KIO 1829/17 WYROK dnia 19 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1829/17 

WYROK 

z dnia 

19 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

18  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4 września  2017  r.  przez 

Odwołującego – wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – W. W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Symetra W.W. z siedzibą w Busku-Zdroju, 

MWM  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle

, przy udziale: 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z o.o. 

S.K.A.  z  siedzibą  w  Modliczce,  Alfavision  sp.  j.  M.Z.  Pindel  z  siedzibą  

w Wodzisławiu Śląskim, 

wykonawcy SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, 

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł  (słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1829/17 

Uzasadnienie 

Gmina 

Kędzierzyn-Koźle 

(dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Wykonanie  przedsięwzięcia 

inwestycyjnego  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj  w  ramach  zadania  Rozbudowa  systemu 

monitoringu wizyjnego miasta

”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

14 lipca 2017 r. pod nr 551199-N-2017. 

30  sierpnia 2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  wspólnie ubiegających 

się  o udzielenie  zamówienia  –  W.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Symetra 

W.W. 

z 

siedzibą 

w 

Busku-Zdrój,  

MWM  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  „Odwołujący”)  o  wykluczeniu 

z 

Postępowania i uznaniu złożonej przez nich oferty za odrzuconą. 

4 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) Odwołujący 

wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  ww.  czynności  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  przyjęcie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu 

z 

Postępowania na jego podstawie, 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  przyjęcie,  że  Odwołujący  podlegli  wykluczeniu 

z 

Postępowania na jego podstawie, 

3.  art  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że  nie 

podlegał wykluczeniu z Postępowania, 

art.  92  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  sformułowania 

wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  podjętej  czynności  wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania, 

art. 92 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia powodów 

dla  których  dowody  przedstawione  przez  Odwołującego  w  ramach  instytucji  o 

której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp uznane zostały za niewystarczające, 

6.  art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:  

a) 

nieuprawnione  zawężenie  środków  dowodowych  jakimi  mógł  posłużyć  się 

Odwołujący w ramach procedury samooczyszczenia, 

b) 

uniemożliwienie 

przedstawienia 

przez 

Odwołującego 

dowodów 

wystarczających do wykazania jego rzetelności, 

c) 

uznanie za niewystarczające dowodów przedstawionych .przez Odwołującego 

w  ramach  procedury  samooczyszczenia,  jak 

również  nieuwzględnienie  wagi 

i 

szczególnych  okoliczności  czynu  Odwołującego  będącego  podstawą 

faktyczną wykluczenia, 

§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.2016.1126),  zwanego  dalej  „Rozporządzeniem”, 

przez zwrócenie się przez Zamawiającego nie do podmiotu, na rzecz którego były 

wykonywane usługi na które powoływał się Odwołujący w toku Postępowania, a do 

podmiotu nie będącego stroną rzeczonej usługi, 

8.  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieu

dostępnienie  Odwołującemu, 

mimo jego wniosku

, jednego z załączników do protokołu Postępowania, 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  niedochowanie  przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  polegające  na  zaniechaniu 

dokonania  prawidłowych  czynności  związanych  z  oceną  Odwołującego  i  jego 

oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

polegających 

na 

wykluczeniu 

Odwołującego 

z 

Postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, 

dokonania  ponownie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, 

ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

16 i 17 Pzp nie potwierdziły się: 

przedstawienia informacji wskazanej w treści uzasadnienia, 

unieważnienia 

czynności 

polegających 

na 

wykluczeniu 

Odwołującego 

z 

Postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, 

sformułowania 

uzasadnienia 

faktycznego 

wykluczenia 

Odwołującego 

z 

Postępowania w sposób wyczerpujący. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

nieprawidłowego  działania  Zamawiającego  Odwołujący  doznał  uszczerbku  (szkody) 

związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. 

Odwołujący  dodał,  że  bez  znaczenia  jest  okoliczność  upływu  pierwotnie 

wyznaczonego przez Zamawi

ającego terminu związania ofertą, bowiem przyjmuje się, że nie 

powoduje  to  nieważności,  czy  nieskuteczności  oferty,  o  ile  wykonawca  wyraża 

zainteresowanie  uzyskaniem  zamówienia.  Odwołujący  oświadczył,  że  niniejszym 

zainteresowanie takie wyraża, co potwierdza również przedłużenie terminu związania ofertą 

z  4  września  2017  r.  Czynność  ta  jest  skuteczna  pomimo  upływu  pierwotnego  terminu 

związania  ofertą,  ponieważ  art.  85  ust.  2  Pzp,  z  w  zakresie  w  jakim  przyznaje  wykonawcy 

uprawnienie  do  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  nie  statuuje 

granicznego  terminu  złożenia  takiego  oświadczenia.  Odwołujący  zaznaczył,  że  wniesione 

przez  niego  w  formie  gwarancji  bankowej  wadium  nadal  pozostaje  w  dyspozycji 

Zamawiającego,  gdyż  obowiązuje  ona  do  14  września  2017  r.,  a  przed  upływem  tego 

terminu zostanie dodatkowo przedłużona.  

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  pkt  7.2.1  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  Zamawiający  określił  warunek  udziału 

w 

Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wymagając,  aby 

wykonawca  wskazał  2  osoby  do  wykonania  zamówienia,  które  pełnić  będą  funkcję 

Projektanta  branży  telekomunikacyjnej,  posiadające  uprawnienia  do  sprawowania 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie,  tj

.  do  projektowania  w  specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  wydane  na  podstawie 

rozpo

rządzenia  Ministra  Transportu  i Budownictwa  z  24  września  2014  r.  w  sprawie 

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.201

4.1278) lub odpowiadające im 

ważne  uprawnienia  w  zakresie  odpowiadającym  powyższym  wymaganiom,  wydane  na 

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, legitymujące się w okresie ostatnich trzech 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  doświadczeniem  w  zakresie  wykonania  co 

najmniej  dwóch  dokumentacji  projektowo-kosztorysowych  sieci  monitoringu  wizyjnego  

z zastosowaniem transmisji radiowo-

światłowodowej dla min. 15 punktów kamerowych. 

Odwołujący  złożył  ofertę  ocenioną  najwyżej,  wobec  czego  został  wezwany,  w  dniu 

sierpnia 2017  r.,  do  złożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie warunków  udziału 

w 

Postępowaniu,  w  tym  m.in.  wykazu  osób,  którego  wzór  stanowił  załącznik  nr  10  do 

Instrukcji 

dla Wykonawców („IDW”). 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, w dniu 8 sierpnia 2017 r., złożył 

wykaz  osób,  w  którym  wskazał  m.in.  projektanta  branży  telekomunikacyjnej  –  B.K., 

wskazując jednocześnie,  że  wykonał  dokumentację  projektową  dla  zadania  pn.: 

„Budowa monitoringu  budynku  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli  w  technologii 

światłowodowej  z  transmisją  radiową  obrazu  do  budynku  Sądu  Okręgowego  w 

Tarnobrzegu”,  termin  wykonania  2016-2017.  Zadanie  polegało  na  wykonaniu  dokumentacji 

projektowo-kosztorysowych  sieci  monitoringu  wizyjnego  z  zastosowaniem  transmisji  

radiowo-

światłowodowej dla 32 punktów kamerowych.  

22  sierpnia  2017  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego,  na  podstawie  

art. 24 ust. 8 Pzp, do złożenia dowodów, że ww. wykonał wspomniane zadanie wskazując,  

że w związku z uzasadnionymi wątpliwościami w tej kwestii zwrócił się do podmiotu na rzecz 

którego  dokumentacja  miała  zostać  wykonana  o  potwierdzenie  tego  faktu, 

uzyskując odpowiedź  negatywną.  Zamawiający  zwrócił  się  o  dostarczenie  strony  tytułowej 

dokumentacji 

zawierającej m.in. nazwę i adres podmiotu wraz z imionami i nazwiskami osób 

opracowujących  składowe  dokumentacji  oraz  datę  opracowania  lub  innego  dokumentu 

z 

którego  jednoznacznie  wynika  kto  jest  autorem  dokumentacji  oraz  data  jej  opracowania 

(np. referen

cje, protokół odbioru, itp.). 

W  odpowiedzi  na  to  pismo  Odwołujący  złożył  22  sierpnia  2017  r.  wyjaśnienia  w 

których zawarł dowody wykonania przez B.K. zgłoszonej dokumentacji projektowej. Wskazał 

również,  że  jest  zaskoczony  faktem  nieotrzymania  przez  Zamawiającego  potwierdzenia 

wykonania  projektu  przez  wskazaną  osobę  sugerując  jednocześnie,  że  być  może  nie 

dokonano  rzetelnego  sprawdzenia  tej  dokumentacji  lub  Zamawiający  nie  zwrócił  się  do 

właściwej  instytucji  (inwestorem  nie  był  bowiem  Sąd  Rejonowy  w  Stalowej  Woli,  a  Urząd 

Miejski  w 

Stalowej  Woli).  Odwołujący  jednocześnie  wskazał  Zamawiającemu,  że  ujawnił 

pomyłkę w zadeklarowanej przez projektanta dacie realizacji projektu, tj. że projekt o którym 

mowa został wykonany w 2005 r., a nie w 2016-2017 r. jak omyłkowo wskazano w złożonym 

załączniku  nr  10.  Odwołujący  złożył  również  wykaz  osób  uzupełniony  o  dodatkowy  projekt 

wykonywany  B.K.  w  okresie  3  lat  przed 

terminem  składania  ofert  wraz  z dowodem 

potwierdzającym wykonanie uzupełnionej usługi. 

