KIO 2049/17 WYROK dnia 27 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2049/17 

WYROK 

z dnia 27 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

Po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  października  2017  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.09.2017 r. przez 

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia V.S. Sp. z o.o., (...) w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Gruźlicy  i  Chorób  Płuc,  ul. 

Jagiellońska 78, 10-357 Olsztyn 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  A.R.  Sp.  z  o.o., 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

Oddala odwołanie 

Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza od odwołującego V.S. Sp. z o.o., (...) na rzecz przystępującego A.R. Sp. z 

o.o.,(...) 

kwotę 3597,75 (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem 75/00) złotych tytułem 

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)  na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie 

Przewodniczący    ……………………. 

Sygn.. akt KIO 2049/17 

                                                  UZASADNIENIE 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Gruźlicy  i  Chorób  Płuc  z  siedzibą  w  Olsztynie,  dalej 

„Zamawiający”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  Świadczenie  usług  żywieniowych  dla  pacjentów 

Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 117-234993. 

Pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został przez Zamawiającego unieważniony 

w  wykonaniu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  września  2017  roku  sygn.  akt 

KIO 1814/17. Zamawiający pismem z  dnia 20 września 2017 roku powiadomił wykonawców 

o  dokonaniu  ponownego 

badania  i  oceny  ofert.  W  jego  wyniku  Zamawiający  ponownie 

wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez A.R. Sp. z o.o.,(...).  

Wykonawca  V.S.  Sp.  z  o.o.,  (...) 

wobec  takiej  czynności  Zamawiającego  wniósł 

odwołanie od czynności zaniechania unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia 

zarzucając Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania,  pomimo  że,  pomimo  że  postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  gdy  nie  jest  możliwa  do  ustalenia  treść  oferty 

Wykonawcy w zakresie wartości "wsadu do kotła". 

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie 

unieważnienia  postępowania,  pomimo  że  umowa,  która  ma  zostać  zawarta  z  Wykonawcą 

A.R. 

sp. z o.o. w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, może zostać unieważniona z 

powodu  dokonania  .przez  Zamawiającego  czynności  opisu  kryteriów  oceny  ofert  w 

sposób  uniemożliwiający  porównanie,  co  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp 

poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania 

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy kryterium oceny 

ofert "w

sad do kotła" dotyczy kosztów realizacji usługi, które nie są wiążące dla wykonawcy, 

co umożliwia manipulowanie składnikami ceny w celu uzyskania największej ilości punktów, 

a w konsekwencji uniemożliwia porównanie ofert. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

b) 

unieważnienia postępowania. 

Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2017 roku w sprawie pod sygn. akt KIO 1814/17, nie 

przyznał  punktów  Wykonawcy  A.R.  sp.  z  o.o.  w  kryterium  oceny  ofert  "wsad  do  kotła". 

Ponadto Zamawiający stwierdził, że jadłospis sporządzony przez Odwołującego również jest 

niezgodny  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  i  również  nie  przyznał 

Odwołującemu punktów w kryterium "wsad do kotła". Podkreślił, że Zamawiający zignorował 

jednak, że ww. wyrok wywiera dalej idące skutki dla postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Jak  to  wynika  z  uzasadnienia 

wyroku,  w  przypadku  niezłożenia  przez 

wykonawców przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie 

z  postanowieniami  SIWZ,  wykonawcy  nie  mogą  otrzymać  punktów  w  kryterium  "wsad  do 

kotła”.  Izba  nie  odniosła  się  do  tego,  jaka  jest  treść  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył 

przykładowego  jadłospisu  albo  złożył  jadłospis  przygotowany  niezgodnie  z  SIWZ.  Każdy 

wykonawca  musiał  zadeklarować  w  Formularzu  oferty  wartość  artykułów  spożywczych 

poprzez  wskazanie,  jaki  procent  dziennej  stawki  wyżywienia,  będzie  przeznaczony  na 

artykuły  spożywcze.  Wykonawcy  nie  mogli  zadeklarować  mniej  niż  60%  i  więcej  niż  80%. 

