KIO 2082/17 WYROK dnia 20 października 2017 r.

WYROK 

z dnia 20 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2017  r.  przez 

wykonawcę Konsorcjum: N. E. S. G. Z. H. U.  N. M., Z. P. –H.  S. K., U. I. G. i g.. H. Z. H., 

ul. 

(…)  w postępowaniu prowadzonym przez Gminę D., (…) 

przy  udziale  wykonawcy

  F.  G.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  (…)    zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 

zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Zamościu. 

Przewodnicząca: 

………………………… 

UZASADNIENIE 

Gmina  D.  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015,  poz.  2164) 

–  zwanej  dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Montaż  Kolektorów  Słonecznych  i  kotłów  C.O. 

opalanych biomasą na terenie gminy D.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

dnia 22 lipca 

2017 r., znak postępowania ZP.271.2.2017. 

W dniu 25 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum: N. 

E. S. G. Z. H. U.  N. M., Z. P. 

–H.  S. K., U. I. G. i g.. H. Z. H., ul. (…)  (dalej: „Odwołujący”) 

informację  o  odrzuceniu  złożonej  przez  nich  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w 

związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. 

Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił: 

naruszenie  89  ust.  1  pkt.  2  i  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  poprzez  bezpodstawne 

uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej: „SIWZ”), 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z 

ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynności wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym  w  sytuacji,  gdy 

złożone  przez  Odwołującego  się  dokumenty  budziły  wątpliwości  Zamawiającego.  Ponadto, 

poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę otwierającą możliwość prowadzenia negocjacji 

dotyczących treści oferty. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  się  oraz  dokonania  czynności 

badania i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym ewentualnie wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  pomimo  prawidłowo  złożonej  przez  niego 

oferty  tj.według  załącznika  nr  3  do  SIWZ  (  Wzór  formularza  ofertowego)  Zamawiający 

odrzucił  ofertę Odwołującego  na  podstawie art. 89  ust.  1  pkt.  1 i  2  Pzp,  zarzucając,  iż  pkt. 

C.

1  załącznika  nr  3  do  SIWZ  wskazał  producenta  K.  i  oznaczenie  SKP  BIO.  Według 

Zamawiającego podane oznaczenie nie jest modelem konkretnego koda a oznaczeniem linii 

kotłów  w  ramach  której  są  kotły  o  różnych  parametrach  i  specyfikacjach  technicznych,  z 

których cześć spełnia wymagania Zamawiającego a cześć ich nie spełnia. 

Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu,  że  oferta  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  gdyż 

Odwołujący nie podał zgodnie z wymogiem Zamawiającego oferowanego modelu i „ otworzył 

tym  samym  drogą  do  negocjowania  warunków  realizacji  zamówienia  w  dalszej  części 

procedury  oceny  i  badania  ofert,  tj.  umożliwił  wskazanie,  jako  oferowanego  produktu 

wybranego przez siebie modelu". 

Z  taką  oceną  Zamawiającego  nie  zgodził  się  Odwołujący  stwierdzając,  iż 

nieuprawnione jest 

stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie sprecyzował swojego 

zobowiązania w ofercie w sposób umożliwiający jego identyfikację. Odwołujący stosując się 

do  wyartykułowanych  wymagań  SIWZ,  w  celu  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego złożył ofertę, która zawierała oznaczone świadczenie - przedmiot zamówienia. 

W  ofercie  (

załącznik  nr  3  do  SIWZ)  Odwołujący  w  pkt.  C.  wypełnił  wskazaną  przez 

Zamawiającego tabelkę. 

a) 

w kolumnie: „Typ kotła” wskazał odpowiednio: 

w pozycji 1. „ o mocy min. 15 kW”  

w pozycji 2. „ o mocy min. 20 kW”  

w pozycji 3. „ o mocy min. 25 kW”  

w pozycji 4. „ o mocy min. 30 kW”  

w pozycji 5. „ o mocy min. 35 kW” 

b) 

w kolumnie „ Producent i model kotła” wskazał odpowiednio: 

w pozycji 1

. „K.SKP BIO”  

w pozycji 2. „K. SKP BIO”  

w pozycji 3. „K. SKP BIO”  

w pozycji 4. „K. SKP BIO”  

w pozycji 5. „K. SKP BIO” 

W  ocenie  Odwołującego,  brak  jest  podstaw  do  zakwestionowania  w  jaki  sposób 

