KIO 1839/17 WYROK dnia 19 września 2017 r.

Sygn. akt KIO 1839/17 

WYROK 

z dnia 

19 września 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Członkowie:  

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Ewa Kisiel 

Protokolant:  

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  września  2017  r.  przez 

wykonawc

ę  B.  M.  R.  R.  R.  Sp.  j.,  ul.  (...)  R.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego A. S. Sp. z o.o., ul. (...) N.  

orzeka: 

1.  Od

dala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. M. R. R. R.Sp. j., ul. (...) R.  

i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. M. R. R. R. Sp. 

j., ul. (...) R. 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  2016  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579, 

1920  i  2260  oraz  z  2017  r.  poz.  933)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 25/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający A. S. Sp. z o.o. z siedzibą w N. ul (...) N. wszczął postępowanie w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na 

dostawie  i  instalacji  bra

m  garażowych  w  ramach  zadania  43500  Dęblin,  prowadzonego  

w trybie przetargu nieograniczonego, oznaczenie sprawy 

(…) 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  BZP  17.07.2017  r.  pod  nrem 

552477-N-2017.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  2016  poz.  831,  996,  1020, 

1250,  1265,  1579,  1920  i  2260  oraz  z  2017  r.  poz.  933) 

zwanej  dalej  w  skrócie  Pzp  lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  poinformował  29.08.2017  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy P. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., ul. (…) Ł. 

Wykonawca B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R.

, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 

4.09.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  7  ust.  1  Pzp  (

zamawiający  nierówno  i  w  sposób  nieuczciwy  potraktował 

wykonawców  i  złożone  przez  nich  oferty  w  stosunku  do  wykonawcy,  który  został 

wybrany przez 

zamawiającego);  

2)   art.  89  ust.  1  pkt  2  i  pkt  6  Pzp 

(oferta  uznana  za  najkorzystniejszą  podlega 

odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej 

przez  złożenie  oferty  z  niezgodnym  z  treścią  SIWZ  oferowanym  przedmiotem 

zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny oferty);  

3)   art.  87  ust.  1  Pzp 

(naruszenie  zakazu  negocjacji  z  wykonawcą  treści  oferty  i  uz-

nanie,  że  udzielone  przez  wykonawcę  P.  wyjaśnienia  zmieniające  treść  oferty  są 

zgodne z przepisami ustawy Pzp);  

art.  22a  ust.  1 i  § 9  ust.  1 rozporządzenia  MR  (naruszenie wymagań  narzuconych 

przepisami  ustawy  Pzp 

i  treścią  SIWZ  co  do  wymagań  związanych  z  udostępnie-

niem zasobów innego podmiotu które zostały wprowadzone postanowieniami SIWZ 

–  brak  oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  podpisanego  przez  ten 

podmiot  oraz  wskazania  zasad  i  sposobu  udostępnienia  opisanego  przez 

wykonawcę);  

5)   art.  89  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1  Pzp 

(w  ofercie  została  wprowadzona  wadliwa  stawka 

VAT

, gdzie usługa objęta przedmiotem zamówienia objęta jest 23% VAT);  

6)   art.  90  ust.  3  Pzp  (w  trakcie  procedury  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  żądał 

wyjaśnień od wykonawcy w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty – rażąco niska 

cena,  gdzie  udzielona  odpowiedź  złożona  przez  wykonawcę,  nie  wyjaśniała 

wszystkich eleme

ntów, których wymagał zamawiający);  

7)   art.  91  Pzp 

(wybór  oferty  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  ustanowione  tylko  dla 

wykonawców,  których  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  i  których  wykonawcy  nie 

podlegają wykluczeniu z postępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została 

dopuszczona oferta podlegająca odrzuceniu).  

Odwołujący wniósł o:  

o  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenie  oferty 

wykonawcy  P.,  jako 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  z  wadliwie  dokonaną  procedurą 

obliczenia jej ceny;  

2)   odrzucenie oferty wykonawcy P. 

ze względu na nieudzielenie wyjaśnień w zakresie 

rażąco niskiej ceny;  

dokonanie  poprawnie  tych  czynności  zgodnie  z  przepisami  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  

i  art.  90  ust.  3  Pzp 

co  będzie  generować  odrzucenie  oferty  wykonawcy  P.  

i wybór oferty odwołującego;  

uwzględnienie odwołania; 

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegających  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej i wszystkich innych czynności związanych z dokonanym wyborem 

(odrzucenie oferty uz

nanej za najkorzystniejszą);  

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

przedstawionych podczas rozprawy.  

