KIO 1900/17 WYROK dnia 25 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1900/17 

WYROK 

z dnia 

25 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Katarzyna Prowadzisz 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

20  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  września  2017  r.  przez 

w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TRIAS  AVI  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  Warszawie,    PROAUDIO-AVT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

oraz 

Przedsiębiorstwo 

Specjalistyczne 

TEATR 

M. 

G. 

z 

siedzibą  

w  Piasecznie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  

i Kanalizacji 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 

przy  udziale  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1900/17  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  TRIAS  AVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Warszawie,  

PROAUDIO-

AVT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz    Przedsiębiorstwo 

Specjalistyczne TEATR M G. 

z siedzibą w Piasecznie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TRIAS  

AVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Warszawie,    PROAUDIO-AVT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we Wrocławiu oraz  Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G. z siedzibą 

w Piasecznie 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  TRIAS  AVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Warszawie,    PROAUDIO-AVT  

Sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz    Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne 

TEATR  M.  G. 

z  siedzibą  w  Piasecznie  na  rzecz  Zamawiającego  - 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach 

kwotę

zł 00 gr (słownie:  cztery tysiące pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika,  koszty  dojazdu  pełnomocników  na  rozprawę  oraz  opłaty  skarbowej 

od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodnicz

ący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1900/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Gliwicach  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych wraz  z dostawą i montażem systemów prezentacji treści w ramach inwestycji 

pn.  „Budowa  nowoczesnej  hali  widowiskowo  –  sportowej  PODIUM  w  Gliwicach”  (znak 

postępowania: 01/20/2017). 

W  dniu  11  września  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  TRIAS  AVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Warszawie,    PROAUDIO-AVT  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  TEATR  M.  G. 

z  siedzibą  w  Piasecznie  [dalej  „Odwołujący”]  wnieśli  odwołanie zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1  - 3 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [dalej "ustawa 

Pzp"]  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153  poz.  1503  ze  zm.)  [dalej  "ustawa 

znk"],  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  oraz  udostępnienia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; 

2.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 

ust. 4 ustawy znk, poprzez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia dla zastrzeżenia 

poufności  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Poznaniu. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu oferty złożonej przez TDC 

Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; 

nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  oferty  złożonej  przez  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Poznaniu; 

dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  dołączonych  do  odwołania  na  okoliczności 

szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu; 

5.  p

rzyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z §3 

pkt  2)  lit.  b)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  Nr  41,  

poz.  238)  kosztów  poniesionych  w  związku  z  prowadzonym  postępowaniem 

odwoławczym,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  w  kwocie  3.600,00  zł 

oraz  kosztów  dojazdu  na  rozprawę,  które  zostaną  potwierdzone  poprzez 

przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków. 

Odwołujący  wskazał,  że  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył  w niniejszym postępowaniu ofertę 

zgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  zaś  do  dnia  złożenia  odwołania  Zamawiający  nie 

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wykonawca w postępowaniu, w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą 

czynność  i  zaniechanie  Zamawiającego.  Przysługuje  mu  także  prawo  do  wglądu  

i porównania złożonych w postępowaniu ofert. 

Zastrzeżenie  dokumentów  złożonych  w  ofercie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

uniemożliwia  Odwołującemu  analizę  oferty  konkurencyjnej  celem  oceny  prawidłowości 

dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  oceny  ofert.  Zasadą  w  postępowaniu  jest  jego 

jawność,  każdemu  z  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę  w  postępowaniu  przysługuje  więc 

prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne. Z tego 

względu  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  złożenia  odwołania  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  nie  zdecydował  się  na  odtajnienie  części  oferty.  Nieodtajnienie  przez 

Zamawiającego  treści  oferty  powoduje,  że  Odwołujący  nie  ma  możliwości  skorzystania  

z  przysługującego  mu  prawa  (dokonania  wglądu  do  oferty  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

konkurencyjną,  celem  dokonania  oceny  prawidłowości  czynności  Zamawiającego, 

polegającej  na  ocenie  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  oraz  wniesienia  środka  ochrony 

prawnej w przypadku, gdyby zaoferowany sprzęt nie spełniał wymagań Zamawiającego).  

