KIO 1801/17 WYROK dnia 12 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1801/17 

WYROK 

z dnia 12 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              

Rafał Komoń     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  7 

września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Envirotech  Sp.  z 

o.o.  oraz  EBG  PROJEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Poznaniu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Kleczew  z  siedzibą  w 

Kleczewie  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany 

„DANBUD”  B.  T.  oraz  M.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

P.P.H.U.  SADEKO  M.  N. 

z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Kleczewie  zgłaszających 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

ud

zielenie  zamówienia:  Envirotech  Sp.  z  o.o.  oraz  EBG  PROJEKT  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Envirotech  Sp.  z  o.o. 

oraz EBG PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Envirotech Sp. z o.o. oraz EBG PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą 

dla lidera konsorcjum w Poznaniu 

kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Zamawiającego:  Gminy  Kleczew  z 

siedzibą w Kleczewie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika;  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1801/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Gmina Kleczew z siedzibą w Kleczewie prowadzi w  trybie przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 

z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Przebudowę  i  modernizację  oczyszczalni 

ścieków w Budzisławiu Górnym”.  

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Envirotech Sp. z o.o. 

oraz  EBG 

PROJEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Poznaniu  (zwany  dalej 

„Odwołującym”)  w  dniu  29  sierpnia  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożyli  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany  „DANBUD”  B.  T.  oraz 

M.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U.  SADEKO  M.  N.  z 

siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Kleczewie  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  ww. 

wykonawców,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  art.  82 

ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  2    ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

niezgodność oferty ze specyfikacją.  

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o:  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany  „DANBUD”  B.  T.  oraz 

M.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U.  SADEKO  M.  N.  z 

siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Kleczewie,  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty 

ww. wykonawców, nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert, z 

wyłączeniem oferty wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany 

„DANBUD”  B.  T.  oraz  M.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U. 

SADEKO M. N. 

z siedzibą dla lidera konsorcjum w Kleczewie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz  

postanowienia  SIWZ, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 30 sierpnia 2017 r.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  w  dniu  1  września  2017  r.  zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Zakład  Remontowo-Budowlany  „DANBUD”  B. T.  oraz  M. T.  prowadzący  działalność 

gos

podarczą  pod  nazwą  P.P.H.U.  SADEKO  M.  N.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Kleczewie.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. 

B.  p

rowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany 

„DANBUD”  B.  T.  oraz  M.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U. 

SADEKO  M.  N. 

z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Kleczewie  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia jest:  „Przebudowa i modernizacja  oczyszczalni  ścieków w 

Budzisławiu Górnym”. 

dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.  

Specyfikacja  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

● Pkt 4.3 SIWZ (Przedmiot zamówienia): 

Każdy  oferent  musi  załączyć  w  ofercie  oświadczenie  według  załącznika  nr  12,  że  dla 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  zastosuje  urządzenia  i  materiały  wskazane,  podane  w 

dokumentacji  projektowej  lub,  że  zastosuje  urządzenia  i  materiały  równoważne. 

Zamawiający  wezwie  oferenta,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  i  który  w  swej  ofercie 

złożył oświadczenie, iż zamierza zastosować materiały i urządzenia równoważne do złożenia 

oprócz  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania, także stosowne dokumenty potwierdzające równoważność przewidzianych do 

zabudowania  urządzeń  i  materiałów.  Na  podstawie  złożonych  dokumentów  Zamawiający 

przy  udziale  Inspektora  Nadzoru  dokona  oceny  równoważności  przewidzianych  do 

zastosowania materiałów i urządzeń.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 7-8/.  

●  Projekt  budowlany  –  tom  II  –  Zamawiający  w  niniejszym  projekcie  opisał  kryteria 

równoważności (np. str. 69) 

/dokume

ntacja postępowania: Projekt budowlany, tom II, m. in. str. 69/.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli 

następujący wykonawcy: 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Envirotech Sp. z o.o. 

oraz EBG PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu – 98,14 

pkt,  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD” B. T. 

oraz M. N. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. SADEKO M. N. 

z siedzibą dla lidera konsorcjum w Kleczewie – 99,95 pkt,  

/dokument

acja  postępowania:  Protokół  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  pkt  12: 

Zestawienie ofert, pkt 18 najkorzystniejsza oferta str. 8, str. 11/. 

W  dniu  24  sierpnia  2017  r. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą pod nazwą Zakład  Remontowo-Budowlany  „DANBUD”  B., T.  oraz 

M.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U.  SADEKO  M.  N.  z 

siedzibą dla lidera konsorcjum w Kleczewie 

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 24 

sierpnia 2017 r./.  