30 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu 

z 

Postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  1

7  Pzp Odwołujący  stwierdził,  

że  z  uwagi  na  nieprecyzyjne  i  niewyczerpujące.  uzasadnienie  faktyczne  wykluczenia 

z 

Postępowania  możliwość  obrony  jego  interesów  jest  utrudniona.  Nie  znając  bowiem 

dokładnych  przesłanek  na  których  oparł  się  Zamawiający  podejmując  swoją  decyzję, 

Odwołujący  musi  „domyślać  się”  za  co  tak  naprawdę  Zamawiający  go  z  Postępowania 

w

ykluczył, co już stanowi podstawę do unieważnienia zaskarżonych czynności. 

Podstawą  do  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania,  abstrahując  w  tym 

momencie  od  kwestii  wykazania  pozostałych  przesłanek,  jest,  w  ocenie  Zamawiającego, 

wprowadzenie  go  w  błąd.  Co  jednak  znamienne  z  treści  uzasadnienia  wykluczenia 

Odwołującego nie wynika jednak jaka to informacja przekazana przez Odwołującego w błąd 

Zamawiającego wprowadziła. Jest to o tyle istotne, że „problematyczne” są dwie informacje: 

(1)  informacja  o  realizacji  przez  B.K.  wspomnianego  projektu  oraz  (2)  sprostowany  przez 

Odwołującego termin jego realizacji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  o  ile  nie  kwestionuje  faktu  złożenia  omyłkowej  informacji 

w 

drugiej  z  ww.  kwestii,  do  czego  zresztą  sam  się  przyznał,  o tyle  kwestionuje twierdzenie 

Zamawiającego,  że  B.K.  nie  wykonywał  rzeczonej  dokumentacji  projektowej,  czemu  dał 

wyraz  w  piśmie  z  24  sierpnia  2017  r.  Jeżeli  zatem  podstawą  do  takiego  działania 

Zamawiającego była pierwsza z informacji, to w tym przypadku Zamawiający nie mógł zostać 

wprowadzony  przez  Odwołującego  w  błąd,  bowiem  jest  ona  prawdziwa,  na  co Odwołujący 

przedstawił  stosowne  dowody  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego  z  22  sierpnia  2017  r. 

Jeżeli Zamawiający  sądził  inaczej,  to  powinien  w  dalszej  części  prowadzić  postępowanie 

wyjaśniające,  lub  też  wskazać  w  uzasadnieniu  wykluczenia  na  inne  uzyskane  przez  niego 

dowody  przeciwne.  Odwołujący  bynajmniej  nie  wskazał;  że  usługa  ta  realizowana  była  na 

rzecz  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli.  Zresztą  wobec  braku  żądania  takiej  informacji 

Odwołujący  podmiotu  takiego  nie  wskazał  (w  wykazie  osób  Zamawiający  żądał  podaniu 

nazwy  zadania,  i  taką  informację  od  Odwołującego  uzyskał).  Zamawiający  błędnie 

zinterpretował,  że odbiorcą  usługi  był  Sąd  Rejonowy  w  Stalowej  Woli  (co  wynika  m.in.  z 

treści  uzasadnienia  wykluczenia)  i  do  niego  skierował  zapytanie  dotyczące  B.K.,  a  Sąd 

Rejonowy  

w Stalowej Woli, z

godnie z prawdą stwierdził, że B.K. na jego rzecz dokumentacji takiej nie 

wykonywał. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jedyną  nieprawdziwą  informacją,  podaną  omyłkowo, 

była zatem  informacja  o  dacie  realizacji  projektu.  W  odniesieniu  do  niej  nie  zostały  jednak 

spełnione  pozostałe  przesłanki  skutkujące  koniecznością  wykluczenia  Odwołującego 

z 

Postępowania. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykluczen

iu podlega wykonawca, który w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  niego 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Informacja  o  dacie  realizacj

i,  jakkolwiek  wprowadzająca  w  błąd  Zamawiającego, 

nie 

mogła mieć istotnego  wpływu na  decyzje podejmowane przez  niego w  Postępowaniu z 

co  najmniej  dwóch  względów.  Po  pierwsze,  to  Odwołujący  wyprowadził  Zamawiającego  z 

błędu, jeszcze przed podjęciem jakichkolwiek dalszych czynności. Zamawiający w wezwaniu 

z  dnia  22  sierpnia  2017  r.,  w  ogóle  nie  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  tej  kwestii.  Zatem 

Zamawiający  rozważając  skuteczność  oferty  Odwołującego  miał  już  świadomość,  że 

rzeczona  usługa  w rzeczywistości  nie  spełnia  wymagań  i  nie  powinna  podlegać  ocenie,  a 

wiedzę tą uzyskał od samego Odwołującego. Po drugie, jak zresztą słusznie zauważył sam 

Zamawiający  w uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego:  „[…]Informacje  mają  wpływ  na 

wynik postępowania jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełnienia warunków udziału, 

a  tym  samym  możliwości  uznania  oferty  za  najkorzystniejszą[…]”.  Informacja  o  dacie 

wykonania  zamówienia  nie  ma  jednak  w  tej  sprawie  wpływu  na  wykazanie  spełniania 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  ponieważ  Odwołujący  wykazał  to  w  inny  sposób. 

Odwołujący  podkreślił,  że obiektywnie  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Gdyby 

uznać  każdą  tego  typu  błędną  informację  za  mającą  wpływ  na  decyzje  zamawiającego,  to 

taki charakter miałaby każda z omyłek z art. 87 ust. 2 Pzp, co byłoby absurdem. 

Z  kolei  art.  24  ust.1  pkt  16  Pzp  wymaga  wykazania  działania  wykonawcy  z  celem 

wyprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  (zamierzone  działanie)  lub  w  wyniku  rażącego 

niedbalstwa  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

W 

odniesieniu  do  strony  podmiotowej  czynu  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia 

wskazał,  że  „[…]Na  uwagę  zasługuje  fakt,  iż  Wykonawca  po  raz  kolejny  posłużył  się  ww. 

zadaniem do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z czym tłumaczenie 

Wykonawcy,  iż  opisując  doświadczenie  osobiste  projektantów,  którymi  dysponuje  polegał 

(w 

przypadku  zadań  nie  realizowanych  przez  konsorcjum)  jedynie  na  informacjach 

przekazanych  przez  te  osoby  (…)  każdorazowe,  szczegółowe  dokumentowanie 

przekazan

ych  informacji  na  etapie  przygotowania  oferty,  zdaniem  Wykonawcy,  nie  było 

konieczne 

należy  uznać  jako  umyślne  działanie  z  zamiarem  wprowadzenia  w  błąd.[…]”. W 

ocenie  Odwołującego  twierdzenie,  że  działał  on  z  zamiarem  bezpośrednim  wprowadzenia 

Zamawiającego w błąd z tego względu, że powoływał się na ten sam projekt w poprzednim 

postępowaniu oraz że oparł się tylko na oświadczeniach projektantów jest niezrozumiałe. Z 

okoliczności tej należy wyprowadzić wniosek przeciwny, tj. skoro Odwołujący posłużył się po 

raz  drugi  przedmiotową  referencją,  tym  bardziej  mając  wiedzę  o  prowadzonych  w  toku 

wcześniejszego postępowania czynnościach  sprawdzających,  nie mógł działać z  zamiarem 

wprowadzenia  go  w  błąd,  bowiem spodziewał  się  weryfikacji  podanych  przez  siebie 

informacji.  Oparcie  się  jedynie  na  oświadczeniach  projektantów  może  być  zatem 

rozpatrywane  jedynie  w  kategoriach  lekkomyślności  czy  niedbalstwa,  a  nie  celowego 

działania,  tym  bardziej  że  Odwołujący  przyznał  się  do  błędu.  Nie  można  zatem  działać  z 

zamia

rem  bezpośrednim  (a  na  tą  przesłankę  powołuje  się  Zamawiający)  wywołania  w 

świadomości podmiotu błędnego wyobrażenia o faktach, jednocześnie informując go o tym, 

że podana informacja jest błędna. 

W  zakresie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  Odwołujący  podał,  że  zgodnie 

z 

powyższymi  rozważaniami  nie  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  została  odrzucona 

niesłusznie. 

W  kwestii  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  92 

ust. 

1a  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Odwołujący  wskazał  na  istotną  rolę  uzasadnienia 

faktycznego podejmowanych przez zamawiającego decyzji. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  naruszył  ciążące  na  nim  obowiązki 

informacyjne  z kilku  powodów.  Idąc  niejako na skróty  postanowił  w  uzasadnieniu prawnym 

i faktycznym  wyklucze

nia  Odwołującego  podać  bez  głębszej  refleksji  obie  teoretycznie 

możliwe do wyobrażenia podstawy  wykluczenia (tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp), podczas 

gdy  przesłanki  ich  zastosowania,  jakkolwiek  na  pierwszy  rzut  oka  podobne,  różnią  się 

(zwłaszcza w kwestii strony podmiotowej).  

