KIO 1926/17 WYROK dnia 3 października 2017 r.

Sygn. akt KIO 1926/17 

WYROK 

z dnia 3 

października 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  SLX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Komornikach,  ul.  Zakładowa  6,  62-052 

Komorniki 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Instytut  Badawczy 

Leśnictwa, ul. Braci Leśnej 3, 05-090 Sękocin Stary  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  SLX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052 Komorniki  

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę  SLX 

sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052 Komorniki tytułem 

wpisu od odwołania;  

zasądza od wykonawcy SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa 

6,  62-052  Komorniki 

na rzecz zamawiającego Instytut Badawczy Leśnictwa, ul. 

Braci Leśnej 3, 05-090 Sękocin Stary kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tyt

ułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  2016  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579, 

1920  i  2260  oraz  z  2017  r.  poz.  933)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1926/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Instytut Badawczy Leśnictwa, Sękocin Stary, ul. Braci Leśnej nr 3, 05-090 

Raszyn  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Dostawa 

oraz  montaż  elementów kompletnego,  oprogramowanego systemu  audio-video wraz  z  jego 

testowaniem, uruchom

ieniem oraz szkoleniem pracowników zamawiającego w zakresie jego 

obsługi,  który  zostanie  zainstalowany  w  modernizowanym  budynku  dydaktyczno-kon-

ferencyjnym na działce nr ew. 374/10 w Sękocinie Starym, Gmina Raszyn zgodnie z Decyzją 

Starosty Pruszkowskiego 

nr 1308/2015 z dnia 4 września 2015 r.«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 1.08.2017 r. pod nrem 2017/S 134-274028 

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  2016  poz.  831,  996,  1020, 

1250,  1265,  1579,  1920  i  2260  oraz  z  2017  r.  poz.  933) 

zwanej  dalej  w  skrócie  Pzp  lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 5.09.2017 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANB;  

odrzuceniu  oferty  wykonawcy  SLX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Komornikach,  ul. 

Zakładowa 6, 62-052 Komorniki, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca SLX, zgodni

e z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 15.09.2017 r. do Prezesa 

KIO odwołanie na:  

czynność  wyboru  przez  zamawiającego  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

ANB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca ANB”);  

czynność  zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  pos-

tępowania  pomimo  braku  przesłanek  do  takiego  uznania  i  zgodności  oferty 

Odwołującego z SIWZ.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez opisan

ie przedmiotu zamówienia 

w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez 

odwołującego  co  doprowadziło  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  także  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;  

2)   art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

przez  nieprzeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;  

3)   art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

–  przez  naruszenie  obowiązku  udzielania 

zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp, 

polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANB, którego 

oferta nie powin

na zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza; 

4)   art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania 

odwołującego do 

udzielania  wyjaśnień  w  zakresie  złożonej  oferty  w  celu  ustalenia  czy  oferta 

odwołującego spełnia wymogi przewidziane w SIWZ; 

5)   art.  29  ust.  1  Pzp 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejed-

noznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez odwołującego;  

6)   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego 

pomimo  niezaistnienia  przesłanek  przewidzianych  w  tym  przepisie,  a  w  konsek-

wencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego;  

7)   art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez  zaniechanie przez 

zamawiającego poprawienia innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;  

8)   art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp 

przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę 

ANB 

jako  najkorzystniejszą  w  postępowaniu,  pomimo  że  to  oferta  złożona  przez 

odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 ust. 5 Pzp.  

Odwołujący wniósł o:  

merytoryczne  rozpoznanie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania 

uwzględnienie odwołania w całości;  

2)   nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  z  5.09.2017  r.  polegającej  na 

wyborze oferty wykonawcy ANB 

jako najkorzystniejszej w postępowaniu;  

3)   nakazanie 

zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego;  

4)   nakazanie 

zamawiającemu  ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  

w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych 

w pkt 2 i 3; 

5)   nakazanie 

zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Argumentacja 

odwołującego  

I.   

Zamawiający,  pismem  z  9.08.2017  r.  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów,  których  –  w  ocenie  zamawiającego  –  zamawiający  wymagał  wraz  ze 

złożeniem oferty w SWIZ, w tym Załącznika nr VII do SIWZ. 

Dowód:  wezwanie zamawiającego z 9.08.2017 r. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

odwołujący,  pismem  z  14.08.2017  r.  wskazał,  że  dopełnił 

wszelkich wymagań formalnych przy złożeniu dokumentów ofertowych, a jego działania były 

zgodne  z  instrukcją  zawartą  w  rozdziale  X  SIWZ  [Opis  sposobu  przygotowania  ofert],  

a w konsekwencji z całą SIWZ. 

Dowody:  SIWZ 

Odpowiedź na wezwanie z 14.08.2017 r. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wskazał  ponadto,  że  wśród  wymaganych  

w SIWZ 

dokumentów, zamawiający wymagał: 

wypełnionego formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr I do SIWZ;  

wypełnionego  oświadczenia  stanowiącego  Załącznik  nr  III  do  SIWZ,  formularz 

JEDZ; 

3)   dowodu wniesienia wadium oraz  

4)   dokumentu rejestracyjnego firmy.  

Istotnym zatem pozostaje, że odwołujący, opracowując ofertę załączył do niej wszystkie 

z powyższych dokumentów, w tym dokument KRS. Równocześnie odwołujący wyjaśniał, że 

w 

Załączniku nr I do SIWZ nie zawarto informacji, że »Załącznik nr I zawierać powinien m.in. 

„wskazanie  oferowanego  Przedmiotu  zamówienia”«,  na  którą  to  okoliczność  powoływał  się 

zamawiający  w  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  dokumentacji  stanowiącej 

Załączniki  I-IX  do  SIWZ,  zamawiający  zawarł  Załącznik  nr  VII,  zgodnie  z  którym  oferta 

powinna  zawierać  karty  katalogowe  produktów  z  danymi  technicznymi  produktu  w  języku 

polskim, proponowane okresy gwarancji z wyszczególnieniem okresu gwarancji producenta  

i  dystrybutora/sprzedawcy/oferenta  ewentualnymi ograniczeniami,  wypełnioną tabelę z  naz-

wą producenta, modelem, proponowaną ceną jednostkową netto i wartością netto wg tabeli  

z Załącznika nr VII.  

