Sygn. akt: KIO 2151/17
WYROK
z dnia 30
października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2017 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie – Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Płytowej 1 (03-046 Warszawa), D.A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Partner D.A. w Warszawie przy ul.
Płytowej 1 (03-046 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Miejską Legionowo, ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 41 (05-120 Legionowo)
przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Modlińskiej lok. 107 (03-186
Warszawa), EKO-
MAX Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Modl
ińskiej lok. 107, PUK Serwis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 110 (08-110 Siedlce)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.A. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą PARTNER D.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Partner sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, D.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
PARTNER D.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2151/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Miejską Legionowo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Miejskiej Legionowo (nr ref.:
RZ.271.31.2017),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca
2017 r. nr 2017/S 143-294718, wobec
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum w składzie MS-EKO Sp. z o.o., EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., PUK Serwis Sp.
z o.o., Wykonawc
y wspólnie ubiegających się o zamówienie Partner sp. z o.o., D.A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER D.A. wnieśli w dniu 13
października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców w dniu
3.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z
2017 r., poz. 1289) poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum MS-EKO w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał w ofercie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych uwzględnionej w WPGO dla województwa mazowieckiego, do której
zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. zobowiązany jest bezpośrednio przekazać odebrane
od właścicieli nieruchomości odpady zielone;
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-EKO mimo, iż
Konsorcjum
wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje o braku
karalności Członka Rady Nadzorczej Spółki EKO-MAX Recykling M.Ch., co z kolei
wykluczyło możliwość uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie, w
szczególności uzupełnienia „samooczyszczenia” przedstawianego na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp;
naruszenie art. 24 ust. 9 i 8 w zw. z art. 7 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za
wystarczające dowody przedstawione przez Konsorcjum MS-EKO na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp i w kons
ekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-
EKO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp;
4. naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez uznanie przez
Zamawiającego za wystarczające złożenie informacji z KRK dotyczącej Członka Rady
Nadzorczej PUK Serwis Sp. z o.o. Pana K.R. z dnia 25.09.2017 r., gdy tymczasem
dokument ten nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia wykazanych w JEDZ na
dzień złożenia oferty;
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum MS-
EKO mimo, iż Konsorcjum składając ogólnikowe
wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bez jakichkolwiek dowodów, nie obaliło
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;
6. naruszenie art. 90 u
st. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ponowne zwrócenie się
przez Zamawiającego do Konsorcjum MS-EKO w celu złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, w sytuacji gdy wobec lakonicznych pierwszych wyjaśnień ceny, w tym
braku dowodów, wyjaśnienia te należało uznać jako niezłożone w rozumieniu art. 90 ust.
3 Pzp;
7. naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
uznania za bezs
kuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum MS-
EKO w odniesieniu do wyjaśnień ceny złożonych w odpowiedzi na drugie wezwanie
Zamawiającego, w sytuacji gdy nie zostały wykazane wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum MS-EKO, wykluczenia
Konsorcjum MS-
EKO z postępowania, ewentualnie wezwanie Konsorcjum MS-EKO do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp informacji KRK dla Pana K.R. potwierdzającej brak
podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum MS-EKO w odpowiedzi na drugie wezwanie, dokonania
ponownej czynności
badania i oceny ofert zako
ńczonej wyborem oferty Odwołującego.
Zarzut niezgodności oferty Konsorcjum MS-EKO z siwz Odwołujący wywodzi z braku
wskazania w załączniku nr 4 do siwz instalacji regionalnej do odbioru odpadów zielonych
odebranych od właścicieli nieruchomości. Wykaz takich instalacji („regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów zielonych – kompostownie”) zawiera uchwała w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza. Zgodnie z art. 6d ust. 4 i 5
ucpg wykonawcy są zobowiązani do szczegółowego określenia w ofercie instalacji, do
których podmiot odpierający odpady jest zobowiązany je przekazać, w szczególności
regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych. Na tej podstawie
Zamawiający zobowiązał wykonawców do wypełnienia załącznika nr 4 do siwz – wykaz
instalacji, wskazując jednocześnie, iż w przypadku niezłożenia tego załącznika oferta
podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co oznacza, iż wykaz
instalacji stanowił istotną treść oferty. Wskazanie w ofercie instalacji, która nie pozwala na
prawidłową, zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia świadczy o niezgodności
oferty z siwz.
Konsorcjum MS-
EKO w załączniku wskazało jedynie instalację Remondis Sp. z o.o., która
nie posiada i nie posiadała statusu instalacji regionalnej dla odpadów zielonych, Spółka
Remondis nie dysponuje też taką instalacją w województwie mazowieckim, instalacją taką
nie dysponują także członkowie Konsorcjum MS-EKO. Zobowiązanie Konsorcjum MS-EKO
nie obejmuje więc zagospodarowania odpadów zielonych, co jest kluczowym elementem
przedmiotu zamówienia. Stąd Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum MS-
EKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd argumentacja
Odwołującego dotyczyła oświadczenia Konsorcjum MS-EKO złożonego w JEDZ, w którym
potwierdziło, iż członkowie organów zarządzających i nadzorczych nie byli karani.
Tymczasem na wezwanie do złożenia dokumentów przedstawiona informacja z KRK dla
Członka Rady Nadzorczej Spółki EKO-MAX – p. M.Ch. o jego karalności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 (przestępstwo skarbowe). Wezwanie jakie skierował
Zamawiający do Konsorcjum o uzupełnienie oświadczenia w JEDZ (pismo z 26.09.2017 r.)
potwierdzało, że Wykonawca na tym etapie postępowania podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Pomimo tego, pismem tym Zamawiający poinformował
Konsorcjum MS-
EKO, że może złożyć w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. tzw. „samooczyszczenia”
dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności podjęte zostały środki zapobiegające dalszym przestępstwom. Konsorcjum w
uzupełnionym JEDZ przedstawiło informacje dotyczące skazania oraz środków
przedsięwziętych w celu wykazania swojej rzetelności, w tym między innymi złożoną w dniu
22.09.2017 r. rezygnację skazanej osoby z funkcji Członka Rady Nadzorczej EKO-MAX
Recykling, wniosek do KRS o wykreślenie z rejestru p. Ch. z dnia 27.09.2017 r. oraz dwie
umowy na obsługę księgową. Zamawiający uznał te dowody za wystarczające. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji, gdy Konsorcjum MS-EKO nie tylko zataiło w JEDZ przypadek
skazania członka organu zarządzającego, ale na dzień składania JEDZ nie przedsięwzięło
jakichkolwiek środków w celu wykazania swojej rzetelności, nie mogło dojść do
samooczyszczenia w JEDZ. Przy istnieniu podstawy do wykluczenia z postępowania
Wykonawca powinien był w JEDZ przyznać fakt karalności członka organu nadzorczego i
przedstawić „samooczyszczenie” w trybie art. 24 ust. 8 Pzp. Mając na uwadze, że
Konsorcjum MS-
EKO złożyło Zamawiającemu informację nieprawdziwą (wprowadzającą
Zamawiającego w błąd) i że owa wadliwość dotyczy informacji istotnej z punktu widzenia
postępowania, mogącej mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj.
informacji istotnej dla oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu przyjąć należy, że
Konsorcjum MS-EKO podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a informacja
podana w JEDZ w tym zakresie nie mogła być zastąpiona informacją prawdziwą w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, uzupełnioną o dokumenty w ramach „samooczyszczenia”. Powyższe wypełnia
przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsorcjum MS-EKO można
przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo przy potwierdzeniu, że oświadczenie
zawarte w JEDZ są prawdziwe, że zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, przy czym przypisać można co najmniej
niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Oceny, czy zachowanie miało znamiona
lekkomyślności/niedbalstwa należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 k.c.,
tj. zawodowej staranności wykonawcy, co uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Przesłanka z art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp znajdzie zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia
w błąd
zamawiającego, ale także wówczas gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie mógł mieć zastosowania, jeśli w jego wyniku miałoby dojść do
zmiany informacji nieprawdziwej na informację prawdziwą i nie może służyć do
„samooczyszczenia”, jeżeli w JEDZ nie zawarto informacji o skazaniu. Przepisy Pzp mają na
celu niewykluczanie z udziału w postępowaniu rzetelnych wykonawców, którzy wprawdzie
formalnie nie spełniają któregoś z warunku, ale sami z własnej inicjatywy przedstawiają te
okoliczności w JEDZ i opisują środki zaradcze. Zamawiający może wezwać wykonawcę do
przedstawienia dowodów potwierdzających skuteczność tych środków, ale nie w sytuacji,
gdy wykonawca wprowadzając go w błąd oświadczył w JEDZ składanym razem z ofertą, że
nie istnieją podstawy wykluczenia go z postępowania.