Odwołujący  poddał  analizie  uzasadnienie  wykluczenia  go  z  Postępowania 

stwierdzając, że: 

1.  w pierwszych siedmiu akapitach zawarto opis stanu faktycznego sprawy, 

w akapicie ósmym Zamawiający:  

a) 

stwierdził, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje bez wskazania które 

z nich uznał za nieprawdziwe, 

b) 

zawarł  ogólne  rozważania  dotyczące  wpływu  na  wynik  postępowania, 

nie 

odnosząc ich do tej sprawy, 

c) 

wskazał, że procedura samooczyszczenia została wyczerpana, a Odwołujący 

nie  przedstaw

ił  dokumentów  potwierdzających  niezbicie  spełnianie  warunku 

udziału w Postępowaniu, 

w  akapicie  dziewiątym  Zamawiający  zawarł  rozważania  dotyczące  działania 

Odwołującego z zamiarem wprowadzenia w błąd, 

w  pierwszym  zdaniu  akapitu  dziesiątego  wskazano  na  zastosowanie  procedury 

z 

art.  24  ust.  8  Pzp,  a  w  kolejnym  zdaniu  Zamawiający  dokonał  subiektywnej 

oceny swoich dokonań w Postępowaniu, 

akapity  od  jedenastego  do  piętnastego  to  ogólne  rozważania  o  obowiązkach 

wykonawców, poparte orzecznictwem Izby, 

6.  akapit szesnasty stanowi przepisanie Pzp. 

W żadnym z fragmentów uzasadnienia Zamawiający nie pokusił się o opis przesłanek 

jakie  musi  wykazać  celem  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  czy  też  dokonania 

subsumpcji stanu faktycznego pod przepisy na które się powołuje. 

Jaskrawym  przejawem  naruszenia  wskazanych  przepisów  dotyczących  obowiązków 

informacyjnych  Zamawiającego  względem  Odwołującego  jest  już  zupełny  brak 

jakiegokolwiek  odniesienia  się  do  obowiązku  o  którym  mowa  w  art.  92  ust.  1a  Pzp,  tj. 

obowiązku wyjaśnienia powodów dla których dowody przedstawione przez Odwołującego w 

toku  procedury  samooczyszczenia  Zamawiający  uznał  za  niewystarczające.  Uzasadnienie 

faktyczne  sformułowane  przez  Zamawiającego  jest  zatem  dalece  niewystarczające,  a 

powyższe  braki  uniemożliwiają  właściwą  obronę  Odwołującego  przed  niezgodnymi  z 

przepisami  czynnościami  Zamawiającego.  Dlatego  też  cała  pozostała  argumentacja 

odwołania opierać się musi o założenia co Zamawiający miał w rzeczywistości na myśli.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  8  w  zw.  z  art.  24  ust.  9  Pzp 

Odwołujący  stwierdził  z  ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia  wcześniejszych 

zarzutów, że Zamawiający naruszył przepisy regulujące procedurę samooczyszczenia. 

Przede  wszystkim  zauważył,  że  zainicjowana  przez  Zamawiającego  procedura  w 

ogóle  nie  powinna  mieć  miejsca,  ponieważ  Odwołujący  nie  podlegał  wykluczeniu  z 

Postępowania.  W  przypadku  jednak  uznania  przez  Zamawiającego,  że  takie  przesłanki 

zachodzą  czy  też  mogą  zachodzić,  słusznie  wszczął  on  takie  postępowanie  wyjaśniające. 

Naruszył  jednak  w tym  zakresie  art  24  ust.  8  Pzp  przez  nieuprawnione  zawężenie 

dokumentów, którymi Odwołujący mógł wykazać swoją rzetelność. Przepis stanowi bowiem 

o  stosownych  dowodach,  zatem  to  wykonawca  decyduje  za  pomocą  jakich  środków 

dowodo

wych  swoją  rzetelność  będzie  wykazywał.  Sformułowanie  w  piśmie  z  22  sierpnia 

2017 r. żądania przedstawienia oznaczonych dokumentów uznać należy za nieuprawnione. 

Kolejnym  wyrazem  naruszenia  tych  przepisów  w  powiązaniu  z  ogólną  zasadą 

proporcjonalności  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp  jest  wyznaczenie  2-dniowego  terminu 

złożenia  wyjaśnień,  pomimo  czego  Odwołującemu  udało  się  zebrać  i  przedstawić  dowody. 

Co więcej, Odwołujący nie tylko przyznał się do błędu, ale zwrócił Zamawiającemu uwagę na 

skierowanie  zapytani

a  do  niewłaściwego  podmiotu,  co  skutkować  powinno  dalszym 

prowadzeniem postępowania wyjaśniającego. 

W  odniesieniu  do  naruszenia  §  2  ust.  6  Rozporządzenia  Odwołujący  podkreślił, 

że Zamawiający, jako profesjonalista w obrocie i gospodarz Postępowania, powinien działać 

z należytą starannością i wystąpić do właściwego podmiotu o udzielenie informacji na temat 

Odwołującego. 

W zakresie  naruszenia art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust. 

1 Pzp Odwołujący podkreślił, 

że dopiero z uzasadnienia wykluczenia dowiedział się skąd Zamawiający powziął informacje 

stanowiące  podstawę  zaskarżonej  czynności,  pomimo  złożonego  w  tym  zakresie  wniosku 

w dniu 24 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 7.2.1 lit. d SIWZ jednym z warunków udziału 

w 

Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  było  skierowanie  przez  wykonawcę  do 

wykonania  zamówienia  minimum  2  osób,  które  będą  pełnić  funkcję  projektanta  branży 

telekomunikacyjnej, posiad

ających odpowiednie uprawnienia, które w okresie ostatnich 3 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonały  co  najmniej  dwie  dokumentacje  

projektowo-kosztorysowe  sieci  monitoringu  wizyjnego  z  zastosowaniem  transmisji  

radiowo-

światłowodowej, dla min. 15 punktów kamerowych. 

Zamawiający  dokonując  oceny  ofert,  na  najwyższej  pozycji  rankingowej,  w  świetle 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ,  uplasował  ofertę  Odwołującego.  W  związku  ze 

wstępnym 

wyborem 

najkorzystniejszej 

oferty, 

Odwołujący 

został 

wezwany,  

pismem  z  3  sierpnia  2017  r.,  do  złożenia  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w Postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Odwołujący  złożył  m.in.  wykaz  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia,  w  którym  wskazał  m.in.  projektanta  branży  telekomunikacyjnej  w 

osobie B.K

. Wskazał również zrealizowane przez niego 2 zadania w zakresie projektowania 

systemów  monitoringu, wykonane w  okresie ostatnich 3 lat  przed  terminem  składania ofert 

w 

Postępowaniu,  potwierdzające  posiadane  doświadczenie  (pismo Odwołującego  z  4 

sierpnia 2017 r.). 

W  związku  z  uzasadnionymi  wątpliwościami  wynikającymi  z  negatywnych 

doświadczeń  z  udziału  Odwołującego  w  uprzednio  prowadzonej  procedurze  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym samym zakresie, w którym wykluczono go i odrzucono jego 

ofertę  z  powodu  złożenia  przez  niego  nieprawdziwej  informacji  (wówczas  Odwołujący, 

powołując  się  na  to  samo  zadanie  twierdził,  że  projektantem  w  zakresie  branży 

telekomunikacyjnej  był  G.B.),  Zamawiający  chciał  zweryfikować,  czy  B.K.  wykonywał 

zadania, na które powołał się Odwołujący. W tym celu Zamawiający zwrócił się z wnioskiem 

do Sądu Rejonowego w Stalowej Woli, tj. do podmiotu na rzecz którego dokumentacja miała 

być  wykonywana,  o  udzielenie  informacji,  czy  B.K.  faktycznie  realizował  zadanie,  na które 

powołał się Odwołujący w ofercie (pismo Zamawiającego z 10 sierpnia 2017 r.). 

W  odpowiedzi  Zamawiający  uzyskał  informację,  że  B.K.  nie  wykonywał  wskazanej 

przez  Odwołującego  dokumentacji  w  ramach  zadania:  „Budowa  monitoringu  budynku 

S

ądu Rejonowego  w  Stalowej  Woli  w  technologii  światłowodowej  z  transmisją  obrazu 

budynku  Sądu  Okręgowego  w  Tarnobrzegu”  (pismo  dyrektora  SR  w  Stalowej  Woli  z  10 

sierpnia 2017 r.). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  tj.  fakt  powzięcia  przez  Zamawiającego  wiedzy 

o 

przesłankach  przemawiających  za  wykluczeniem  Odwołującego  z  Postępowania, 

Zamawiający – pismem z 22 sierpnia 2017 r., na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp – zwrócił się do 

Odwołującego o złożenie dowodów/dokumentów potwierdzających, że B.K. wykonał zadanie 

wymi

enione w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia. 

W  udzielonej  24  sierpnia  2017  r.  odpowiedzi  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów 

potwierdzających  tą  okoliczność,  informując  jednocześnie,  że  w  wykazie  załączonym  do 

złożonej przez niego oferty błędnie wskazano okres, w którym B.K. miał wykonywać zadania 

dla  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli  (zadanie  realizowane  było  w  2005  r.,  a  nie  – 

jak pierwotnie  wskazano 

–  w  latach  2016-2017).  Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący 

złożył uzupełniony (de facto nowy) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wpłynęło  do  niego  również  pismo  podpisane  przez 

prezesa zarządu drugiego członka konsorcjum (wykonawcy MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą 

w 

Gliwicach) mające czynić zadość wezwaniu Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r. Pismo to 

wpłynęło jednak po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nadto zostało podpisane 

przez osobę nieuprawnioną do prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. 