W kontekście powyższego kluczowym natomiast pozostaje, że z rozdziału X SIWZ [Opis 

sposobu  przygotowania  ofert]  nie  wynika,  aby  wykonawca  ANB 

miał  obowiązek  złożyć 

Załącznik nr VII. W związku z zaistniałymi nieścisłościami co do treści SIWZ w tym zakresie, 

podkreślić należy, że odwołujący w pierwszej kolejności obowiązany jest do przestrzegania 

wymogów  ujętych  bezpośrednio  w  treści  SIWZ,  a  załączniki  nie  powinny  nakładać  na 

oferenta dodatkowych, nie

ujętych w SIWZ, wymagań. Załączniki do SIWZ stanowią bowiem 

wzory  formularzy,  które  składa  wykonawca  ANB  i  mogą  w  swej  treści  zwierać  ewentualnie 

instrukcje ich wypełniania, natomiast nie powinny odnosić się do wymogów w zakresie części 

składowych oferty wykonawcy ANB. 

Dowody:  SIWZ  

Odpowiedź na wezwanie z 14.08.2017 r. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odwołujący  podniósł,  że  wezwanie  zamawiającego  do 

uzupełnienia dokumentu – Załącznika nr VII – jest bezzasadne i niezgodne z treścią SIWZ,  

a w konsekwencji nie m

ogło stanowić kryterium odrzucenia oferty odwołującego. 

Niemniej  jednak,  celem  zadośćuczynienia  wezwaniu  zamawiającego,  odwołujący  jako 

Załącznik nr I do odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zestawienie ilościowe 

zgodne z 

Załącznikiem nr VIl do SIWZ wraz z kartami katalogowymi produktów niezbędnych, 

w ocenie 

odwołującego, do realizacji przedmiotu zamówienia. 

Dowód:  Załącznik nr I do pisma z 14.08.2017 r. – Zestawienie ilościowe oferowanych 

produktów.  

Zamawiający  pismem  z  21.08.2017  r.  zawiadomił  odwołującego  o  unieważnieniu 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na niezłożenie w postępowaniu 

żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Zamawiający  wskazał  w  zawiadomieniu,  że 

złożone  zostały  dwie  oferty,  natomiast  żadna  z  nich  nie  spełniła  wymogów  SIWZ.  W  od-

niesieniu  do  oferty  złożonej  przez  odwołującego  zamawiający  stwierdził,  że  jest  ona 

niezgodna  z  SIWZ,  ponieważ  w  Ogólnym  Zestawieniu  Ilościowym,  jakie  złożył  odwołujący, 

nie  został  określony  jednoznacznie  producent  proponowanego  urządzenia.  Zamawiający 

wymagał natomiast, aby przedstawiona oferta odnosiła się do konkretnego typu urządzenia 

względem każdej pozycji. 

Dowód:  zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 21.08.2017 r. 

Następnie,  pismem  z  23.08.2017  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  unie-

ważnieniu  czynności  unieważnienia  postępowania  i  czynności  odrzucenia  wykonawcy  ANB 

oraz  o  powtórzeniu  czynności  oceny  ofert.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wskazał,  że 

otrzymał  pismo  od  wykonawcy  ANB,  w  którym  wykonawca  ANB  przedstawił,  że  przesłanki 

jakimi  kierował  się  zamawiający  przy  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  ANB  są  błędne,  a  zło-

żona  przez  niego  oferta  spełnia  wymagania  SIWZ.  W  konsekwencji  zamawiający  uznał 

wyjaśnienia  wykonawcy  ANB  za  zasadne,  co  skutkowało  podjęciem  przez  zamawiającego 

decyzji o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i unieważnieniu odrzucenia 

oferty  wykonawcy  ANB

.  Jednocześnie  zamawiający  zawiadomił  o  powtórzeniu  czynności 

oceny ofert w prowadzonym postępowaniu.  

Dowód:  zawiadomienie  o  czynności  unieważnienia  postępowania  i  czynności  odrzuce-

nia wykonawcy ANB 

oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r. 

W  odpowiedzi  na  to  pismo 

zamawiającego,  odwołujący  pismem  z  28.08.2017  r. 

podniósł,  że  po  przeprowadzeniu  analizy  treści  zawiadomienia  o  czynności  unieważnienia 

czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wywodzi, że decyzja o odrzuceniu jego 

oferty  i  uznaniu  jej  za  niezgodną  z  wymaganiami  zamawiającego,  również  została 

unieważniona  przez  zamawiającego.  Powyższe  wynika  m.in.  z  faktu,  że  w  zawiadomieniu 

zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny unieważnił jedynie czynność unieważnienia 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  ANB,  zawiadamiając  jednocześnie  o  ponownym  powtórzeniu 

czynności oceny ofert. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli 

wyłącznie odwołujący i wykonawca ANB, odwołujący stwierdził, że decyzja o odrzuceniu jego 

oferty została unieważniona, a w konsekwencji przesłanki stanowiące jej podstawę, zostają 

uznane za bezzasadne. Potwierdzeniem stanowiska od

wołującego była również wiadomość 

e-mail  otrzymana  od 

zamawiającego  25.08.2017  r.,  w  której  na  pytanie  czy  unieważniono 

także  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zamawiający  stwierdził,  że  »W  treści 

zawiadomienia  jest  wyraźnie  napisane,  dwukrotnie  (pierwszy  i  ostatni  akapit),  że 

zamawiający „zawiadamia o ponownym powtórzeniu czynności oceny ofert”«.  

Dowody:  pismo 

odwołującego z 28.08.2017 r. 

Wiadomość e-mail zamawiającego z 25.08.2017 r. 

W  związku  z  unieważnieniem  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  odwołujący  podnosi,  że  zamawiający  pośrednio  potwierdził  właściwie 

skonstruowanie  oferty  przez 

odwołującego  oraz  wypełnienie  wymagań  zamawiającego 

określonych w  SIWZ, mimo,  że wcześniej  zamawiający  miał  wątpliwości  co  do treści  oferty 

odwołującego.  Odwołujący  zaznaczał  dodatkowo,  że  decyzja  zamawiającego  o  unieważ-

nieniu  postępowania  i  uznaniu  oferty  odwołującego  za  niespełniającą  wymagań 

przedmiotowego postępowania, budziła znaczne wątpliwości w  zakresie swojej zasadności. 

Powyższe  wynikało  głównie  z  wątpliwości  dotyczących  interpretacji  postanowień  SIWZ,  co 

odwołujący podkreślał powyżej. 

Kolejno, 

zamawiający pismem z 5.09.2017 r. zawiadomił  odwołującego o wyborze jako 

najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy  ANB. 

Zamawiający  podniósł  także,  że  oferta 

odwołującego  została  ponownie  odrzucona  na  podstawie  art  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako 

niespełniająca wymagań SIWZ. 

