KIO 2155/16 WYROK dnia 21 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2155/16 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Agata Dziuban  

Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2016 r. i 17 sierpnia 2017 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r. 

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  

SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-

800 Włocławek oraz  

SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. ul. Betoniarzy 32, 80-

298 Gdańsk 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu 

ul. Siemiradzkiego 5a, 60-

763 Poznań 

przy udziale wykonawców: 

A. 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A., ul. Noskowska 3-5, 62-800 Kalisz, 

B. 

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka 24, 54-215 

Wrocław  

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  koszta

mi  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  SAFEROAD  GRAWIL  Sp.  z  o.o.  i  SAFEROAD  KABEX  

Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  SAFEROAD 

GRAWIL Sp. z o.o. i SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2155/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Poznaniu prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  całoroczne,  kompleksowe 

utrzymanie w systemie Utr

zymaj Standard drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań 

Północ  –  Węzeł  Poznań  Zachód  km  0+000  –  km  25+694  (S11c),  km  0+000  –  km  1+605 

(S5e) oraz na odcinku Węzeł Poznań Krzesiny – Węzeł Kórnik Południe od km 0+000 do km 

14+810 (S11a) wraz ze wszystkimi jej elementami, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  22  lipca  2015  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2015/S  139-257004. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Saferoad Grawil 

Sp.  z  o.o.  i  Saferoad  Kabex  Sp.  z  o.o. 

wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  oraz  innych  poniżej  wskazanych  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  pozostających  w  związku  z  art.  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

i  dotyczących  niewykonania  czynności  wynikających  z  uwzględnia  w  całości  odwołania  

z  9  września  2016  r.,  tj.  naruszenie  art.  186  ust.  2  zd.  ostatnie  oraz  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w związku z niewykonaniem czynności zgodnie z żądaniem zawartym 

w  odwołaniu  z  9  września  2016  r.,  uwzględnionym  w  całości  przez  Zamawiającego  

20 września 2016 r., a na skutek powyższego m.in. naruszenie: 

1.1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A. 

(dalej  jako:  „wykonawca  ZABERD”),  mimo  iż  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie  odpowiada 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  tj.  z  powodu  niezgodności  opisu  Koncepcji 

działań  („Element  7  Drogi  –  Obiekty  inżynierskie”  oraz  „Element  15  Drogi  –  Ekrany 

akustyczne, przeciwolśnieniowe, ochronne (w tym bramy i furtki)” w części Programu działań 

nr  1  „Działania  Wykonawcy  w  zakresie  wdrożenia  i  utrzymania  standardu  drogi”,  a  także 

„Element  1  Drogi  –  Nawierzchnia  jezdni”  w  części  „Program  działań  Nr  3  –  „Działania  

w  zakresie  zimowego  utrzymania  drogi”)  z  punktem  3.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (str. 17; pkt. 17.1.2 „Kryterium Jakość”); 

1.2.  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

n

ajkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  ZABERD  w  sytuacji,  gdy  oferta  ww. 

wykonawcy winna być odrzucona; 

1.3.  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  tj. 

niewykonanie czynności, tak jak żądał Odwołujący w poprzednio złożonym odwołaniu, które 

zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego; 

niezależne  od  zarzutów  z  punktu  powyżej,  Odwołujący  podtrzymał  z  ostrożności 

procesowej,  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

w  kontekście  art.  186  ust.  2  zd.  ostatnie  oraz  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD w ramach 

kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji w następstwie 

oc

eny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie 

nieprawidłowej  oceny  oferty  Odwołującego,  w  wyniku  ponowionej  oceny  i  badania  ofert,  

w  ramach  kryterium  „Jakość”  poprzez  przyznanie  temu  wykonawcy  zaniżonej  punktacji  

w  następstwie  oceny  jego  oferty  w  sposób  niezgodny  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia; 

4.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  ni

eprawidłowej  oceny 

oferty wykonawcy ZABERD, w wyniku ponowionej oceny i badania ofert, w ramach kryterium 

„Jakość”  poprzez  przyznanie  temu  wykonawcy  zawyżonej  punktacji  w  następstwie  oceny 

jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie 

nieprawidłowej oceny ofert, tj. uwzględnienie w ocenie ofert i przyznanej punktacji ofert, które 

powinny  zostać  odrzucone  i  przez  to  przyznanie  oferentom  niepodlegającym  odrzuceniu 

punktacji  w  sposób  odbiegający  od  zasad  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia; 