Aby otrzymać punkty za tę deklarację, Wykonawca musiał przedłożyć przykładowy jadłospis 

sporządzony  zgodnie  z  SIWZ.  Jednak  ani  SIWZ,  ani  ww.  wyrok  Izby  nie  zawiera 

wyjaśnienia,  jaka  jest  treść  zobowiązania  wykonawcy,  w  przypadku  stwierdzenia  przez 

Zamawiającego  przedłożenia  przykładowego  jadłospisu  niezgodnego  z  SIWZ,  a  w 

konsekwencji nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła". 

Nadto podniósł, że na skutek braków SIWZ co do określenia konsekwencji niezłożenia 

przykładowego  jadłospisu  albo  złożenia  jadłospisu  sporządzonego  niezgodnie  z  SIWZ, 

niejasna jest treść zobowiązania Wykonawcy A.R. sp. z o.o. w zakresie istotnych elementów 

usługi.  Z  jednej  strony  Wykonawca  ten  zadeklarował,  że  wartość  artykułów  spożywczych 

podana  w  uśrednionej  dziennej  stawce  wyżywienia  jednego  pacjenta  wyniesie  80%.  Z 

drugiej  jednak  strony,  na  skutek  błędów  w  przygotowanym  przez  Wykonawcę  jadłospisie, 

Wy

konawca  ten  nie  otrzymał  punktów  w  kryterium  "Deklarowany  wsad  do  kotła".  Oferta 

Wykonawcy  została  zatem  oceniona  tak,  jak  oferta  wykonawcy,  który  zadeklarowałby 

wartość wsadu do kotła w wysokości 60%. Skoro oferta Wykonawcy została oceniona w taki 

sposób,  jakby  Wykonawca  nie  złożył  deklaracji  o  80%  wartości  wsadu  do  kotła,  to 

Wykonawca  ten  może  podnosić  w  toku  realizacji  usługi,  że  nie  jest  związany  deklaracją  o 

80% wartości wsadu do kotła. Obniżenie przez Wykonawcę wartości wsadu do kotła z 80% 

do  60%  ozn

aczać  będzie,  że  Zamawiający  otrzyma  posiłki  sporządzone  z  artykułów 

spożywczych o bardzo niskiej jakości. 

Nie jest zatem możliwe ustalenie istotnej przedmiotowo treści umowy, która ma zostać 

zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wartość  artykułów  spożywczych,  z  których  sporządzone  zostaną  posiłki  dla  pacjentów 

Zamawiającego  stanowią  istotną  przedmiotowo  treść  umowy.  Niemożność  ustalenia,  jakiej 

treści  jest  postanowienie  umowy  stanowi  nieusuwalną  wadę  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  która  powoduje  jej  nieważność  ab  initio,  a  tym  samym  prawną 

bezskuteczność.  Przewidziana  ab  initio  nieważność  umowy  jest  bardziej  dolegliwą  od 

przewidzianej  m.in.  w  art.  146  ust.  1  i  ust.  6  Pzp.  możliwości  unieważnienia  umowy,  która 

rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia. 

Odnosząc  się  do  kryterium  oceny  ofert  podał,  że  Zamawiający  określił  kryteria  oceny 

ofert  i  sposób  dokonywania  oceny  ofert  w  sposób  uniemożliwiający  ustalenie  treści 

zobowiązania  wykonawcy.  Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ,  czy  w  przypadku 

nieprzyznania  wykonawcy  punktów  w  kryterium  "wsad  do  kotła"  z  powodu  niezłożenia 

przykładowego  jadłospisu  albo  złożenia  jadłospisu  sporządzonego  niezgodnie  z  SIWZ, 

wiążąca  jest  dla wykonawcy  deklarowana wartość wsadu do  kotła wyższa niż  60%.  Skoro 

wykonawca  z  powodu  niezłożenia  przykładowego  jadłospisu  albo  złożenia  jadłospisu 

sporządzonego  niezgodnie  z  SIWZ  otrzymuje  0  punktów  w  kryterium  ’’wsad  do  kotła”,  to 

należy go traktować na gruncie SIWZ tak, jakby zadeklarował 60% wartość wsadu do kotła. 