Dowód:  zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5.09.2017 r. 

Odpowiedź  na  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  

z 12.09.2017 r. 

II.   

Biorąc  pod  uwagę  wszelkie  powyższe  okoliczności  faktyczne,  a  także  po 

przeprowadzeniu analizy w zakresie prawidłowości i zasadności czynności podejmowanych 

przez 

zamawiającego,  odwołujący  podnosi,  że  czynności  te  nie  znajdują  uzasadnienia  

w przepisach Pzp. 

Wobec  powstałych  wątpliwości  co  do  treści  SIWZ,  należy  w  pierwszej  kolejności 

przytoczyć poglądy doktryny prawa zamówień publicznych jak i orzecznictwo, które wyraźnie 

stanowią, że treść i postanowienia SIWZ powinny być jasne oraz precyzyjne, a ponadto nie 

powinny  budzić  wątpliwości  interpretacyjnych.  Jeżeli  takie  wątpliwości,  czy  niejasne  zapisy 

pojawią  się  w  specyfikacji  to  „winny  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawców,  którzy  nie 

mogą  ponosić  negatywnych  konsekwencji  niezastosowania  się  do  niewłaściwie 

sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji” [wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku 

z dnia 10 lipca 2015 roku (sygn. akt I C 2/15)]

. Jednak, pomimo ww. niepewności co do treści 

SIWZ, 

odwołujący, dokładając szczególnej staranności, przedłożył uzupełniony załącznik nr 

VII  do  SIWZ

.  Tym  bardziej,  przy  wzięciu  pod  uwagę  powyższych  okoliczności  stwierdzić 

należy, że podstawa odrzucenia oferty odwołującego, wskazana przez zamawiającego w in-

formacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  jest 

–  w  przedmiotowych  okolicznościach 

faktycznych 

– bezzasadna. 

Wykonawca  ANB

,  w  wypełnieniu  zobowiązania  zamawiającego,  złożył  OGÓLNE 

ZESTAWIENIE ILOŚCIOWE (zwane dalej Zestawieniem), w którym ujął wszelkie wymagane 

przez 

zamawiającego informacje co do oferowanego sprzętu, w tym m.in. producenta, model 

i  nazwę.  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  ze  stwierdzeniem,  które  podnosił  zamawiający,  że 

użycie  przez  odwołującego  zwrotu  „lub  równoważne”  w  Zestawieniu  „nie  daje 

zamawiającemu możliwości by ten mógł sprawdzić i porównać zaproponowany sprzęt z wy-

mogami  SIWZ

”.  W  odniesieniu  do  argumentacji  zamawiającego  istotne  pozostaje,  że 

odwołujący jednoznacznie wskazał w Zestawieniu konkretne modele oferowanych urządzeń, 

w pełni zgodne z wymaganiami określonymi w załączniku do SIWZ (co odpowiada treści pkt 

5 rozdziału X SIWZ). Użycie zwrotu „lub równoważne” nie zmienia w tej sytuacji charakteru 

oferty  odwołującego,  która  spełnia  wymogi  SIWZ,  co  zamawiający  całkowicie  pomija. 

Odwołujący  pragnie  dodatkowo  wskazać,  że  określenia  „lub  równoważne”  użył,  działając  

z  daleko  posuniętej  ostrożności.  Uściślając  –  przedstawienie  Zestawienia  w  takiej  treści 

wynikało  z  woli  zagwarantowania  prawidłowej  realizacji  przedmiotowego  zamówienia. 

Odwołujący  wskazywał,  że  cykl  życia  produktu  na  rynku  urządzeń  tak  wysoko 

wyspecjalizowanych  jest  stosunkowo  krótki  i  część  z  nich  może  zostać  na  etapie  realizacji 

np. wycofana z produkcji. W praktyce zdarzają się również sytuacje, że ten sam producent 

posiada  kilka  urządzeń  spełniających  wymagania  SIWZ,  różniących  się  jedynie  detalami, 

wpływającymi jednak na ich nazewnictwo czy nr katalogowy. W intencji odwołującego zwrot 

„lub równoważne” miał zabezpieczyć odwołującego i zamawiającego na taką ewentualność, 

przy  czym  należy  wyraźnie  podkreślić  fakt,  że  w  Zestawieniu  podano  również  nazwy 

urządzeń,  wyraźnie  wskazanych  przez  zamawiającego  w  załączniku  do  SIWZ.  W  związku  

z powyższym nie sposób uznać, aby czynność odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia 

jego  oferty,  była  czynnością  zgodną  z  ustawą  Pzp.  Zamawiający  nie  dokonał  prawidłowej 

weryfikacji złożonego przez odwołującego Zestawienia, błędnie przyjmując, że użycie przez 

odwołującego 

zwrotu 

„równoważne” 

jest 

elementem 

kluczowym 

Zestawienia 

uniemożliwiającym  weryfikację  oferty  odwołującego,  podczas  gdy  elementem  tym  były 

pozostałe, konkretne i jednoznacznie wskazane urządzenia. 

Przykładem analogicznej argumentacji mogą być twierdzenia wykonawcy przedstawione 

w  przytaczanym  już  powyżej  wyroku,  którego  odwołanie  zostało  uznane  za  zasadne: 

„Wykonawca,  jako  profesjonalista  działający  w  branży  budowlanej  od  wielu  lat,  ma 

świadomość,  że  w  przypadku  realizacji  zamówień  na  roboty  budowlane  o  wysokim  stopniu 

skomplikowania często dochodzi do sytuacji, gdy zamówienie nie może być wykonane przy 

użyciu  wymienionych  w  ofercie  rozwiązań,  co  wynika  z  okoliczności  niezależnych  od  stron 

umowy  np.  wycofania  z  rynku  oferowanych  towarów  lub  urządzeń,  zmiany  technologii 

budowlanej,  zakazu  stosowania  oferowanych  rozwiązań  technicznych,  czy  też  chęci 

zastosowania  rozwiązań  o  parametrach  lepszych  od  pierwotnie  przyjętych.  Także 

rozciągnięcie  realizacji  zamówienia  na  2  lata  zwiększa ryzyko  braku  możliwości  wykonania 

zamówienia  przy  użyciu  wymienionych  w  ofercie  rozwiązań.  Przez  okres  2  lat  w  branży 

budowlanej może dojść do zmian, nie do przewidzenia w momencie składania oferty, które 

wpływać będą na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Na to, że należy liczyć się z e-

wentualną  zmianą  umowy  wskazują  postanowienia  projektu  umowy,  które  odnoszą  się  też 