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  w  jego  ocenie  oferowany  

w  niniejszym  postępowaniu  przedmiot  zamówienia  nie  mógł  być  utajniony  przez  TDC  

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, gdyż wszystkie dane, w tym dane o zaoferowanych 

urządzeniach  i  elementach  są  powszechnie  dostępne  na  stronach  ich  producentów  lub 

można w sposób legalny uzyskać o nich informacje. 

Podał,  że  Zamawiający  wyspecyfikował  wszelkie  niezbędne  informacje  i  parametry 

pozwalające na przygotowanie oferty i wykonanie zamówienia, więc w konsekwencji nie były 

wymagane  prace  projektowe,  czy  jakiekolwiek  inne  czynności  wymagające  działań 

twórczych  po  stronie  Wykonawców,  których  rezultaty  mogłyby  podlegać  utajnieniu. 

Wykonawcy  dla  przygotowania  oferty  mieli  jedynie  dobrać  i  zaoferować  sprzęt  

o parametrach wskazanych i wymaganych przez Zamawiającego. 

W  świetle  powyższego  Odwołujący  stwierdził,  że  w  niniejszym  postępowaniu 

właściwie  nie  było  żadnych  informacji,  które  mogłyby  zostać  utajnione  przez  wykonawcę, 

gdyż  sama  umiejętność  doboru  sprzętu  odpowiadającego  szczegółowym  wymogom 

postawionym przez Zamawiającego nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Ponadto  Odwołujący  podkreślił,  że  w  obecnym  brzmieniu  przepisów  ustawodawca 

jednoznacznie  określił  termin  na  zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa jak również  na  wykazanie,  że  zastrzeżone informacje  stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa  tj.  wykonawca  zobligowany  jest  dokonać  tego  nie  później  niż  w  terminie 

składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wynika  

z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie.  Tymczasem 

Zamawiający nie wyjaśnił Odwołującemu czy takie zastrzeżenie zostało w ogóle poczynione 

przez TDC Polska sp. z o.o. 

Odwołujący  wyraził  przypuszczenie,  iż  w  niniejszej  sprawie  wykonawca  TDC  

Polska  sp.  z  o.o.  nie  wykazał  już  na  etapie  składania  oferty  dlaczego  objęte  przez  niego 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlatego też Zamawiający nie miał podstaw 

do  wzywania  go  do  składania  jakichkolwiek  wyjaśnień.  Wskazał  że  brak  wykazania 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  brak  uzasadnienia  tej  czynności  obciąża 

wykonawcę  składającego  ofertę  i  zwalnia  zarazem  Zamawiającego  z  utrzymania 

określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy. 

W  końcu  wskazał,  że  zachodzi  uzasadnione  podejrzenie,  że  w  zastrzeżonej  części 

oferty  znajdowały  się  informacje  mogące  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty  

TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ 

–  tj.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i  wyłącznie  to  stanowiło  faktyczną 

podstawę utajnienia informacji. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 września 2017 r. wniósł 

o jego oddalenie jako całkowicie bezzasadnego argumentując w następujący sposób. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołanie  na  moment  jego  składania,  tj.  w  dniu  

11  września  2017  r.  było  przedwczesne,  gdyż  Zamawiający  w  dniu  8  września  2017  r. 

poinformował  Odwołującego,  iż  nadal  trwa  weryfikacja  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  ofercie  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  

i  że  o  zakończeniu  tej  weryfikacji  Odwołujący  (jak  i  pozostali  wykonawcy)  zostanie 

poinformowany.  Informacja  o  zakończeniu  weryfikacji  i  możliwości  zapoznania  się  

z odtajnioną częścią oferty TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu została przekazana 

Odwołującemu w dniu 13 września 2017 r. 

Ponadto  Zamawiający  wskazał,  iż  zarzut  dotyczący  zaniechania  udostępnienia 

zastrzeżenia poufności oferty złożonej przez TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą  w Poznaniu 

był  bezpodstawny,  jako  że  udostępnienie  tego  uzasadnienia  Odwołującemu  miało  miejsce  

w dniu 15 września 2017 r.  