Wymaganie od wykonawcy, który nie złożył przykładowego jadłospisu albo złożył jadłospis 

sporządzony niezgodnie z SIWZ, utrzymanie wartości wsadu do kotła w wysokości wyższej 

niż  60%,  prowadziłoby  do  nierównego  traktowania  wykonawców  i  uniemożliwia  zbadanie, 

czy oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Podniósł,  ze  wadliwości  kryteriów  oceny  ofert  nie  da  się  usunąć  na  obecnym  etapie 

postępowania.  Oferty  zostały  złożone  i  ocenione,  tym  samym  Zamawiający  nie  ma 

m

ożliwości poprawienia SIWZ. Wadliwe określenie kryteriów oceny ofert, które uniemożliwia 

porównanie  ofert,  powoduje  że  nie  jest  możliwe  dokonanie  prawidłowego  wyboru 

wykonawcy. 

Ponadto  dodał,  że  Zamawiający  przeprowadził  postępowanie  w  sposób  sprzeczny  z 

p

rawem  zamówień  publicznych,  a  co  za  tym  idzie  również  naruszył  dyscyplinę  finansów 

publicznych. 

Zamawiający  w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po zapoznaniu się z zarzutami 

odwołania  postanowił  uwzględnić  zarzuty  odwołania  w  całości  i  unieważnić  postepowanie 

przetargowe

. Natomiast w dalszej części prezentowanego stanowiska podał, że niewątpliwie 

zarzuty odwołania dotyczą treści SIWZ, i jako takie, w oparciu o art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, są 

spóźnione i winny podlegać odrzuceniu. Jednakże zauważył, że w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 

Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie,  gdy  jest  ono  obarczone  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  i  Zamawiający  nie  może  tego  nie  brać  pod  uwagę  przy  ocenie  zarzutów 

odwołania. Ponadto, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mi

eć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też po dokonaniu analizy zarzutów odwołania 

zamawiający doszedł do przekonania, że treść SIWZ nie pozwala na obiektywne dokonanie 

wyboru oferty z zachowaniem zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapisy SIWZ, w części 

dotyczącej  kryterium  „wsadu  do  kotła",  mogą  co  najmniej  utrudniać  rzetelne  porównanie  i 

ocenę  ofert,  gdyż  inną  wartość  wsadu  do  kotła  stanowi  określony  procent  od  ceny 

całodziennego wyżywienia pacjenta w kwocie 16,09 zł brutto, zaproponowanej przez V.S., a 

inną  ten  sam  procent  ze  stawki  zaproponowanej  przez  A.R.  tj.  13,82  zł  brutto.  W 

rzeczywistości zamawiający otrzyma więc usługę o innej jakości, bo z oczywistych przyczyn, 

wartość wsadu do kotła, oddziaływująca w sposób bezpośredni na jakość usługi, nie będzie 

porównywalna.  Jeśli  np.  obaj  wykonawcy  zadeklarowaliby,  że  wartość  wsadu  do  kotła 

wyniesie  80%  stawki  dziennej  wyżywienia  jednego  pacjenta,  a  jeden  z  wykonawców 

zaoferowałby cenę całodziennego wyżywienia pacjenta w kwocie 40 zł, a drugi w kwocie 20 

zł, to w pierwszym przypadku wartość wsadu do kotła wyniesie 32 zł, a w drugim - 16 zł, zaś 

obaj  wykonawcy  otrzymają  taką  samą  ilość  punktów.  Ponadto  treść  SIWZ,  w  zakresie 

dotyczącym  tego  kryterium,  w  sposób  niewystarczająco  precyzyjny  określała  zasady 

sp

orządzenia przez wykonawców przykładowego jadłospisu, tak aby jasno wynikało z niego, 

że  posiłki  podane  w  jadłospisie  zostały  przygotowane  z  produktów,  których  wartość  jest 

zgodna z wartością zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie „wsadu do kotła". 

Nadt

o dodał, że za uwzględnieniem zarzutów odwołania przemawiała kwestia, iż wobec 

przyznania  w  tym  kryterium  0  pkt  obu  wykonawcom,  powstaje  wątpliwość,  czy  wybrany 

wykonawca jest zobowiązany realizować zamówienie w taki sposób, że wartość wkładu ma 

stanowić  60%  czy  też  80%  wsadu  do  kotła.  Ponadto  Zamawiający  nie  określił  w  sposób 

wystarczająco  precyzyjny,  jak  będzie  kontrolował  czy  wykonawca  w  toku  wykonywania 

umowy,  przestrzega  zadeklarowanej  wartości  wsadu  do  kotła;  co  może  prowadzić  do 

naruszenia zasady kon

kurencyjności. 