6. art. 24 ust. 2 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia 

wykonawców: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o., „N.R.” Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG 

Sp.  z  o.o.  sp.  k.,  Firma  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  „BADERA”  Tadeusz  Badera; 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  oraz  konsorcjum  FBSerwis  S.A., 

Ferroser  Infraestructuras  S.A.  z  uwagi  na  upływ  terminu  związania  ich  ofertami,  a  tym 

samym  brak  uznania  ich  ofert  za  odrzucone  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  względnie  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  ww. 

wykonawców  z  uwagi  na  upływ 

terminu związania ich ofertami. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  wykonania 

czynności  wynikających  z  uwzględnionego  w  całości  odwołania  z  9  września 

2016 r., 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  ZABERD  jako  najkorzystniejszej  

z 4.11.2016 r., 

3.  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZABERD  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  tj.  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  ZABERD  

z  punktem  3. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (str.  17,  pkt  17.1.2  „Kryterium 

Jakość”)  względnie  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny 

oferty  wykonawcy  ZABERD  i  Odwołującego,  z  uwzględnieniem  wszystkich  zapisów 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczących  sposobu  oceny  ofert  w  ramach 

kryterium „Jakość” i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

4.  wykluczenia 

wykonawców:  konsorcjum „GNOM”  sp.  z  o.o.,  „N.R.”  sp.  z  o.o.; konsorcjum 

BADER-DROG sp. z o.o. sp.k., Firma Produkcyjno-Handlowo-Us

ługowa „BADERA” Tadeusz 

Badera;  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  oraz  konsorcjum  FBSerwis 

S.A.,  Ferroser  Infraestructuras 

S.A.,  względnie  odrzucenie  ofert  tych  wykonawców  i  tym 

samym  nieuwzględnienie ich ofert  w  ramach  rankingu ofert (ich  oceny  i  punktacji),  a co za 

tym idzie dokonanie stosownej zmiany punktacji wykonawcom, których oferty nie podlegają 

odrzuce

niu, w ramach kryterium „Jakość” przez przyznanie poszczególnym ofertom punktacji 

w sposób zgodny z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

wyłączenie  na  podstawie  art.  189  ust.  8  w  zw.  z  art.  189  ust.  6  ustawy  Pzp  jawności 

rozprawy  w  zakresie (w  części),  w  jakim  będzie  ona  dotyczyła  oceny  przedłożonego  przez 

Odwołującego dowodu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wprost odnoszącego 

się  do  złożonej  przez  Odwołującego  „Koncepcji  działań”,  zastrzeżonej  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa Odwołującego; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego; 

7.  w  przypadku 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu – dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie ze wskazanym powyżej 

żądaniem Odwołania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wskazał,  iż  kryteriami 

oceny  ofert  w 

będzie  cena  –  60%  i  jakość  (Koncepcja  działań)  –  40%.  Zgodnie  

z  punktem  17.1.2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Koncepcja  działań”  to 

przygotowane  przez  w

ykonawcę  opracowanie  dotyczące  utrzymania  drogi  będącej 

przedmiotem  zamówienia,  zawierające  opis  działań  mających  na  celu  wdrożenie  

i  utrzymanie  określonego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  standardu  drogi 

wraz  z  zapewnieniem  bezpieczeństwa  użytkowników  dróg  oraz  minimalizacji  strat  czasu 

uczestników  ruchu  drogowego  w  przejeździe  utrzymywaną  drogą  przez  24  godz./dobę.  Na 

Koncepcję działań składają się „Programy działań”, które odnoszą się odpowiednio do trzech 

podkryteriów,  jakie  Zamawiający  przyjął  przy  ocenie  ofert  w  ramach  kryterium  „Koncepcja 

działań”,  tj.:  Program  działań  nr  1  –  „Działania  Wykonawcy  w  zakresie  wdrożenia  

i  utrzymania  standardu  drogi”,  Program  działań  nr  2  -  „Sposób  prowadzenia  monitoringu”, 

Program działań nr 3 – „Działania w zakresie zimowego utrzymania drogi”. Wagę i znaczenie 