Odwołujący  wskazał  producenta  i  oznaczenie  oferowanego  produktu.  Zgodnie  bowiem  z 

wymogiem Zamawiającego, Odwołujący wskazał poszczególne typy Kotla (w pozycjach 1-5 

jw.) oraz zgodnie z terminologią Zamawiającego wskazał producenta i model kotła określając 

to jako K.SKP BIO (w pozycjach od 1-5

). W ocenie Odwołującego podał zatem oznaczenia 

zgodnie z wymogiem Zamawiającego, przede wszystkim spełniające parametry określone w 

SIWZ. Odwołujący kwestionuje, iż wskazanie na tym etapie postępowania, (tak jak w ofercie) 

Typu  Kotla,  Producenta  i  Modelu  kotła,  otwiera  drogę  negocjacji  warunków  zamówienia  w 

dalszej  części  procedury  i  badania,  co  zarzuca  Zamawiający  w  uzasadnianiu  odrzucenia 

oferty z dnia 25 września 2017 r. 

Zdaniem  Odwołującego,  wskazanie  Typu  kotła  oraz  Producenta  i  Modelu  kotła  oraz 

ilości oferowanych kotłów na tym etapie postępowania jest zgodne ze stawianymi wymogami 

przez  Zamawiającego  i  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  tego  żeby  zarzucić 

Odwołującemu,  iż  Odwołujący  nie  zaoferował  konkretnego  produktu-  tj.  uniemożliwił 

dokonanie  jednoznacznej  identyfikac

ji  produktu.  Odwołujący  wskazał  Typ/  Model  oraz 

Producenta  czym  umożliwił  pełną  identyfikacje  produktu.  Odwołujący  kwestionuje  i 

absolutnie  zaprzecza,  że  wskazany  przez  niego  Typ  kotła,  Producent  i  Model  kotła, 

uniemożliwiają ocenę produktu z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami na tym 

etapie badania ofert. 

W  ocenie  Odwołującego,  przytoczone  przez  Zamawiającego  symbole,  oferowanych 

przez Producenta (ZPH S.K.

) kotłów, na podstawie strony internetowej producenta nie mogą 

być  kontrargumentem  do  Typu  kotła  i  Modelu  kotła  podanego  przez  Odwołującego  w 

złożonej  ofercie.  Odwołujący  będący  jednocześnie  producentem  kotłów  ma  prawo  ( 

Producent: 

ZPH  S.  K.

)  do  przyjęcia  terminologii  właściwej  dlawyprodukowanego  przez 

siebie  produktu.  Dlatego  zarzut,  że  według  strony  internetowej  w  ramach  linii  SKP  BIO 

dostępne  są  kotły  SKP  BIO  16,  20  25,  35,  50  w  odniesieniu  do  podanego  Typu  kotła  i 

Modelu  kotła  zgodnie  z  ofertą  Odwołującego  jest  bezzasadny,  gdyż  producent  ma  prawo 

określić  Typ  kotła  i  Model  kotła  według  swojego  uznania  ,  w  zależności  od  konfiguracji 

produktu.  Strona  internetowa,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający,  skoro  nie  została 

wskazana  w  ofercie,  nie  może  stanowić  jej  części  a  tym  samym  podstawy  do 

zakwestionowania wskazanego Typu kotła i Modelu kotła skutkującego odrzuceniem oferty. 

Pozyskanie  informacji  ze  strony  internetowej  producenta  o  innych  produktach  producenta, 

nie oznacza, że przedstawiony w ofercie produkt jest niezgodny z SIWZ. 

Odwołujący  zarzucił,  że  nie  znajdują  podstawy  prawnej  i  faktycznej  ustalenia 

Zamawiającego,  który  zamiast  oceny  przedstawionej  oferty  powołuje  się  na  stronę 

internetową Producenta, będącego jednocześnie Wykonawcą podczas gdy treści znajdujące 

się  na  stronie  internetowej  Producenta  nie  zostały  wskazane  jako  treść  oferty.  Nie  może 

zatem  ona  stanowić  żadnej  podstawy  do  dookreślenia  parametrów  oferowanego  produktu, 

zwłaszcza, że parametry zostały jasno określone w ofercie. 

Należy  jednak  uznać,  że  oferta  Odwołującego  spełniała  warunki  określone  w  SIWZ, 

gdyż wskazany był Typ kotła, Producent Model oraz parametry kotła zgodne z treścią SIWZ. 

Analizując treść oferty Odwołującego się, nie sposób wskazać w którym miejscu Odwołujący 

się wskazał parametry oferowanych kotłów niezgodne z treścią SIWZ. 