W zakresie zarzutu niedostatecznego „samooczyszczenia”, które powinno prowadzić do
wykluczenia Konsorcjum MS-
EKO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Odwołujący kwestionuje ocenę, że przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia
26.09.2017 r. dowody są wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp. W ocenie
Odwołującego środki w celu wykazania rzetelności muszą być podjęte przed złożeniem
JEDZ, a nie dopiero po tym jak Zamawia
jący stwierdzi po ocenie dokumentów złożonych
przez wykonawcę istnienie przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, a
wykonawca dopiero wraz z dowodami dokonuje „samooczyszczenia”. Sprzeczne nie tylko z
wykładnią językową zwrotu „wykonawca przedsięwziął, podjął środki”, ale także
celowościową byłoby przyjęcie, że możliwe jest podejmowanie owych środków dopiero, gdy
zamawiający zauważy zaistnienie przesłanek do wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić
moment, w którym należy podjąć działania mające na celu samooczyszczenie (rozumiane
jako środki zaradcze, które będą gwarantować rzetelność wykonawcy), od momentu
przedłożenia dowodów na podjęcie takich środków. Skazany członek Rady Nadzorczej
zrezygnował z funkcji dopiero w dniu 22.09.2017 r., z oświadczenia o rezygnacji nie wynika,
jakie były rzeczywiste jej powody, a przede wszystkim rezygnację złożył Członek Rady
Nadzorczej nie doszło więc nawet do sytuacji, że EKO-MAX Recykling odwołał owego
członka Rady Nadzorczej. Innymi słowy, z dowodów wynika wprost, że nie podjął on
środków kadrowych, aby zapobiec przestępstwom – nie zerwał wcześniej do dnia złożenia
oferty więzi z Panem Ch., mimo że ten został skazany w grudniu 2016 r. Dopiero wskutek
pism Zamawiającego Pan Ch. zrezygnował z funkcji członka Rady Nadzorczej. Przedłożone,
jako dowody umowy z biurem księgowym (z dnia 01.07.2013 r.) oraz agencją księgową
(31.01.2013 r.) nie mogą być uznane za środki, o których mowa w art. 24 ust.8 Pzp, bowiem
przestępstwo, któremu miały zapobiegać stwierdzono dopiero wyrokiem z dnia 27 grudnia
2016 r. Dotyczą one typowych usług księgowych i rachunkowych, nadto umowa z
01.07.2010 r. zawarta jest zespółką MTM Logistics Sp. z o.o., która się o to zamówienie nie
ubiega. Wykonawca nie przedstawił innych środków, np. procedur wewnętrznych które
obowiązują przy badaniu kwalifikacji kandydatów na członków rady nadzorczej, czy też
regulujące kwestię skazania urzędującego członka rady nadzorczej. Ponieważ Konsorcjum
MS-
EKO do momentu wezwania Zamawiającego akceptowało przez wiele miesięcy
pełnienie funkcji przez członka Rady Nadzorczej przez osobę skazaną, brak jest podstaw do
złożenia „samooczyszczenia” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie zarzutu
dotyczącego informacji z KRK wystawionej w dacie przypadającej po
dniu złożenia oferty Odwołujący odniósł się do wskazanej w art. 25a ust. 1 Pzp „aktualności”
oświadczenia składanego w JEDZ oraz dokumentów składanych na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp.
Aktualność w przywołanych przepisach oznacza, że od momentu złożenia
oświadczenia w JEDZ co do braku podstaw do wykluczenia, do dnia złożenia na wezwanie
zamawiającego dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, stan braku podstaw do wykluczenia nadal utrzymuje
się, jest aktualny. Nie oznacza to jednak, że oświadczenia i dokumenty składane na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia nie muszą potwierdzać oświadczenia
złożonego w JEDZ, mającego charakter wstępny. Informacja z KRK z adnotacją „nie figuruje”
potwierdza jedynie bra
k karalności na moment wystawienia tego dokumentu. Nie wiadomo
więc, czy wykonawca, który składa informację KRK wystawioną po terminie składania ofert
nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty, czy jego oświadczenie w JEDZ było
prawdziwe i aktualne.
W ocenie Odwołującego, koniecznym jest złożenie zaświadczenia z
KRK potwierdzającego brak karalności nie później niż w dniu składania ofert, przy
dodatkowym założeniu, że informacja ta na moment jej złożenia jest nadal aktualna.
Ponieważ Konsorcjum MS-EKO przedłożyło w dniu 19.09.2017 r. informację z KRK dla
Członka Rady Nadzorczej Spółki PUK Serwis p. K.R. wystawioną w dniu 25.09.2017 r., co
odzwierciedlało jedynie stan po terminie składania ofert, chociaż dokument ten miał, w
ocenie Odwołującego, potwierdzać okoliczność (brak podstaw do wykluczenia) nie tylko na
moment złożenia tego dokumentu, ale też na moment złożenia oferty, w tym oświadczenia
JEDZ o braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum MS-
EKO do uzupełnienia informacji KRK w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na
dzień składania ofert.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MS-
EKO
Odwołujący zasadniczo opierał na ocenie pierwszych wyjaśnień z dnia 7.09.2017 r.
złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.09.2017 r. Zdaniem Odwołującego
wyjaśnienia te były lakoniczne i ogólnikowe i nie mogły rozwiać wątpliwości, co przyznał sam
Za
mawiający w kolejnym wezwaniu skierowanym w piśmie z dnia7.09.2017 r. Konsorcjum
MS-EKO w
wyjaśnieniach z 7.09.2017 r. nie powołało jakichkolwiek dowodów, chociaż nimi
dysponowało na co wskazało w piśmie. Nie przedłożyło kalkulacji ceny, do której się
odwołało. Nie było wystarczającym opisanie w wyjaśnieniach cen jednostkowych w
przeliczeniu na
1 mieszkańca czy 1 km transportu, co stanowiło w istocie rozbicie ceny
ofertowej. Dalej Odwołujący omówił treść wyjaśnień z dnia 6.09.2017 r., wytykając między
innymi brak informacji na temat wysokości kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów
transportu,
zatrudnienia pracowników, prowadzenia PSZOK. Kwestionował również element
dotyczący przychodów z odpadów selektywnie zebranych, w tym przychodów z
wytwarzanego paliwa alternatywnego, za którego odbiór obecnie trzeba zapłacić podmiotowi
odbierającemu.
