu „uszorstniania”. Wykonywanie napraw w okresie gwarancyjnym jest normalną
praktyką rynkową. W ocenie Izby to, czy wykonanie napraw będzie konieczne oraz ich liczba
są zależne od wykonania umowy - standardu zrealizowanych prac budowlanych.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się do tego, że wymagania w zakresie parametru
szorstkości w okresie gwarancji nie mogą być dochowane w sytuacji posłużenia się
kruszywami naturalnymi stosowanymi dotychczas przy robotach drogowych. Nie zostało
natomiast wykazane, że utrzymanie wymaganych parametrów w okresie gwarancyjnym (bez
konieczności wykonywania napraw) będzie niemożliwe przy zastosowaniu mieszanki lub
kruszywa sztucznego, przykładowo epoksydowego, na co wskazywał zamawiający w trakcie
rozprawy. Wykonawca przygotowując ofertę powinien więc zdecydować, czy sięgnie do
nowych rozwiązań umożliwiających mu ograniczenie napraw nawierzchni, czy też wykona
przedmiot zamówienia w oparciu o dotychczas stosowane materiały licząc się z
koniecznością wykonania napraw w większym rozmiarze lub liczbie. Obie te ewentualności
wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty kalkulując koszty wykonania umowy.
W tym kontekście należy wykładać warunki wykonania i odbioru robót budowlanych
(WWiORB) opisane przez zamawiającego, które ustalają minimalny standard wykonania
prac. Standard ten może wykonawca podwyższyć mając na względzie swoje obowiązki w 5-
letnim okresie zapewnienia gwarancji jakości.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała wnioskowany przez odwołującego dowód z
opinii biegłego za zmierzający do przewlekłości postępowania odwoławczego. Istota sporu
dotyka bowiem kwestii prawnej, czyli obowiązku utrzymania standardu wybudowanej drogi w
okresie gwarancji. Długości okresu gwarancji odwołujący nie zakwestionował, a w wyborze
sposobu sprostania wymaganiom zamawiającego – jak wskazano wyżej – doboru rodzaju
kruszywa, od którego zależy trwałość nawierzchni, wykonawca może podjąć suwerenną
decyzję.
Pozostałe zarzuty również nie znalazły potwierdzenia.
Przypomnieć należy, że środki ochrony prawnej – jak wynika przede wszystkim z art.
179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 Pzp - służą wyłącznie usunięciu naruszeń przepisów ustawy,
których dopuścił się zamawiający, nie zaś uczynieniu warunków wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego bardziej przyjaznej dla wykonawcy. Izba może uwzględnić
odwołanie tylko w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o czym stanowi art.
192 ust. 2 Pzp. Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie
narusza obowiązujących przepisów.
Dostrzec trzeba, że sam odwołujący wykazując uprawnienie do wniesienia obu
odwołań podkreślał naruszenie przez zamawiającego postulowanej przez odwołującego
zasady równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień
publicznych oraz przerzucenie w całości ryzyka kontraktowego na wykonawców.
W tej mierze należy podkreślić, że samo powołanie się na ukształtowanie
nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady
swobody umów, o której mowa w art. 353
k.c. – konieczne jest wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczna z naturą stosunku
lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego powinno odbywać się w sposób możliwie
niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w
ś
wietle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie kryteriów przypisać można znaczenia dla
kwalifikacji prawnej sprawy. W szczególności samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul
generalnych, bez jednoczesnego konkretnego odniesienia do norm prawnych wynikających z
innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze
stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczające.
Podzielono zatem stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i
nie uwzględniono
zarzutu dotyczącego audytu BRD (opisanego w pkt II.1 odwołania w
sprawie KIO 1916/16). Uznano, że w sytuacji, gdy z przeprowadzonego przez
zamawiającego audytu BRD będzie wynikała konieczność dokonania zmian, nie
wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub umowy, dojdzie do zmiany zakresu
obowiązków nałożonych na wykonawcę to wówczas zaistnieją przesłanki do zmiany
kontraktu i zastosowania klauzuli 13.1. Klauzula ta dopuszcza wprowadzenie zmian
zainicjowanych przez Inżyniera kontraktu w dowolnym momencie, przed wystawieniem
ś
wiadectwa przejęcia.