Ponadto,  w 

ocenie  Odwołującego,  w  sytuacji,  gdy  u  Zamawiającego  powstały 

wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty, Zamawiający ma możliwość skorzystać z trybu 

określonego  w  art.  87  ust.  1  ustawy,  tj.  zażądać  od  Odwołującego  wyjaśnień  dotyczących 

treści złożonej oferty. 

Nieskorzystanie  z  trybu  przewidzianego  w  art.  87  ust.  1  w  przypadku,  gdy  działania 

Zamawiającego  podjęte  bez  stosownych  wyjaśnień  powodują  dla  Odwołującego 

niekorzystne  konsekwencje  (tj.  odrzucenie  oferty  )  skutkuje  uznaniem,  że  Zamawiający 

zaniechał  czynności  do  której  był  zobowiązany  na  podstawie ustawy.  Należy  zatem  uznać, 

że  Zamawiający  nie  dochował  w  niniejszym  postępowaniu  zasad  należytej  staranności  i 

pomimo  wątpliwości  co  do  treści  oferty  nie  dążył  do  wyjaśnienia  powstałych  wątpliwości  a 

opierając  się  bezzasadnie  na  treści  strony  internetowej  poczynił  ustalenia  niezgodne  z 

prawda i odrzucił ofertę. 

Odnosząc się do zarzutu otworzenia przez Odwołującego drogi do negocjacji ( art. 87 

ust. 1) należy uznać, że jest on przedwczesny. W sprawie będącej przedmiotem odwołania, 

nie  sposób  mówić  o  podjęciu  negocjacji,  gdy  Odwołujący  nie  miał  możliwości  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści oferty. Oferta Odwołującego została odrzucona jeszcze przed 

złożeniem wyjaśnień.  

Odwołujący  wskazał,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  stanowiąca 

przesłankę  odrzucenia  oferty,  zachodzi  wówczas,  gdy  zawartość  merytoryczna  oferty  nie 

odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

wykonania  wymaganiom  zawartym  w  SIWZ,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych. Ukształtowana linia orzecznicza KIO stanowi, że niezgodność treści 

oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny  - ze względu na zastrzeżenie 

obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  Zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie.  Może  również  polegać  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. Trzeba pamiętać, że chodzi tu o wymagania SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  świadczenia  ofertowego. 

Zamawiający  musi  być  w  stanie  wskazać,  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnymi wymaganiami i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. 

Odwołujący zgadza się, że Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców 

tego  rodzaju  danych,  które  pozwolą  ocenić,  czy  zaoferowany  przez  Odwołującego 

asortyment odpowiada wymaganym parametrom. Należy jednak uznać z całą pewnością, że 

Odwołujący wskazał te dane. 

Zamawiający  w  SIWZ  żądał  wskazania  Modelu  produktu,  co  też  Odwołujący  uczynił, 

wskazał  Model  SKP  BIO,  dodatkowo  precyzując  model  poprzez  wskazane  Typu  kotła. 

Zamawiający  nie  miał  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  w  sytuacji,  gdy  posiadał  wskazane 

informacje, 

tym  bardziej  że  odpowiadały  one  wymaganiom  SIWZ.  Zamawiający  uczynił 

powyższe  ustalenia,  skutkujące  odrzuceniem  oferty,  jedynie  na  podstawie  strony 

internetowej, której treść jak już zostało wskazane,nie została przywołana w ofercie, a zatem 

nie  może  stanowić  podstawy  do  jakichkolwiek  dodatkowych  ustaleń  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego.  Zamawiający  tymczasem  nie  zażądał  potwierdzenia  spełnienia  przez 

oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  wskazanych  w  pkt  8.7.3. 

SIWZ 

w  zakresie  części  II  Zamówienia,  punkt  c.d.,  co  oznacza,  że  odrzucenie  oferty 

nastąpiło bez przeprowadzenia badania, które Zamawiający powinien poczynić w trybie art. 

87 ust. 1 w sytuacji, gdy ma wątpliwości co do treści złożonej oferty. 