Argumentacja 

odwołującego  

1. Oferta wariantowa 

Zamawiający w SIWZ i w treści ogłoszenia nie dopuścił składania oferty wariantowej co 

w  praktyce  nie  dawało  podstaw  do  przyjęcia  innego  rozwiązania  w  zakresie  oferowanego 

przedmiotu zamówienia.  

Gdyby  taka  możliwość  istniała,  wykonawcy  składając  ofertę  mogliby  w  inny  sposób 

kształtować  oferowany  przedmiot  zamówienia  niż  wskazany  przez  zamawiającego. 

Nieprzypadkowo 

zamawiający  ogłaszając  przetarg  ma  podać,  czy  dopuszcza  czy  też  nie 

składanie  ofert  wariantowych.  Zgodnie  z  definicją  art.  2  pkt  7  Pzp:  pod  pojęciem  oferty 

wariantowej 

–  należy  rozumieć  ofertę  przewidującą,  zgodnie  z  warunkami  określonymi  

w  SIWZ, 

odmienny  niż  określony  przez  zamawiającego  sposób  wykonania  zamówienia 

publicznego.  

Dopuszczenie  składania  oferty  wariantowej  zdaniem  odwołującego  jest  najczęściej 

możliwe  w  przypadku,  gdy  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym.  Różne 

rozwiązania co do ilości materiałów, użytej technologii, pozwalają wykonawcy zaproponować 

w  ofercie  przedmiot  spełniający  wymagania  zamawiającego  co  do  ostatecznego  efektu. 

Jednak 

zamawiający  takiej  możliwości  nie  przewidział,  a  użyta  w  SIWZ  (projekcie  umowy) 

została  ustanowiona  zasada  „wynagrodzenia  kosztorysowego”.  Zdaniem  odwołującego  (co 

potwierdzają postanowienia SIWZ i udzielonego wyjaśnienia) SIWZ nie pozwalała na zmiany 

w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.  

W  zwi

ązku  z  tym  złożenie  oferty  przez  wykonawcę  P.  z  innym  niż  opisany  przez 

zamawiającego  przedmiotem  powinno  skutkować  odrzuceniem  takiej  oferty  i  dokonaniem 

wyboru innej oferty (

odwołującego).  

Dowolność zmiany przedmiotu zamówienia przez wykonawcę przeczy art. 29 ust. 1 i art. 

29  ust.  2  Pzp 

–  gdzie  opisany  przedmiot  zamówienia  został  dokładnie  i  precyzyjnie  a  wy-

konawca P. 

dokonał jego zmiany w swojej ofercie lub nie wycenił pozycji, które istniały w tym 

opisie (

załącznik nr 1 do odwołania – rozbieżności w przedmiocie zamówienia).  

2. Przedmiot zamówienia – kalkulacja ceny i udzielane wyjaśnienia 

Dokonana  czynność  wynikająca  z  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  wymusiła  na  zamawiającym 

dokładną  analizę  udzielonych  wyjaśnień  przez  wykonawcę  P..  Z  ich  treści  wynikało,  że 

wykonawca P. 

nie dokonał właściwej kalkulacji ceny oferty (co odwołujący wykazał w pkt 1), 

gdyż  nie  uwzględnił  w  udzielonych  wyjaśnieniach  wymaganych  elementów  przedmiotu 

zamówienia, który „teoretycznie oferował” w ofercie.  

Zamawiający dwukrotnie wymagał wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp, co raczej nie jest 

uznawane  jako  postępowanie  zgodne  z  przepisami  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  udzielił 

wyjaśnień  w  danej  części  istotnego  elementu  przedmiotu  zamówienia  –  zamawiający  nie 

może  ponawiać  prośby  o  ich  udzielenie.  Stanowi  to  naruszenie  art.  90  i  art.  7  ust.  1  Pzp 

(złamanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji)  i  podważa 

autorytet,  którym  cieszą  się  przepisy  ustawy  Pzp  co  do  sposobu  procedowania  w  prze-

targach.  