Odwo
łujący jednocześnie zakwestionował zasadność skierowania po raz drugi wezwania do
złożenia wyjaśnień, których treść Wykonawca zastrzegł jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa. Kolejne wezwanie było możliwe, gdyby miało na celu wyjaśnienie
wątpliwości, które zrodziły się po analizie pierwszych wyjaśnień i nie mogło służyć de facto
złożeniu nowych wyjaśnień. W sytuacji, gdy wyjaśnienia nie pozwalały przyjąć, że cena nie
jest rażąco niska, Zamawiający powinien był tą ofertę odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił także brak odtajnienia uzupełniających wyjaśnień, z uwagi na brak
wystąpienia przesłanek do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił, iż wyjaśnienia mają taki charakter, pomimo braku wykazania zasadności
zastrzeżenia, nie później niż w terminie składania ofert. Jawna część wyjaśnień ceny,
zawiera wyłącznie ogólnie utarte sformułowania, których nie można skategoryzować, jako
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uprawnienie do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do
gry konkurencyjnej wykonawców, a jego wyłącznym zadaniem jest zapewnienie ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa w ścisłych granicach definicji zawartej w art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią drugich wyjaśnień, stąd zarzut
rażąco niskiej ceny opiera wyłącznie na pierwszych wyjaśnieniach, wskazując jednocześnie
na bezzasadność odtajnienia drugich wyjaśnień, po zapoznaniu z którymi mógłby
sformułować zarzut rażąco niskiej ceny, który podnosi z ostrożności.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19.10.2017 r. przystąpiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum MS-EKO.
Izba dopuściła na posiedzeniu niejawnym do udziału w postępowaniu
uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący na posiedzeniu Izby podtrzymał w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonane
j ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktycznego, w którym oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a
wybraną ma być oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu (oferta podlegająca
odrzuceniu), kwestionowanie czynności Zamawiającego ma na celu doprowadzenie do
prawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy
oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum MS-EKO i jego wyjaśnień oraz
stanowisk s
tron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Przedmiot niniejsze
go postępowania stanowi usługa odbierania i zagospodarowania
o
dpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie
Miejskiej Legionowo.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 16.465.054,40
zł. netto, uwzględniającą zamówienia dodatkowe i uzupełniające o wartości 3.293.010,88 zł,
p
rzyjmując jako podstawę szacunków wydatki na tożsame usługi z ubiegłego roku lub
poprzednich 12 miesięcy skorygowane o wskaźnik inflacji.
Zamawiający w siwz wymagał wyceny całości prac w formularzu oferty, ujętej w cenie brutto
oferty
za miesiąc świadczenia usługi. W formularzu oferty wykonawcy wskazywali poza
ceną, między innymi deklarowaną częstotliwość odbioru odpadów zielonych z terenów
zabudowy jednorodzinnej, częstotliwość odbioru choinek. Załącznikiem do oferty był Wykaz
instalacji, do których będą przekazywane odpady komunalne odbierane od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz.
1593 z późn. zm.). Zamawiający w załączniku tym wskazał, iż dokument ten nie podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a oferta wykonawcy, który nie złoży tego
dokumentu podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców, oferujących cenę za miesiąc świadczenia
usługi na poziomie: 1.093.919,90 zł (PPHU Lekaro J.Z.), 660.000,00 zł (konsorcjum Parnter),
744.820,92 zł. (Remondis), 855.017,64 zł. (Suez), 700.227,72 zł (konsorcjum Byś),
519.000,00 zł (konsorcjum MS-EKO). Odnosząc cenę Konsorcjum MS-EKO do średniej cen
wszystkich złożonych ofert (762.164,36 zł) odbiega ona o 31,90%.
Zamawiający pismem z dnia 5.09.2017 r. wezwał Konsorcjum MS-EKO do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, która budziła wątpliwość co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wskazał, iż jego wątpliwości są
wywołane poziomem różnicy ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W dalszej treści wezwania Zamawiający w sposób obszerny zaprezentował wytyczne
płynące z judykatury, które pozwolą uznać wyjaśnienia za wystarczające. Wezwanie
zakończone zostało wskazaniem na konieczność złożenia „stosownych umotywowanych
wyjaśnień i podanie na jakiej podstawie została ustalona przez wykonawcę cena ofertowa
brutto oraz udowodnienie rzetelności kalkulacji ceny”. W pouczeniu Zamawiający wskazał, iż
obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1a Ustawy jest złożenie wyjaśnień
na tyle szczegółowych i umotywowanych, aby wątpliwości Zamawiającego uległy
rozwiązaniu. Zamawiający wyznaczył termin na wyjaśnienie do dnia 7.09.2017 r.
W piśmie z dnia 6.09.2017 r. (złożonym Zamawiającemu 7.09.2017 r.) Konsorcjum MS-EKO
odniosło się do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia do
końca 2017 r. (1.600.022.00 zł brutto, tj. ok. 535 tyś zł miesięcznie) oraz ceny za jaką
dotychczas realizowana jest usługa (522.421,03 zł) i to przy większym jej zakresie
(dotychczas w ramach usługi dostarczane są worki oraz pojemniki). W dalszej części
wyjaśnień w sposób opisowy w 12 podpunktach prezentowane były założenia przyjęte do
kalkulacji
, w tym wyliczenie kosztu świadczenia usługi w przeliczeniu na mieszkańca – 2,50
zł brutto, 1 km w zależności od typu pojazdu – od 3,50 zł. do 5.50 zł. Do wyliczenia
W
ykonawca przyjął średnią trasę do pokonania w trakcie realizacji zamówienia od 50 do 20
km, uwzględniając własną wiedzę i doświadczenie oraz dane topograficzne i statystyczne
ogólnie dostępne, w tym dane o zakresie przedmiotowej usługi (ilości gospodarstw, ilości i
rodzaju wytwarzanych odpadów, struktury zabudowy). Wykonawca uwzględnił również
przychód jaki wiąże się z zebranych odpadów selektywnych, na poziomie nie mniejszym niż
90 zł za tonę (nie mniejszy niż 1,00 zł netto miesięcznie w przeliczeniu na 1 mieszkańca).
Zaoferowana cena uwzględnia zysk na poziomie 7%, który nie uwzględnia przychodów z
tytułu pozyskanych surowców nadających się do recyklingu. Wykonawca zastrzegł te
informacje w ostatnim fragmencie pisma zamieszczając jedno zdanie, bez dalszego
wykazania przesłanek do uznania wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający
odtajnił te informacje i udostępnił treść wyjaśnień Odwołującemu.
Zamaw
iający pismem z dnia 7.09.2017 r. wezwał Konsorcjum MS-EKO do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących przyjętej ceny za miesięczny
okres wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 12 do siwz.
Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowej kalkulacji dotyczącej ceny zamówienia.
Wyjaśnienia Wykonawca miał złożyć do 8.09.2017 r.
Przedłożone na wezwanie wyjaśnienia uzupełniające Konsorcjum w całości zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wraz z ofertą Konsorcjum MS-EKO złożyło wypełniony formularz JEDZ współkonsorcjanta
EKO-
MAX Recykling Sp. z o.o., w którym w części III Podstawy wykluczenia, lit. A Podstawy
związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo konsorcjant udzielił odpowiedzi „NIE” na
pytanie dotyczące wydania prawomocnego wyroku skazującego (sprzed najwyżej pięciu lat)
w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów
administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w
przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub
kontrolne.
Wraz z ofertą Konsorcjum MS-EKO przedłożyło wypełniony załącznik nr 4 do siwz
– wykaz instalacji, w którym wskazało jedną instalację zarządzaną przez Remondis Sp. z
o.o., tj. Zakład mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych m. st.
Warszawa, ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa.