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 16 października 2017 r. wniósł o oddalenie 

odwołania.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  określając  w  ofercie 

przedmiot  świadczenia  zobowiązany  był,  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  do  SIWZ  wskazać 

Produc

enta  i  model  kotła.  Odwołujący  wskazał  producenta  „K.”  i  oznaczenie  „SKP  BIO”, 

które w jego ocenie jest nazwą modelu, wystarczająco identyfikującą ten produkt. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  danymi  producenta  „K.”  w  ramach  oznaczenia 

SKP BIO występuje aż 5 kotłów, o następujących oznaczeniach: SPK BIO 16, SKP BIO 20, 

SKP BIO  25, SKP BIO 35, SKP BIO 50. Istotne przy tym jest to, że każdy z tych urządzeń 

różni się nie tylko mocą, ale także i takimi parametrami jak: waga, powierzchnia grzewcza, 

pojemność  wodna,  minimalna  wysokość  komina,  wymagany  ciąg  spalin,  wymiary.  Różnice 

istniejące pomiędzy tym pięcioma produktami są na tyle istotne, że nie wszystkie są zgodne 

opisem przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  wywodził,  że  wskazał  poszczególne  typy  kotła 

oraz zgodnie z terminologią Zamawiającego wskazał producenta i model kotła, zatem spełnił 

parametry  określone  w  SIWZ,  jednakże  Odwołujący  powyżej  opisaną  niezgodność  treści 

oferty  do  treści  SIWZ  sam  dostrzegł  i  próbował  z  własnej  inicjatywy  niejako  poprawić. 

Pismem  z  dnia  25  września  2017  r.  skierowanym  do  Zamawiającego,  jak  wskazał,  w  celu 

„doprecyzowania” przedłożył stronę 3 załącznika nr 3 do SIWZ. W odróżnieniu od pierwotnej 

oferty  załącznik  ten  zawierał  opis  w  rubryce  „Producent  i  model  kotła”  oznaczenia  modelu: 

SKP BIO 16, SKP BIO 20, SKP BIO 25, SKP BIO 35, a więc zgodnie z danymi producenta. 

W  piśmie  tym  Odwołujący  wskazał,  iż  tak  sprecyzowana  oferta  ułatwi  jednoznaczne 

określenie  jakie  kotły  zaoferował  w  ramach  przedmiotowego  przetargu.  Zamawiający 

podkreślił, że powyższe pismo zostało złożone po terminie składania ofert. 

Zamawiający zauważył, że z uwagi na to, iż Odwołujący pierwotnie nie podał modelu 

kotła  nie  miał  on  możliwości  stwierdzenia  -  jaki  model  kotła  z  pięciu  dostępnych  w  ramach 

oznaczenia SKP BIO ofertuje Odwołujący i zbadania, czy oferowany model spełnia wymogi 

SIWZ. Stwierdzić tego nie można również było na podstawie innych informacji wynikających 

z treści oferty. 

Zamawiający  odnosząc  się do  żądania Odwołującego,  że stosownie do  art.  87  ust.  1 

ustawy wobec wątpliwości, co do treści złożonej oferty, winien był wezwać Odwołującego, do 

wyjaśnienia  w  terminie  przez  siebie  wskazanym  wątpliwość  dotyczących  treści  oferty 

stwierdził,  że  stwierdzona  niezgodność  treści  oferty,  jest  na  tyle  oczywista,  że  wezwanie 

Wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  ustawy  prowadziłoby 

jedynie  do  niedozwolonego  dookreślania  treści  oferty  -  po  upływie  terminu  jej  złożenia,  tj. 

wskazania  konkretnego  modelu  kotła  SKP  BIO,  którego  pierwotnie  nie  wskazano,  a  więc 

zmiany  oferty  lub  prowadzenia  negocjacji,  czego  wymieniony  przepis  nie  dopuszcza.  W 

rezultacie  wezwania,  Odwołujący  mógłby  dowolnie  wskazać  urządzenie  SKP  BIO  spośród 

pięciu produktów występujących pod tym oznaczeniem. 

Tym  samym  Zamawiający  obowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  bez 

uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter 

obligatoryjny,  co  oznacza  iż  zaistnienie  przesłanki  w  nim  wymienionej  -  musi  skutkować 

odrz

uceniem  oferty  wykonawcy.  Oferta  nieodpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest 

sporządzona  merytorycznie  odmiennie  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji.  W 

niniejszej  sprawie  odmienność  ta  przejawiała  się  poprzez  brak  sprecyzowania  w  ofercie 

propo

nowanego  urządzenia,  tj.  niewskazania  jego  modelu.  Wobec  powyższego  na  mocy 

przywołanego wyżej przepisu, Zamawiający zobligowany był ofertę Odwołującego odrzucić. 

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 

pisma  z  dnia  25  września  2017  r.  odwołującego  do  Zamawiającego,  poprawiony 

załącznik nr 3, 

wydruku  ze  strony  internetowej  producenta  kotłów  SKP  BIO,  Karty  produktu  kotłów 

SKP BIO, katalog producenta. 