Wg oceny 

odwołującego tej czynności już zamawiający nie może poprawić czy wyjaśnić 

przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp 

czy też kolejne wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 czy ust. 1a 

Pzp

.  Jednocześnie  zaoferowanie  odmiennego  od  wymagań  zamawiającego  przedmiotu 

zamówienia nie można nazwać omyłką wymuszającą jego poprawę na podstawie art. 87 ust. 

2  pkt  3  Pzp. 

Zamawiającemu  nie  są  znane  ceny  poszczególnych  elementów  oferty 

obejmujące  wskazane  w  treści  odwołania  części  przedmiotu  zamówienia,  których 

wykonawca  P. 

nie  wycenił,  a  zmiana  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  przez  „ukrycie”  jej 

części  w  innych pozycjach przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  zdaniem  odwołującego jest 

niemożliwa.  

3. Brak złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 25a ust. 3 Pzp 

Zamawiający  –  zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  Pzp  –  wymagał,  aby  wykonawca  składając 

ofertę  złożył  deklarację  o  udostępnieniu  swoich  zasobów  (str.  3  pkt  5  SIWZ).  Brak  tych 

oświadczeń  dyskwalifikuje  możliwość  uznania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  P.  jako 

zgodnej z postanowieniami SIWZ.  

Dod

atkowo  jeszcze  w  treści  oferty  wykonawca  P.  wskazał,  że  będzie  korzystał  

z zasobów innych podmiotów (str. 20), zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp.  

W  praktyce 

zamawiający  i  przepisy  Pzp  wymagają,  aby  podmiot  udostępniający  swoje 

zasoby był „sprawdzony” pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania art. 22a 

ust. 3 Pzp.  

Badanie to  zostało przez  zamawiającego  zapisane w  treści  SIWZ (art.  25a  ust.  3 Pzp) 

jako  wymóg  wprowadzony  także  stosownym  drukiem  oświadczenia.  Wykonawca  P. 

składając  ofertę  tego  nie  wypełnił  –  strona  22  oferty  wskazując  ten  podmiot  jako 

podwykonawca, na którego zasoby wykonawca ten się nie powołuje.  

Stoi to w sprzeczności z innych fragmentem oferty (str. 20 oferty), gdzie wykonawca P. 

wskazuje ten sam podmiot jako ten, który udostępni zasoby w celu potwierdzenia spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ewidentna  sprzeczność  nie  została  wyjaśniona  w  tej 

procedurze 

– co ma ewidentny wpływ na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. 

4.  Zmiana  deklaracji  co  do  obowiązującej  stawki  VAT  –  co  ma  oczywisty  wpływ  na 

dokonaną kalkulacje ceny oferty  

Zamawiający  pismem  z  16.08.2017  r.  wskazał,  że  wykonawca  podał  wadliwą  stawkę 

VAT

.  Podstawa  prawna  żądania  wyjaśnień  wskazana  jako  art.  87  ust.  1  Pzp  nie  daje 

podstaw do negocjacji i w tym zmiany 

ceny oferty czy składników cenotwórczych. Zapytanie 

to  potwierdziło,  że  wykonawca  naruszył  zasady  ustalone  treścią  SIWZ  i  przepisów  ustawy 

Pzp 

– podając różne stawki VAT. Usankcjonowanie tego wyjaśnieniem złożonym 17.08.2017 

r., 

że  prawidłowa  stawka  to  23%  zdaniem  odwołującego  nie  spełnia  wymagań  przepisów 

ustawy Pzp.  

Jeżeli wykonawca niepoprawnie podał stawkę VAT w ofercie (która będzie obowiązywać 

w trakcie realizacji umowy) i uznać ten błąd jako dający się poprawić – należało skorzystać  

z  art.  87  ust.  2  pkt  1  lub  pkt  3  Pzp 

–  i  zgodnie  z  przepisami  Pzp  dokonać  poprawy  tego 

elementu  w  treści  oferty.  Czyni  to  zamawiający,  a  nie  wykonawca.  Czynności  w  tej  części 

dokonane  przez 

wykonawcę  (bez  ingerencji  zamawiającego  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  Pzp)  

w praktyce przez art. 14 ust. 1 Pzp 

czynią tę sytuację w oparciu o przepisy Kc, jako złożenie 

przez 

wykonawcę  pismem  z  17.08.2017  r.  nowej  oferty,  która  została  przyjęta  przez 

zamawiającego w tym postępowaniu. Reguluje to przepis art. 68 Kc.  