Po zakończonej ocenie ofert Zamawiający w dniu 12.09.2017 r. skierował do Konsorcjum
MS-EKO wezwanie
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia,
w tym między innymi informacji z KRK w zakresie określonym a art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W dniu 25.09.2017 r. Konsorcjum MS-
EKO w uzupełnieniu odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12.09.2017 r. przedłożyło aktualne na dzień ich złożenia
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym informację z KRK dla członków Rady Nadzorczej
PUK Serwis Sp. z o.o. oraz rezygnację M. Ch. z funkcji członka Rady Nadzorczej EKO-MAX
Recykling Sp. z o.o.
W dnu 26.09.2017 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał Konsorcjum MS-
EKO do uzupełnienia dokumentu: JEDZ w zakresie rubryki III.A pkt 3, gdyż złożone na
wezwanie zaświadczenie z KRK dla p. M. Ch. wchodzącego w skład Rady Nadzorczej EKO-
MAX Recykling Sp. z o.o. wskazuje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 14 Ustawy na dzień złożenia oferty, czego nie potwierdza oświadczenie złożone
w JEDZ (zaznaczono odpowiedź NIE). Zamawiający pouczył o możliwości złożenia
dowodów wskazujących, iż podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności, w
szczególności naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem
skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, a
także zapobiegające dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Odsyłając do motywu 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE środkami jakie
może podjąć wykonawca są działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie
wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe
zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów
sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu audyt wewnętrzny.
28.09.2017 r. Konsorcjum MS-
EKO przedłożyło uzupełniony formularz JEDZ wraz z
załącznikami: dowód zapłaty w dniu 27.09.2017 r. nałożonej wyrokiem nakazowym kwoty
4.132.00 PLN; wyrok nakazowy z 27.12.2016 r., sygn. akt V K 583/16
; rezygnację z funkcji
członka Rady Nadzorczej EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. złożoną 22.09.2017r.;
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o.;
umowy zawarte przez EKO-
MAX Recykling sp. z o.o. na obsługę księgową z 2013 r.;
wniosek o zmianę danych rejestrowych w KRS z 27.09.2017 r. W formularzu JEDZ
dotyczącym EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (członka Konsorcjum MS-EKO), w części III
dotyczącej podstaw wykluczenia, w lit. A – podstawy związane z wyrokami skazującymi za
przestępstwo, udzielono odpowiedzi TAK oraz podano szczegóły dotyczące skazania oraz
przedsięwzięte środki w celu wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenie).
Skazanie p. M. Ch.
dotyczyło czynu popełnionego w okresie pełnienia w Hammel Polska Sp.
z o.o. funkcji członka zarządu polegającego na podaniu nieprawdy w złożonych deklaracjach
podatkowych za usługi od kwietnia do grudnia 2009 r. i dokonanego odliczenia podatku
naliczonego wynikającego z wystawionych faktur. Wyrokiem tym uznano skazanego za
winnego dokonania zarzucanego czynu wypełniającego dyspozycję art. 56 § 2 k.k.s w zb. z
art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. i
wymierzono karę grzywny w wymiarze 60 stawek dziennych.
Zamawiający ocenił przedłożone dokumenty jako pozwalające uznać, iż Wykonawca podjął
stosowne środki pozwalające przyjąć, iż pomimo skazania byłego członka Rady Nadzorczej
współkonsorcjanta, Wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich rozpoznanych zarzutów.
I.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
z 2017 r., poz. 1289) poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum MS-EKO w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał w ofercie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych uwzględnionej w WPGO dla województwa mazowieckiego, do której
zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. zobowiązany jest bezpośrednio przekazać
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady zielone.
Odwołujący zarzut ten opierał na wykazaniu niezgodności oferty Konsorcjum MS-EKO z siwz
w związku z treścią załącznika nr 4 do siwz, w którym wykonawcy mieli wskazań instalację
RIPOK do k
tórej będą kierowane odpady komunalne, w tym odpady zielone. Konsorcjum
MS-
EKO wskazało jedną instalację Remondis Sp. z o.o., która nie ma statusu RIPOK do
odbioru odpadów zielonych.
Oddalając zarzut Izba miała na uwadze treść siwz oraz ustalony na podstawie
przedłożonych dowodów stan prawny dotyczący obowiązywania planu gospodarki odpadami
dla województwa mazowieckiego 2022. Uchwałą nr 209/16 Sejmik Województwa
Mazowieckiego uchwalił plan wraz z załącznikami (w tym listą RIPOK), stanowiący podstawę
do rea
lizacji zadań w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie gmin z obszaru
W
ojewództwa Mazowieckiego (uchwała obowiązywała od dnia jej podjęcia, tj. 19.12.2016 r.).
26.01.2017 r. Wojewoda Mazowiecki decyzją nadzorczą stwierdził nieważność uchwały nr
209/16 oraz uchwały nr 210/16 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z 19 grudnia 2016 r.
w sprawie wykonania p
lanu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2022, co
wstrzymało wykonanie uchwał. Zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa
(Dz. U. z 2016 r., poz. 486, 1948 i 2260) rozstrzygnięcie nadzorcze uprawomocniło się z
dn
iem rozstrzygnięcia skargi przez sąd administracyjny, co nastąpiło wyrokiem z 10.10.2017
r (sygn. akt IV SA WA 837/17). Skutkiem wyroku W
ojewódzkiego Sądu Administracyjnego
jest wyeliminowanie z obrotu prawnego uchwał nr 209/16 oraz 210/16. Zgodnie z
komunikatem
Samorządu Województwa Mazowieckiego z 9.02.2017 r. zamieszczonym na
stronie internetowej, rozstrzygnięcie nadzorcze nie powoduje automatycznej możliwości
przetwarzania odpadów w instalacjach i w regionach określonych uchwałą nr 212/12 Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z 22 października 2012 r. w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z
uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 7849 z późn. zm.). Z przedłożonego
na rozprawie postanowienia Ministra Środowiska z 14.07.2017 r. rozpoznającego zażalenie
na postanowienie Marszałka Województwa Mazowieckiego o zawieszeniu z urzędu
postępowania w sprawie wydania pozwolenia na prowadzenie instalacji wynika, iż do
momentu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia nadzorczego następuje wstrzymanie
wykonania uchwały w zakresie stwierdzonej przez organ nadzoru nieważności uchwały
organu S
amorządu Województwa. Postanowienie to nie rozstrzyga spornej kwestii prawnej,
jaką dla niniejszej sprawy ma uprawomocnienie się rozstrzygnięcia nadzorczego
stwierdzającego nieważność uchwał nr 209/16 i 210/16, między innymi określających listę
instalacji
. W toku rozprawy strony złożyły zgodne oświadczenia, iż ostatecznie dla
rozstrzygnięcia, czy dana instalacja będzie mogła odbierać odpady ma zezwolenie na jej
prowadzenie, a nie wpis
na listę instalacji. Ponieważ rozstrzygnięcie kwestii prawnej jaka
wyłoniła się na tle tej sprawy nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej, Izba zajęła
stanowisko
w oparciu o treść siwz oraz zobowiązanie wykonawcy złożone w ofercie.