Z kolei od

nosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby oferowany w postępowaniu 

przedmiot  zamówienia  nie  mógł  być  utajniony,  Zamawiający  podkreślił,  że  przedmiot 

zamówienia  obejmował  projektowanie  i  wykonanie  określonych  robót  budowlanych  oraz 

dostaw  z  montażem.  To  wykonawca  wybrany  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  miał 

obowiązek  sporządzenia,  w  oparciu  o  program  funkcjonalno  –  użytkowy  stanowiący  część 

opisu  przedmiotu  zamówienia  projekt,  a  po  akceptacji  tego  projektu  przez  Zamawiającego 

zrealizować  pozostałą  część  przedmiotu  zamówienia.  Czynności  te  miały  mieć  miejsce  na 

etapie  realizacji  umowy.  Zamawiający  w  żadnym  postanowieniu  SIWZ  nie  wymagał  od 

wykonawców,  aby  przedłożyli  wraz  z  ofertą  jakiekolwiek  dokumenty  przedmiotowo  istotne, 

czy aby sporządzili ofertę techniczną, która odzwierciedlałaby oferowane przez wykonawców 

urządzenia. Nieprawdą jest, że Zamawiający nie wymagał od wykonawcy prac projektowych 

–  wymagał,  jednak,  jak  wskazano  powyżej  –  na  etapie  realizacji  umowy.  Nieprawdą  jest 

także  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  wykonawcy  składający  ofertę  mieli  obowiązek 

oferowania wybranego przez siebie sprzętu. Takie postanowienia SIWZ były zawarte w jego 

pierwotnej  wersji,  która  jednak  w  toku  postępowania  uległa  istotnym  zmianom.  Odwołujący 

jako  podmiot,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  powinien  mieć  tego  świadomość, 

zwłaszcza,  że  sam  nie  dołączył  do  oferty  żadnych  dokumentów  dotyczących  oferowanego 

sprzętu.  Stąd  niezrozumiałe  dla  Zamawiającego  są  twierdzenia  Odwołującego  co  do 

utajnienia oferowanego przedmiot

u zamówienia. 

W opinii Zamawiającego także teza Odwołującego, z której wynika, że „w niniejszym 

postępowaniu  właściwie  nie  ma  żadnych  informacji,  które  mogłyby  zostać  utajnione  przez 

wykonawcę”  była  nieprawdziwa.  Zamawiający  wskazał,  że  po  pierwsze  sam  Odwołujący 

dokonał  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Po  drugie,  to 

dany podmiot, który jest dysponentem określonych informacji decyduje, czy są one tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  czy  też  nie  i  inny  podmiot  nie  może  odgórnie  za  niego  decydować,  czy 

jakaś informacja może być traktowana jako poufna.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  że  Zamawiający  „nie  wyjaśnił 

odwołującemu,  czy  takie  zastrzeżenie  [tajemnicy  przedsiębiorstwa]  zostało  w  ogóle 

poczynione  przez  TDC  Polska  S

p.  z  o.o.”  Zamawiający  stwierdził,  że  po  pierwsze 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest  pisemnie,  a  w  aktach 

postępowania  nie  odnotował  żadnego  pisma  Odwołującego  zwracającego  się  o  udzielenie 

odpowiedzi  na  pytanie,  czy  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  ww. 

wykonawcy  zostało  poczynione  ani  o  udostępnienie  takiego  uzasadnienia.  W  związku  

z powyższym Zamawiający nie udzielił takiej informacji, skoro nie było zapytania. Po drugie, 

w dniu 15 września 2017 r. uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji w ofercie ww. 

wykonawcy  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostało  Odwołującemu  przekazane.  Podobnie 

podejrzenie  Odwołującego,  jakoby  ww.  wykonawca  nie  wykazał  już  na  etapie  składania 

oferty,  dlaczego  objęte  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  było 

nieprawdziwe.  Ww.  wykonawca  już  wraz  z  ofertą  złożył  stosowne  zastrzeżenia,  które  

poczyniono w dwóch miejscach oferty, tj. w Formularzu oferty w pkt 13) oraz na str. 4 oferty, 

a także wykazał przyczyny zastrzeżenia. 