Przystępujący  do  postepowania  odwoławczego  wykonawca  A.R.  sp.  z  o.o.  zgłosił 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez  Zamawiającego  i  wniósł  o 

odrzucenie odwołania z  powodu wniesienia go po upływie terminu określonego w ustawie, 

względnie  o  jego  oddalenie.  Uzasadniając  swoje  stanowisko  wskazał  na  kwestie,  że  

toczące  się  postępowanie  odwoławcze  jest  skutkiem  skorzystania  przez  Odwołującego  po 

raz  drugi  z  przysługujących  wykonawcom  w  postępowaniu  środków  ochrony  prawnej, 

Odwołujący  miał  możliwość  wnikliwej  analizy  treści  SIWZ  na  etapie  zadawania  pytań 

Zamawiającemu, jak również konstruując zarzuty pierwszego odwołania, które złożył wobec 

wyboru  w  dniu  22  sierpnia  2017  r.  oferty  przystępującego,  jako  najkorzystniejszej 

(rozstrzygnięcie  Izby  pod  sygnaturą  KIO  1814/17).  Nie  bez  znaczenia  w  tym  zakresie 

pozostaje  okoliczność,  iż  zarzuty  podnoszone  poprzednio  przez  Odwołującego  dotyczyły 

oceny oferty przystępującego w kryterium, które na obecnym etapie Odwołujący uważa za 

wadliwe.  

Odnos

ząc się do argumentacja Zamawiającego, w której — jak uważa Przystępujacy — 

sam siebie próbuje przekonać do zasadności decyzji o unieważnieniu, zupełnie pomija treść 

SIWZ,  przebieg  postepowania,  jak  również  treść  własnego  uzasadnienia  powtórnego 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  20  w

rześnia  2017  r.  Wszystkie  powyższe 

okoliczności  prowadzą  do  wniosku,  iż  decyzja  Zamawiającego  nie  była  podyktowana 

przekonaniem  o  rzeczywistej  konieczności  unieważnieniu  postępowania,  ale  wyłącznie 

obawą  o  ewentualne  poniesienie  kosztów  postępowania  odwoławczego.  Nadto  dodał,  że 

wbrew twierdzeniom Odwołującego i obawom Zamawiającego, samo nieprzyznanie punktów 

w  kryterium  deklarowany  wsad  do  kotła”  nie  ma  żadnego  wpływu  na  treść  zobowiązania 

wykonawcy, zawartego w treści formularza ofertowego. 

Krajowa  Iz

ba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest niezasadne  i tym samym zostaje oddalone   

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykonawca  wykazał  interes 

we wniesieniu odwołania o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Również zgłaszający 

przystąpienie  wykonawca  wykazał  spełnienie  interesu  co  do  przystąpienia  po  stronie 

Zamawiającego,  który  to  uznał  w  trakcie  oceny  ofert,  ofertę  przystępującego  jako 

najkorzystniejszą w postepowaniu. Fakt iż po wniesieniu odwołania Zamawiający uwzględnił 

zarzuty  odw

ołania nie zmienia tej kwestii. Wniesienie sprzeciwu przez  Przystępującego  po 

stronie Zamawiającego powoduje sytuacje, że czynność uwzględnienia zarzutów odwołania 

mogąca  doprowadzić  do  umorzenia  postepowania  odwoławczego  upada  i  postepowanie 

odwoławcze jest nadal prowadzone.     

Odnosząc  się  do  stanowisk  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  odwołanie  zostało 

wniesione  wobec  treści  postanowień  SIWZ  i  tym  samym  jest  na  obecnym  etapie 

postepowania  spóźnione  i  w  oparciu  o  przepis  art.  189  ust.2  pkt  3  Pzp  winno  zostać 

odrzucone, Izba w dużej mierze zgadza się z tym stanowiskiem, co znajduje uzasadnienie w 

poniższej  treści,  gdzie  Izba  pomija  odnoszenie  się  do  zarzutów  dotyczących  treści 

postanowień SIWZ, odnosząc się tylko do kwestii wady postepowania.  