Nie uwzględniono
zarzutu dotyczącego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i
hydrogeologicznej (opisany w pkt II.3. odwołania w sprawie KIO 1015/16 i w pkt II.2
odwołania w sprawie KIO 1916/16. W toku rozprawy wykazano, że w dokumentacji podano
zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi sezonowymi
wahaniami. Zatem przedmiot zamówienia został opisany w tym zakresie w sposób możliwie
precyzyjny. Nie dopatrzono się przyczyn uzasadniających twierdzenie, że wykonawca
posiadający wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania tego zamówienia nie jest w
stanie określić i przewidzieć zmienności warunków gruntowo-wodnych wywołanych
sezonowymi wahaniami. Przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie, aby wykonawca w toku
realizacji zamówienia wykonał dodatkowe uzupełniające fragmentaryczne badania gruntowe
(o ile z uwagi na wykonywany przez niego projekt będą konieczne) i uwzględnił ich koszty w
składanej ofercie.
Zarzut dotyczący koordynacji na stykach z innymi odcinkami (opisany w pkt II. 4
odwołania w sprawie KIO 1915/16) nie jest trafny. Podzielono stanowisko zamawiającego,
ż
e wobec opisu przedmiotu zamówienia i należenia takiego samego obowiązku na
wykonawców sąsiednich odcinków opis przedmiotu zamówienia nie narusza prawa, ani nie
powinien mieć wpływu na możliwość oszacowania oferty. Obowiązek współdziałania
wykonawców, przy udziale zamawiającego, w sytuacji gdy nie jest obwarowany sankcją,
należy ocenić jako zobowiązanie stron umowy do współdziałania, co jest jego obowiązkiem
stron umowy w sprawie zamówienia publicznego jako umowy wzajemnej (por. wyrok SN z 5
czerwca 2014, IV CSK 626/13 niepubl.).
Izba uwzględniła, że wynikający z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego
szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru
nieograniczonego. W przypadku zamówień publicznych dotyczących zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych przy analizie poprawności dokonanego opisu należy
uwzględnić konsekwencje wynikające z przyjętego przez zamawiającego charakteru
wynagrodzenia, które uzyska wykonawca. Nie można pomijać, że ustawa Prawo zamówień
publicznych na mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp odwołuje się do przepisów kodeksu
cywilnego. Ten zaś w art. 632 § 1 stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Z brzmienia powołanego przepisu k.c. jasno wynika, że brak przesądzenia rozmiaru
prac albo nieujęcia wszystkich elementów kosztotowórczych w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp. Jest to szczególnie
widoczne w przypadku zamówienia na wykonanie projektu i robot budowlanych, w którym
wykonawcy składający oferty dokonują wyceny oferty mogą wziąć pod rozwagę de facto
odmienny zakres przedmiotu zamówienia, uzależniony od przyjętego przez nich sposobu
wykonania zamówienia wyrażonego w projekcie. Mimo to jest możliwe rzeczywiste
porównanie zaoferowanych cen i dokonanie spośród nich wyboru oferty najkorzystniejszej
(oferującej najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny).
Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że wykonawca powinien tak
obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło
odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy
jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. Sąd Apelacyjny w Białymstoku z dnia 18
czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14 (orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl data
dostępu 23 listopada 2016 r.) wskazał, że „W wypadku określenia w umowie wynagrodzenia
ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia
wynagrodzenia bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość
przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z
nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych
czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów
kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie
określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie”.