Koncepcji Zamawia

jący określił w punkcie 17.1.2. ppkt. 2, gdzie wskazał, że z uwagi na fakt, 

iż  przygotowana  przez  Wykonawcę  „Koncepcja”  będzie  przedmiotem  oceny  w  ramach 

kryterium  „Koncepcja  działań”,  informacje  w  niej  zawarte  mogą  mieć  zasadniczy  wpływ  na 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  oraz  w  konsekwencji  na  to,  komu  zostanie  udzielone 

niniejsze  zamówienie.  „Koncepcja”  stanowi  zatem  istotny  element  oferty  i  z  tego  względu 

stanowić  będzie  integralną  część  Umowy  zawieranej  z  Wykonawcą  wyłonionym  w  drodze 

niniejszego  postępowania.  Deklarowane  w  „Koncepcji”  działania,  które  będą  brane  pod 

uwagę  przez  Zamawiającego  przy  ocenie  oferty  w  ramach  kryterium  „Koncepcja  działań” 

mają charakter wiążący Wykonawcę i ich realizacja będzie przez Zamawiającego wymagana 

i egzekwowana na eta

pie realizacji zamówienia. 

Wyrokiem  z  26  lipca  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  1227/16,  KIO  1236/16)  Izba 

nakazała 

Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy 

ZABERD, uznania za nieskuteczne zastrzeżenia wykonawcy ZABERD w zakresie „Koncepcji 

działań”, bezzwłoczne przekazanie żądanej przez odwołujących dokumentacji postępowania, 

ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem,  iż  informacja  o  przyznanej  punktacji  

w  ramach  kryterium  „Jakość”  winna  odzwierciedlać  rzeczywistą  ocenę  ze  szczegółowym 

opisaniem  kryteriów,  jakimi  kierował  się  Zamawiający  przy  ocenie  każdej  ocenionej 

koncepcji. 

Zamawiający przekazał wyniki ponownego badania i oceny ofert, przedstawiając 

także  szczegółowe  uzasadnienie  przyznanej  poszczególnym  wykonawcom  punktacji  

w  ramach  kryterium 

jakości.  Zamawiający  podtrzymał  w  wyniku  tej  ponownej  oceny  ofert 

pierwotnie przyznaną punktację, uznając w szczególności, że koncepcje działań wykonawcy 

ZABERD i Odwołującego w zakresie kryterium jakości prezentują równie wysoki (najwyższy 

z możliwych) poziom.  

Odwołujący  stwierdził  istotne  uchybienia  w  zakresie  koncepcji  wykonawcy  ZABERD, 

niezgodne  z  wymaganiami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  września  2016  r. 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 

ust.  1  i  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD, 

mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  nieprawidłowej  oceny  oferty  wykonawcy 

ZABERD  w  ramach  kryterium  „Jakość”  poprzez  przyznanie  temu  wykonawcy  zawyżonej 

punktacji  w  następstwie  oceny  jego  oferty  w  sposób  niezgodny  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia. 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  wskazując  że  „po  przeanalizowaniu 

zgłoszonych  przez  Odwołującego  zarzutów  oraz  argumentów  sformułowanych  

w  uzasadnieniu  złożonego  odwołania  Zamawiający  uznał,  że  zasługują  one  na 

uwzględnienie. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko wskazało na uchybienia jakie 

miały  miejsce  w  trakcie  czynności  badania  i  oceny  ofert  mające  wpływ  na  dokonane 

rozstrzygnięcie.  Zamawiający  w  celu  sprawnego  kontynuowania  postępowania  w  sposób 

odpowiadający  wymogom  określonym  w  SIWZ,  niniejszym  je  uznaje.  W  związku  z  takim 

stanem  rzeczy,  możliwe  będzie  podjęcie  działań  zmierzających  do  przeprowadzenia 

ponownej oceny i badania ofert zgodnie z postulatami zawartymi w odwołaniu. Czynności te 

zostaną  podjęte  przez  Zamawiającego  niezwłocznie.  Mając  na  względzie  powyższe, 

Zamawia

jący uznaje odwołanie w całości”. 

26 września 2016 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 1688/16). 