Na wstępie należy zauważyć, iż zamieszczony w siwz obowiązek wskazania przez
wykonawców instalacji RIPOK wynika z nałożonych na Zamawiającego obowiązków
wynikających z ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. 1996, Nr 132, poz. 622
ze zm.). Na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg Zamawiający
zobowiązany był zamieścić w siwz zobowiązanie do wskazania w ofercie regionalnych
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany je przekazać. Zamawiający poza
wskazaniem na konieczność złożenia wypełnionego załącznika nr 4 do siwz i konsekwencji
braku tego dokumentu nie sprecyzował, a tym samym nie przesądził, jak szczegółowy
powinien być ten wykaz, a także czy z jego złożeniem wiązała się konieczność zawarcia
umowy na odbiór odpadów ze wskazanym zarządcą instalacji. Powyższe ma istotne
znaczenie, gdyż brak tych danych czynił niejasnym sposób, w jaki należało wypełnić ten
załącznik, aby uczynić zadość potrzebom Zamawiającego. Mając zatem na względzie dalsze
zapisy umowy, w której Zamawiający przewidział, iż instalacja do której będą kierowane
odpady zostanie ostatecznie wskazana przed zawarciem umowy,
a także zastrzegł
możliwość zmiany instalacji w trakcie realizacji umowy, należało przyjąć, iż załącznik nr 4
miał znaczenie jedynie informacyjne, a przede wszystkim nie stanowił wytycznej dla
ustalenia zakresu świadczenia objętego treścią oferty. Niewątpliwie zakres świadczenia
określony był w formularzu oferty zawierającym wycenę wraz z oświadczeniami dotyczącymi
realizacji usługi, w tym między innymi częstotliwości odbioru m.in. odpadów zielonych. Do
takiej oceny skłania również wskazanie w załączniku nr 4 na brak możliwości jego
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, co prowadzi do wniosku, iż oświadczenie
wykonawcy nie miało znaczenia z punktu widzenia oceny usługi jako zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wywodził natomiast, z faktu wskazania w
wykazie jednej instalacji do przetwarzanie odp
adów komunalnych, iż Konsorcjum MS-EKO
zobowiązało się do świadczenia usługi z wyłączeniem zagospodarowania odpadów
zielonych.
Z takim wnioskiem Izba się nie zgadza.
Izba oddaliła zarzut, gdyż oferta Konsorcjum MS-EKO pozostawała w zgodzie z treścią siwz,
w tym w szczególności zawierała wykaz instalacji mającej statut RIPOK dla zmieszanych
odpadów komunalnych. Co istotne, argument na jakim Odwołujący opierał zarzut
niezgodności oferty z siwz wynikał z interpretacji siwz w kontekście zapisów uchylonego
Wojew
ódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza, którego elementem była lista
instalacji mających status RIPOK. Odwołujący ostatecznie na rozprawie przyznał, iż
wyznacznikiem możliwości wskazania danej instalacji jako RIPOK, jest decyzja na odbiór i
przetw
arzanie odpadów, a nie wpis na listę instalacji (w związku z uchyleniem uchwały w
sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami). Postawiona teza o braku
wypełnienia obowiązku nałożonego na wykonawców przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, tj. przekazania odpadów do RIOPOK, w ocenie Izby nie
była prawidłowa. Przede wszystkim obowiązek opisany w art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg nie jest
adresowany do podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a
to właśnie z naruszenia tej normy Odwołujący wywodził zarzut naruszenia obowiązku
przekazania odpadów do RIPOK, w tym odpadów zielonych. Opisany tym przepisem
obowiązek dotyczy Zamawiającego i jest związany z przygotowaniem postępowania
przetargowego, w którym albo Zamawiający określa w siwz RIPOK, do którego podmiot
odbierający odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany je przekazać (w
przypadku przetargu na odbieranie odpadów) lub zobowiązuje w siwz wykonawców do
wskazania takich instalacji w ofercie (w przypadku przetargu na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów). Tym samym, aby mówić o niezgodności oferty Konsorcjum
MS-
EKO z siwz konieczne było wykazanie, iż zakres zobowiązania wykonawcy, czy też
sposób wykonania przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z wymaganiem
Zamawiającego opisanym w siwz. Zakres świadczenia Wykonawcy wynika wprost z treści
formularza ofertowego, w którym Wykonawca nie tylko wskazał cenę brutto za miesiąc
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z załącznikiem Nr 12 do siwz, ale także wskazał
częstotliwość odbioru odpadów zielonych. W ocenie Izby z przedłożonych na rozprawie
dowodów, w szczególności kopii decyzji nr 631/OŚ/2016 Prezydenta Miasta Stołecznego
Warszawy z dnia 30.05.2016 r. wynika, iż Remondis Sp. z o.o. jest uprawniony do zbierania i
magazynowania
odpadów zielonych, m.in. na terenie stacji przeładunkowej. Zgodnie z art.
9e ust. 1c ucp
g dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub
odpadów zielonych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o
odpadach zakazuje się zbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
zielonych poza miejscem wytwarzania, z wyjątkiem stacji przeładunkowej prowadzonej przez
odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub przez prowadzącego
regionalną
instalację
przetwarzania
odpadów
komunalnych lub
prowadzącego
ponadregionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych, a także z wyjątkiem
zbierania odpadów zielonych przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów
komunalnych.
W treści decyzji wskazano, iż Remondis Sp. z o.o. oświadczyło, że jest
prowadzącym punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 23 ust.
10 i 11 ustawy o odpadach Remondis Sp. z o.o. jest uprawniona do prowadzenia stacji
przeładunkowej dla odpadów zielonych. Ponieważ argumentacja Odwołującego sprowadzała
się wyłącznie do wykazania niezgodności oferty z siwz w związku z ustaleniem, że
Remond
is prowadzi RIPOK dla zmieszanych odpadów komunalnych, Izba uznała, iż
podniesiona na rozprawie okoliczność dotycząca stacji przeładunkowej dodatkowo
wskazywał, iż ustalenie gdzie ostatecznie Wykonawca będzie przekazywał odebrane
odpady, nie stanowiła treści oferty ocenianej pod kątem zgodności merytorycznej z siwz.
Zasadniczo
, Izba nie przychyliła się do konkluzji Odwołującego, iż brak wskazania w
załączniku nr 4 RIPOK dla odpadów zielonych oznaczał, iż Konsorcjum MS-EKO nie objęło
swoim zobowiązaniem zagospodarowania odpadów zielonych, co stało w sprzeczności z
oświadczeniem Wykonawcy złożonym w ofercie.
II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-EKO mimo, iż
Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje o braku
karalności Członka Rady Nadzorczej Spółki EKO-MAX Recykling M.Ch., co z kolei
wykluczyło możliwość uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie, w
szczególności uzupełnienia „samooczyszczenia” przedstawianego na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp;
W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący
upatrywał podstawy do wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-EKO w nieprawdziwej
informacji zawartej w
oświadczeniu wstępnym złożonym w JEDZ, w którym Wykonawca
potwierdził, iż członkowie organów zarządzających i nadzorczych nie byli karani, gdy
jednocześnie ze złożonych na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy dokumentów wynika, iż
członek Rady Nadzorczej współkonsorcjanta był skazany. Sytuacja ta wpisywać miała się w
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, a Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum
MS-
EKO do uzupełnienia JEDZ w zakresie oświadczenia o braku karalności (zastąpienia
informacji
nieprawdziwej) oraz „samooczyszczenia”.
Izba oddaliła zarzut uznając, iż nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
sytuacji, gdy z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (informacji z KRK) wynikało, iż
nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. Dokonując takiej oceny Izba miała na
uwadze, iż obecne zasady weryfikacji podmiotowej wykonawcy w postępowaniu, w którym
żądane jest złożenie dokumentów potwierdzających oświadczenie złożone w JEDZ
oznaczają, iż dopiero po skompletowaniu tych dokumentów (po wezwaniu na podstawie art.
26 ust. 1 Ustawy) z
amawiający ma pełen obraz sytuacji, która wyznacza kierunek dalszych
czynności w postępowaniu. Dopiero od tego momentu zamawiający może ustalić, czy nie
zachodzi podstawa do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy, czy też, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu, nie zachodzi zasadność
wezwania
wykonawcy
do
złożenia
dowodów
potwierdzających
możliwość
„samooczyszczenia”. Niniejsze postępowanie było prowadzone w trybie procedury
odwróconej, w której najpierw Zamawiający oceniał oferty pod katem przedmiotowym, w celu
ustalenia rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu i dopiero po tym badaniu przystąpił do
weryfikacji podmiotowej wykonawcy
, którego ofertę ocenił najwyżej (Konsorcjum MS-EKO).