W następstwie powyższego Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu 

z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z pkt 17 zp oraz o odrzuceniu jego 

oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

W tak opisanym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego jest  jego  obowiązkiem  w  przypadku, 

gdy  zostaną  wypełnione  przesłanki  z  art.  24  Pzp.  Na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania 

lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne 

i 

niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje 

l

ub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów.  W  oparciu  o  przedstawiony 

powyżej  stan  faktyczny  Zamawiający  uznał,  że  został  wprowadzony  przez  Odwołującego 

w 

błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, tj. kieruje 

do  wykonania  zamówienia  osobę  o  pożądanym  przez  Zamawiającego  doświadczeniu. 

Wbrew 

temu, co twierdzi Odwołujący, nie udowodnił on faktu, że B.K. wykonał dokumentację 

projektową  dla  zadania  „Budowy  monitoringu  budynku  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli 

w 

technologii  światłowodowej  z  transmisją  radiową  obrazu  do  budynku  Sadu  Okręgowego 

w 

Tarnobrzegu”.  Dowodu  takiego  nie  stanowi,  w  ocenie  Zamawiającego,  pismo 

Odwołującego z 24 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający  podkreślił,  że  pismo  podpisane  przez  prezesa  zarządu  drugiego 

członka  konsorcjum,  mające  również  czynić  zadość  wezwaniu  z  22  sierpnia  2017  r., 

potraktował jako bezskuteczne z uwagi na fakt, że wpłynęło ono po wyznaczonym terminie i 

zostało  podpisane  przez  osobę  nieuprawnioną  do  prowadzenia  korespondencji  z 

Zamawiającym. 

Mając na względzie wyjaśnienia Odwołującego, że opisując doświadczenie osobiste 

projektantów którymi dysponuje, polegał on jedynie na informacjach przekazanych przez te 

osoby Zamawiający doszedł do przekonania, że działania Odwołującego noszą znamiona co 

najmniej  rażącego  niedbalstwa.  Jako  profesjonalny  przedsiębiorca  działający  na  rynku 

Odwołujący  powinien  był  bowiem  zweryfikować  oświadczenia  osób,  które  kieruje  do 

wykonania zamówienia.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  drugim 

w 

kolejności  postępowaniem  ogłoszonym  przez  Zamawiającego.  W  poprzednim 

postępowaniu Odwołujący również został wykluczony, a jego oferta odrzucona w związku ze 

złożeniem  nieprawdziwej  informacji,  a  także  wprowadzeniem  Zamawiającego  w  błąd. 

Odwołujący  posłużył  się  wówczas tym  samym  zadaniem  do  wykazania  spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu,  jednakże  zamiast  B.K.,  wskazał  G.B.  jako  autora  dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  wykonywanej  na  rzecz  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli. 

Info

rmacja,  jakoby  G.B.  miał  wykonywać  na  rzecz  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli 

przedmiotową  dokumentację,  również  została  jednoznacznie  zdementowana  przez 

Prezesa 

Sądu w Stalowej Woli. 

Zamawiający  dodał,  że  Odwołujący  zastrzegł  poprzednio  jako  tajemnicę 

przed

siębiorstwa  wykaz  osób,  w  którym  twierdził,  jakoby  G.B.  był  autorem  dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej „Budowy monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli 

w  technologii  światłowodowej  z  transmisją  radiową  obrazu  do  budynku  Sadu  Okręgowego 

w Tarn

obrzegu”.  Na  potwierdzenie  tego  faktu  również  G.B.  złożył  oświadczenie, 

że uczestniczył  jako  członek  zespołu  projektowego  w  wykonaniu  ww.  dokumentacji. 

Takie 

działalnie,  w  ocenie  Zamawiającego,  miało  na  celu  zatajenie  przed  Zamawiającym 

faktu,  że  Odwołujący  przedstawił  nieprawdziwe  informacje  w  celu  uzyskania  zamówienia 

publicznego.  Wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  przez  Odwołującego  było  poważne 

skoro dotyczyło istotnych informacji (z punktu widzenia ewentualnego wyboru Odwołującego, 

czy 

też jego wykluczenia oraz odrzucenia oferty) zawartych w dokumencie przedmiotowym. 

Ranga 

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia była na tyle wysoka, że podanie 

w  nim  informacji,  które  nie  spełniają  wymagań  SIWZ  wskazuje,  że  Odwołujący  całkowicie 

z 

premedytacją  podał  je,  aby  zwiększyć  swoje  szanse  na.  wygraną  i  to  w  taki  sposób, 

aby Z

amawiający nie wykrył niezgodności w obrębie złożonych dokumentów i stwierdził, że 

oferta Odwołującego spełnia wymagania. 

W ocenie  Zamawiającego  zachowanie Odwołującego  wyczerpuje również  znamiona 

określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Na  podstawie  tego  przepisu  Zamawiający  wyklucza 

z 

postępowania  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Czynność zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana 

w  razie  kumu

latywnego spełnienia  dwóch  przesłanek  –  złożenia  nieprawdziwych  informacji 

oraz  wpływu  informacji  na  wynik  postępowania.  Przez  podanie  informacji  nieprawdziwych 

należy  rozumieć  informacje,  które  przedstawiają  odmienny  stan  od  rzeczywistości. 

Zamawiający  zaznaczył  również,  że  Pzp  nie  przewiduje  żadnej  możliwości  sanowania 

nieprawdziwej  informacji.  Ustawowy  tryb  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów 

określony  został  w  art.  26  Pzp.  Zamawiający  dokonał  starań,  aby  Odwołujący  mógł 

przedstawić dowody/dokumenty, które jednoznacznie potwierdziłyby prawdziwość złożonych 

przez  niego  informacji.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dowodów 

potwierdzających,  że B.K.  wykonał  zadanie  wymienione  w  wykazie  osób  skierowanych  do 

realizacji zamówienia. 

W  odpowiedzi  z  2

4  sierpnia  2017  r.  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego, 

że zwrócił  się  do  niewłaściwego  podmiotu,  dla  którego  realizowane  było  zamówienie,  a 

nadto,  że  zadanie  realizowane  było  przez  B.K.  w  2005  r.,  nie  zaś  w  latach  2016-2017,  jak 

wykazał  Odwołujący  w  ofercie.  Następnie  przedstawił  kolejny  wykaz  osób  skierowanych 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia.  Jak  zatem  przyznaje  sam  Odwołujący,  

informacja  o  terminie  realizacji  zamówienia  przez  B.K.,  którą  przedstawił  w  wykazie  osób 

skierowanych  do  realizacji  z

amówienia  była  niezgodna  z  rzeczywistością  (nieprawdziwa). 

Informacja ta niewątpliwie miała również wpływ na wynik postępowania, ponieważ dotyczyła 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  których  spełnienie  było  konieczne  i  gwarantowało 

Odwołującemu jego wygranie. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  nie  badał  kolejnego  wykazu  przedstawionego  przez 

Odwołującego  (nazwanego  przez  niego  uzupełniającym),  jako  że,  w  jego  ocenie, 

niedopuszczalnym  jest  „uzupełnianie”,  a  de  facto  przedstawianie  nowego  wykazu  na  tym 

etapie Postępowania, co potwierdził TSUE w orzeczeniach C-387/15 (Esaprojekt) i C-131/16 

(Archus).  Wprawdzie  Zamawiający  nie  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  braków  w 

trybie art. 26 ust. 3 Pzp (a do przedstawienia dowodów w trybie art. 24 ust. 8 Pzp), niemniej 

jednak  sa

m  Odwołujący  przedstawiając „uzupełniony”  wykaz  powołuje  się  na  art.  26  ust.  3 

Pzp. Jak 

podkreśla TSUE tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 Pzp może prowadzić jedynie do 

„wyjaśnienia”  oferty,  np.  uzupełnienia  wykazu  doświadczenia  lub  wykazu  osób,  w  zakresie 

informacji dotyczących wskazanych już pierwotnie wykonanych zamówień (np. uzupełnienie 

wartości,  dat  wykonania,  zakresu)  lub  pierwotnie  wskazanych  osób  (np.  uzupełnienie 

informacji dotyczącej stanowiska zajmowanego w danym projekcie itp.). 

Można  zatem  pokusić  się  o  stwierdzenie,  że  gdyby  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4 Pzp, 

to  byłby  zobligowany  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  fakt,  że  jej  treść  nie 

odpowi

ada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). 

Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

przez  zaniechanie  sformułowania  wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  wykluczenia 

Odwołującego  z  Postępowania,  ponieważ  w  piśmie  z  30  sierpnia  2017  r.  przedstawił 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wykluczenia  Odwołującego  oraz  odrzucenia  jego  oferty, 

które przytoczył w treści odwołania. 

Zamawiający oświadczył, że nie może również zgodzić się z zarzutem jakoby dokonał 

nieuprawnio

nego  zawężenia  środków  dowodowych,  jakimi  mógł  posłużyć  się  Odwołujący 

w ramach  procedury  self-cleaningu

,  ponieważ  w  piśmie  z  22  sierpnia  2017  r.  wyraźnie 

wskazał,  że  dowodami/dokumentami,  którymi  może  się  posłużyć  mogą  być  m.  in.  zgodnie 

§ 11  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego 

(Dz.U.2004.202.2072 ze zm.) 

– strona tytułowa, która zawiera m.in. nazwę i adres podmiotu 

wraz  z  imionami  i  nazwiskami  osób  opracowujących  części  składowe  dokumentacji 

projektowej, oraz datę opracowania lub inny dokument z którego jednoznacznie wynika kto 

jest  autorem  dokumentacji  oraz  data 

jej  wykonania  (np.  referencie,  protokół  odbioru  itp.). 