Zdaniem 

odwołującego  –  czynność  zmiany  treści  oferty  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Pzp 

może mieć miejsce jedynie w oparciu o czynność dokonaną zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, 

która  to  wymaga  późniejszego  poinformowania  wykonawcy  o  zmianie  oferty. W  analizowa-

nym  przypadku  tej  części  procedury  i  postępowania  zamawiającego  mamy  do  czynienia  

z naruszeniem art. 82 Pzp

, który wskazuje, że wykonawca może złożyć jedną ofertę.  

W  żądaniu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  wnosi  się  o  nakazanie 

zamawiającemu powtórzenia czynności poprawy oferty przez  zamawiającego na podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp i poinformowanie tego  wykonawcy 

o dokonaniu tej czynności. 

Jednak  z  pozyskanych  informacji  od 

zamawiającego,  wykonawca  P.  nie  wyraził  zgodny  na 

przedłużenie terminu związania ofertą i nie wniósł uzupełniającego wadium na nowy okres – 

co czyni dokonanie tej czynności niezasadnym i niemożliwym. 

W praktyce zasadnym jest wskazanie naruszenia kolejnego przepisu 

– art. 89 ust. 1 pkt 

7a i 7b Pzp. 

5. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp 

Art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp 

nakładają na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, 

gdy  (pkt  7a)  wykonawca 

nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  Pzp,  na 

przedłużenie terminu związania ofertą lub (pkt 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało 

wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.  

Jest  to  przepis  bezwzględnie  obowiązujący  i  nie  daje  żadnego  pola  interpretacji 

zamawiającemu.  Panuje  pogląd,  że  zamawiający  nie  może  uchylać  się  od  podjęcia  takiej 

decyzji, gdy zachodzi okoliczność tam wskazana. 

W podnoszonym przypadku wykonawca P. 

nie tylko miał wyrazić zgodę na przedłużenie 

terminu  związania ofertą,  ale  i  wnieść wadium, które  to miało zabezpieczyć  na  nowy  okres 

zawarcie  umowy  z 

zamawiającym  i  konsekwencje  jej  niepodpisania  przez  wybranego 

wykonawcę.  

Czynność odmowy  przedłużenia tych terminów  skutkowała jedynie brakiem możliwości 

zatrzymania  wadium  (art.  85  ust.  3  Pzp

).  Jednocześnie  w  art.  85  ust.  4  Pzp  jest  mowa  

o obow

iązku narzuconym przepisami ustawy Pzp, którego wykonawca P. nie spełnił. 

Teoretycznie 

zamawiający nie musiał zastosować art. 85 ust. 2 Pzp (zamawiający może, 

ale nie musi) i po jego zastosowaniu każdy wykonawca, który otrzymał takie wezwanie musi 

podjąć  decyzję  –  czy  chce  dalej  uczestniczyć  w  procedurze  czy  też  nie.  Wydaje  się,  że 

wykonawca  P. 

podjął  w  tej  części  decyzję,  którą  zamawiający  zmienił  naruszając  przepisy 

ustawy  Pzp.  Jest  to  kolejny  przypadek  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp 

– równego traktowania 

w

ykonawców. 

6.  Procedura  wyjaśnień  z  art.  90  Pzp  („rażąco  niska  cena”)  realizowana  w  trakcie 

postępowania z naruszeniem przepisów Pzp 

Zamawiający  24.08.2017  r.  na  podstawie  art.  90  Pzp  zwrócił  się  do  wykonawcy  P.  o 

udzielenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty.  

Udzielone  wyjaśnienia  były  na  tyle  niejednoznaczne,  że  zamawiający  28.08.2017  r. 

ponownie  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  ale  formie  przedstawienia  dowodów 

potwierdzających  prawidłowość  dokonanej  kalkulacji  ceny  przez  tego  wykonawcę  do 

29.08.2017  r. 