Oznaczało to zatem, iż dopiero po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy
Zamawiający oceniał potencjał wykonawcy, a także badał, czy nie zachodzi podstawa do
jego wykluczenia
weryfikując oświadczenia złożone w JEDZ wraz z dokumentami. Na tym
etapie Zamawiający miał zatem wiedzę, iż Wykonawca nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu, gdyż przedłożona została informacja z KRK potwierdzająca karalność członka
rady nadzorczej jednego z konsorcjantów. W tych okolicznościach, pomimo błędnego
oświadczenia w JEDZ, Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, którego skutkiem
powinno być wykluczenie Konsorcjum MS-EKO z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Ustawy).
Również w poprzednim stanie prawnym przy ustalaniu, czy informacje
przeka
zywane zamawiającemu wprowadzały w błąd, brano pod uwagę zarówno
oświadczenia wynikające z oferty, jaki i treści dokumentów składanych w postępowaniu.
Jeżeli możliwe było wskazanie, że informacje w sposób oczywisty były nieprawdziwe w takim
stopniu, że wywoływały błędne przekonanie zamawiającego, co do istniejącego faktycznie
stanu, wówczas możliwe było rozważenie zasadności wykluczenia wykonawcy z
postępowania. W ocenie Izby pozostaje to nadal aktualne w obecnym kształcie procedury,
co w szczególności widoczne jest przy zastosowaniu procedury odwróconej. Ponadto,
ustawodawca nadal nakazuje wezwać wykonawcę do uzupełnienia błędnych oświadczeń lub
dokumentów (art. 26 ust. 3 Ustawy), a zatem nie można wykluczyć sytuacji, w której
oświadczenia wstępne złożone w JEDZ wymagać będą poprawienia i taka sytuacja wystąpiła
w niniejszym postępowaniu. Ponieważ złożone przez Wykonawcę dokumenty wskazywały
na inny stan, niż wynikający z oświadczenia wstępnego Wykonawcy, Zamawiający
samodzielnie mógł zidentyfikować oświadczenie wymagające poprawienia i wezwać
Wykonawcę do poprawienia oświadczenia złożonego w JEDZ, co z kolei wykluczało
stwierdzenie, iż został wprowadzony w błąd.
Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący popełnił błąd kwalifikując opisany stan, jako
wypełniający przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż w
odniesieniu do informacji dotyczących podstaw wykluczenia (kryteriów kwalifikacji)
ustawodawca wymaga cięższego wykroczenia, aniżeli niedbalstwo, czy też brak staranności,
wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy na konieczność wykazania, iż wprowadzenie
zamawiającego w błąd było wynikiem rażącego niedbalstwa lub celowego działania
wykonawcy
. Można zatem upatrywać podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy
opisanej w pkt 16 i 1
7 jeżeli odwołujący wykaże, cięższy stopień zawinienia, co zawiera w
sobie
również lżejsze formy uchybień, mającye wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu.
Odwołujący pomimo wskazania na obie kwalifikacje prawne, tj. z pkt 16 i 17, argumentację
sprowadzał do wykazania, iż Wykonawca dopuścił się niedbalstwa, jako wystarczającego do
uznania, iż doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W takim też kierunku prowadził
wywody w odwołaniu, jak i na rozprawie wskazując między innymi, iż Powyższe wypełnia
przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsorcjum MS-EKO można
przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo przy potwierdzeniu, że oświadczenie
zawarte w JEDZ są prawdziwe, że zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji p
oważnego wprowadzenia w błąd, przy czym przypisać można co najmniej
niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp)
. Zatem gdyby nawet przyjąć, iż oświadczeniem
wstępnym Zamawiający został wprowadzony w błąd, to dla stwierdzenia podstawy do
wykluczenia Konsorcjum MS-
EKO z postępowania, konieczne było wykazanie rażącego
niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił w tym kierunku
żadnego przekonującego argumentu i takiego też Izba samodzielnie nie znalazła.
Podsumowując tą część stanowiska Izba wskazuje, iż okoliczności w jakich Zamawiający
dowiedział się o podstawie do stwierdzenia, że Wykonawca podlega wykluczeniu wyłączały
możliwość uznania, iż został wprowadzony w błąd, co wyłączało potrzebę oceny zachowania
Wykonawcy pod kątem staranności wymaganej przy składaniu oświadczenia wstępnego w
JEDZ.
III. N
aruszenie art. 24 ust. 9 i 8 w zw. z art. 7 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za
wystarczające dowody przedstawione przez Konsorcjum MS-EKO na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp i w konsekwencj
i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-
EKO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp;
Kolejnej podstawy do wykluczenia Konsorcjum MS-
EKO z postępowania Odwołujący
upatruje w niedostatecznym wykazaniu „samooczyszczenia”, co powinno prowadzić do
uznania, iż Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy.
Odwołujący kwestionował przyjęcie, że przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia
26.09.2017 r. dowody były wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp. Przede wszystkim
zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły momentu, w którym Wykonawca powinien był
przedsięwziąć kroki stanowiące o „samooczyszczeniu”. Dotyczy to zarówno braku złożenia
oświadczenia w JEDZ, jaki i podjęcia kroków dopiero po wezwaniu Zamawiającego do
złożenia dowodów. Zdaniem Odwołującego, sprzeczne nie tylko z wykładnią językową
zwrotu „wykonawca przedsięwziął, podjął środki”, ale także celowościową byłoby przyjęcie,
że możliwe jest podejmowanie owych środków dopiero, gdy zamawiający zauważy
zaistnienie pr
zesłanek do wykluczenia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zakresu oświadczenia złożonego w JEDZ, Izba
uznała, iż było ono błędne i wymagało poprawienia, co mieściło się w dyspozycji przepisu
art. 26 ust. 3 Ustawy
(co zostało omówione wcześniej). Skoro ustawodawca wprost nie
wyłączył możliwości uzupełnienia oświadczenia w JEDZ w części dotyczącej
„samooczyszczenia”, które stanowi element badania pod kątem podstaw do wykluczenia z
postępowania wykonawców, przepis art. 26 ust. 3 Ustawy może znajdować zastosowanie.
Zatem w momencie stwierdzenia w trakcie weryfikacji podmiotowej, iż oświadczenie wstępne
złożone w JEDZ zawiera błąd, Zamawiający nie mógł odstąpić od wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakującego oświadczenia w przedmiocie samooczyszczenia, przed
zakończeniem oceny i podjęciem decyzji co do możliwości udzielenia temu Wykonawcy
zamówienia lub wystąpienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zasadniczym
pozostawało zatem odniesienie się do tezy Odwołującego, iż ostatecznym momentem na
po
djęcie środków zaradczych mających na celu samooczyszczenie było złożenie oferty.
Również w odniesieniu do tej kwestii ustawodawca nie przesądził w sposób jednoznaczny o
momencie, w jakim najpóźniej wykonawca powinien przedsięwziąć środki zaradcze.