Odwołujący  w  odwołaniu  z  9  września  2016  r.  sformułował  zarzut  zaniechania  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  ZABERD  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia,  tymczasem  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniom  zawartym  w  piśmie 

uwzględniającym całość zarzutów Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy 

ZABERD.  Takie  działanie  Zamawiającego  całkowicie  przeczy  stanowisku  Zamawiającego  

z  pisma  uwzględniającego  odwołanie,  że  „po  przeanalizowaniu  zgłoszonych  przez 

Odwołującego  zarzutów  oraz  argumentów  sformułowanych  w  uzasadnieniu  złożonego 

odwołania Zamawiający uznał, że zasługują one na uwzględnienie”. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  zamawiający 

uwzględnia  zarzuty  odwołania  w  całości,  to  jest  zobowiązany  do  wykonania  czynności 

wskazanych  pr

zez  odwołującego  w  żądaniach  zawartych  w  odwołaniu.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  wykonawca  przystępujący  do  postępowania 

odwoławczego nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 

odwołania,  zamawiający  ma  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia 

czynności,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Uregulowana  w  art.  186  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  sytuacja,  w  której  zamawiający  uwzględnia  zarzuty 

odwołania  w  całości,  skutkuje  obowiązkiem  dostosowania  się  przez  zamawiającego  do 

żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Oznacza  to,  że  zamawiający,  podejmując  decyzję  

o  uwzględnieniu  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  winien  rozważyć  także  zasadność 

zgłoszonych  żądań.  Tymczasem  Zamawiający  najpewniej  celowo  nie  dostosował  się  do 

żadnego  z  dwóch  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Powyższe  zaniechania  Zamawiającego 

dodatkowo  obciążają  Odwołującego  kosztami  uczestnictwa  w  postępowaniu,  kosztami 

zapewnienia  utrzymania  ciągłości  terminu  związania  ofertą  i  wadium  oraz  kosztami  obsługi 

prawnej niezbędnej dla prawidłowej ochrony interesów Odwołującego w postępowaniu. 

Gdyby  jednak  z  jakichś  powodów  uznać,  że  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutem 

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD i nie podzielił tym samym argumentacji 

Odwołującego  prowadzącej  do  takich  wniosków,  to  uwzględnienie  zarzutu  alternatywnego 

dotyczącego  sposobu  oceny  oferty  wykonawcy  ZABERD  nie  stanowi  uwzględnienia 

odwołania  w  całości.  Zamawiający  uwzględnił  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy ZABERD i następnie ponownie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. 

Odw

ołujący  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZABERD  sformułował  jako 

zarzut główny (pierwszy), a jako alternatywny (w wyniku nieuwzględnienia zarzutu głównego) 

zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD. Już taka konstrukcja 

zarzutów uniemożliwiała uwzględnienie w całości obu zarzutów, co wskazuje jednoznacznie, 

że  intencją  Zamawiającego  przy  uwzględnieniu  odwołania  musiał  być  zarzut  główny 

związany  z  brakiem  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZABERD.  Tylko  taki  bowiem  kierunek 

rozstrzygnięcia  postępowania  pozostawałby  w  zgodzie  z  całością  argumentacji 

przedstawionej w odwołaniu i odnoszącej się do oferty wykonawcy ZABERD. 

KIO  w  swoim  orzecznictwie 

wielokrotnie  wskazywała,  że  „za  niewłaściwe  postępowanie 

zamawiającego  należy  uznać  uwzględnienie całości  zarzutów  odwołania w  sytuacji, gdy  za 

zasadny  do  uwzględnienia  zamawiający  uważa  tylko  jeden  z  podniesionych  zarzutów.  

W takiej sytuacji nie ma prze

szkód prawnych, aby zamawiający uwzględnił zasadność tylko 

niektórych  zarzutów  odwołania,  poddając  jednocześnie  zarzuty  pozostałe  rozstrzygnięciu 

Izby” (wyrok z 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 290/13). Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  w  zdaniu  drugim  nie  stanowi  przepisu  dyspozytywnego, 

uzależniającego  jego  stosowanie  od  woli  strony  postępowania,  jak  uczynił  to  Zamawiający  

w niniejszym p

ostępowaniu. 

Odwołujący  w  odwołaniu  z  9  września  2016  r.  przedstawił  zestawienie  wymagań 

Zamawi

ającego  odnośnie  poszczególnych  opisów  w  ramach  danego  podkryterium  oraz 

ocenę  wraz  z  komentarzami  tego  opisu  dokonanego  przez  wykonawcę  ZABERD. 