W  ocenie  Zamawiającego  żaden  z  zarzutów  odwołania  nie  potwierdził  się,  gdyż 

Zamawiający  po  odtajnieniu  części  oferty  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Poznaniu  udostępnił  wykonawcom,  w  tym  Odwołującemu,  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarte  w  ofercie  ww.  wykonawcy.  Z  kolei  w  zakresie 

nieodtajnienia  i  nieudostępnienia  oferty  ww.  wykonawcy,  Zamawiający  stwierdził  że  był 

związany  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  wykonawcy  TDC  

Polska Sp. z o.o

. z siedzibą w Poznaniu poczynionym wraz ze złożoną ofertą, stąd nie mogło 

być mowy o zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia czy też udostępnienia tej oferty, 

skoro Zamawiający dokonał czynności zgodnie z obowiązującymi przepisami. 

Po przeprowadzeniu 

rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody 

w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiający  w  dniu  12  września  2017  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  TDC  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

w dniu 15 września po stronie Zamawiającego. 

Izba  nie  dopuściła  natomiast  do  udziału  w  postępowaniu  Spółki  Perfect  

Displays  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  13  września  2017  r.  po  stronie  Odwołującego.  W  ocenie  Izby  ww. 

Spółka nie podjęła nawet próby wykazania interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy 

Pzp  w  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  którego 

wykazanie warunkuje skuteczność powyższej czynności.  

Ponadto  zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  art.  2  pkt  11)  ustawy  Pzp  pod  pojęciem 

wykonawcy  należy  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną 

nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, 

złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  zostało  złożone  przez  Spółkę  Perfect 

Displays  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  tymczasem  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia,  tj.:  Perfect  Displays  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

Wizja Multimedia Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie. 

Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron cofnął zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 

w  zw.  z  art.  96  ust.  3  oraz  art.  8  ust.  1  -  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  znk, 

poprzez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności oferty złożonej 

przez wykonawcę TDC Polska spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Pismem  z  dnia  24  sierpnia  2017  r.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  

z  wnioskiem  o  udostępnienie  wszystkich  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną w formacie PDF. 

W  odpowiedzi  na  powyższy  wniosek,  Zamawiający  w  dniu  29  sierpnia  2017  r. 

po

informował Odwołującego, iż z uwagi na obszerność ofert nie ma możliwości przekazania 

ich  Odwołującemu  drogą  elektroniczną,  zapraszając jednocześnie  Odwołującego  do  swojej 

siedziby w celu wglądu w oferty. 

Z przekazanej  przez  Zamawiającego dokumentacji  postępowania  wynika,  że w  dniu 

31 sierpnia 2017 r. umocowany przedstawiciel Odwołującego w godz. 11.00 – 12.00 dokonał 

wglądu w dokumentację  – oferty złożone przez wykonawców ubiegających się o udzielenie 

ww.  zamówienia  publicznego,  tj.:  1)  konsorcjum:  Perfect  Displays  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  (lider)  oraz  Wizja  Multimedia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Piasecznie,  

2)  ColosseoEAS  a.s.  z  siedzibą  w  Bratysławie,  3)  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Poznaniu oraz 4) SHADOK AV Piechuła Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. 

Jednocześnie  z  ww.  pisma  wynika,  iż  Zamawiający,  na  wniosek  Odwołującego, 

bezpłatnie  przekazał  mu  wersję  elektroniczną  (skan  PDF)  przeglądanych  oferty  bez 

informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Jak  wynika  z  tr

eści  odwołania  oraz  oświadczenia  Odwołującego  złożonego  na 

rozprawie,  w  dniu  31  sierpnia  2017  r.,  Odwołujący  stawił  się  w  siedzibie  Zamawiającego  

i  uzyskał  wgląd  w  treść  złożonych  ofert,  przy  czym  w  zakresie  oferty  wykonawcy  TDC  

Polska Sp. z o.o. Zamawia

jący udostępnił Odwołującemu jedynie pierwszą stronę formularza 

oferty,  informację  odpowiadającą  odpisowi  aktualnemu  z  Rejestru  Przedsiębiorców  KRS  

(str.  99 

–  105  oferty  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.)  oraz  oświadczenie  poręczyciela  

o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  z  dnia  27  lipca  2017  r.  (str.  106  -  107  oferty 

wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o.).  