Przystępujący  F.  G.  Sp.  z  o.o.  sp.  K.  w  złożonym  piśmie  poparł  argumentację 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  się 

konsorcjum.  Wskazał, że wyrażone w Pzp zasady niezmienności oferty po upływie terminu 

składania ofert oraz wymogu jej zgodności z warunkami przedstawionymi w SIWZ mają na 

celu  w  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  m.  in.  zapewnienie 

poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także 

przejrzystości postępowania. 

Właściwe  wypełnienie  przygotowanego  przez  Zamawiającego  oraz  stanowiącego 

załącznik  do  SIWZ  formularza  ofertowego  stanowi  obowiązek  wykonawców,  który  musi  on 

wypełnić  z  zachowaniem  należytej  staranności  wymaganej  od  podmiotu  profesjonalnej  w 

danej  branży.  Wykonawcę  obciąża  ciężar  błędnego  wypełnienia  formularza, 

uzasadniającego  powstanie  u  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  zgodności  zaoferowanych 

urządzeń w wymogami zawartymi w SIWZ.  

Niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy oraz stanowiących podstawę Pzp zasad 

precyzowanie  ich  parametrów  dopiero  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Na  szczególne 

podkreślenie  zasługuje  fakt,  iż  Zamawiający  w  sposób  precyzyjny  i  jasny  skonstruował 

formularz ofertowy, wyraźnie wskazując na szczegółowe informacje, jakich podania wymaga 

od oferentów. Odwołujący się nie wnosił w tym zakresie o wyjaśnienia do Zamawiającego. 

  Na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2017  r.  Odwołujący  złożył  wniosek  o 

przeprowadzenie dowodu ze złożonych dokumentów: 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

postanowienia SIWZ, jak również uwzględniając oświadczenia, złożone dowody i stanowiska 

stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W 

pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz nie

których innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), zwanej dalej „Pzp”.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 

ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

Zamawiającego. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  uznając,  iż  zostały  spełnione 

przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba ustaliła, że:  

1)  w 

piśmie  Odwołującego  z  dnia  25  września  2017  r.  (złożonym  już  po  terminie 

składania ofert), Odwołujący doprecyzował moc kotłów w kolumnie 3 wskazując: 

w pozycji 1. „K. SKP BIO 16 kW”  

w pozycji 2. „K. SKP BIO 20 kW”  

w pozycji 3. „K. SKP BIO 25 kW”  

w pozycji 4. „K. SKP BIO 35 kW z modulacją mocy na 30 kW”  

w pozycji 5. „K. SKP BIO 35 kW”. 

wśród  złożonych  na  rozprawie  przez  Odwołującego  dowodach,  zastrzeżonych  na 

podstawie  art.  8  ust.  3  P

zp  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  Odwołujący  załączył  dwa 

dokumenty  będące    świadectwami  wystawionymi  przez  Instytut  Energetyki  Instytut 

Badawczy  Jednostka  N

otyfikowana nr  1452.  Świadectwa powyższe  są udostępnione  przez 

Odwołującego na stronie internetowej 

http://www.krzaczek.eu/certyfikaty-5-klasy/

, w związku 

z  czym  jako  dokumenty upublicznione  nie  m

ogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i 

nie korzystają z ochrony. Z powyższych świadectw wynika, że jako oznaczenie modelu kotła, 

dla  którego  zostały  wystawione  wskazano  „SKP  BIO  16”,  w  świadectwie  nr 

OS/248/CUE/15/01  „Urządzenie  przyjazne  środowisku”  wskazano  również  na  modele  SKP 

BIO 16, SKP BIO 25 oraz SKP BIO 50; 

3)  w  karcie  produktu  Producenta 

–  Z.P.  -H.  S.  K.  K.,  ul.  (…)  -  zgodnej  z 

rozporządzeniem  UE  2015/1187  wskazano jako IDENTYFIKATOR MODELU:  SKP  BIO  16, 

SKP BIO 20, SKP BIO 25, SKP BIO 35 i SKP BIO 50. 

Przechodząc  do  rozpatrzenia  zarzutów  odwołania,  wskazać  należy,  zgodnie  z 

wymogiem  zawartym  w  punkcie  C.1  załącznika nr  3  do  SIWZ  wykonawcy  byli  zobowiązani 

wskazać w ofercie oferowany produkt (kocioł) oraz podać producenta i model kotła.   

 Z

godnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3.  Stosownie  do  art. 