Zamawiający  już  w  pierwotnej  –  bazowym  wystąpieniu  z  24.08.2017  r. 

wymagał  dowodów,  które  mają  być  załączone  do  udzielonych  wyjaśnień  w  pierwotnym 

terminie do 28.08.2017 r

. Powtórzenie tego żądania czy wręcz jego zacytowanie z pierwotnej 

części  było  w  praktyce  powtórzeniem  pierwotnego  żądania  i  potwierdzeniem,  że  w  pier-

wotnym  terminie  wykonawca 

nie  wyjaśnił  szczegółów,  które  zamawiającego  interesowały.  

W praktyce 

zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.  

WNIOSEK 

Czynności (lub ich zaniechania) dokonane przez zamawiającego w procedurze badania  

i  oceny  ofert  naruszają  interes  odwołującego  polegający  na  braku  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  utratę  korzyści  finansowych  które  są  z  tym  związane  oraz  utratę  prestiżu 

realizacji zamówienia u zamawiającego. Interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia 

wyżej przytaczanych przepisów ustawy Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 

179 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 4.09.2017 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.0.2017 r. 

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.09.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba 

postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  za-

mówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z ory-

ginałem.  

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

– przez to, że zamawiający 

nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował wykonawców i złożone przez nich oferty w sto-

sunku  do  wykonawcy

,  który  został  wybrany  przez  zamawiającego,  zarzut  drugi  naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  2  i  pkt  6  Pzp 

–  przez  to,  że  oferta  uznana  przez  zamawiającego  za 

najkorzystniejszą podlega odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty 

najkorzystniejszej  przez  złożenie  oferty  z  niezgodnym  z  treścią  SIWZ  oferowanym 

przedmiotem  zamówienia  i  odmiennych  niż  założył  zamawiający  opisem  kalkulacji  ceny 

oferty, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp 

– przez to, że zamawiający naruszył zakaz 

negocjacji z wykonawcą treści oferty i zamawiający uznał, że udzielone przez wykonawcę P. 

wyjaśnienia  zmieniające  treść  oferty  są  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  zarzut  szósty 

naruszenia  art.  90  ust.  3  Pzp 

–  przez  to,  że  zamawiający  w  trakcie  procedury  badania  i 

oceny  ofert 

zamawiający  żądał  wyjaśnień  od  wykonawcy  P.  w  zakresie sposobu obliczenia 

ceny  oferty  i rażąco  niskiej  ceny,  a  udzielona odpowiedź  złożona przez  wykonawcę  P.,  nie 

wyjaśniała  wszystkich  elementów,  których  wymagał  zamawiający  –  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  nie  wykazał  w  pisemnym  odwołaniu  naruszenia  przez 

zamawiającego przytoczonego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, a nawet podczas rozprawy ustnie 

do protokołu nie wykazywał takiego naruszenia.  

Argumentując  zarzut  pierwszy  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  przewidywał 

możliwości złożenia oferty wariantowej – część XXII SIWZ, a wykonawca P. nie złożył oferty 

odbiegającej od opisu przedmiotu zamówienia opracowanego i załączonego do SIWZ przez 

zamawiającego. Zwłaszcza odwołujący wskazał na brak szczególnego wykazania w ofercie 

wykonawcy  P. 

elementu  kontroli  dostępu  do  bram.  Jednak,  jak  słusznie  zauważył 

zamawiający,  zamawiający  nie  wymagał  w  SIWZ  wykazania  poszczególnych  elementów 

przedmiotu zamówienia i ich wyceny. A biorąc pod uwagę zadeklarowany ryczałtowy sposób 

rozliczenia zamówienia, zamawiający takich informacji nie musiał uzyskać od wykonawców, 

nie  żądał  tych  informacji  na  żadnym  etapie  postępowania  i  takim  postępowaniem  nie 

naruszał żadnego przepisu.  

Z  życiowego  doświadczenia  wiadomo,  że  w  przypadku  ryczałtowych  rozliczeń  umowy 

możliwe są również zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, co np. jest uregulowane w art. 