Przedstawione  informacje  zostały  następnie  zestawione  z  opisem  wymagań  dokonanym 

przez  Odwołującego.  Na  tej  podstawie  Odwołujący  zaprezentował  argumentację  na 

zawyżoną  przez  Zamawiającego  punktację  oferty  wykonawcy  ZABERD.  Koncepcja 

opracowana  przez  wykonawcę  ZABERD  nie  zawiera  bowiem  wszystkich  niezbędnych 

elementów,  dodatkowo  nieprecyzyjnie  i  niejednoznacznie  opisanych.  W  szczególności 

Odwołujący wskazał na bardzo pobieżną analizę i zarazem nieuprawnioną ocenę koncepcji 

wykonawcy ZABERD w zakresie Programu działań nr 2 – „Sposób prowadzenia monitoringu” 

i uznanie, że zaproponowany przez wykonawcę ZABERD sposób prowadzenia monitoringu 

przy  pomocy  drona  zapewni  nie  tylko  bardzo  efektywny  sposób  prowadzenia  monitoringu, 

ale  także  nie  niesie  za  sobą  żadnych  ryzyk  dla  Zamawiającego.  Ryzyka  te  Odwołujący 

zaprezent

ował  w  treści  odwołania  z  9  września  2016  r.  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniom 

zawartym w piśmie uwzględniającym zarzuty odwołania z 9 września 2016 r., że „argumenty 

sformułowane  w  uzasadnieniu złożonego odwołania są przez  niego uznane,  i  że zasługują 

one  na  uwzględnienie”,  dokonując  ponownej  oceny  oferty  wykonawcy  ZABERD  nie  wziął 

tych  argumentów  nie  tylko  pod  uwagę,  ale  także  kwestionowany  odwołaniem, 

zaproponowany  przez  wykonawcę  ZABERD  system  monitoringu,  uznał  za  najbardziej 

efektywny  i  tym  samym  przydzielił  temu  wykonawcy  najwyższą  punktację  w  ramach  tego 

pod

kryterium.  Dodatkowo  Zamawiający  postanowił  zweryfikować  swoje  pierwotne 

stanowisko  i  przy  ponownej  ocenie  ofert  postanowił  w  ramach  tego  podkryterium  zaniżyć 

punktację  Odwołującego,  co  jest  przedmiotem  odrębnego  zarzutu.  Powyższe  działanie 

Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie uwzględnił żądań odwołania, 

a te działania, jakie w wyniku ponownej oceny ofert zostały podjęte, miały jedynie charakter 

iluzoryczny, co potwierdza pozorność wykonania tych żądań. 

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż: 

informacje  zawarte  w  koncepcji,  aby  były  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  oferty,  powinny 

mieć charakter konkretny (nie ogólnikowy) oraz jednoznacznie zobowiązujący wykonawcę do 

realizacji  zaproponowanych  działań  w  danych  okolicznościach  faktycznych  (str.  19,  pkt  4 

ppkt d)), 

-  b

rak w złożonej przez wykonawcę Koncepcji informacji wskazanych we wzorze Koncepcji 

działań  stanowiącym  formularz  2.2.  i  nie  oznaczonych  jako  „obligatoryjne”  rodził  będzie 

skutki  w  postaci  odpowiedni

ego  uwzględnienia  tego  faktu  przy  ocenie  oferty  w  ramach 

kryterium „Koncepcja działań” (niższą ocenę Koncepcji) oraz uznaniu przez Zamawiającego, 

iż  Koncepcja  niesie  dla  Zamawiającego  więcej  ryzyk  dla  skutecznej  realizacji  standardu 

utrzymania drogi (str. 19 pkt 4), 

ponadto  Zamawiający  precyzował,  w  odniesieniu  do  poszczególnych  podkryteriów, 

wymagania, 

które  miał  brać  przy  ocenie,  jak  np.  „środki  zastosowane  przez  Wykonawcę 

służące  szybkiej  identyfikacji  zagrożeń,  w  szczególności:  liczba  punktów  badań  warunków 

meteorologicznych i ich rozmieszczenie”, czy „system monitoringu i jego ewentualna budowa 

lub rozbudowa, w tym liczba kamer”. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  bardzo  przychylnie  ocenił  Koncepcję  wykonawcy 

ZABERD uznając, wbrew swoim wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  że  koncepcja  ZABERD  zawiera  wszystkie  niezbędne  elementy,  dodatkowo 

precyzyjnie  i  jednoznacznie  opisane,  przez  co  nie  rodzi  to  skutku  w  postaci  odpowiedniego 

uwzględnienia tego faktu przy ocenie oferty w ramach kryterium „Koncepcja działań” (niższą 

ocenę Koncepcji), a co za tym idzie, uznaniu, że Koncepcja wykonawcy ZABERD nie niesie 

dla  Zamawiającego  więcej  ryzyk  dla  skutecznej  realizacji  standardu  utrzymania  drogi. 