do  zmiany  pierwotnie  przy

jętych  technologii  wykonania  robót  oraz  zmiany  materiałów 

budowlanych,  sprzętu,  urządzeń,  gdy  wykorzystanie  materiałów  budowlanych,  sprzętu, 

urządzeń  wskazanych  w  dokumentacji  projektowej  lub  ofercie  stanie  się  niemożliwe,  bądź 

podyktowane będzie usprawnieniem procesu budowy czy zwiększeniem bezpieczeństwa na 

budowie  lub  zmianą  przepisów  prawa,  a  także  w  przypadku  pojawienia  się  na  rynku 

materiałów, sprzętu łub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zmniejszenie kosztów 

eksploatacji  wykonania  przedmiot

u  umowy”  [wyrok  KIO  537/16].  W  nawiązaniu  do 

przytoczonego wyroku wskazać należy, że przedstawiony w nim stan faktyczny może z całą 

pewnością znaleźć zastosowanie również w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, 

którego przebiegu zamawiający nie może przewidzieć. Bezsprzecznym przy tym pozostaje, 

jak 

odwołujący podniósł powyżej, że przytoczony w wyroku stan faktyczny nie jest tożsamy 

ze  stanem  faktycznym  zaistniałym  w  ramach  postępowania,  ale  argumentacja  w  nim 

przedstawiona pozostaje aktualna. 

Ponadt

o,  dokonując  oceny  zasadności  odrzucenia  oferty  odwołującego  przez 

zamawiającego,  z  racji  analizowanego  powyżej  stwierdzenia  o  „braku  możliwości 

porównania zaproponowanego przez SLX sprzętu z wymogami SIWZ”, należy stwierdzić, że 

zamawiający niejako sam potwierdził, że skonstruowana przez niego SIWZ nie pozwala na 

właściwą  weryfikację  ofert  wykonawców,  zawierając  sprzeczne  informacje  i  powodując  

w konsekwencji niejasności dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Analogiczne 

stanowisko wyraziła w tym przedmiocie KIO wskazując, że: „Zamawiający zarzucił wreszcie 

odwołującemu, że „opierając się na treści oferty udzielonych wyjaśnieniach nie jest w stanie 

stwierdzić  czy  oferowane  elementy  i  urządzenia  odpowiadają  treści  SIWZ  i  spełniają 

określone  w  niej  wymagania  techniczno-funkcjonalne  i  parametry”.  W  ocenie  składu 

orzekającego  Izby  powyższe  zdanie  stanowi  swego  rodzaju  ocenę  opracowanej  przez 

zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  treści  SIWZ.  Skoro  bowiem  zamawiający 

nie  jest  w  stanie  wskazać  niezgodności  treści  oferty  odwołującego  z  konkretnymi  treściami 

SIWZ i nie jest w 

stanie ocenić zgodności oferowanego przedmiotu z opisanym w SIWZ, to 

źródłem  tej  niemożności  są  postanowienia  SIWZ  lub  nieudolność  zamawiającego  w  pre-

zentacji przyczyn odrzuceni

a oferty odwołującego. W ocenie składu orzekającego to przede 

wszystkim  opracowana  przez  zamawiającego  SIWZ  zawiera  sprzeczne  ze  sobą 

postanowienia, 

powodujące,  że  ocena  ofert  przez  zamawiającego  nastręcza  obecnie 

trudności” [Wyrok KIO 2447/16, 2460/16].  

Nawiązując  do  wątpliwości  związanych  z  właściwą  konstrukcją  SIWZ,  odwołujący 

utrzymując  swoje  dotychczasowe  stanowisko,  wyraźnie  zaznacza,  że  już  czynność 

zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu  postępowania  i  uznaniu  oferty  odwołującego 

za  niespełniającą  wymagań  przedmiotowego  postępowania,  budziła  znaczne  wątpliwości  

w zakresie swojej zasadności. Powyższe było efektem wątpliwości dotyczących interpretacji 

postanowień  SIWZ,  co  odwołujący  wielokrotnie  już  podkreślał.  Wobec  takiej  samej 

argumentacji zawartej w informacji o wyborze oferty wykonawcy ANB oraz odrzuceniu oferty 

odwołującego,  odwołujący  ponownie  wskazuje,  że  mimo  faktu,  że  w  dokumentacji 

stanowiącej  załączniki  I-IX  do  SIWZ,  zamawiający  zawarł  wymóg  dołączenia  do  oferty 

załącznika  nr  VII,  a  w  rozdziale  X  SIWZ  [Opis  sposobu  przygotowywania  ofert]  taka 

informacja  nie  widnieje.  Jak 

odwołujący  wskazywał  już  wcześniej,  takie  skonstruowanie 

treści  SIWZ,  wskazuje  na  sprzeczność  w  dokumentacji  przetargowej.  Odwołujący 

podtrzymuje  stanowisko,  że  to  bezpośrednia  treść  SIWZ  powinna  w  pierwszej  kolejności 

wiązać wykonawcę, nie zaś treść załączników, które stanowią wzory formularzy, zawierające 

instrukcje dotyczące ich wypełniania. 

Również  w  powyższym  kontekście  istotnym  pozostaje,  że  zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp

.  Zgodnie  z  przytoczonym  przepisem,  jeżeli  wykonawca  nie 

złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. Dodatkowo stosownie do treści art. 87 ust. 1 Pzp toku 

ba

dania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych  ofert.  Co  do  zasady  zamawiający  ma  obowiązek  zwrócenia  się  o  uzu-

pełnienie  przez  wykonawców  zarówno  dokumentów,  jak  oświadczeń  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  łub  potwierdzających  spełnianie  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  zamawiającego  w  każdym 

przypadku, gdy stwierdzi o

n brak któregokolwiek z nich [w Dzierżanowski, Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz. wyd. 4 ].  

W  doktrynie  za  bezsporne  należy  uznać,  że  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  pos-

tępowania  powinno  zawsze  być  poprzedzone  podjęciem  czynności  wyjaśniających. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp  polega  na 

niezg

odności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na 

siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które  zamawiający  opisał  w  SIWZ  i  którego 

przyjęcia  oczekuje.  Zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jest  możliwe  jedynie  w  sytuacji 

niemożliwości  wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp, 

z  zastrzeżeniem  zakazu  zmian  w  treści  oferty  wynikającym  

z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w 

treści oferty 

na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp [Wyrok KIO 501/17].  