Pismem z dnia 7 września 2017 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia 

zastrzeżonych przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu dokumentów 

oraz udostępnienia treści oferty ww. wykonawcy. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  pismem  z  dnia  8  września  2017  r.  Zamawiający 

poinformował  Odwołującego,  iż  w  związku  z  weryfikacją  przez  Zamawiającego  zasadności  

i prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  w  ww.  dacie  nie  miał  możliwości  udostępnienia 

oferty  ww.  wykonawcy  do  wglądu  pozostałym  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Nadto  wskazał,  że  informację  o  możliwości 

zapoznania się z ofertą wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przekaże 

niezwłocznie po dokonaniu weryfikacji ww. kwestii. 

W  dniu  13  września  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego,  że  w  związku  

z  zakończoną  weryfikacją  zasadności  i  prawidłowości  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  

TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, istnieje możliwości 

zapoznania się z ofertą ww. wykonawcy w zakresie odtajnionej części.  

Odwołujący  oświadczył  na  rozprawie,  że  w  dniu  15  września  2017  r.  zapoznał  się  

z treścią oferty przystępującego w odtajnionym zakresie w siedzibie Zamawiającego, co też 

Zamawiający potwierdził.  

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 - 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk, poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia 

oferty złożonej przez wykonawcę TDC Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w ocenie 

Izby, był przedwczesny  z uwagi na niezakończoną na dzień 31 sierpnia 2017 r., procedurę 

weryfikacji  przez  Zamawiającego  skuteczności  i  prawidłowości  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  co  do  tego,  że  termin  na  wniesienie 

odwołania  na  ww.  zaniechanie  Zamawiającego  rozpoczynał  swój  bieg  od  chwili 

udostępnienia  Odwołującemu  jawnej  części  oferty  przystępującego  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Poznaniu, tj. w dniu 31 sierpnia 2017 r.  

Izba wskazuje, że ustawodawca nie uregulował w ustawie Pzp konkretnego momentu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  którego  zamawiający  powinien 

zakończyć  weryfikację  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  również  czasu  na 

dokonanie tej czynności. Mając jednak na uwadze treść art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzić 

należy,  że  zasadą  jest,  iż  o  zaniechaniu  zamawiającego  w  dokonaniu  weryfikacji 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  można  mówić  w  sposób  pewny  od 

momentu wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W  tym  miejscu  należy  przytoczyć  jednak  treść  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którym  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. 

W  ocenie  Izby,  w  przedmiotowej  sprawie,  moment  zakończenia  weryfikacji  przez 

Zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie 

przystępującego  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  był  bezsporny  i  nastąpił 

wcześniej  aniżeli  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  (Zamawiający  na  rozprawie 

oświadczył,  że na  dzień  20  września 2017  r.  nie dokonał  wyboru najkorzystniejszej  oferty). 

Zamawiający  bowiem  dopiero  w  dniu  13  września  2017  r.  poinformował  Odwołującego  

o  zakończeniu  weryfikacji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  przystępującego  oraz  

o możliwości zapoznania się z odtajnioną częścią jego oferty. Tym samym dopiero od tego 

dnia  (13  września  2017  r.),  tj.  wtedy  gdy  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o  zakończeniu  badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie 

przystępującego  można  mówić  o  ewentualnym  zaniechaniu  Zamawiającego  w  kontekście 

niepr

awidłowego zbadania przez Zamawiającego ww. kwestii.  

Co  więcej,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący  przed  wniesieniem  odwołania  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej (11 września 2017 r.) na zaniechanie Zamawiającego polegające 

na  nieodtajnieniu  oraz  nieudostępnieniu  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  TDC  Polska 

Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  miał  wiedzę  o  trwającej  w  ww.  dacie  procedurze 

weryfikacji  przez  Zamawiającego  zasadności  i  prawidłowości  zastrzeżenia  przez  ww. 

wykonawcę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  czym  przecież  został  poinformowany  pismem  

z  dnia  8  września  2017  r.  Nie  można  zatem  w  dacie  31  sierpnia  2017  r.  przypisać 

Zamawiającemu jakiegokolwiek  zaniechania, skoro  Zamawiający  w  ww.  dacie  był  w  trakcie 

badania  poprawności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  przystępującego,  co  

w przedmiotowej sprawie zostało udowodnione. 