Przepis
u art. 24 ust. 8 Ustawy nie wskazuje na moment złożenia oferty, jako jedyny, w
którym wykonawca może przedsięwziąć środki zaradcze czyniące „samooczyszczenie”
skutecznym. O skuteczności „samooczyszczenia” przesądzać może jedynie ocena
złożonych dowodów. Zgodnie z art. 24 ust. 9 Ustawy wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Mając na uwadze treść
przepisów Izba uznała, iż o skuteczności samooczyszczenia wykonawcy, co do którego
zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy, przesądzała ocena wagi
oraz okoliczności czynu wraz z środkami przedsięwziętymi w celu wykazania, iż pomimo
podstawy do wykluczeni
a z postępowania, wykonawca może być dopuszczony do realizacji
zamówienia, jako dający rękojmię należytego wykonania również w kontekście powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący zasadniczo nie odnosił się do wagi czynu, a
tej oceny dokonał sam sąd w wyroku nakazowym przedłożonym Zamawiającemu oraz
opisanym w uzupełnionym JEDZ, wskazując w uzasadnieniu, iż stopień zawinienia i
społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu nie są tak znaczne, aby
koniecznym było wymierzenie oskarżonemu surowej kary. Izba przyjmując tą ocenę uznała,
iż czyn polegający na wadliwym rozliczeniu podatku od faktur za usługi miał niską
szkodliwość społeczną. Odnosząc do tej oceny środki przedsięwzięte przez wykonawcę
miały przekonać, iż naruszenie przepisów prawa, jakich dopuścił się w przeszłości jeden z
członków Rady Nadzorczej współkonsorcjanta, w okresie, w którym nie pełnił tej funkcji, nie
będzie rzutował na realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, takie kroki faktycznie
były już podjęte przed złożeniem oferty, chociażby poprzez zawarcie umów z biurem
księgowym (z dnia 01.07.2013 r.) oraz agencją księgową (31.01.2013 r.). Bez znaczenia jest
przy tym, iż umowy te były zawarte przed skazaniem, gdyż zapewnienie profesjonalnej
obsługi księgowej, ma na celu ustrzeżenie podmiotu przed konsekwencjami błędów
popełnianych np. przy rozliczaniu wystawianych faktur. Nie można pozbawiać znaczenia tej
okoliczności, chociaż nie miała ona bezpośredniego związku ze skazaniem. Daleko idącym i
pozwalającym uznać, iż skazanie członka Rady Nadzorczej nie będzie wpływać w żaden
sposób na rozliczenie kontraktu, była jego rezygnacja z funkcji (22.09.2017 r.). Można
wskazać, iż Wykonawca podjął decyzje personalne, których celem było przekonanie
Zamawiającego, iż może być uznany za wiarygodnego partnera w umowie. Nie bez
znaczenia dla tej oceny pozostawał również fakt istniejący niezależnie od przedsięwziętych
środków, dotyczący rzeczywistego potencjału, jaki będzie zaangażowany w realizację
zamówienia. To nie wiedza, czy doświadczenie współkonsorcjanta, którego już byłego
urzędującego członka Rady Nadzorczej skazano, było prezentowane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający był uprawniony
uznać, iż ranga naruszenia i podjęte środki zaradcze pozwolą powierzyć to zamówienie
wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 14 Ustawy.
Odmowa skuteczności dokonanego w tych okolicznościach samooczyszczenia mogłaby być
uznana za działanie naruszające podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w świetle wytycznych płynących z orzecznictwa TSUE. Skoro
jedynym punktem zaczepienia miałoby być uznanie, iż czynności zaradcze były podjęte
dopiero po tym jak wykonawca został wezwany do złożenia dowodów, podjęta na tej
podstawie decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie miałaby oparcia w treści
normy prawnej opisanej w art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy. W postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r.
TSUE w sprawie C-35/17
wskazał, iż art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w skutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej.
Powyższe należy również odnieść do sytuacji, kiedy przepisy
ustawy takiej podstawy wprost nie wskazują, a jest ona wywodzona wyłącznie z potrzeby
uzupełnienia luki w przepisach lub braku dostatecznej precyzji ustawodawcy.
W świetle powyższego Izba uznała, iż Wykonawca udowodnił, że podjęte przez niego środki
zara
dcze pozwalały przyjąć przez Zamawiającego, iż doszło do skutecznego
samooczyszczenia w celu uzyskania przedmiotu zamówienia.
IV. Naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez uznanie przez
Zamawiającego za wystarczające złożenie informacji z KRK dotyczącej Członka Rady
Nadzorczej PUK Serwis Sp. z o.o. Pana K.R. z dnia 25.09.2017 r., gdy tymczasem
dokument ten nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia wykazanych w JEDZ na
dzień złożenia oferty.
Zarzut ten sprowadzał się do oceny dopuszczalności weryfikacji oświadczenia wstępnego
złożonego w JEDZ dokumentem wystawionym w dacie późniejszej, niż termin złożenia
oferty, tj.
informacją z KRK stwierdzającą brak karalności. W ocenie Odwołującego,
koniecznym jest złożenie zaświadczenia z KRK potwierdzającego brak karalności nie później
niż w dniu składania ofert, przy dodatkowym założeniu, że informacja ta na moment jej
złożenia była nadal aktualna. Takiej informacji nie dostarcza zaświadczenie wystawione w
dacie po składania ofert, które potwierdza jedynie brak karalności na moment wystawienia
tego dokumentu. Nie wiadomo więc, czy wykonawca, który składa informację z KRK
wystawioną po terminie składania ofert nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty, czy
jego oświadczenie w JEDZ było prawdziwe i aktualne.
Izba oddaliła zarzut mając na uwadze brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, ale także
zmiany wynikające z odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikające z wprowadzenia formularza JEDZ. Obecnie, dokumenty składane na podstawie
art. 26 ust. 1 Ustawy mają na celu dopełnienie oceny podmiotowej wykonawcy, dla której
wstępnym potwierdzającym na dzień złożenia oferty jest oświadczenie złożone w JEDZ.
Obecnie Zamawiający może w każdym czasie weryfikować aktualność stanu stwierdzonego
w oświadczeniach i dokumentach, żądając złożenia „aktualnego” na dzień złożenia
dokumentu/oświadczenia. Ten tryb weryfikacji podmiotowej ma na celu stwierdzenie, iż
sytuacja wykonawcy istniejąca na dzień złożenia oferty nie uległa zmianie w takim stopniu,
aby oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu utraciło aktualność. Inaczej
mówiąc, dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy mają przede wszystkim na
celu wykazanie przed zamawiającym, iż oświadczenie wstępne z JEDZ zachowuje swoją
aktualność. Skoro ustawodawca wprost wskazuje w normie zawartej w art. 26 ust. 1 Ustawy,
na konieczność przedstawienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów oznacza to, iż
data tych dokumentów nie ma przesądzającego znaczenia, gdyż istotnym jest stwierdzenie
stanu istniejącego na dzień złożenia dokumentów. Nie stanowi zatem przeszkody do tego
aby złożyć dokument wystawiony już po wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do
wykonawcy. Obecnie wykonawcy nie muszą gromadzić dokumentów w momencie złożenia
oferty, gdyż wystarczającym na ten moment jest oświadczenie w JEDZ (dotyczy
postępowania o wartości przekraczającej próg unijny). Może się bowiem okazać, że
dokumenty te w ogóle nie będą potrzebne, jeżeli ich oferta nie zostanie oceniona najwyżej, a
zmiana przepisów miała właśnie ułatwić złożenie oferty i zwolnić wykonawców z ciężaru
gromadzenia szeregu dokumentów, które mogą okazać się zbędne. Stąd dopiero po
wezwaniu Zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty potwierdzające aktualność
oświadczenia wstępnego złożonego w JEDZ, z tym że nie jest konieczne złożenie
dokumentu z datą właściwą dla złożenia oferty. W ocenie Izby, nie jest tak, że dokumenty
składane na wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 1 Ustawy mają zastąpić
oświadczenie wstępne wykonawcy. Ich znaczenie jest takie, że potwierdzają aktualność
oświadczenia na dzień złożenia dokumentów. Ma to na celu umożliwienie zamawiającym
aktualną weryfikację sytuacji faktycznej i prawnej wykonawcy, któremu zamierza się udzielić
zamówienia publicznego i ustalenie, że stan wynikający z oświadczenia wstępnego jest taki
sam w momencie udzielania zamówienia.