Skoro,  według  ustawodawcy  oferta  wykonawcy  nie podlega  odrzuceniu w  sytuacji, gdy 

np.  wykaże,  że  podjął  kroki  mające  zapobiegać  naruszeniom  oraz  naprawił  szkody,  to 

czynność  wykluczenia  nie  może  być  podjęta  bez  umożliwienia  wykonawcy  zajęcia 

stanowiska  w  tej  sprawie.  W  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający  zażądał  złożenia 

Załącznika  nr  VII  do  SIWZ,  a  następnie  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  postępowania, 

pomimo,  że  odwołujący  załącznik  przedłożył.  Następnie,  po  unieważnieniu  czynności 

unieważnienia postępowania, zamawiający ponownie dokonał badania ofert, a wobec-w jego 

ocenie 

–  niemożności  sprawdzenia  i  porównania  zaproponowanego  przez  odwołującego 

sprzętu  z  wymogami  SIWZ,  po  raz  kolejny  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  postępowania.  

W związku z powyższym należy zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający, wobec braku 

wyjaśnienia  zaistniałych  wątpliwości,  nie  podjął  odpowiednich  czynności  wyjaśniających, 

które  powinny  poprzedzać  odrzucenie  oferty  odwołującego.  Odwołujący  ponownie  podnosi, 

że nie można uznać za właściwe podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty 

odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia wszelkie wymogi 

SIWZ

,  a  jedyną  przyczyną  odrzucenia  oferty  jest  pewna  nieuzasadniona  wątpliwość 

zamawiającego w zakresie użycia przez odwołującego zwrotu „lub równoważne”. 

Powyższe  potwierdza  także  stanowisko  zamieszczone  na  stronach  internetowych 

Urzędu  Zamówień  Publicznych,  zgodnie  z  którym  „Stosownie  do  art.  26  ust.  3  ustawy  – 

Prawo zamówień  publicznych,  zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy  w  określonym ter-

minie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo  którzy  złożyli  wymagane 

przez  zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.1, 

zawierające  błędy  lub  którzy  złożyli  wadliwe  pełnomocnictwa,  do  ich  złożenia  w  wyz-

naczonym  terminie  (...).  Z  powyższego  wynika,  że  obowiązek  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 

25  ust.  1.”  Ponadto,  jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  „Obowiązek  wynikający  z  art. 

26  ust.3  Pzp  dotyczy  zarówno  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnianie 

warunków pozytywnych (wynikających z art. 22 ust.1 Pzp), jak i negatywnych (wynikających 

z art. 24 ust.1 Pzp)” [wyrok KIO 2072/13].  

Zamawiający  w  momencie  powzięcia  wątpliwości  co  do  prawidłowości  złożonej  oferty, 

ma obowiązek wezwać odwołującego do złożenia określonych dokumentów lub wyjaśnienia 

ich treści, a nawet dokonać poprawy omyłek w nich zawartych. 

Stosownie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki 

polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – 

niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Zatem  

z  treści  ustawy  Pzp  wynika  również  obowiązek  zamawiającego  polegający  na  poprawieniu 

omyłek zawartych w treści oferty wykonawcy. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy omyłek, 

które  nie  muszą  być  „oczywiste”,  a  powodują  niezgodność  oferty  z  SIWZ.  Jedynym 

ograniczeniem  w  dokonywaniu  poprawek  pozostaje  zakaz  wprowadzania  w  ten  sposób 

istotnych  zmian  w  t

reści oferty. Co do istotności zmian oferty na skutek poprawy omyłek w 

ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w 

wyroku z 13 czerwca 2017 r. (KIO 1088/17

). Zgodnie z jego treścią: istotności zmiany treści 

ofe

rty  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej  sprawy:  na  ile  zmiana  oddaje 

pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie  nowego 

oświadczenia,  odmiennego  od  złożonego przez  wykonawcę  w  stopniu nakazującym  uznać, 

że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie  odzwierciedla  ono  jego  intencji 

wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. 

istotności  takiej  może  zatem  decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny;  skala  zmiany 

zakresu  przedmiotu świadczenia lub  obie te  sytuacje  występujące jednocześnie.  Dla oceny 

istotnego  charakteru  wprowadzanych  zmian  kluczowe  znaczenie  ma  bowiem  ich  zakres  

w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. 

Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

ni

ezgodności, bez udziału wykonawcy, należy zauważyć, że przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp 

wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje.  Stosowanie  jej  w  praktyce  przez  zamawiających 

eliminuje  ryzyko  naruszenia  wynikającego  z  art.  87  ust.  1  Pzp  zakazu  prowadzenia 

jakichkolwiek negocjacji z 

wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie 

podstawowych  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej 

konkurencji pomiędzy nimi. 

Nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania 

wykonawcy 

do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  Wręcz  przeciwnie,  skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  art.  87  ust.  1  Pzp  może  być  wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny,  czy 

doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. 

Należy  odróżnić  dopuszczalne  skorzystanie  z  treści  udzielonych  przez  wykonawcę 

wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie 

treści  złożonej  oferty,  dysponowanie przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi 

do  dokonania  poprawienia  omyłek  bez  ingerencji  wykonawcy  należy  oceniać  z  uw-

zględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. 

Z 

uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 

3  Pzp,  wez

wanie  do  wyjaśnień  może  służyć  zarówno  ustaleniu,  czy  i  gdzie  zostały  one 

popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. 

W  to  oceny  oferty 

odwołującego  zasadne  pozostawałoby  dokonanie  przez 

zamawiającego  poprawy  omyłki  w  treści  zestawienia  zawartego  w  Załączniku  nr  VII  przez 

np. wykreślenie sformułowania „lub równoważny” albo dopisania po tym sformułowaniu „(...) 

pod  względem  parametrów  technicznych  wskazanych  w  SIWZ”.  Taka  poprawka  nie 

stanowiłaby  istotnej  zmiany  treści  oferty.  W  ramach  zobowiązania  odwołującego  nadal 

pozostawałaby dostawa urządzeń podanych w Załączniku nr VII i zgodnych z treścią SIWZ, 

co  pozostawało  intencją  odwołującego.  Dokonanie  poprawienia  tej  omyłki  mogłoby  zostać 

również poprzedzone wyjaśnieniami ze strony odwołującego, co pozwoliłoby w pełni poznać  

i oddać pierwotną intencję tego podmiotu co do sfomułować podanych w treści Załącznika nr 

VII. 

Obowiązki  te  nie  zostały  przez  zamawiającego  wykonane  w  sposób  prawidłowy,  a  od-

wołujący zmuszony jest ponosić ujemne konsekwencje błędnych działań zamawiającego. 