87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  przy  czym 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  zamawiający  podejmuje  decyzję 

w 

przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając 

o  zarzutach  dotyc

zących  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  nie  tyle  dokonuje  badania 

oferty  wykonawcy  (jest  to  zadanie  zamawiającego),  co  ocenia  zasadność  czynności 

odrzucenia  oferty,  tj.  rozstrzyga,  czy  Zamawiający  na  podstawie  informacji  i dokumentów, 

jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.  

Podkreślenia wymaga również, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty 

i 

rozwiązania  wykonawca  oferuje,  tak  aby  zamawiający  mógł  zweryfikować  poprawność 

oferty  pod  kątem  wszystkich  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Niedopuszczalne  jest 

doprecyzowywanie  treści  oferty  (rozumianej  jako  zobowiązanie  wykonawcy  tak  co  do 

zakresu,  jak  i  sposobu  wykonania  zamówienia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań 

opisanych  przez  zamawiającego)  po  upływie  terminu  na  jej  złożenie.  Przyzwolenie,  aby 

wykonawca  określał  swoje  zobowiązanie  ofertowe  w  sposób  niekonkretyzujący  wszystkich 

istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie 

ich  badania,  precyzował  oferowane  rozwiązania,  stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  dopuszczając  możliwość  manipulacji  treścią 

oferty,  a  po  stronie  zamawiającego  powodowałoby  niepewność  co  do  rzeczywistych  cech 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  oraz  utrudnienie  w  ustaleniu  jego  zgodności 

z 

wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy mogą służyć 

wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis 

ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę 

taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu 

widzenia  spełniania  wymagań  SIWZ.  Orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  dopuszcza  możliwość,  by  w drodze  wyjątku  dane  oferty  mogły  zostać 

skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, 

że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by  usunąć  oczywiste  błędy  rzeczowe,  pod 

warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty 

(wyrok  TSUE  z  29  marca  2012  r.  w  sprawie  C-599/10  SAG  ELV  Slovenskoza.s.). 

Reasumując, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona 

w  terminie  składania  ofert  i  nie  może  podlegać  dookreśleniu  po  upływie  tego  terminu. 

Dlatego  też  oświadczenie  Odwołującego  zawarte  w  piśmie  z  dnia  25  września  2017  r. 

zgodnie  z  którym  została  „doprecyzowana  strona  3/7  załącznika  nr  3  do  formularza 

ofertowego

”  jako  złożone  po  terminie  składania  ofert  nie  mogło  zostać  wzięte  pod  uwagę 

przez  Zamawiającego  przy  ocenie,  czy  oferta  wykonawcy  jest  zgodna  z  wymogami  SIWZ. 

Nawet  w  sytuacji  wskazania  przez  Odwołującego,  iż  powyższe  „stanowi  integralną  część 

złożonej oferty przetargowej”. 

Niemniej  jednak

,  pomimo,  iż  powyższe  pismo  nie  mogło  zostać  wzięte  pod  uwagę 

przez  Zamawiającego  przy  ocenie  zgodności  treści  oferty  z  wymogami  SIWZ,  to  jednak  z 

powyższego  pisma,  zdaniem  Izby,  wynika  bezsprzecznie,  że  prawidłowym  i  kompletnym 

oznaczeniem modelu kotła firmy K. jest SKP BIO z konkretnym oznaczeniem liczbowym. W 

związku  z  powyższym  ustaleniem  nie  mogło  się  więc  ostać  stanowisko  Odwołującego 

prezentowane  na  rozprawie, 

iż  oznaczenia  modeli  kotłów  różnią  się  w  zależności,  czy  są 

skierowane dla klientów indywidualnych od tych przygotowywanych jako oferta przetargowa. 

Jak  bowiem  wynika  z  pisma  Odwołującego  z  dnia  25  września  2017  r.  sam  Odwołujący 

„doprecyzowując” złożoną ofertę wskazał na oznaczenie modeli wraz z konkretną wartością 

liczbową.  Powyższe  zdaniem  Izby  jednoznacznie  dowodzi,  że  właśnie  takie  oznaczenie 

stanowi pełną nazwę modelu kotła.  

Zdaniem  Izby 

również  z  przedłożonych  przez  Odwołującego  świadectw,  jak  i  z  karty 

technic

znej  złożonej  przez  Zamawiającego  dotyczącej  kotłów  firmy  K.  wynika,  że  

Odwołujący  w  formularzu  oferty,  ani  w  opisie  w  kolumnie  3  załącznika  nr  3  do  SIWZ  nie 

wskazałjaki dokładnie skonkretyzowany model (wersję) kotła SKP BIO firmy K. oferuje, które 

to oznaczenie 

pozwalałoby Zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację proponowanego 

przez niego przedmiotu zamówienia. 