Zatem Zamawiający wskazał w sposób otwarty katalog dowodów, którymi może posłużyć się 

Odwołujący, wymieniając przykładowe ich postacie. 

Nie  jest  prawdziwe  twierdzenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  uniemożliwił  mu 

przedstawienie  dowodów  wystarczających  do  wykazania  jego  rzetelności,  bowiem 

Zamawiający  wyznaczył  czas  na  złożenie  informacji.  Nie  jest  winą  Zamawiającego  fakt, 

że Odwołujący chcąc uzyskać zamówienie publiczne, przedstawiał nieprawdziwe informacje, 

których  nie  był  w  stanie  na  żadnym  etapie  Postępowania  potwierdzić.  Zamawiający  miał 

prawo  do  uznania  za  niewystarczające  przedstawione  przez  Odwołującego  dowody  w 

ramach procedury self-cleaningu

, bowiem w ocenie Zamawiającego złożenie tych dowodów 

m

iało na celu wprowadzenie Zamawiającego po raz kolejny w błąd i uzyskanie zamówienia 

publicznego o znacznej wartości, tj. 1.420.925,00 zł netto. 

Przepisy Pzp nie przewidują uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu, 

które w ocenie Zamawiającego i tak nie miały tu miejsca, na co zwrócił uwagę Zamawiający 

w 

uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego z Postępowania. 

Istotą  przepisów  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  jest  wprowadzenie  w  błąd 

Zamawiającego,  albo  przez  przedstawienie  informacji  nieprawdziwych,  albo  przez 

zmanipulowanie  faktów  czy  informacji,  które  wpłyną  na  dokonanie  przez  zamawiającego 

błędnej  oceny  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podstawą  wykluczenia  jest 

również zatajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić 

wymaganych dokumentów, jak to miało miejsce w tej sprawie. Pierwsza z przesłanek odnosi 

się  do  takiego  wprowadzenia  w  błąd,  które  przybiera  formę  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce np. wtedy, kiedy  wykonawca wie, 

że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa oświadczenie, 

iż warunek ten spełnia, bądź też w przypadku świadomego zatajenia informacji stanowiącej 

podstawę  wykluczenia.  Można  przyjąć,  że  rażące  niedbalstwo  jest  niedbalstwem 

szczególnym,  którego  rozmiar  i  waga  wykraczają  poza  granice  zwykłej  niestaranności. 

Przykładem rażącego niedbalstwa jest np. sytuacja, w której wykonawca uznaje, że spełnia 

określone  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nawet  się  z  nimi  nie 

zapoznawszy, do czego Odwołujący sam się przyznał pismem z 24 sierpnia 2017 r. 

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: 

1.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  MAXTO  sp.  z 

o.o.  S.K.A.  z  siedzibą  w  Modliczce,  Alfavision  sp.  j.  M.Z.  Pindel  z  siedzibą  

w Wodzisławiu Śląskim, 

2.  wykonawca 

SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  ww.  wykonawców  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła  o  dopuszczeniu  ich  do  postępowania  odwoławczego  w  charakterze 

przystępujących po stronie Zamawiającego. 

W  piśmie  procesowym  z  18  września  2017  r.  Odwołujący  w  następujący  sposób 

odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie. 

Odwołujący,  w  związku  z  wcześniejszym  postępowaniem,  z  którego  został 

wykluczony,  stwierdził,  że  nigdy  nie  zgadzał  się  z  uzasadnieniem  tej  czynności.  Jedynym 

powodem 

niezaskarżenia  już  wcześniej  decyzji  Zamawiającego  było  uzasadnione 

oczekiwanie,  że postępowanie to zostanie powtórzone,  a mając na  względzie inne  złożone 

wówczas oferty, Odwołujący będzie miał sporą szasnę na ponowne uzyskanie zamówienia. 

Co  więcej,  znając okoliczności  poprzedniego  postępowania  Odwołujący  domyślał  się,  że 

również  w ramach  Postępowania  Zamawiający  będzie  podejmował  określone  czynności 

sprawdzające  jego  ofertę.  Byłoby  zatem  dalece  „nierozsądne”,  gdyby  Odwołujący  chciał  w 

ta

kich okolicznościach świadomie Zamawiającego w zarzucanym mu zakresie wprowadzić w 

błąd.  Ta  świadomość  działania  jest  oczywiście  istotna  pod  kątem  podnoszonych  przez 

Zamawiającego przesłanek wykluczenia z Odwołującego z Postępowania. 

Odwołujący  –  odnosząc  się  do  argumentów  Zamawiającego  o  poprawności 

sformułowania  uzasadnienia  faktycznego  zaskarżonej  czynności  –  podał,  że  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne  nie  ma  być  tylko  i  wyłącznie  spełnieniem  określonego  formalizmu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale ma przedstawiać wykonawcom tok 

rozumowania Zamawiającego prowadzący go do określonych czynności i skutków prawnych. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zawarł w piśmie „jakieś” uzasadnienie, ale bynajmniej 

nie  zawierało  ono  istotnych  materialnie  dla  tej  czynności  elementów,  jak  chociażby 

najistotniejsze  w  tej  sprawie  określenie  informacji  uznanej  przez  Zamawiającego  za 

wprowadzającą  w  błąd.  W  uzasadnieniu  tym  w  żadnym  miejscu  nie  wskazano  wyraźnie, 

o 

którą to informację Zamawiającemu chodzi, a jak wskazano w odwołaniu „problematyczne” 

są co najmniej dwie informacje. Co więcej, Odwołujący nic wie tego nawet w chwili obecnej, 

bowiem  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający  poszedł  jeszcze  inną  drogą,  wskazując 

że:  „Zamawiający  postał  wprowadzony  w  błąd  przez  wykonawcę  przy  przedstawianiu 

informacji  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  tj.  kieruje  do  wykonania  namówienia 

osobę o pożądanym przez Zamawiającego doświadczeniu”. Samo to stwierdzenie, nie dość 

że  zbyt  ogólnikowe,  to  jeszcze  dodatkowo  nie  było  zawarte  w  pierwotnej  informacji  o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania.  Wydaje  się  więc,  że  jest  w  chwili  obecnej 

powoływane  jedynie  w  celu  „ratowania”  podjętej  przez  Zamawiającego  decyzji.  Ponadto, 

u

zasadnienie wykluczenia Odwołującego nie zawiera wymaganego zgodnie z art. 92 ust. 1a 

Pzp 

wyjaśnienia  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez  Odwołującego 

Zamawiający  uznał  za  niewystarczające.  W  konsekwencji  już  same  wskazane  wyżej 

naruszenia  są  wystarczające  do  unieważnienia  dokonanych  przez  Zamawiającego 

czynności.  

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

Odwołujący wskazał, że dalej nie wie 

czy Zamawiający zarzuca mu działanie z rażącym niedbalstwem czy też działanie umyślne. 

W informacji o wykluczeniu, w akapicie 9, 

zawarł bowiem stwierdzenie, o umyślnym działaniu 

z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie 

wskazuje na rażące niedbalstwo. 

Nie

mniej  jednak,  jak  już  wykazano  w  odwołaniu,  działanie  Odwołującego  nie  może 

być taktowane jako działanie z  zamiarem bezpośredni, a bynajmniej Zamawiający żadnych 

dowodów  na  takie  działanie  nie  przedstawił.  Z  kolei  co  do  rażącego  niedbalstwa, 

sam 

Zamawiający  w  ostatnim  zdaniu  odpowiedzi  na  odwołanie  pisze,  że  „Można  przyjąć, 

że rażące  niedbalstwo  jest  niedbalstwem  szczególnym,  którego  rozmiar  i  waga  wykraczają 

poza  granice 

zwykłej  niestaranności”.  Twierdzenie  jednak,  że  brak  zweryfikowania  przez 

O

dwołującego  informacji  o  dacie  faktycznego  wykonania  przez  określoną  osobę  projektu, 

podanych  mu  przez  zaangażowaną  przez  niego  tą  osobę  jest  jakimś  szczególnym 

niedbalstwem,  którego rozmiar  i  waga wykraczają poza granice zwykłej  niestaranności jest 

nieuprawnione. 

Można wprawdzie twierdzić, że Odwołujący powinien informacje podane mu 

przez  inną  osobę  zweryfikować,  jednak  bezkrytyczne  zaufanie  oświadczeniu  drugiej  osoby 

może  być  rozpatrywane  co  najwyżej  jako  lekkomyślne  działanie  wykonawcy,  notabene, 

powszechne 

w  systemie  zamówień  publicznych,  również  w  odniesieniu  do  zamawiających 

i 

samego Zamawiającego (wszak zawierza on oświadczeniom wykonawców składanych np. 

w zakresie braku podstaw do ich wykluczenia, nie żądając dokumentów potwierdzających to 

oświadczenie, mimo iż mógłby żądać np. wyciągów z KRK). 

Co  również  znamienne  dla  działań  Zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  po 

raz  k

olejny  zmienia  on  zdanie  i  rozszerza  w  stosunku  do  pierwotnie  podjętej  czynności 

uzasad

nienie  wykluczenia  Odwołującego  pisząc:  „Podstawą  wykluczenia  jest  również 

z

atajenie  informacji  lub  sytuacja,  w  której  wykonawca  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych 

dokumentów, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.”.  