Wynikający z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego szczegółowego i
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru nieograniczonego. W
przypadku zamówień publicznych dotyczących zaprojektowania i wykonania robót
budowlanych przy analizie poprawności dokonanego opisu należy uwzględnić konsekwencje
wynikające z przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia, które uzyska
wykonawca. Nie można pomijać, że ustawa Prawo zamówień publicznych na mocy
odesłania zawartego w art. 14 Pzp odwołuje się do przepisów kodeksu cywilnego. Ten zaś w
art. 632 § 1 stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Z brzmienia powołanego przepisu k.c. jasno wynika, że brak przesądzenia rozmiaru
prac albo nieujęcia wszystkich elementów kosztotowórczych w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp. Jest to szczególnie
widoczne w przypadku zamówienia na wykonanie projektu i robot budowlanych, w którym
wykonawcy składający oferty dokonują wyceny oferty mogą wziąć pod rozwagę de facto
odmienny zakres przedmiotu zamówienia, uzależniony od przyjętego przez nich sposobu
wykonania zamówienia wyrażonego w projekcie. Mimo to jest możliwe rzeczywiste
porównanie zaoferowanych cen i dokonanie spośród nich wyboru oferty najkorzystniejszej
(oferującej najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny).
Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że wykonawca powinien tak
obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło
odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy
jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. Sąd Apelacyjny w Białymstoku z dnia 18
czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14 (orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl data
dostępu 4 października 2016 r.) wskazał, że „W wypadku określenia w umowie
wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania
podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała
możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko powstania ewentualnej straty
związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem
określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w tym wzrostem cen i innych
elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym
sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie”.
Kierując się powołanymi dyrektywami Izba nie uwzględniła
zarzutów dotyczących
ciągów pieszo-rowerowych, uzgodnień przepustów i zbiorników oraz umów, zarzutu
obiektów inżynierskich – przejść dla zwierząt, przepustów i zbiorników, infrastruktury
technicznej niezwiązanej z drogą (zarzuty opisane w pkt II.5, II.6, II.7, II.9, II.11 odwołania
w sprawie KIO 1915/16 oraz pkt II.3., II.5, II.6, II.7, II.8 odwołania w sprawie KIO 1916/16).
Zdaniem Izby zamawiający podał dane wystarczające do sporządzenia projektu zgodnie z
warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach wynikających w koncepcji
programowej i przedmiot zamówienia został określony w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Wykonawcy mają wystarczające założenia do projektowania oraz kalkulacji ceny oferty.
Obowiązek uzgadniania projektu z jednostkami samorządu terytorialnego oraz gestorami i
zarządcami sieci wynika z przepisów prawa. Klauzula 13.1. daje ponadto możliwość korekty
postanowień umowy, jeśli będzie to uzasadnione zmianą zakresu prac wynikającą z
niezbędnych uzgodnień.
Badając
zarzut
dotyczący
harmonogramu
prac
archeologicznych
(podniesionego w pkt II.12 odwołania w sprawie KIO 1915/16 oraz w pkt II.10 odwołania w
sprawie KIO 1916/16) Izba uznała
za logiczne i racjonalnie uzasadnione stanowisko
zamawiającego przedstawione na rozprawie i w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Pkt
1.5.2.1 PFU wskazuje szczegółową lokalizację stanowisk archeologicznych. Dane te
pozwalają na ocenę ryzyka związanego z pracami archeologicznymi. Izba oceniła, że
nałożenie na wykonawców obowiązku dostosowania harmonogramu robót do termonów prac
archeologicznych, które dotyczą badań archeologicznych niemożliwych do zakończenia
przed uzyskaniem decyzji ZRID nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz 31 ust. 2 i 3 Pzp.
Co do
zarzutu dotyczącego współpracy z zarządcami innych dróg
(podniesionego w pkt II.13 odwołania w sprawie KIO 1915/16) Izba uwzględniła przede
wszystkim, że w uzyskanej przez zamawiającego decyzji ZRiD został ustalony zakres
przebudowy oraz że zamawiający uzgodnił z zarządcami dróg rozwiązania dotyczące
przebudowy. Wobec braku jakichkolwiek dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że
kwestionowane wymaganie zamawiającego jest standardem w zamówieniach typu
„zaprojektuj i wybuduj” i dla wykonawcy spełniającego warunki podmiotowe w badanym
postępowaniu jest możliwe do spełnienia.