Zamawiający  oceniając  koncepcje  wykonawcy  ZABERD  i  Odwołującego  nie  dostrzegł  

w  ramach  oceny  i  porównania  tych  koncepcji  (np.  w  zakresie  podkryterium  nr  3)  istotnych 

różnic,  które miały  dla niego znaczenie przy  ich  ocenie,  jak  np.  ilość posiadanego sprzętu, 

czy  też  liczba  punktów  badań  warunków  meteorologicznych.  Według  Odwołującego 

załączone dowody w postaci porównania obu koncepcji wskazują jednoznacznie na korzyść 

Odwołującego. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  także  ze  sposobem  oceny  opisu  sposobu  zaproponowanych 

przez  niego  działań  w  ramach  podkryterium  nr  2  dotyczących  systemu  monitoringu. 

Zamawiający  dokonał  zmiany  swojego  stanowisko  i  w  wyniku  ponownej  oceny  ofert 

postanowił  zaniżyć  punktację  Odwołującego  w  tym  zakresie.  W  ocenie  Zamawiającego 

„opisane  metody  monitorowania  warunków  pogodowych  stanowią  oczekiwany  sposób 

identyfikacji  zagrożeń  w  okresie  zimowym.  Natomiast  częstotliwość  wykonania  bieżącej 

kontroli drogi i sposób jej organizacji nie zapewniają efektywnej oceny zagrożeń na drodze. 

W przypadku wyboru oferty Wykonawca musi zmienić sposób organizacji patrolowania drogi 

i przedstawić go w PZJ”. 

Odwołujący  zaprezentował  w  ramach  opisu  metod  monitorowania  warunków  pogodowych 

konkretną  liczbę  objazdów  wraz  z  określeniem  jej  częstotliwości  (objęta  tajemnica 

przedsiębiorstwa).  Sposób  ten  (konkretnie  częstotliwość  objazdów)  został  przez 

Zamawiającego  zakwestionowany  w  ramach  oceny  oferty  z  nakazem  zmiany  w  wyniku 

wybrania  oferty  Odwołującego.  Zakwestionowanie  częstotliwości  objazdów  spowodowało 

zaniżenie  punktacji  Odwołującego.  Tymczasem  wyżej  oceniona  w  tym  zakresie  oferta 

wykonawcy ZABERD prezentuje 

niejednoznaczne sformułowanie, wskazujące także na duże 

ryzyko  dla  Zamawiającego  braku  pewności  odnośnie  ilości  wymaganych  objazdów. 

Wykonawca ZABERD zaoferował w tym zakresie: „patrolowanie drogi z częstotliwością min. 

2  pojazdy  patrolowe  x  8  objazdów  (w  zależności  od  potrzeb)  w  ciągu  doby”.  Wskazanie  

w tym sformułowaniu „w zależności od potrzeb” może sugerować, że wykonawca ZABERD 

zamierza  patrolować  drogę  z  mniejszą  niż  8  częstotliwością;  nawet  taką,  która  może  nie 

zapewnić  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  efektów.  Odwołujący  tymczasem  w  swojej 

koncepcji sformułował bardziej precyzyjne sposób realizacji tych wymagań Zamawiającego. 

Porównanie  obu  tych  koncepcji  w  tym  zakresie  wskazuje,  że  Zamawiający  zbyt  arbitralnie 

potraktował ocenę obu koncepcji. Nawet gdyby przyznać, że obie koncepcje w tym zakresie 

nie prezentują najwyższego poziomu opisu, gwarantującego realizację usługi na najwyższym 

poziomie,  oczekiwanym  przez  Zamawiającego,  to  szczegółowa  analiza  obu  opisów  nie 

pozwala w ocenie Odwołującego na tak daleko idące zaniżenie punktacji Odwołującego. 

W 

innych  przetargach  dotyczących  podobnych  wymagań  Zamawiający  oczekują 

częstotliwości  objazdów  na  średnio  niższym  poziomie,  co  przy  zadeklarowanym  przez 

Odwołującego w koncepcji poziomie, pozwala uznać jego sposób prowadzenia monitoringu 

za w pełni efektywny. 