Do  oferty  nie  zostały  także  dołączone  w  trybie  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  dokumenty 

przedmiotowe na potwierdzenie

, że oferowane kotły spełniają wymagania zawarte w pozycji 

2 załącznika nr 3 (typ kotła) dotyczące minimalnej mocy kotła, w oparciu, o które można by 

stwierdzić,  że  model  kotła  SKP  BIO,  jaki  Odwołujący  zaoferował  i  zamierzał  dostarczyć 

Z

amawiającemu, w każdym z pięciu typów mocy - postawione wymagania będzie realizował. 

Zamawiający  wprawdzie  nie  wymagał  przedstawienia  w  dokumentach  oferty  odrębnych 

specyfikacji  technicznych  producenta  oferowanego  produktu

,  ale  wymagał  wskazania 

szczegółowego  modelu  kotła  w  kolumnie  3  załącznika  nr  3  do  SIWZ  oraz  podania 

producenta.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  przedstawił  niepełną  nazwę  modelu  kotła,  co  

uniemożliwiło  Zamawiającemu  jego  identyfikację,  w  konsekwencji  czego  niemożliwe  było 

dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności oferty z postawionymi wymaganiami.  

Tym  samym, 

zdaniem  Izby,  Odwołujący  otworzył  sobie  drogę  do  negocjowania 

warunków  realizacji  zamówienia  w  dalszej  części  procedury  oceny  i  badania  ofert,  tj. 

umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie modelu. 

W  rozpoznawanej  sprawie,  w 

żaden  sposób,  zdaniem  Izby,  nie  dało  się  ustalić  w 

oparciu o dokumentację oferty, że odwołujący zaoferował w konkretnej pozycji model kotła K. 

SKP  BIO  o  oznaczonych  przez  Zamawiającego  parametrach.  W  ocenie  Izby,  Odwołujący, 

ja

ko wykonawca ubiegający się o zamówienie był zobowiązany do jednoznacznego podania 

w ofercie - 

jaki model kotłów zaoferował zamawiającemu w każdym z 5 typów dotyczących 

mocy  minimalnej 

kotła,  co  wynikało  z  wyraźnych  wymagań  zamawiającego  odnośnie 

sposobu w

ypełnienia załącznika nr 3. 

Oznaczenie  K. 

SKP  BIO  w  ocenie  Izby  odnosiło  się  do  rodziny  produktów,  dopiero 

dalsze liczbowe oznaczenia identyfikowały jednoznacznie dany, konkretny produkt. W ocenie 

Izby,  Odwołujący  powinien  w  załączniku  nr  3  do  SIWZ  -  określić  właśnie  w  taki  sposób 

oferowany model kotła w każdym z pięciu wymaganych przez Zamawiającego typów kotła, tj. 

w sposób umożliwiający pełną identyfikację tego wyrobu. 

Nie  zasługiwała  na  uwzględnienie  argumentacja  odwołującego  o  możliwości 

identyfikacji wyrobu 

w sytuacji wskazania jedynie jako oznaczenie modelu „SKP BIO”, skoro 

Zamawiający w kolumnie 2 załącznika wskazał minimalne moce nominalne, jakie kocioł musi 

osiągać. Jak bowiem zauważył Zamawiający jeden z modeli kotła SKP BIO spełniał zarówno 

minimalne  i  maksymalne  wymogi  osiągu  mocy.  Powyższepotwierdza  więc,  iż  takie 

oznaczenie  modelu 

uniemożliwiło  Zamawiającemu  weryfikację  treści  oferty  pod  względem 

zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim uniemożliwiło 

identyfikację  zaoferowanych  produktów,  co  stanowi  jednoznaczny  i  nieusuwalny  w  żadnym 

trybie  dopuszczonym  ustawą  Pzp  -  brak  oferty  i  wystarczającą  podstawę  do  odrzucenia 

oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny. 

Uzupełnienie nazwy modelu kotła w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiłoby zmianę 

treści  oferty  po  upływie  terminu  jej  złożenia,  czego  wymieniony  przepis  nie  dopuszcza. 