Skoro więc zamawiający miał wątpliwości co prawidłowości oferty odwołującego, winien 

wezwać  odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  jego  oferty,  w  zakresie  użycia  przez 

odwołującego  sformułowania  „lub  równoważne”.  Zamawiający  czynności  takiej  nie  podjął,  

a w konsekwencji odrzucił ofertę odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą. 

W nawiązaniu do powyższego zasadny jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Wskazać  bowiem  należy,  że  zgodnie  ze 

stanowiskiem  KIO  wyrażonym  w  wyroku  z  9  czerwca  2017  r.  „Brak  wyszczególnienia 

dodatkowych informacji w  treści formularza nie powinien  skutkować zastosowaniem  art.  89 

ust.1  pkt  2  P

zp,  skoro  zamawiający  nie  określił  jasnego  i  jednoznacznego  wymogu,  aby 

wykonawcy 

wskazali  typ,  model,  producenta  w  odniesieniu  do  wszystkich  elementów 

wchodzących  w  skład  stanowiska.  Niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  musi  być 

jednoznaczna” [Wyrok KIO 998/17; KIO 1011/17]. Wobec powyższego zasadnym wydaje się 

stwierdzenie, że niezgodność oferty z treścią  SIWZ występuje jedynie w sytuacji, gdy treść 

zobowiązania  ofertowego  pozostaje  merytorycznie  niezgodna  z  wyartykułowanymi  przez 

zamawiającego  w  SIWZ  wymaganiami.  W  przedmiotowym  postępowaniu  okoliczność  taka 

nie zaistniała,  ponieważ  wszystkie  wskazane przez  odwołującego sprzęty  spełniały  wymogi 

SIWZ

.  W  oparciu  o  tak  przedstawione  Zestawienie,  nie  jest  w  żaden  sposób  uzasadnione 

twierdzenie zamawiającego, że nie może on dokonać sprawdzenia i weryfikacji sprzętu w ra-

mach jego zgodności z SIWZ. Natomiast, „odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której 

treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  SIWZ  niemających 

istotnego charakteru” [wyrok KIO 204/17].  

Ponadto,  w  ocenie 

odwołującego  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  jest  bardzo  ogólne  

i nie wskazuje, w jakim zakresie treść oferty odwołującego jest niezgodna z  SIWZ, ani tym 

bardziej  w  jakim  zakresie  nie 

została  wykazana  równoważność,  tj.  które  z  oferowanych 

urządzeń  nie  odpowiadają  treści  SIWZ.  W  związku  z  powyższym  przytoczyć  należy  wyrok 

KIO  z  28  października  2014  r.,  zgodnie  z  którym  „Niezależnie  od  charakteru  niezgodności, 

aby  zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  musi  być  możliwe 

uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie 

nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami 

SIWZ. 

Zamawiający  uzasadnienie  czynności  argumentuje  przez  zacytowanie  wyroków 

Krajowej Izby  Odwoławczej, jednakże brak  jakiegokolwiek  odniesienia do tego, jak  zawarte 

tamże treści przenoszą się na grunt sprawy i nie sposób wywieść jakie niezgodności treści 

oferty 

odwołującego zamawiający wskazuje [Wyrok KIO 2143/14].  

W  następnej  kolejności  odwołujący  podnosi,  że  treść  przekazanego  przez 

zamawiającego  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie  wypełnia  wymogów 

przewidzianych  w  ustawie  Pzp.  Dotyczy  to  w  szczególności  uzasadnienia  podstaw 

odrzucenia  oferty 

odwołującego.  Zamawiający  posłużył  się  wyłącznie  fragmentem 

orzeczenia  KIO  z  11.01.2017  r.  sygn.  akt  KIO  2447/16,  2460/16,  który  stanowił  opis 

stanowiska  stron,  a  nie  uzasadnienie  merytorycznego 

rozstrzygnięcie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Treść  zacytowanego  przez  zamawiającego  fragmentu  uzasadnienia  wyroku 

KIO  w  żaden  sposób  nie  oddaje  wnioskowania  KIO  zmierzającego  do  wydania  wyroku. 

Zatem 

Zamawiający  dokonując  pobieżnej  i  wybiórczej  analizy  tego  orzeczenia  doszedł  do 

wadliwych  wniosków  w  zakresie  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Odwołujący  podnosi,  że 

takie  zachowanie  zamawiającego  nie  odpowiada  wymogom  Pzp,  w  tym  podstawowym 

zasadom  prowadzenia  postępowań  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  powinien  podać  wszystkie  okoliczności  faktyczne,  w  związku  z  którymi 

nastąpiło  odrzucenie  oferty  odwołującego.  „Uzasadnienie  faktyczne  powinno  wyczerpująco 

opisywać  przyczyny,  jakie  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  by  wykonawca  miał 

możliwość  ewentualnego  odniesienia  się  do  nich  przy  wnoszeniu  odwołania.  Wykonawca 

może  bowiem  swoim  odwołaniem  objąć  i  zakwestionować  tylko  wskazane  przez 

zamawiającego  powody  odrzucenia  jego  oferty.  Wykonawcy  nie  mogą  i  nie  powinni 

domyślać  się  innych  podstaw  faktycznych  czynności  zamawiającego,  niż  zostały  im  w  pi-

semnej  informacji  o  wyborze  zakomunikowane,  a  w  szczególności  dowiadywać  się 

powyższego  dopiero  na  rozprawie  przed  Izbą.  Tymczasem  poza  wskazaniem  podstawy 

prawnej  odrzucenia  oferty  odwołującego  zamawiający  nie  podał  żadnych  okoliczności 

faktycznych,  które  zdecydowały  o  jej  odrzuceniu.  Przekazana  przez  niego  informacja  jest 

ogólnikowa, a tym samym nie czyni zadość wymogom z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp” [wyrok KIO 

z dnia 12 czerwca 2014 r. KIO 1133/14]. 

W  związku  z  powyższymi  nieprawidłowościami  po  stronie  zamawiającego,  zasadny 

wydaje się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 

Pzp 

przez  wybór  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  ANB  jako  najkorzystniejszą  w  pos-

tępowaniu,  pomimo  że  to  oferta  złożona  przez  odwołującego  jest  najkorzystniejszą  w  ro-

zumieniu  przepisu  art.  2  ust.  5  Pzp. 