145 ust. 1 i 2 Pzp i mimo braku szczegółowych kosztorysów dochodzi do bezkonfliktowych 

rozliczeń między stronami za części już wykonanych przedmiotów zamówienia. Przepisy art. 

145 ust. 1 i 2 Pzp brzmią »1. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, 

że  wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  przewidzieć  

w  chwili  zawarcia  umowy,  lub  dalsze  wykonywanie  umowy  może  zagrozić  istotnemu 

interesowi  bezpieczeństwa  państwa  lub  bezpieczeństwu  publicznemu,  zamawiający  może 

odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. 

W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia 

należnego z tytułu wykonania części umowy«.  

Zdaniem Izby bardzo istotne w sprawie jest to

, że ani odwołujący, ani wykonawca P. nie 

wyk

azali  w  swoich  ofertach  oddzielnie  cen  cząstkowych  za  czytniki  kart  dostępu,  gdyż  ta 

część  przedmiotu  zamówienia  była  wliczona  w  cenę  bramy  przez  obu  wykonawców.  Nie 

można  z  tego  wyciągać  jakichkolwiek  konsekwencji,  gdyż  zamawiający  nie  żądał  w  SIWZ 

takieg

o wyszczególnienia.  

Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca P. nie dokonał właściwej kalkulacji swojej 

ceny  ofertowej, 

gdyż  zaoferował  niepełny  przedmiot  zamówienia  i  w  związku  z  tym  cena 

ofertowa tego wykonawcy mogła być znacząco niższa. Na podkreślenie Izby zasługuje fakt, 

że zamawiający ustalił ryczałtowy sposób wynagrodzenia w związku z tym nie ma podstaw 

do podważania ustalenia zamawiającego, że wykonawca P. właściwie zaoferował wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  granicach  zaoferowanej  ceny  i  objął  swoją  ofertą  pełny 

zadeklarowany oraz wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.  

Także odwołujący nie wykazał, że wykonawca P. zaoferował ofertę z rażąco niską ceną 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie – zamawiający widząc około 50% 

różnicę cen ofertowych zażądał od  wykonawcy  P. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i 

otrzymał 

wystarczająco 

wyczerpujące 

wyjaśnienia 

poparte 

dowodami,  

w tym również w języku angielskim. Izba musi zaznaczyć, że zamawiający – zgodnie z art. 9 

ust.  2  P

zp  i  §  16  ust.  1  zdanie  pierwsze  przytaczanego  rozporządzenia  w  sprawie 

dokumentów  powinien  żądać  tłumaczenia  tych  dokumentów  na  język  polski,  jednak  w  roz-

poznawanym  postępowaniu  zamawiający  dopuszczając  ofertę  wykonawcy  P.  do  etapu 

oceny ofert oparł się na dokumentach złożonych w języku polskim co nie mogło mieć wpływu 

na  wynik  postępowania,  szczególnie  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  treści  zawarte  

w  dokumentach  obcojęzycznych  dyskwalifikują  badaną  ofertę  i  powodują,  że  omawiana 

oferta  powinna  zostać  odrzucona.  Art.  9  ust.  2  Pzp  brzmi  »Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia prowadzi się w języku polskim«.  

Ponadto  Izba  stwierdza,  że  żaden  przepis  ustawy  Pzp  nie  zabrania  zamawiającemu 

szczegółowszego badania oferty i wystosowywania kolejnego żądania wyjaśnień zagadnień 

oferty,  które  budzą  u  zamawiającego  wątpliwości.  Wprost  przeciwnie,  od  zamawiających 

wymaga  się  działania  z  należytą  starannością,  co  w  efekcie  częstokroć  prowadzi 

zamawiających  do  więcej  niż  jednokrotnego  wyjaśniania  poszczególnych  szczegółów  ofert. 

Dlatego kolejne żądania zamawiającego o wyjaśnienie szczegółowych elementów oferty nie 

może być uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, co sugerował odwołujący.  

Dlatego  zarzut  odwołującego,  że  oferta  wykonawcy  P.  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i 

zgodn

ie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać odrzucona nie może zostać uwzględniony. 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3«.  Także  odwołujący  nie  wykazał,  że  przedmiotowa  oferta  zawiera  błędy  w  obliczeniu 

ceny oferty i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

powinna zostać odrzucona. Art. 89 ust. 1 

pkt 6 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub 

kosztu«.  