Ponadto  zdaniem  Izby  nie  można  zgodzić  się  z  argumentacją  Odwołującego 

podnoszoną  na  rozprawie  jakoby  okoliczność  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  

w  dniu  31  sierpnia  2017 

r.  całej  treści  oferty  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Poznaniu  z  uwagi  na  objęcie  jej  części  tajemnicą  przedsiębiorstwa  była  równoznaczna  

z całkowitym zaniechaniem jej udostępnienia Odwołującemu. Z dokumentacji przedmiotowej 

sprawy, jak również z oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy jednoznacznie bowiem 

wynika,  że w  dniu 31  sierpnia 2017  r.  Zamawiający  udostępnił Odwołującemu  część jawną 

oferty  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  tj.  pierwszą  stronę 

formularza  ofer

towego,  informację  odpowiadającą  odpisowi  aktualnemu  z  Rejestru 

Przedsiębiorców  KRS  (str.  99  –  105  oferty  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu) 

oraz  oświadczenie  poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  z  dnia 

27  lipca  2017  r.  (str.  106  - 

107  oferty  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu). 

Pozostała  zaś  część  oferty  przystępującego  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  została 

Odwołującemu  udostępniona  z  uwagi  na  niezakończenie  przez  Zamawiającego  weryfikacji 

skuteczności i prawidłowości ww. czynności przystępującego do dnia 31 sierpnia 2017 r.  

Następnie  odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego  podnoszonej  na  rozprawie  

dotyczącej  zasadności  odtajnienia  oferty  przystępującego  w  zakresie  JEDZ  w  części 

nieodtajnionej,  oświadczenia dotyczącego opisu projektanta  dedykowanego  do  zamówienia 

oraz oświadczeń dotyczących potencjału podmiotu trzeciego, jak również podwykonawców, 

a także ewentualnego niewykazania przez przystępującego przesłanek określonych w art. 11 

ust.  4  ustawy  znk,  w  szczególności  w  zakresie przesłanki  wartości gospodarczej  zauważyć 

należy,  iż  Odwołujący  w  istocie  usiłował  zakwestionować  czynność  Zamawiającego 

polegającą  na  odtajnieniu  części  oferty  przystępującego  dokonaną  w  dniu  13  września  

2017  r.,  po  przeprowadzonej  prze

z  Zamawiającego  weryfikacji  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego.  

Mając  na  uwadze  powyższe  wskazać  należy,  iż  stosownie  do  treści  art.  180  ust.  3 

ustawy  Pzp  oraz  analogicznie  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  

2010  r.  w  sprawie regulaminu postępowania przy  rozpatrywaniu odwołań (Dz.  U.  z  2014 r. 

poz.  964),  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  że  właśnie  określone  

w  ww.  przepisach  wymogi  konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest 

ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  

a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego 

argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez 

Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania  przez 

Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim 

argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność 

odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych  czynności  lub 

zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały 

konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych  Zamawiającemu  (tak 

Krajowa Izba O

dwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż 

w  uzasadnieniu faktycznym  odwołania,  brak jest zarzutu  (obejmującego  nie tylko  podstawę 

prawną, ale wskazującego okoliczności faktyczne) w ww. zakresie. Powyższej argumentacji 

zresztą być nie mogło w treści odwołania wniesionego do Prezesa Izby w dniu 11 września 

2017 r. z uwagi na okoliczność, że jest ona konsekwencją czynności Zamawiającego z dnia 

13  września  2017  r.  polegającej  na  odtajnieniu  części  oferty  przystępującego  TDC  

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, a także uznaniu części oferty ww. przystępującego 

za  skutecznie  zastrzeżoną  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  nie,  jak  twierdził  na  rozprawie 

Odwo

łujący, zaniechań Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2017 r. polegających na odmowie 

odtajnienia i udostępnienia oferty ww. przystępującego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.)  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. 

Izba uznała wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 054 zł, tj. z tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3  600  zł,  kosztów  dojazdu  na  rozprawę  dwóch 

pełnomocników w kwocie 420 zł (150 zł + 60 zł) zgodnie z przedłożonymi biletami PKP oraz 

opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł. 

Przewodnic

zący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..