Odwołujący,  dokonując  uzupełnienia  treści  złożonej 

oferty o przygotowane Zestawienie, wypełnił wszelkie wymogi SIWZ w tym zakresie, a oferta 

odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą.  Zatem,  precyzyjne  i  jasne  formułowanie 

warunków  przetargu,  a  następnie  ich  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie,  jest  jedną  z  pod-

stawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Szczególnie  wybór  oferty  winien  być 

dokonywany  stricte  według  zasad przewidzianych w  SIWZ  –  na  podstawie kryteriów  oceny 

ofert  określonych  w  specyfikacji  (art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2d  Pzp)  [Wyrok  KIO 

Nie  bez 

znaczenia  pozostaje  również  wskazanie  przez  zamawiającego  w  treści 

zawiadomienia o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia wykonawcy 

ANB 

oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r., że przyczyną unieważnienia 

czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, było pismo Wykonawcy ANB, 

w  którym  wskazał  on,  że  złożona  przez  niego  oferta  spełnia  wymogi  SIWZ.  Tym  samym 

można  przyjąć,  że  zamawiający  naruszył  jedną  z  podstawowych  zasad  postępowania,  tj. 

zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 

Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać przeprowadzone w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców. Zatem każdy uczestnik postępowania przetargowego może oczekiwać działań 

zamawiającego podejmowanych zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz Kc. Oznacza to, że 

zamawiający  przyznał  uprzywilejowaną  pozycję  wykonawcy  ANB  z  pokrzywdzeniem 

odwołującego.  Bezsprzecznym  natomiast  pozostaje,  że  odwołujący  nie  miał  możliwości 

złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  oferty,  w  tym  w  szczególności  treści  Zestawienia.  

Z całą pewnością zapewnienie odwołującemu takiej możliwości doprowadziłoby do usunięcia 

wątpliwości  zamawiającego,  na  które  zamawiający  wskazuje  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  z  5.09.2017  r. 

przez  przytoczenie  stanu  faktycznego  będącego 

przedmiotem rozstrzygnięcia KIO (o czym była mowa powyżej). W tym zakresie nie są także 

uzasadnione obawy 

zamawiającego co do narażenia zamawiającego na straty oraz uznania 

jego działań jako niegospodarnych.  

Również zgodnie z wyrokiem KIO „Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje 

na  obowiązek  jednakowego  traktowania  wykonawców  bez  ulg  i  przywilejów  zaś  zasada 

zacho

wania uczciwej  konkurencji  związana jest z  obowiązkami jakie nakłada ustawodawca 

na  zamawiającego  w  czasie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” [Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2014 r.,  

o sygnaturze KIO 693/14; 694/14]. 

Dowód:  zawiadomienie  o  czynności  unieważnienia  postępowania  i  czynności  odrzuce-

nia wykonawcy ANB 

oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.09.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.09.2017 

r. 

(art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

O

dwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp 

–  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  

i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  przez  odwołującego  co  doprowadziło  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania 

wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  także  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  zarzut  piąty  naruszenia  art.  29  ust.  1 

Pzp 

–  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  

i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty przez odwołującego oraz zarzut ósmy naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 

art.  2  pkt  5  Pzp 

–  przez  wybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszą  

w  postępowaniu,  pomimo  że  to  oferta  złożona  przez  odwołującego  jest  najkorzystniejszą  

w rozumieniu art. 2 ust. 5 Pzp 

– nie zasługują na uwzględnienie.  

 Izba 

stwierdza, że odwołujący nie wnosił odwołania na konkretne postanowienia SIWZ, 

na  co  wskazyw

ał  zamawiający  i  byłoby  zarzutem  spóźnionym,  ale  zarzuty  odwołującego 

odnosiły  się  do  interpretacji  SIWZ  dokonanej  przez  zamawiającego  po  upływie  terminu 

składania  ofert.  W  szczególności  odwołujący  wskazał  na  niedopuszczalność  żądania 

załączenia do oferty dokumentów, które nie zostały wyspecyfikowane w podstawowej SIWZ, 

a tylko były wskazane w załącznikach do SIWZ.  

Izba  musi 

wskazać,  że  w  przepisach  ustawy  Pzp  nie  rozróżnia  się  poszczególnych 

dokumentów  składających  się  na  SIWZ.  SIWZ  są  wszystkie  dokumenty  przekazane  przez 

zamawiającego  pod  tą  nazwą  bez  względu  na  to  czy  są  w  zwartym  dokumencie,  czy  są 

załącznikami,  czy  nawet  oddzielnymi  dokumentami,  jak  np.  opis  przedmiotu  zamówienia 

(OPZ) itd. 

Zwłaszcza wynika to z treści podstawowego w tym zakresie przepisu art. 36 ust. 1 

Pzp,  gdzie  jest  pokazany 

katalog tematyki, która musi być zawarta w  SIWZ. Jest to jednak 

tzw.  katalog  otwarty,  czyli  wskazujący  minimalny  zakres  tematyczny  SIWZ,  a  zamawiający 

mogą  rozszerzyć  zawartość  SIWZ,  co  wynika  z  art.  36  ust.  1  wprowadzenie  do  wyliczenia 

Pzp, a przepis ten 

brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej 

[…]«.  Dodatkowo  na  ogólną  jednolitość  tego  dokumentu  wskazuje  art.  38  ust.  1  zdanie 

pierwsze  Pzp

,  na  którego  podstawie  wykonawcy  mogą  wnosić  wnioski  o  wyjaśnienie 

dowolnych treści zawartych w całej SIWZ. Przepis art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi 

»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia«. Dlatego żądanie podporządkowania się postanowieniom zawartym 

w z pozoru mniej 

istotnym częściom SIWZ jest uzasadnione i nie można z tego, że konkretny 

wymóg zamawiającego jest zawarty w dodatku, suplemencie, apendyksie czy załączniku do 

specyfikacji,  wywodzić  wniosku,  że  nie  obowiązuje  on  w  danym  postępowaniu 

zamówieniowym. Izba zauważa, że bardziej doświadczeni zamawiający częstokroć w SIWZ 

zamieszczają  listę  wymaganych  załączników  do  oferty,  ale  zawarcie  takiego  wykazu  nie 

wynika  z  przepisami  nakazanego  zachowania.  Jednak  brak  takiego  wyspecyfikowania  nie 

dyskwalifikuje samej SIWZ.  