Odnosząc się  do kwestii  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp Odwołującego  oświadczył,  że nie 

można zgodzić sic z twierdzeniem, że informacja o terminie realizacji zamówienia przez B.K., 

której  dotyczy  m.  in.  ta  sprawa  miała  lub  mogła  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania  z  co 

najmniej trzech względów: 

1.  po 

pierwsze,  informacja  ta,  została  przez  samego  Odwołującego  sprostowana 

przed  podjęciem  jakichkolwiek  czynności  przez  Zamawiającego,  a  więc 

podejmując czynności  Zamawiający  miał  świadomość jej  omyłkowego charakteru  

i o konieczności nie brania jej pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego, 

2.  po drugie, przedstawienie tej infor

macji nie zmienia faktu, że Odwołujący warunki 

udziału w Postępowaniu obiektywnie spełnia (co wykazał uzupełnionym wykazem 

usług),  zatem  nawet  gdyby  Zamawiający  podjął  decyzję  o  wybraniu  oferty 

O

dwołującego,  to  nie  doszłoby  do  sytuacji,  że  wybrał  wykonawcę  nie 

spełniającego warunków udziału w Postępowaniu, 

po  trzecie,  co  chyba  najistotniejsze,  na  skutek  świadomego  czy  też  nie, sposobu 

sformułowania  przedmiotowego  warunku  udziału  w  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  faktyczna  data  wykonania  projektu  przez  projektanta  jest 

nieistotna. 

Koniecznym  jest 

bowiem  zwrócenie  uwagi  na  literalne  brzmienie  tego  warunku 

udziału  w  Postępowaniu,  które  nie  brzmi  tak  jak  próbuje  to  przedstawić  Zamawiający  w 

odpowiedzi na odwołanie pisząc: „jednym z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie 

posiadania  zdolności  zarodowej  było  skierowanie  przez.  Wykonawcę  do  wykonania 

zamówienia  minimum  2  osób,  które  będą  pełnić  funkcję  projektanta  branży 

telekom

unikacyjnej, posiadających odpowiednie uprawnienia, które w okresie ostatnich 3 lat 

przed upływem terminu składania ofert wykonały co najmniej dwie dokumentacje projektowo-

kosztorysowe 

sieci 

monitoringu 

wizyjnego 

z 

zastosowaniem  transmisji 

radiowo 

światłowodowej,  dla  min.  15  punktów  kamerowych”.  Warunek  ten,  zgodnie  z  SIWZ,  brzmi 

bowiem  następująco:  „Wykonawca wskaże  osoby  do  wykonania  niniejszego  zamówienia, 

które  spełniają  następujące  warunki:  d)  minimum  dwóch  osób  do  wykonania  zamówienia, 

które  będą  pełnić  funkcję  Projektanta  branży  telekomunikacyjnej,  (...)  legitymujące  się  w 

okresie  ostatnich  3 

kit  przed  upływem  terminu  składania  ofert  doświadczeniem  w  zakresie 

wykonania: - co najmniej 

dwóch dokumentacji projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu 

wizyjnego  z zastosowaniem  transmisji  radiowo-

światłowodowej  dla  min.  15  punktów 

kamerowych

”.  Tak postawiony  warunek  nie  dotyczy  zatem  samej  daty  wykonania 

dokumentacji  projektowej,  a  odnosi  się  do  posiadania  w  okresie  ostatnich  3  lat 

doświadczenia  w  wykonaniu  takich  dokumentacji.  Innymi  słowy:  wykonawca  miał  wykazać, 

że dysponuje osobą, która w ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania miała określone 

doświadczenie. Zatem B.K. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert 

legitymował  się  doświadczeniem  w  zakresie  wykonania  dwóch  wymaganych  dokumentacji 

projektowych.  Doświadczenie  to  nabył  bowiem  m.in.  w  związku  z  kwestionowanym  przez 

Zamawiającego  projektem,  a  doświadczenia  tego  nigdy  wszak  nie  utracił.  Zastrzeżony 

warunek nie zawężał zatem możliwości powołania się na projekty wykonane wcześniej niż 3 

lata przed terminem złożenia ofert. Takie ograniczenie byłoby zastrzeżone gdyby faktycznie 

w  SI

WZ  znalazł  się  zapis  przywołany  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  nie  ten  który  w 

rzeczywistości został tam określony (z kolei ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji 

tak  zastrzeżonego  warunku  winny  być  rozpatrywane  na  korzyść  wykonawców,  zgodnie  z 

powszechnym  poglądem  orzecznictwa  w  tym  zakresie).  Fakt  podania  omyłkowej  daty 

realizacji  przez  B.K.  projektu:  Dokumentacja  projektowa  dla  zadania  Budowa  monitoringu 

budynku  Sądu  Rejonowego  w Stalowej  Woli  (...)”  nie  ma  w  przedmiotowej  sprawie 

najmniejszego znaczenia. 

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje m.in. że: „nie jest 

prawdziw

e  twierdzenie  odwołującego,  iż  Zamawiający  uniemożliwił  mu  przedstawienie 

dowodów  wystarczających do  wykapania jego rzetelności,  bowiem  Zamawiający  wyznaczył 

czas  na  przedstawienie  takich  informacji”.  Takie  twierdzenie  prowadziłoby  do  absurdu 

pozwalającego  Zamawiającemu  na  wyznaczanie  oderwanych  od  rzeczywistości  terminów 

podejmowania  określonych  czynności  przez  wykonawców,  zagrożonego  sankcję  ich 

nieuznania  przez  Z

amawiającego.  Równie  dobrze  Zamawiający  mógłby  wyznaczyć 

Odwołującemu dwugodzinny termin na przedłożenie dowodów i twierdzić, że przecież samo 

przedstawienie dowodów mu umożliwił. 

Z

upełnie  niezrozumiałe,  nieuzasadnione  i  niewytłumaczone  przez  Zamawiającego 

jest  kolejne  stwierdzenie,  że:  „Zamawiający  miał  prawo  do  uznania  za  niewystarczającej 

prz

edstawionych  przez  Odwołującego  dowody  w  ramach  procedury  self-cleaningu, 

bowiem  w  ocenie  Zamawiającego  przedstawienie  tych  dowodów  miało  na  celu 

wpro

wadzenie Zamawiającego po raz kolejny w błąd i uzyskanie zamówienia publicznego o 

z

nacznej wartości (…)”. Odwołujący podkreślił, że nie wie jakież to informacje rzekomo miały 

znowu wprowadzić Zamawiającego w błąd.  

Nie  jest  również  prawdą,  że  „ustawa  PZP  nie  przewiduje  uwzględnienia  wagi 

i 

szczególnych  okoliczności  czynu”,  skoro  art.  24  ust.  9  Pzp  wyraźnie  o  konieczności  ich 

rozważenia przez Zamawiającego mówi. 

Odwołujący  nie  zgadza  się  również  z  działaniem  Zamawiającego  polegającym  na 

zaniechaniu  zbadania  przedstawionego  przez  niego  wykazu,  rzekomo  z  uwagi  na 

niedopuszczalność jego „uzupełnienia”, z dwóch względów. Po pierwsze, jak niżej wskazuje 

sam Zamawiający: „jak podkreśla TSUE tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może 

pr

owadzić  jedynie  do  „wyjaśnienia”  oferty  np.  uzupełnienia  wykazu  doświadczenia  lub 

lirykami  osób,  w  zakresie  informacji  dotyczących  wskazanych  już  pierwotnie  wykonanych 

zamówień  (np.  uzupełnienie  wartości,  dat  wykonania,  zakresu)  lub  pierwotnie  wskazanych 

osób  (np. uzupełnienie  informacji  dot.  stanowiska  zajmowanego  w  danym  projekcie)”.  

Odwołujący  w  uzupełnionym  wykazie  nie  zmienił  przecież  pierwotnie  wskazanej  osoby, 

a 

jedynie  uzupełnił  informacje  o  niej  o  dodatkowe  doświadczenie,  a  podkreślone  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdzenie  „wskazanych  już  pierwotnie 

wykonanych zamówień” dotyczy warunków związanych z doświadczeniem wykonawcy, a nie 

warunku  związanego  z  dysponowaniem  określoną  osobą.  Po  drugie  zaś,  dokument  ten 

został  złożony  w  ramach  wszczętej  przez  Zamawiającego  procedury  self-cleaningu,  i  w 

obrębie  przepisów  dotyczących  tej  instytucji  powinien  być  przede  wszystkim  w  tej  sprawie 

analizowany.  Wykaz  tan  obiektywnie  potwierdzał  spełnianie  warunku  udziału  w 

P

ostępowaniu,  co  było  istotne  pod  kątem  wykazania  przez  Zamawiającego,  że  podanie 

omyłkowej  daty  realizacji  jednego  z  projektów  przez  B.K.  nie  ma  wpływu  na  wynik 

Po

stępowania.  I  pod  kątem  procedury  self-cleaningu  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby 

dokument  ten  Zamawiający  poddał  ocenie.  Kwestia  ewentualnej  możliwości  czy  też  nie 

uzupełnienia  wykazu  pod  kątem  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

jest rzeczą zupełnie inną, a ewentualne twierdzenie, że uzupełnienie takiego wykazu nie jest 

możliwe powinno doprowadzić do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12  Pzp 

jako  wykonawcy  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Czynności takiej Zamawiający jednak nie podjął. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

piśmie  procesowym  Odwołującego,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 

1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  SIWZ,  pisma  Zamawiającego  

z  3  sierpnia  2017  r.  (wezwanie  z  art.  26  ust.  2  Pzp

),  wykazu  osób  przedstawionego  przez 

Odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 10 sierpnia 2017 r. 