W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego wiążącego sposobu pokonania
przeszkody (podniesionego w pkt II.15 odwołania w sprawie KIO 1915/16 oraz w pkt II.4
odwołania w sprawie KIO 1916/16) Izba uznała, że nie mieści się w sferze podmiotowych
uprawnień wykonawcy przymuszanie zamawiającego do rezygnacji z opisu przedmiotu
zamówienia, którego dokonał on z poszanowaniem dyrektyw wynikających z art. 29 ust. 1
Pzp. W zakresie zarzutu zamawiający opisał swoje wymagania jasno, jednoznacznie i
zrozumiale, z zachowaniem zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp i powinny być one
uwzględnione przy pracach projektowych, tym bardziej, że są one efektem konsultacji
społecznych. Wyników takich uzgodnień zamawiający, który działa w interesie publicznych,
zobowiązany jest przestrzegać.
Również
zarzuty dotyczące oznakowania pionowego dla celów poboru opłat
(podniesionego w pkt II.16 odwołania w sprawie KIO 1915/16 oraz w pkt II.7, II.14 odwołania
w sprawie KIO 1916/16),
zarzut dotyczący odwodnienia (zarzut podniesiony w pkt II.12
odwołania w sprawie KIO 1916/16) oraz
zarzut dotyczący ustalenia zamawiającego dot.
Przebiegu/lokalizacji innych elementów nie znalazły potwierdzenia (zarzut podniesiony w
pkt II.15 odwołania w sprawie KIO 1916/16, w części nie uwzględnionej). Zamawiający
udzielił wyjaśnień i zmienił PFU. Nie znajduje uzasadnienia podtrzymywanie przez
odwołującego zarzutów odwołania w sytuacji, w której zamawiający zmienia SIWZ w
zakresie kwestionowanym przez odwołującego. Izba uznała, że jakkolwiek takie zachowanie
zamawiającego powinno być kwalifikowane jako przyznanie okoliczności faktycznych
leżących u podstaw zarzutu, to naruszające prawo postanowienia SIWZ zostały uchylone.
Zmiany dokonane przez zamawiającego spełniają wymagania art. 29 ust. 1 Pzp. Izba
uznała, że zarzuty te nie mają już wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp).
Zgodnie bowiem z art. 353
k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje postanowienia
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli projektowane postanowienia nie
odpowiadają wykonawcy może on nie składać oferty w postępowaniu. Jeśli wykonawca złoży
ofertę, to kształtuje w niej część przyszłych postanowień umownych, przede wszystkim
wysokość swego wynagrodzenia. Ustalając wysokość ceny oferty wykonawca może i
powinien dostosować się do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić wszystkie obowiązki
wynikające z wymagań zamawiającego oraz przewidywane ryzyko związane z wykonaniem
umowy.
Prezentowany pogląd znajduje potwierdzenie w stanowisku sądów powszechnych. W
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11) wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ
ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek
zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej
sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy
umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,
której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Podobnie Sąd Okręgowy we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08) wywiódł, że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na
gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i
obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Wywody te podsumowuje uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08). „Z wyrażonej w art. 353¹ k.c. zasady
swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy.
Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc co do zasady istnienia
okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oceny
zarzutów odwołania. Natomiast rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze
merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp Izba wydała wyrok będący
orzeczeniem łącznym zgodnie z art. 192 ust. 8 Pzp.
Stosownie do z art. 192 ust. 9 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Reguła ponoszenia przez strony
kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego
oznacza, że obowiązuje w nim podobnie jak w procedurze przed sądem powszechnym
zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają
ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.).
Ponieważ odwołanie podlegało uwzględnieniu z racji stwierdzonych przez Izbę
naruszeń przepisów ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, to
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający, którego jako
stronę przegrywającą Izba obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"