Ponieważ Konsorcjum MS-EKO przedłożyło w dniu 19.09.2017 r. informację z KRK dla
Członka Rady Nadzorczej Spółki PUK Serwis p. K.R. wystawioną w dniu 25.09.2017 r., która
potwierdzała oświadczenie wstępne w JEDZ o braku karalności, Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia na tej podstawie Wykonawcy.
V. Naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum MS-
EKO w odniesieniu do wyjaśnień ceny złożonych w odpowiedzi na drugie wezwanie
Zamawiającego, w sytuacji gdy nie zostały wykazane wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk.
Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią drugich wyjaśnień, stąd zarzut
rażąco niskiej ceny opiera wyłącznie na pierwszych wyjaśnieniach, wskazując jednocześnie
na bezzasadność utajnienia drugich wyjaśnień, po zapoznaniu z którymi mógłby
sformułować zarzut rażąco niskiej ceny, który podnosi z ostrożności.
Podstawa zarzutu sprowadza się do zakwestionowania skuteczności objęcia tajemnicą
prz
edsiębiorstwa dodatkowych wyjaśnień z dnia 8.09.2017 r., zawierających szczegółowe
wyliczenia kosztów przyjętych do kalkulacji ceny oferty, w tym indywidualne założenia
przyjęte do kalkulacji. Ponieważ wyjaśnienia te prezentowały szczegółowe dane co do
kos
ztów zagospodarowania poszczególne frakcji odpadów przy uwzględnieniu wyliczonej
przez tego wykonawcę ilości odpadów przypadających na mieszkańca oraz kosztów
własnych, Izba uznała, iż dane te nie są powszechnie dostępne i zostały przygotowane
wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Informacje te mają wartość gospodarczą gdyż
prez
entują strategię budowania ceny ofertowej, co w przypadku wyjaśnień w zakresie
elementów kalkulacji ceny, jest sytuacją często spotykaną. Można wskazać, iż część
informacji nie miała takiego charakteru, gdyż dotyczyła danych powszechnie dostępnych, co
jeszcze nie przesądzało o zasadności zarzutu, w szczególności gdy w niniejszej sprawie
powiązanym z tymi informacjami był zarzut zaniechania odrzucenia oferty, jako zawierającej
rażąco niską cenę. Ponieważ Izba rozpoznała odwołanie w całości, w tym oceniając
okoliczności wynikające z wyjaśnień oraz dodatkowo prezentowane na rozprawie, można
wskazać, iż ewentualne odtajnienie wyjaśnień nie mogłoby prowadzić do zmiany
rozstrzygnięcia, a zatem nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Co istotne, w
postępowaniu odwoławczym podstawą rozstrzygnięcia są wyłącznie wyjaśnienia złożone w
toku postępowania, a nie dodatkowe dokumenty, jakie ewentualnie mogłyby się pojawić w
ramach postępowania dowodowego, gdyż oceniana jest czynność zamawiającego
podejmowana w stanie faktycznym wynikającym z treści dokumentów zgromadzonych w
postępowaniu. Samo utajnienie części informacji, jakkolwiek może prowadzić do naruszenia
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na tej podstawie nie
można jeszcze opierać podejrzenia, iż ocena informacji dokonana przez zamawiającego była
nieprawidłowa. Zamawiający musi bowiem rozważyć, czy odtajnienie wyjaśnień nie narazi go
na zarzut naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, co jest badaniem niezależnym od oceny
merytorycznej
treści wyjaśnień. Nie można również tracić z oczu, iż to nie zamawiający ale
wykonawca dokonuje zastrzeżenia, a zatem ocena zasadności zastrzeżenia obarczona jest
ryzykiem możliwego błędu, który nie powinien być przesądzający dla stwierdzenia
poprawności czynności podjętych w postępowaniu. Skoro Izba odniosła się dalej do
wysokości zaoferowanej ceny uznając, iż prezentuje ona poziom rynkowy, ewentualne
uchybienie polegające na braku odtajnienia, jeżeli nie w całości, to w części wyjaśnień, nie
miało wpływu na wynik postępowania.
VI. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MS-
EKO mimo, iż Konsorcjum
składając ogólnikowe wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bez jakichkolwiek
dowodów, nie obaliło domniemania, że cena oferty jest rażąco niska i zwrócenie się w tej
sytuacji o złożenie dodatkowych wyjaśnień.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MS-
EKO
Odwołujący zasadniczo opierał na ocenie pierwszych wyjaśnień z dnia 7.09.2017 r.
złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.09.2017 r. Zdaniem Odwołującego
wyjaśnienia te były lakoniczne i ogólnikowe i nie mogły rozwiać wątpliwości, co przyznał sam
Zamawiający w kolejnym wezwaniu skierowanym w piśmie z dnia7.09.2017 r. Tym samym
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania o kolejne wyjaśnienia, gdyż w oparciu o
pierwsze (lakoniczne, nie poparte dowodami) oferta Konsorcjum MS-
EKO powinna być
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uwzględniła pełną treść wyjaśnień złożonych na
oba wezwania Zamawiającego, które potwierdzały, iż Wykonawca uwzględnił okoliczności
wynikające z zakresu przedmiotu zamówienia, w tym przyjęte do podstawy wyliczenia
przychody i koszty wykonania usługi. Potwierdzały one rynkowy charakter ceny
prezentowanej jako wynagrodzenie ryczałtowe. Pomimo, iż przedmiotem uzasadnienia nie
mogły być konkretne założenia wskazane w piśmie uzupełniającym (objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), można wskazać na kwoty analizowane przez Zamawiającego wynikające
z cen sąsiednich gmin a przeliczeniu na i osobę (9,77 zł – 11,11 zł.) oraz koszty jakie
obecnie ponosi Zamawiający udzielając zamówień z wolnej ręki (ok. 673 tyś.) Cena
zaoferowana przez Konsorcjum MS-
EKO nie odbiega od tych wartości, a jedyną
okolicznością na jaką wskazał Odwołujący, mającą czynić założenia Wykonawcy błędnymi,
był wzrost opłat za zagospodarowanie odpadów, przewidziany od stycznia 2018 r. Ponieważ
Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń, które wskazywałyby w jaki
sposób opłata ta wpływać miałaby na wysokość ceny, chociażby w odniesieniu do własnych
wy
liczeń, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż kalkulacja kosztów prezentowana w
wyjaśnieniach nie ma oparcia w realiach rynkowych. Samo stwierdzenie, iż cena oferty
Konsorcjum MS-EKO
odbiegała o 31,9% od średniej cen złożonych ofert, nie stanowiła
dostat
ecznego dowodu przeciwko treści wyjaśnień, ocenionych przez Zamawiającego i
przyjętych jako wiarygodne i przekonujące. Okoliczność ta stanowiła wyłącznie podstawę do
stwierdzenia zasadności skierowania wezwania o wyjaśnienie wysokości ceny i dopiero
wyjaśnienia wraz z dowodami decydowały o kierunku czynności Zamawiającego. Zgodnie z
art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. W niniejszej sprawie dowodami, jakie Izba uwzględniła były wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu, które uwiarygodniały rzetelność kalkulacji ceny oferty brutto.
Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, na podstawie których możliwe byłoby
p
odważenie okoliczności wynikających z zestawienia złożonych ofert, jak i specyfiki
przedmiotu zamówienia, którego elementem jest możliwy przychód z tytułu odzysku części
frakcji odpadów. Powyższe prowadziło do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie odbiega w
sposób znaczący od cen rynkowych, jest ceną realną i umożliwiającą wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie
podlegających rozpoznaniu zarzutów.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"