Także  Izba  nie  stwierdziła,  że  zamawiający  dokonywał  negocjacji  z  wykonawcą  P.  i 

dopuścił do zmiany treści oferty tego wykonawcy, co sugerował odwołujący.  

W związku z tym zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, zarzut drugi naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp 

ani zarzut szósty 

naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp 

nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.  

W  ocenie  Izby  zarzut  czwarty  naruszenia 

art.  22a  ust.  1  i  §  9  ust.  1  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz. 

–  przez  to,  że  zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  i  treść  SIWZ  co  do 

wymagań  związanych  z  udostępnieniem  zasobów  innego  podmiotu  które  zostały 

wprowadzone  postanowieniami  SIWZ 

–  brak  oświadczenia  podmiotu  udostępniającego 

zasoby 

– nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  wykonawca  P.  wpisał  w  formularzu  oświadczenia  dotyczącego 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  informację  o  podmiocie,  z  którego  zasobów 

będzie  korzystać  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednak 

wykonawca  P. 

nie  dołączył  do  oferty  innych  dokumentów  dotyczących  tego  podmiotu 

trzeciego.  Ale  wykonawca  P. 

wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  pos-

tępowaniu  bez  korzystania  z  zasobów  żadnego  innego  podmiotu.  Zamawiający 

zakwalifikował  wpis  w  oświadczeniu  o  korzystaniu  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  jako 

złożony  omyłkowo  i  bez  żądania  dodatkowych  wyjaśnień  uznał,  że  wykonawca  P.  spełnia 

kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, gdyż faktycznie z  wykazu doświadczenia 

wynika,  że  wykonawca  P.  samodzielnie  spełnia  warunek  i  nie  musi  korzystać  z  zasobów 

innego podmiotu.  

W związku z tym Izba stoi na stanowisku, że w tym zakresie zamawiający nie wykazał 

się  najwyższą  starannością  i  nie  wystosował  żądania  wyjaśnienia  zawarcia  w  ofercie 

odpowiedniego  oświadczenia  o  niekorzystaniu  z  potencjału  podmiotów  trzecich  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  nie  ma  to  wpływu  na  wynik 

postępowania,  gdyż  wykonawca  P.  wykazał  w  odpowiednich  załącznikach  do  oferty 

samodzielne spełnienie warunku, a zamawiający uwzględnił te dokumenty w trakcie badania 

spełnienia  warunków  udziału w  postępowaniu.  W związku z  tym  Izba  nie może uwzględnić 

zarzutu  czwartego  naruszania  art.  22a  ust.  1  Pzp,  §  9  ust.  1  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

z

amawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  postanowień 

SIWZ.  

W  ocenie  Izby  zarzut 

piąty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1  Pzp  –  przez  to,  że 

zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy P., mimo że w ofercie tego wykonawcy została 

wprowadzona  wadliwa stawka  VAT 

– 0%, gdzie do usługi objętej przedmiotem zamówienia 

należy stosować stawkę VAT – 23% – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że z formularza ofertowego – zaproponowanego przez zamawiającego – 

można  było  omyłkowo  uznać,  że  w  postępowaniu  obowiązuje  tzw.  odwrócony  porządek 

podatkowy i dlatego wykonawca P. 

w pkt 3 formularza oferty wpisał, że stawka VAT wynosi 

0%.  Jednak  w  formularzu  cenowym  ten  wykonawca  wskazał  na  prawidłową  stawkę  VAT  – 

23%.  Ze  względu  na  takie  rozbieżności  w  ofercie  sensu  largo  zamawiający  zażądał 

wyjaśnień, którą stawkę VAT wykonawca uznaje za właściwą. W odpowiedzi wykonawca P. 

napisał,  że  prawidłowa  w  jego  ofercie  jest  stawka  VAT  –  23%,  a  stwierdzenie  to  miało 

podstawę  w  szczegółowym  formularzu  cenowym.  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  tę 

odpowiedź  podczas  badania  oferty  i  zamawiający  uznał,  że  oferta  nie podlega  odrzuceniu, 

chociaż zamawiający nie do końca wypełnił obowiązek wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp, który 

to  przepis  brzmi  »Zamawiający  poprawia  w  ofercie  […]  oczywiste  omyłki  pisarskie  […] 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Jednak 

Izba  musi  stwierdzić,  że  to  nie  w  pełni  formalne  wypełnienie  dyspozycji  przytoczonego 

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 

Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku z tym 

Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp.  