Jednakże  mając  na  względzie  fakt,  że  Odwołujący  wnosił  o  unieważnienie 

postepowania z powodu jego wady, jednocześnie nie wskazując konkretnie na jakiekolwiek 

postanowienie  SIWZ,  Izba  uznała,  że  w  tej  sytuacji  odrzucenie  odwołania  pozbawiłoby 

wykonawcę  możliwości  rozstrzygnięcia  podniesionych  zarzutów  i  tym  samym  postanowiła 

rozpoznać  przedmiotowe  odwołanie  pod  kątem,  czy  faktycznie  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia obarczone jest istotna wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.  

Izba  wskazuje,  że  dla  oceny  podniesionego  zarzutu  rzekomej  wady  postepowania 

wskazać należy na istotne okoliczności stanu faktycznego postepowania jakie miały miejsce 

do  czasu  wniesienia  przedmiotowego  odwołania.  Zamawiający  w  wyniku  oceny  ofert 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  dniu  22  sierpnia  2017  roku.  Jako 

najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę A.R.. Od takiej czynności 

Zamawiającego  wykonawca  V.S.  sp.  z  o.o.  złożył  odwołanie  do  Prezesa  KIO  zarzucając 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  dokonanie  w  sposób 

nieprawidłowy oceny oferty wykonawcy A.R. i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że 

treść tej oferty jest niezgodna z treścią  SIWZ , a  także naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybranie, 

jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty 

która podlegała odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.  

Zarzut z art. 91 ust.1 opierał się na tym, że wykonawcy A.R. zostały przyznane punkty w 

kryterium „deklarowany wsad do kotła” pomimo tego, że złożony przykładowy jadłospis nie 

odpowiadał  treści  SIWZ.  KIO  wyrokiem  z  dnia  11  września  2017  roku  sygn..  KIO  1814/17 

uwzględniła odwołanie  w  zakresie naruszenia art.  91  ust.1  Pzp i  nakazała nie przyznawać 

wykonawcy  A.R. 

punktów  w  tym  kryterium.  Natomiast  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z 

treścią SIWZ został przez Izbę oddalony. 

W  wyniku  ponownego  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  uznał  również,  że 

przedłożony przez Odwołującego jadłospis w powyższym kryterium także jest nieprawidłowy 

i tym samym również Odwołującemu nie przyznał punktów w tym kryterium. Równocześnie 

uznał, że oferta złożona przez A.R. jest ponownie najkorzystniejsza w postepowaniu.  

Ta czynność spowodowała, że wykonawca V.S. sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa 

KIO z

arzucając Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia postepowania, które obarczone 

jest istotna wadą uniemożliwiającą zarówno prawidłowy wybór najkorzystniejszej  oferty, jak 

i  możliwość  zawarcia  ważnej  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  wykonanie  tego 

zam

ówienia.  

Z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  Odwołującemu  nie  przeszkadzała  treść 

postanowień  SIWZ  dopóki  miał  szansę  na  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Natomiast  z  chwilą  kiedy  ta  szansa  została  utracona  to  uznał,  że  zaistniała  wada 

postepow

ania  nakazująca  jego  unieważnienie.  Podkreślił  także,  że  wada  postepowania 

uwidoczniła  się  także  w  wyniku  orzeczenia  KIO  z  11  września  2017  roku,  gdyż  Izba  nie 

odniosła  się  do  tego,  jaka  jest  treść  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  przykładowego 

jadłospisu albo złożył jadłospis przygotowany niezgodnie z SIWZ, a także, że wyrok Izby nie 

zawiera  wyjaśnienia,  jaka  jest  treść  zobowiązania  wykonawcy,  w  przypadku  stwierdzenia 

przez  Zamawiającego  przedłożenia  przykładowego  jadłospisu  niezgodnego  z  SIWZ,  a  w 

konse

kwencji nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła”. 

Wskazać  nadto  należy,  że  Odwołujący  w  oparciu  o  kilka  specyfikacji  z  innych 

postepowań, które przedłożył na rozprawie wywodził, że istnieje możliwość innego opisania 

sposobu  ustalania  i  o

ceniania  wartości  wsadu  do  kotła,  niż  to  uczynił  Zamawiający  i  ten 

sposób  wskazany  w  tych  SIWZ  winien  być  wzorem  dla  Zamawiającego  przy  ponownym 

formułowaniu treści SIWZ.   