Zamawiający opisał odpowiednio przedmiot zamówienia, a jedynie dokonał tego w kilku 

dokumentach  (dokument  główny  i  załączniki),  ale  takie  postępowanie  zamawiającego  – 

zdaniem  Izby 

–  nie  spowodowało  nierównego  tratowania  wykonawców  i  nie  naruszyło 

żadnego przepisu, a szczególnie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący  wskazywał,  że  wszelkie  nieprecyzyjności  SIWZ  należy  interpretować  na 

korzyść  wykonawców.  Tylko,  że  w  rozpoznawanym  postępowaniu  nie  było  w  SIWZ  takich 

postanowień, a był jednoznaczny wymóg dołączenia do oferty m.in. załącznika nr 7 »Ogólne 

zestawienie  ilościowe«.  Prawda,  że  wymóg  ten  został  postawiony  przez  zamawiającego  

w 

załączniku do SIWZ, ale to nie powoduje, że do takiego postanowienia wykonawcy mogą 

podchodzić  z  mniejszą uwagą  lub  starannością.  Z  prawidłowo  wypełnionego  i  załączonego 

do  oferty  tego  »Ogólnego  zestawienia  ilościowego«  zamawiający  miał  odczytać  jakie 

dokładnie  przedmioty  zostaną  mu  zaoferowane.  Jednak  odwołujący  dopisał  przy  prawie 

każdej pozycji wyrażenie »lub równoważny«. Wyrażenie to zawarte w ofercie (załączniku do 

oferty) powoduje, że zamawiający nie może mieć pewności co zostało mu zaoferowane, czyli 

w  rzeczywistości  odwołujący  nie  złożył  skonkretyzowanej  oferty,  a  tylko  taką  precyzyjną 

ofertę  może  badać  i  oceniać  zamawiający.  Czyli  odwołujący  nie  złożył  w  ogóle  oferty 

mogącej  być  zbadaną  i  ocenioną  przez  zamawiającego,  a  także  oferta  taka  nie  może  być 

wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp 

tylko musi zostać odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

[…]  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3«.  Zamawiający  nie  może  ocenić  ani  dokonać  wyboru 

oferty  podlegającej  odrzuceniu,  dlatego  zamawiający  zasadnie  nie  dopuszczając  oferty 

odwołującego  do  etapu  oceny  ofert  nie  mógł  naruszyć  art.  91  ust.  1  Pzp,  który  to  przepis 

brzmi  »Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.  

Ponadto 

odwołujący  nie  wykazał,  że  wykonawcy  wyrażenie  »lub  równoważne«  mogą 

używać w ofertach.  

Dlatego Izba 

nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp  w 

zw.  z  art.  29  ust.  1 Pzp,  zarzutu  piątego naruszenia art.  29  ust.  1  Pzp oraz  zarzutu 

ósmego naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.  

W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

– przez nieprzeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

–  przez 

naruszenie  obowiązku  udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z  przepisami  ustawy  Pzp, 

polegające  na  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy ANB

, którego oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza 

oraz  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  oraz  87  ust.  1  Pzp 

–  przez  zaniechanie 

wezwania 

odwołującego do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonej oferty w celu ustalenia 

czy  oferta 

odwołującego  spełnia  wymogi  przewidziane  w  SIWZ  –  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp nie ustanawia obowiązku 

żądania  wyjaśnień,  ale  ze  względu  na  użycie  czasownika  »może«  daje  zamawiającym 

uprawnienie  żądania  wyjaśnień.  Przepis  art.  87  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp  brzmi  »W  toku 

badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych  ofert«.  Jednak  zgodnie  z  zasadą  należytej  staranności  zamawiający 

powinien  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień,  gdy  treść  oferty  budzi  wątpliwości 

zamawiającego.  

W  rozpoznawanym  przypadku  Izba  nie  widzi 

możliwości,  aby  w  drodze  żądania 

wyjaśnień  można  było  skonkretyzować  oferowany  przedmiot,  gdyż  oferta  opiewa  na  bliżej 

nieokreślone  przedmioty  składowe  w  zasadzie  za  każdym  razem  mówiące  o  jakimś 

przedmiocie uzupełnionym  stwierdzeniem  »lub równoważny«. Wykonawca nie  może  złożyć 

oferty  bez  doprecyzowania  co  konk

retnie  dostarczy.  Izba  zaznacza,  że  w  postępowaniu 

zamawiający wykluczył składanie ofert wariantowych.  

W tym samym postępowaniu zamawiający mógł dopuścić wskazanie przez wykonawcę 

ANS  wskazanie  wartości  poszczególnych  przedmiotów  zamówienia,  gdyż  nie  zmieniło 

globalnej  ceny  ofertowej  i  w  SIWZ  zamawiający  nie  wskazał  na  co  jest  mu  potrzebne 

wartości  poszczególnych  przedmiotów.  Tak  więc  pokazanie  poszczególnych  cen  nie  miało 

wpływu na wynik postęp[owania.  

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 

1 i 3 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz zarzut czwarty 

naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp. 

W ocenie Izby zarzut 

szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne 

odrzucenie  oferty 

odwołującego  pomimo  niezaistnienia  przesłanek  przewidzianych  w  tym 

przepisie,  a  w  konsek

wencji  zaniechanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

odwołującego  oraz  zarzut  siódmy  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  –  przez  zaniechanie 

przez 

zamawiającego  poprawienia  w  ofercie  odwołującego  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodującej 

istotnych zmian w treści oferty – nie zasługują na uwzględnienie.  

W  ocenie  Izby 

zamawiający  ma  obowiązek  poprawienia  omyłki,  ale  tylko  w  przypadku 

gdy  nastąpił  przesłanki  zawarte  w  art.  87  ust.  2  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że  w  pos-

tępowaniu zamawiający powinien dokonać poprawy innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 

3 Pzp, k

tóry to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […]  inne omyłki polegające 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian  w  treści  oferty  […]  niezwłocznie  zawiadamiając o tym  wykonawcę,  którego 

ofe

rta  została  poprawiona«.  W  rozpoznawanym  przypadku  jednak  nie  zaistniała  sytuacja 

określona w tym przepisie, gdyż dokonanie poprawek spowodowałoby istotne zmiany w ofer-

cie,  a  nawet  konieczne  stałoby  się  dokonywanie  istotnych  zmian  w  treści  ofert.  Czyli 

za

mawiający  musiałby  dokonać  ingerencji  w  ofercie  powodującej  istotne  zmiany  w  ofercie, 

co  zostało  wykazane  wyżej.  W  związku  z  tym  zamawiający  również  nie  mógł  dokonać 

wyboru  oferty  odwołującego,  gdyż  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu,  że  względu  na  to,  że jej 

treść nie odpowiadała treści SIWZ, co wypełniało przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to 

przepis  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.  

Dlatego Izba nie może uznać zarzutu szóstego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – oraz 

zarzut siódmy naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………