Dodatkowo  Izba  stwierdza,  że  takie  zawieranie  w  jednej  ofercie  dwóch  lub  nawet 

większej  liczby  wykluczających  się  informacji  jest  często  spotykane  w  postępowaniach 

zamówieniowych  i  zwykle,  tak  jak  w  rozpoznawanym  postępowaniu,  kończy  się  na 

poprawieniu  omyłki  zgodnie  z  którymś  z  punktów  art.  87  ust.  2  Pzp,  gdyż  celem 

postępowania zamówieniowego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z wykorzys-

taniem w tym celu narzędzi takich jak wyjaśnianie treści ofert czy poprawienia omyłek w o-

fertach,  a  nie 

jest  celem  postępowania  odrzucanie  możliwie  największej  liczby  ofert  czy 

wykluczanie wykonawców.  

W ocenie Izby zarzut 

siódmy naruszenia art. 91 Pzp – przez to, że zamawiający dokonał 

wyboru  oferty  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  ustanowione  tylko  dla 

wykonawców,  których 

oferta  nie  podlega  odrzuceniu  i  których  wykonawcy  nie  podlegają  wykluczeniu  z  pos-

tępowania,  a  do  oceny  oferty  najkorzystniejszej  została  dopuszczona  oferta  podlegająca 

odrzuceniu 

– nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na  3  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą, 

zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp brzmi 

»Wykonawca samodzielnie lub 

na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający 

może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do 

wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o  oznaczony  okres,  nie 

dłuższy  jednak  niż  60  dni«.  Prawie  jednocześnie,  pismem  z  29.08.2017  r.,  zamawiający 

poinformował  wszystkich  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Wykonawca  P. 

nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  o  czym  powiadomił 

zamawiającego  pismem  z  30.08.2017  r.  Ze  względu  na  to,  że  brak  zgody  na  przedłużenie 

ofert został wystosowany po wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie w pierwotnym 

terminie  związania  ofertą  (i  zabezpieczenia  oferty  odpowiednim  wadium),  który  to  termin 

związania ofertą upływał 31.08.2017 r., ta odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie 

miała  wpływu  na  wynik  postępowania.  Ponadto  Izba  zauważa,  że  oferta  wykonawcy  P.  w 

momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej była prawidłowo zabezpieczona wadium aż do 

upływu pierwotnego terminu związania ofertą.  

Mimo to odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 7a 

i 7b Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: […] (7a) wykonawca 

nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; 

(7b)  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zamawiający żądał wniesienia wadium«. Izba musi wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a 

Pzp  odnosi  się  do  sytuacji  po  upływie  pierwotnego  terminu  związania  ofertą.  Natomiast  na 

podstawie tego unormowania nie można odrzucić oferty, której termin związania jeszcze nie 

upłynął.  Brak  zgody  na  przedłużenie  związania  ofertą  może  wpłynąć  na  zamawiającego 

mobilizująco,  aby  dokonał  on  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  pierwotnym  terminie 

związania  ofertą  dla  „uratowania”  postępowania.  Podobnie  było  w  rozpoznawanym 

postępowaniu: zamawiający przewidując dłuższe procedowanie zwrócił się do wykonawców 

o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i  dalej  procedował  wybór  najkorzystniejszej  oferty  

i  dokonał  tego  wyboru  jeszcze  przed  upływem  pierwotnego  terminu  związania  ofertą.  

W związku z tym dzień późniejsza odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie miała 

wpływu na wynik postępowania i nie mogła też wpłynąć na zamawiającego, aby odrzucił on 

ofertę wykonawcy P. jeszcze w trakcie związania ofertą.  

Dlatego  w  rozpoznawanym  postępowaniu  Izba  nie  może  się  przychylić  do  zarzutu 

naruszenia art. 91 Pzp, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie jej związania i w 

terminie jej właściwego zabezpieczenia wadium.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

………………………………  

………………………………