Jak z powyższego można wywieść Odwołujący wadę postepowania wywodził z tego, że 

Izb

a w wyroku sygn. KIO 1814/17  nie przesadziła jaka jest treść zobowiązania wykonawcy 

w  przypadku  złożenia  przez  niego  nieprawidłowego  przykładowego  jadłospisu  i 

nieprzyznania  mu  z  tego  tytułu  punków  w  kryterium  „wsad  do  kotła”.  Wątpliwości  miałyby 

powstać  w  sytuacji  kiedy  wykonawca  zobowiązał  się  w  ofercie  do  wartości  wsadu  w 

wysokości  80%,  a  jeśli  nie  otrzymał  punktów  w  tym  kryterium  to  czy  może  realizować 

zamówienie przy  wsadzie w wysokości minimalnej tj. 60% wartości wysadu w stosunku do 

zaoferowanej ceny jednostkowej.  

Izba  wskazuje,  że  stanowisko  Odwołującego  jest  niezasadne  i  pomija  całkowicie 

jednoznaczne  stanowisko  Izby  wskazane  w  uzasadnieniu  wyroku  KIO  1814/17,  gdzie  na 

stronie 12 Izba  stwierdziła,  że „Wykonawca,  który  nie otrzyma punktów w  kryterium  oceny 

ofert  „Deklarowany  wsad  do  kotła”,  a  miałby  realizować  umowę,  będzie  obowiązany 

realizować  ją  w  oparciu  o  postanowienia  tej  umowy  co  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

wymagania zawarte w SIWZ do czego wykonawca zobowiązał się w pkt 7 Formularza oferty 

tj. dostarczania posiłków na warunkach i w terminach określonych w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia…”. Ponadto Izba przesądziła, że przykładowy 10 dniowy jadłospis, 

który  miał  być  złożony  dla  uzyskania  punktacji  w  kryterium  „wsad  do  kotła”    nie  stanowił 

podstawy do realizacji zamówienia, a więc nie jest treścią oferty, gdyż brak jego złożenia nie 

powoduje  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  a  tylko  jest  dokumentem  oferty  w  oparciu  o  który 

wykonawca może uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Wynika to jednoznacznie z treści 

uzasadnienia 

–  str.11  ww.  wyroku,  że  „wykonawca,  który  nie  złożył  przykładowego  10 

dniowego  jadłospisu  nie  ponosi  żadnych  konsekwencji  poza  tym,  że  w  jednym  z  kryteriów 

oceny ofert nie uzyska punktów”. 

Tym  samym  Izba  uznaje,  że  wykonawca  który  nie  złożył  przykładowego  jadłospisu, 

bądź złożony nie odpowiada wymaganiom SIWZ, to realizuje umowę w przypadku wybrania 

jego oferty, według oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, co do procentowego 

udziału  wsadu  do  kotła  w  zaoferowanej  cenie  jednostkowej.  Tak  więc  Przystępujący  który 

zaoferował  wsad  do  kotła  w  wysokości  80%  uśrednionej  stawki  dziennej  wyżywienia,  w 

przypadku  utrzymania  wyboru  jego  oferty,  będzie  zobowiązany  realizować  zamówienie 

gdzie  80%  tego  kosztu  będzie  stanowił  koszt  wsadu  do  kotła.  Kwestia  przyznania  lub 

nieprzyznania  punktów  w  kryterium  wsad  do  kotła  nie  ma  żadnego  wpływu  na  treść 

zobowiązania wykonawcy zawartego w treści oferty. 

Niezasadne jest również wywodzenie wady postepowania z tego, że w przypadku kiedy 

wykon

awcy  zaoferowali  np.  taką  samą  wysokość  procentową  wsadu  do  kotła  w  stawce 

dziennej to w sytuacji kiedy ta stawka będzie różna, to różna będzie także wielkość kwotowa 

wsadu  do  kotła.  Niewątpliwie  Zamawiający  mógł  przyjąć  inny  sposób  miernika  wsadu  do 

kotła np. w kwotach bezwzględnych w miejsce udziału procentowego, ale nie jest to wada 

postepowania. Jest to inna metoda obliczania wielkości wartości artykułów spożywczych w 

uśrednionej stawce dziennego wyżywienia. W tym zakresie postanowienia SIWZ były jasne i 

czytelne  od  chwili  ich  upublicznienia  i  jeśli  Odwołujący  uznawał,  że  takie  postanowienia 

SIWZ naruszają prawo (art. 180 ust.1 Pzp) to mógł je kwestionować na właściwym etapie.  