Od  niniejszej  c

zynności  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia: Envirotech Sp. z o.o. oraz EBG PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą dla 

lidera konsorcjum w Poznaniu 

wnieśli odwołanie w dniu 29 sierpnia 2017 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: Envirotech Sp. z o.o. oraz EBG PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą dla 

lidera konsorcjum w Poznaniu z dnia 29 sierpnia 2017 r. /.  

Pismem  z  dnia  7  września  2017  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie, 

oświadczając,  że podjął decyzję o  unieważnieniu czynności  wyboru  najkorzystniejszej oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Remontowo-Budowlany 

„DANBUD”  B.  T.  oraz  M.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U. 

SADEKO  M.  N. 

z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Kleczewie  oraz  o  przystąpieniu  do 

ponownej  oceny  i  badania  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  z  uwzględnieniem  oferty  ww. 

wykonawców.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  7  września 

2017 r. /.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Bezspornym  w  niniejszej  sprawie  jest  to,  że  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

odwołania 

oraz 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty i 

odrzucenie oferty Przystępującego. 

Zamawiający  –  po  wniesionym  przez  wykonawcę  odwołaniu  –  unieważnił  czynność 

wyboru najkorzystniejszej ofe

rty, zastrzegając jednocześnie że jest w trakcie badania i oceny 

ofert i 

nie podjął jeszcze decyzji co do ewentualnego odrzucenia oferty Przystępującego.  

W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy 

wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy Pzp: 

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy. 

Ponadto  zgodnie  z  art. 191  ust.  1  ustawy  Pzp  P

rzewodniczący składu orzekającego 

zamyka  rozprawę  po  przeprowadzeniu  dowodów  i  udzieleniu  głosu  stronom,  a  także  jeżeli 

Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba 

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Mając  na  względzie  treść  niniejszych  przepisów  ustawy  Pzp  należy  dojść  do 

następujących wniosków: 

Po  pierwsze,  aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć 

czynności  Zamawiającego.  Wobec  powyższego  na  moment  wniesienia  odwołania  musi 

istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony 

prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była 

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego 

z dnia 24 sierpnia 2017 r.  

Następnie  należy  również  zwrócić  uwagę  na  treść  przepisu  art.  191  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  ustawy,  Izba  wydając  orzeczenie  –  bierze  pod 

uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia  rozprawy.  Ustawodawca  przewidział 

zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również 

wymaga 

–  co  jest  istotne  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu  –  że  przepisy  ustawy  nie 

zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy 

Pzp.  

Wobec  tego, 

skoro  Izba  wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  post

ępowania,  zatem  zobowiązana  jest  również  uwzględnić 

czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu  -  do  czasu 

zamknięcia rozprawy.  

W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności – po wniesieniu 

przez wykonawcę odwołania, t.j. dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej 

oferty 

– czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 29 sierpnia 2017 r. 

środka ochrony prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie – czynność stanowiąca podstawę 

niniejszego odwołania (z dnia 24 sierpnia 2017 r.) – przestała istnieć na moment zamknięcia 

rozpra

wy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać, 

że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na 

moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia 

odwołania.  W  rezultacie  treść  rozstrzygnięcia  -  która  opiera  się  na  stanie  rzeczy  z  chwili 

zamknięcia  rozprawy  -  może  być  odmienna  od  treści  rozstrzygnięcia  -  która  opierałaby  się 

jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. 

Wobec  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  iż  rolą  Izby  jest  rozstrzyganie  na  datę 

zamknięcia  rozprawy  -  zgodnie  z  art.  191  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Tym  samym  wobec 

skarżenia  przez  wykonawcę  czynności  wyboru  oferty,  czynności,  która  to  na  moment 

zamkn

ięcia  rozprawy  nie  istniała  –  Izba  nie  ma  podstaw  prawnych  do  stwierdzenia 

naruszenia 

–  wobec  okoliczności,  że  Zamawiający  jest  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert, 

mogąc  jeszcze  dokonać  czynności  odrzucenia  oferty  Przystępującego  –  co  przyznał  na 

rozprawie. 

N

akazanie  Zamawiającemu  dokonania  określonych  czynności  oraz 

kwestionowanie  przez  Izbę  przyszłych,  hipotetycznych  czynności  -  które  nie  zaistniały 

jeszcze  w  tym  postępowaniu  -  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  to  poza  ramy 

niniejszego  postępowania  odwoławczego.  Niemniej  jednak  Odwołujący  –  w  przypadku 

dokonania czynności  wezwania  Przystępującego  w  trybie  art.  87  ustawy  Pzp  do  wyjaśnień 

oraz  dokonania  - 

w  konsekwencji  czynności  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  – 

będzie posiadał  instrumenty  prawne  umożliwiające mu  wniesienie odrębnego  odwołania na 

czynności, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem

, odwołanie podlega oddaleniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….