(zapytanie  do  Prezesa  SR  w  Stalowej  Woli  w  trybie  §  2  ust.  6  Rozporządzenia),  

pisma  z  10  sierpnia  2017  r.  (odpowiedź  Dyrektora  SR  w  Stalowej Woli  na  ww.  zapytanie), 

pisma  Zamawiającego  z  22  sierpnia  2017  r.  (wezwanie  Odwołującego  w  trybie  przepisu 

art. 24  ust.  8  Pzp),  pisma  lidera 

odwołującego  się  konsorcjum  z  24  sierpnia  2017  r. 

(odpowiedź  na  ww.  wezwanie),  pisma  członka  odwołującego  się  konsorcjum  z  25  sierpnia 

2017  r.,  pisma 

Zamawiającego  z  30  sierpnia  2017  r.  (informacja  o  wykluczeniu 

Odwołującego) stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny. 

Rozstrzygając  o  zarzutach  odwołania  Izba  wzięła  ponadto  pod  uwagę  wnioski 

płynące  z  treści  wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  przedstawionego 

przez  Odwołującego  w  uprzednio  prowadzonym  postępowaniu  (dokument  okazany  przez 

Zamawiającego na rozprawie). 

Mając  powyższe  na  względzie  skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu. 

Uzasadnienie rozstrzygnięcia rozpocząć należy od kwestii ziszczenia się przesłanek 

wynikających z przywołanych w podstawie prawnej uzasadnienia wykluczenia Odwołującego 

z Postępowania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. 

Uwzględniając przytoczone  okoliczności  stanu faktycznego skład  orzekający  przyjął, 

że  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  dwie  informacje  wprowadzające  go  w  błąd 

(tj. 

informacje  obiektywnie  nieprawdziwe,  niezgodne  z  rzeczywistością),  a  dotyczące  – 

po pierwsze 

– okoliczności realizacji przez B.K. zamówienia na dokumentację projektową dla 

zadania  „Budowa  monitoringu  budynku  Sądu  Rejonowego  w  Stalowej  Woli  w  technologii 

światłowodowej  z  transmisją  radiową  obrazu  do  budynku  Sądu  Okręgowego  w 

Tarnobrzegu

”, po drugie zaś – daty realizacji tego zamówienia. 

Mając  na  względzie  fakt,  że  w  poprzednio  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  obejmującym  tożsamy,  co  aktualnie,  przedmiot  zamówienia  Odwołujący 

posłużył  się  w  wykazie  osób tym  samym  zamówieniem  (z  tą różnicą,  że wówczas  wskazał 

inną  osobę,  która  miała  je  wykonać),  za  co  został  wykluczony,  Izba  uznała,  że  ad  casum 

Odwołujący działał w warunkach rażącego niedbalstwa. 

Mianem  rażącego  niedbalstwa  określa  się  w  doktrynie  prawa  cywilnego  postać 

winy 

nieumyślnej, 

która  przejawia  się  w  tym,  że sprawca  nie  chce  postępować  bezprawnie 

i 

chociaż  przewiduje  taką  możliwość,  nie  godzi  się  na  ten  skutek,  bezpodstawnie  sądząc, 

że go uniknie (zob. A. Olejniczak:  Komentarz do art. 415 K.c. [w:] A. Kidyba (red.):  Kodeks 

Cywilny.  Komentarz.  Tom 

III.  Zobowiązania  –  część  ogólna,  LEX/el.).  W  konsekwencji 

przyjąć  należy,  że  niedbalstwo  to  nic  innego,  jak  niezachowanie  należytej  staranności, 

czyli 

działanie  nieodpowiadające  obiektywnemu  wzorcowi  postępowania  właściwemu 

danemu  dłużnikowi.  Natomiast  o  rażącym  stopniu  niedbalstwa  decyduje  jak  znaczna  jest 

różnica pomiędzy  sposobem  postępowania dłużnika a wspomnianym  wzorcem.  Co istotne, 

w 

przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej 

musi  ona  uwzględniać,  zgodnie  z  art.  355  §  2  K.c.,  zawodowy  charakter  tej  działalności. 

Oznacza  to,  że od  przedsiębiorcy  wymagana  jest  szczególna  staranność  wyrażająca  się 

większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  skoro  Odwołujący  po  raz  kolejny 

zdecydował  się,  opisując  doświadczenie  zawodowe  personelu,  powołać  na  zamówienie, 

którym posłużenie się stanowiło już przyczynę wykluczenia z wcześniejszego postępowania 

o udzielen

ie  zamówienia  publicznego,  to  powinien  był  ustalić  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała. Tłumaczenie Odwołującego, zgodnie z którym 

„[…]opisując  doświadczenie  osobiste  projektantów  którymi  dysponuje,  polegał  (…)  jedynie 

na  infor

macjach  przekazanych  przez  te  osoby[…]”  stanowi  –  wbrew  zapatrywaniom 

Odwołującego  –  przejaw  braku  zachowania  należytej  staranności  w  stopniu  rażącym, 

skoro 

Odwołujący kwestię wykonawstwa spornego zamówienia już raz ustalił wadliwie, za co 

został przez Zamawiającego wykluczony. 

Izba  uznała  przy  tym  za  irrelewantne  zawarte  w  piśmie  procesowym  Odwołującego 

z 

18  września  2017  r.  wywody  dotyczące  prawidłowej  interpretacji  treści  warunku. 

Zdaniem 

składu  orzekającego  argumentacja  ta  była  wyłącznie  przejawem  określonej 

strategii 

procesowej Odwołującego, który usiłował przenieść spór o ocenę jego zachowania 

na  inną  zupełnie  płaszczyznę.  Znamienne  jest  to,  że  Odwołujący  takiego  argumentu 

wcześniej nie podnosił, chociażby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 sierpnia 

2017  r.  Izba 

jest  zresztą  zdania,  że  treść  warunku  nie  pozostawia  wątpliwości,  że 

legitymowanie się doświadczeniem  w  zakresie wykonania co  najmniej  dwóch dokumentacji 

oznacza  tyle,  że osoba  przewidziana  na  stanowisko  projektanta  branży  telekomunikacyjnej 

miała wykonać (ukończyć) – nie zaś, jak przekonywał Odwołujący, wykonywać – w okresie 3 

lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie dokumentacje.  

Odwołujący  przedstawił  zatem  Zamawiającemu  informację,  której  prawdziwości  nie 

był  w  stanie  potwierdzić,  pomimo  że  –  z  uwagi  na  przytoczone  powyżej  okoliczności  – 

powinien 

zachować  szczególną  staranność  przy  jej  weryfikowaniu,  czego  nie  uczynił. 

Członek odwołującego  się konsorcjum  złożył  wprawdzie  Zamawiającemu  dokument  mający 

po

twierdzać  prawdziwość  informacji,  że  B.K.  wykonał  sporne  zadanie,  tym  niemniej  Izba 

oceniła go krytycznie. Abstrahując od okoliczności, że nie został on złożony w wyznaczonym 

terminie  (a  o  jego  przedłużenie  Odwołujący  nie  występował),  to,  w  opinii  składu 

o

rzekającego,  wykonanie  jednego  schematu  stanowiącego  składową  dokumentacji 

projektowej nie potwierdza jeszcze 

wykonania całej dokumentacji. 

Izba  przypisała  Odwołującemu  rażące  niedbalstwo  również  w  odniesieniu  do 

przedstawienia  informacji  o  dacie  wykonania 

przez  B.K.  spornej  dokumentacji.  Z  ustaleń 

poczynionych  przez  Zamawiającego,  jak  również  ze  wspomnianego  powyżej  schematu 

przedstawionego  przez  członka  odwołującego  się  konsorcjum  wynikało,  że  zamówienie 

zostało  zrealizowane  w  2005  r.  Z  kolei  okazany  przez  Zamawiającego  na  rozprawie 

wykaz 

osób,  złożony  przez  Odwołującego  w  poprzednim  postępowaniu,  wskazywał, 

że Odwołujący  także  wówczas  określił  datę  realizacji  zamówienia  na  rzecz  SR  w  Stalowej 

Woli  identycznie,  jak  w  przedmiotowej  sprawie.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że 

Odwołujący  prawdziwości  tej  okoliczności  w  ogóle  nie  zweryfikował,  pomimo  że  został 

poprzednio  wykluczony  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd.  Także  w  tym 

przypadku  aktualne  pozostają  zatem  rozważania  dotyczące  znaczenia  pojęcia  rażącego 

niedbalstwa, zaprezentowane we wcześniejszej części uzasadnienia. 

Reasumując,  mając  na  względzie  okoliczność,  że  ww.  informacje  dotyczyły  kwestii 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  nadto  zostały  przedstawione 

Zamawiającemu  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa,  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

Ad  casum 

zachowanie  Odwołującego  –  wbrew  jego  zapatrywaniom  – 

wyczerpywało również podstawę wykluczenia z Postępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp. 

Skoro 

bowiem 

realizowało  ono  znamiona  rażącego  niedbalstwa,  to  –  

wnioskując  z  większego  na  mniejsze  (a  maiori  ad  minus)  –  zachowanie  jego  było  również 

niedbałe.  Co  więcej,  gdyby  Zamawiający  samodzielnie  nie  zweryfikował  prawdziwości 

informacji zawartych w wyk

azie osób złożonym przez Odwołującego, to doszłoby do wyboru 

jego oferty i udzielenia mu zamówienia. Ergo, przedstawione przez Odwołującego informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  mogły  mieć  (potencjalnie)  istotny  wpływ  na  jego 

decyzje w Postępowaniu.  