Ponadto  wskazać  należy,  że  sposób  ustalania  jakości  i  ilości  towarów  we  wsadzie  do 

kotła nie jest wprost proporcjonalny do kwoty za jaką został towar został zakupiony, gdyż ten 

sam towar można nabyć za różną cenę, a przy stałej cenie wartości wsadu, ich ilość może 

być różna. Dlatego tez nie ma idealnego sposobu na ustalenie kryteriów oceny oferty, która 

pozwoliłaby  na  ustalenie,  że  wsad  do  kotła  nabyty  za  ta  samą  kwotę  będzie  taki  sam 

zarówno  co  do  jakości,  jak  i  wartości  kalorycznych.  Niewątpliwie,  Zamawiający  opisał 

spełnianie  przez  wykonawcę  jego  potrzeb  w  zakresie  wyżywienia  pacjentów  i  w  oparciu  o 

przewidziane  środki  będzie  musiał  je  kontrolować.  Dokonany  opis  nie  wskazuje  na  wadę 

postepowania  mogącą  mieć  wpływ  na  jego  wynik.  Nadto  Izba  uznała,  że  dokonany  opis 

przedmiotu  zamówienia,  jak  i  sposób  ustalenia  kryteriów  oceny  ofert  nie  uniemożliwiał 

Zamawiającemu dokonania właściwej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zdaniem  Izby  niezasadne  było  stanowisko  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  zarzutów 

odwołania,  który  -  jak  można  było  wywieść  z  wypowiedzi  pełnomocnika  na  rozprawie,  iż 

uwzględnił  zarzuty  odwołania  bo  obawiał  się  miedzy  innymi  ponownego  przegrania 

odwołania przed KIO.  

Odnosząc się do  samej możliwości  unieważnienia postepowania z  powodu  jego wady 

wskazać  należy,  iż  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma 

charakter wyjątkowy. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być 

traktowany  rozszerzająco,  co  oznacza,  że  nie  może  być  wywodzony  na  okoliczności 

podobne do przewidzianych ustawą. Warunkiem skuteczności unieważnienia przetargu jest 

wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a dopiero potem skutku w 

postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. 

Niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to niedająca się usunąć wada o 

istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła, tj. jakakolwiek wada postępowania. Musi 

to  być  przy  tym  uchybienie  na  tyle  poważne,  że  zawarta  w następstwie  dotkniętej  nim 

proced

ury umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby – w świetle art. 146 ust. 

1  Pzp 

–  unieważnieniu.  Przyczyną  unieważnienia  postępowania  nie  może  być  możliwość 

lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez zamawiającego jak również 

lepsze

go opisania przedmiotu zamówienia. 

Izba  uznała,  że  przedmiotowe  postepowanie  nie  zostało  obarczone  wadą  w  zakresie 

opisanym w odwołaniu. Sam Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek przepisu SIWZ który by 

tak

ą  wadę  powodował,  ani  nie  podał  okoliczności,  które  taką  nieusuwalną  wadę  stanowią.  

Odwołujący w tym zakresie wskazywał na ogólne okoliczności właściwe niemalże każdemu 

postepowaniu, tj. że na etapie jego realizacji mogą wystąpić problemy z jego prawidłowym 

wykonaniem.  Etap  realizacji  zamówienia  następujący  po  podpisaniu  umowy  o  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  nie  jest  poddany  kognicji  KIO.  Również  KIO  nie  jest  organem 

właściwym  do  rozstrzygania  czy  Zamawiający  dokonując  takiego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  ustawy  o  naruszeniu  dyscypliny  finansów 

publicznych. 

Izba  oddaliła  odwołanie  uznając  je  za  niezasadne,  co  czyni  także  niezasadnym  

działanie  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  oraz  unieważnienia 

postepowania w zakresie objętym zarzutami odwołania. 

Zgodnie 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2      ustawy 

Pzp, 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) oraz § 5 ust 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący    …………………….