Uzupełnianie,  lub  zmiana  oferty  jest  możliwe  w  trybie  art.  84  ust.  1  Pzp,  a  więc  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Izba  stoi  na  stanowisku,  ze  oferowany  przedmiot 

zamówienia winien w całości wynikać z treści oferty. Treść oferty musi być jednoznacznie i w 

całości  sprecyzowana,  w  celu  możliwości  poddania  jej  weryfikacji  pod  względem  jej 

zgodności  z  treścią  SIWZ.  Niepodlegającą  uzupełnieniom  treść  oferty  stanowiły:  formularz 

ofertowy i wypełniony załącznik nr 3. 

W myśl postanowień art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  jest 

zapewniona  wówczas,  gdy  na  podstawie analizy  i  porównania treści  obu  tych dokumentów 

można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści 

od  postanowień  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Pzp 

wskazuje,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  tej 

ustawy.  Sformułowanie  przepisu  sprawia,  że  w  sytuacji  wystąpienia  tejże  przesłanki 

zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp 

odnosi  się  zaś  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawcę 

świadczenia  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  wymagań  technicznych, 

warunków  realizacji,  ceny  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia. 

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w 

pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości  zgodnie  z 

wymogami  zamawiającego  (wyrok  KIO  z  dnia  24  października  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP 

1093/08). W  orzecznictwie  Izby  podkreśla  się,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

powinna  być  oceniania  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  KC,  tj. 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi 

się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  materialnej  sprzeczności 

zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający 

oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ. 

Postanowienia SIWZ  były  obowiązujące  dla wykonawców,  jak  i  zamawiającego, który 

nie  może  od  nich  odstępować  w  trakcie  oceny  ofert.  Izba  natomiast  weryfikuje  czynności 

zamawiającego  w  oparciu  o  warunki  ustalone  w  przetargu  i  specyfikację  udostępnioną 

wykonawcom. 

Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przed odrzuceniem oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

może  podlegać  treść  oferty,  która  została  w 

dostateczny sposób wyartykułowana. W rozpoznawanym zaś przypadku - niezgodność treści 

oferty polegała na braku skonkretyzowania oferowanego wyrobu, aby pozostawał on spójny 

z przestawionymi parametrami. Z treści oferty nie wynikało, jaki konkretny model z linii SKP 

BIO O

dwołujący ma zamiar dostarczyć zamawiającemu w każdym z pięciu typów.  

Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę 

odwołującego,  predestynując  ją  wyłącznie  do  odrzucenia,  albowiem  przepis  art.  87  ust.  1 

Pzp 

nie dozwala na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Do 

zmiany  treści  oferty,  czy  też  dookreślania  oferowanego  świadczenia,  nie  mogą  prowadzić 

wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - gdyż 

procedura  ta,  jak  wynika  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  - 

ma  wyłącznie  na  celu  potwierdzenie 

przez  wykonawcę  dokumentami,  że  oferowane  przez  niego  produkty  odpowiadają 

wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego.  W  innym  przypadku,  wykonawca,  znając 

złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po 

upływie  wyznaczonego  terminu  jej  złożenia.  Zgodnie  z  art.  140  ust.  1  Pzp  zakres 

świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym 

w ofercie. Zobowiązanie odwołującego w zakresie  modeli kotłów w ogólności nie zostało w 

ofercie podane (sprecyzowane), zatem nie mogłoby być przedmiotem konkretnych wymagań 

na  etapie  zawarcia  umowy  i  realizac

ji  zamówienia,  pozostawiając  wykonawcy  swobodę 

dostarczenia dowolnego m

odelu kotła. 

Nakaz  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

ma  charakter  obligatoryjny,  co  oznacza  iż  zaistnienie 

przesłanki  w  nim  wymienionej  -  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy. 

Stwierdzona 

niezgodność  jest  na  tyle  oczywista,  że  przyjęcie  uprzednich  wyjaśnień,  lub 

dalsze  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  Pzp 

prowadziłoby  jedynie do  niedozwolonego dookreślania treści  oferty  -  po upływie terminu jej 

złożenia,  tj.  podana konkretnego modelu  kotła, którego  pierwotnie nie  zaoferowano,  a  więc 

zmiany oferty po upływie wyznaczonego terminu złożenia ofert, lub prowadzenia negocjacji, 

czego wymieniony przepis nie dozwala. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  nie  znalazła  też  podstaw  do  uznania,  że  złożone 

przez  O

dwołującego  dowody  w  postaci  oświadczenia  producenta  kotłów,  karty  techniczne 

kotłów potwierdzały, że modelem kotła firmy K. jest tylko oznaczenie słowne „SKP BIO” bez 

wskazania konkretnego oznaczenia liczbowego.  

Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym 

Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.          

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

Przewodnicząca: 

…………………………