Przedstawiona  przez  Odwołującego  argumentacja  mająca  podważyć  omawianą 

podstawę wykluczenia z Postępowania była chybiona. 

Po  pierwsze 

–  nie  jest  prawdą,  że  to  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego 

o faktycznej  dacie  wykonania  dokumentacji  jeszcze  przed  samodzielnym  uzyskaniem  przez 

niego  wiedzy  w  tym  zakresie.  Zamawiający  dowiedział  się  o  tej  okoliczności  już  z  pisma 

Dyrektora SR w Stalowej Woli z 10 sierpnia 2017 r., podcza

s gdy Odwołujący poinformował 

o 

tym (a właściwie potwierdził to ustalenie) w piśmie z 24 sierpnia 2017 r. 

Po  drugie 

–  w  kontekście  złożenia  nieprawdziwych  informacji  nie  ma  znaczenia, 

czy 

Odwołujący,  posługując  się  następnie  prawdziwymi  informacjami,  obiektywnie  spełnia 

warunki udziału w Postępowaniu. 

Po trzecie 

– jak wspomniano, przedstawiona przez Odwołującego interpretacja treści 

warunku udziału w Postępowaniu była nieuprawniona. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Uzasadnienie  faktyczne

,  którego  niewłaściwe  sporządzenie  zarzucono  Zamawiającemu 

w 

odwołaniu,  to  nic  innego  jak  przytoczenie  okoliczności  (faktów),  które  legły  u  podstaw 

zastosowania  przez  zamawiającego  określonych  przepisów  Pzp.  Ad  casum  Zamawiający 

szczegółowo  opisał  procedurę  weryfikacji  prawdziwości  informacji  zawartych  w  złożonym 

przez  O

dwołującego  wykazie.  Przedstawiona  w  powyższym  zakresie  przez  Odwołującego 

drobiazgowa 

analiza  treści  uzasadnienia  faktycznego  zaskarżonej  odwołaniem  decyzji 

(str. 11-

12  odwołania)  stanowiła,  w  ocenie  składu  orzekającego,  li  tylko  jego  subiektywną 

ocenę wykonania przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego. 

W  szczególności  nie  jest  tak,  jak  przekonywał  na  rozprawie  Odwołujący,  że  z  treści 

podważanego  uzasadnienia  nie  wynika  jakie  informacje  Zamawiający  uznał  za 

ni

eprawdziwe. Zamawiający, w akapicie czwartym uzasadnienia, stwierdził, że z uzyskanych 

od  

SR 

w  Stalowej  Woli  informacji  wynikało,  że  B.K.  nie  wykonywał  dokumentacji  projektowej 

w 

wykonaniu  spornego  zamówienia  w  latach  2016-2017.  Dodatkowo,  Zamawiający  wprost 

wskazał  na  okoliczność,  że  zostało  ono  wykonane  w  2005,  nie  zaś  2016-2017  r.  (akapit 

szósty uzasadnienia faktycznego). Co istotne, okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący 

był  doskonale  zorientowany  w  podstawach  faktycznych  wykluczenia  go  z  Postępowania, 

skoro 

prezentował argumentację mającą podważyć prawidłowość ustaleń Zamawiającego. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art. 

24 ust. 8 i 9 Pzp nie mógł się ostać.  

Zauważyć  należy,  że  procedura  samooczyszczenia  (ang.  self-cleaning)  polega  na 

tym,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  zamawiający  obowiązany  jest 

umożliwić  wykonawcy  przedstawienie  dowodów  na  podjęcie  takich  środków,  które 

gwarantują  jego  rzetelność.  Pozytywna  weryfikacja  tych  dowodów  obliguje  zamawiającego 

do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  W  ocenie  Izby  z  przywołanych 

powyżej  regulacji  wynika  de  facto  dodatkowy  warunek  wykluczenia  wykonawcy,  jakim  jest 

umożliwienie  wykonawcy  przedstawienia  dowodów  na  samooczyszczenie.  Zdaniem  składu 

orzekającego  z przepisów  nie  wynika  natomiast  bezwzględny  obowiązek  zamawiającego 

wezwania  wykonawcy  do  przedstawienia  dowodów  (vide  art.  24  ust.  8  in  principio  Pzp  – 

„wykonawca (…) może”). Wydawać się może, że jej inicjatorem powinien być zamawiający, 

jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy. Podkreślenia 

wymaga jednak, że wniosek taki nie może abstrahować od konkretnego stanu faktycznego. 

W 

przedmiotowej 

sprawie 

szczególną 

okolicznością 

uzasadniającą 

zwolnienie 

Zamawiającego  z  tej  powinności  było  posłużenie  się  przez  Odwołującego  nieprawdziwymi 

informacjami  (w  szczególności  identyczną  informacją  o  dacie  realizacji  zamówienia) 

w 

poprzednim  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  mógł 

ni

ezwłocznie  po  posłużeniu  się  nieprawdziwymi  informacjami  samodzielnie  wyjaśnić 

Zamawiającemu  okoliczności  złożenia  oferty  z  nieprawidłowymi  danymi  i  przedstawić 

dowody,  że  podjął  określone  środki  i  działania,  które  zapobiec  mają  takim  sytuacjom  w 

przyszłości. Nie można zatem czynić Zamawiającemu zarzutów opartych na art. 24 ust. 8 i 9 

Pzp, w sytuacji w 

której Odwołujący posiadał możliwość oczyszczenia się z zarzutu złożenia 

nieprawdziwych informacji.  

Co równie istotne, skład orzekający doszedł do wniosku, że do wszczęcia procedury 

samooczyszczenia w ogóle nie doszło. Dowodem na to jest treść wezwania Zamawiającego 

z 

22 sierpnia 2017 r., w której wskazał wprawdzie na przepis art. 24 ust. 8 Pzp, tym niemniej 

w  dalszej  części  pisma  de  facto  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  kolejnych  dokumentów 

potwierdzających,  że  B.K.  zrealizował  zakwestionowaną  przez  Zamawiającego  usługę. 

Nie 

było to zatem wezwanie do przedstawienia dowodów na rzetelność Odwołującego. 

W konsekwencji 

braku zasadności wszczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Pzp 

Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 92 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P

zp nie mógł zostać uwzględniony. 

Oparto  go  bowiem 

wyłącznie  na  przepisach  konstytuujących  dwie  naczelne  zasady 

udzielania  zamówień  publicznych,  które  –  w  braku  przywołania  w  podstawie  prawnej 

omawianego zarzutu regulacji stanowiących wyraz ich realizacji w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  nie  mogły  stanowić  podstawy  dla  uwzględnienia  odwołania  w 

powyższym zakresie. 

Chybiony  był  również  zarzut  naruszenia  §  2  ust.  6  Rozporządzenia.  Przepis  ten, 

w 

odniesieniu  do  źródła  informacji  o  zrealizowanym  uprzednio  zamówieniu,  posługuje  się 

pojęciem  podmiotu  na  rzecz  którego  zamówienie  zostało  wykonane.  Co  do  zasady  będzie 

nim  zatem  inny  zamawiający,  który  udzielił  zamówienia  publicznego.  Treść  komentowanej 

regulacji  nie  wyklucza  jednak,  w  ocenie  Izby,  możliwości  zwrócenia  się  również  do 

bene

ficjenta  takiego  zamówienia,  który  zamawiającym  nie  był.  Okoliczności  przedmiotowej 

sprawy  wskazują,  że  zamawiającym  w  odniesieniu  do  spornego  zamówienia  było  Miasto 

Stalowa Wola, natomiast jego beneficjentem 

– SR w Stalowej Woli. Zamawiający zwrócił się 

w

prawdzie  do  drugiego  z  ww.  podmiotów,  tym  niemniej  uzyskał  informacje,  których 

prawdziwość  potwierdziła  się  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Ponadto,  skoro 

Odwołujący  podejrzewał,  że  Zamawiający  zwrócił  się  z  wnioskiem  do  niewłaściwego 

podmiotu  (co  wynika 

z  pisma  Odwołującego  z  24  sierpnia  2017  r.),  powinien  był  –  w 

wykonaniu 

wezwania  

z  22  sierpnia  2017  r.,  które  wprost  odnosiło  się  do  obowiązku  przedstawienia  dowodów 

potwierdzających  wykonanie  przez  B.K.  spornego  zamówienia  –  przedstawić 

Zamawiającemu  stosowne  dokumenty  (bez  konieczności  ograniczania  się  do  dokumentów 

wymienionych w 

piśmie Zamawiającego, jako że – w opinii składu orzekającego – wyliczenie 

to miało charakter przykładowy), czego – jak wcześniej wskazano – Odwołujący nie uczynił. 

Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie znajduje 

zastosowania 

w  jednoetapowych  procedurach  udzielania  z

amówień  publicznych. 

Przywołana regulacja  określa  skutki  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  uprzednio 

wykluczonego  z  postępowania,  co  ma  miejsce,  przykładowo,  w  przetargu  ograniczonym, 

którego  pierwszym  etapem  jest  wyłonienie  wykonawców,  którzy  zostaną  następnie 

zaproszeni do składania ofert. Powyższe nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia 

odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania, o którym mowa w przepisie art. 

192  ust.  2  Pzp.  Ponadto,  Zamawiający  przywołał  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  niejako 

nadmiarowo,  bowiem  w  związku  z  art.  24  ust.  4  Pzp,  który  znajdował  zastosowanie  w 

sprawie. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie  do jego  wyniku,  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w oparciu  o  przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:   ……………………………………….