W  informacji  z  4  listopada  2016  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  nie  tylko  

o wyborze oferty wykonawcy ZABERD, ale także o wykluczeniu oferty wykonawcy KBU sp. z 

o.o.  ze  względu  na  przerwanie  okresu  związania  ofertą  tego  wykonawcy  oraz  wykonawcy 

MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A. 

ze  względu  na  brak  wniesienia  wadium  na 

przedłużony okres związania ofertą. Podstawą wykluczenia obu tych wykonawców był art. 24 

ust. 2 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznanie w kontekście art. 24 ust. 4 ich 

ofert  za  odrzucone.  S

kutkowało  to  nieuwzględnieniem  ich  w  rankingu  ofert  pod  względem 

kryteriów  oceny  ofert.  Jednocześnie  Zamawiający  w  rankingu  ofert  uwzględnił  innych 

wykonawców, którzy także nie dopełnili obowiązku zachowania ciągłości związania ofertą, tj. 

konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N.R.” sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG sp. z o.o. sp. k., 

Firma  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  „BADERA”  Tadeusz  Badera;  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  oraz  konsorcjum  FBSerwis  S.A.,  Ferroser 

Infraestructuras S.A.

, którym upłynął termin związania ofertą.  

Fakt, 

że  np.  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  prawie  3 

miesiące  wcześniej  upłynął  termin  związania  ofertą,  nie  przeszkodził  Zamawiającemu  

w  sklasyfikowaniu  tego  wykonawcy  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Uszło  uwadze 

Zamawiającego,  że  w  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  jest 

dopuszczalny  wybór  oferty,  jako  najkorzystniejszej,  co  do  której  upłynął  termin  związania. 

Stąd też nie jest zasadne uwzględnianie w rankingu ofert i punktowanie w ramach kryteriów 

oceny  ofert  takich  ofert.  W  zakresie  terminu  związania  ofertą  i  skutków  związanych  z  jego 

upływem, Odwołujący stoi na stanowisku, że stan związania ofertą to element konstytutywny 

oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

oraz  sądów  powszechnych.  Wobec  powyższego  należy  uznać,  że  Zamawiający  zaniechał 

wyklu

czenia wskazanych wykonawców i odrzucenia ich ofert. Fakt natomiast uwzględniania 

ofert tych wykonawców w klasyfikacji ofert w kontekście wykluczenia innego wykonawcy na 

tej  samej  podstawie  (braku  zachowania  ciągłości  związania  ofertą)  wskazuje  na 

różnicowanie przez Zamawiającego wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  dokonał  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców: 

konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N R.” sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG sp. z o.o. sp. k., 

Firma  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  „BADERA”  Tadeusz  Badera;  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  oraz  konsorcjum  FBSerwis  S.A.,  Ferroser 

Infraestructuras S.A., jedynymi ofertami niepodlegającymi odrzuceniu i ocenianymi powinny 

pozostać  oferta  wykonawcy  ZABERD  (o  ile  nie  zostałaby  odrzucona)  oraz  oferta 

Odwołującego.  Jako  że  oferty  odrzucone  nie  podlegają  ocenie  i  punktacji  w  ramach 

kryterium oceny ofert, Zamawiający dokonał nieprawidłowego przyznania punktów w ramach 

podkryterium  nr  3.  Zgodnie  bowiem  z  punktem  17.1.2 

specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  dotyczącym  podkryterium  „Skuteczność  działań  w  zakresie  zimowego 

utrzymania drogi (15 pkt)”, Zamawiający wskazał, że „Koncepcja przedstawiająca najlepszy  

z  punktu  widzenia  Zamawiającego  program  działań  (Program  działań  nr  3)  efektywności 

identyfikacji i likwidacji zagrożeń na drodze otrzyma 15 pkt. Jeśli więcej niż jedna Koncepcja 

oceniona  zostanie  na  porównywanym  poziomie,  wszystkie  one  otrzymają taką  samą  liczbę 

odpowiednio 15 pkt”. Tymczasem, mając na uwadze tylko oferty niepodlegające odrzuceniu, 

oferta  Odwołującego  i  oferta  wykonawcy  ZABERD  zostały  ocenione  na  takim  samym 

poziomie i przyznano im 10 punktów. Oznacza to, że Zamawiający w sposób nieuprawniony 

dokonał  przydziału  punktów,  który  nie  ma  odzwierciedlenia  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  obie  bowiem  oferty  powinny  w  tym  podkryterium  otrzymać  liczę 

punktów 15. 

II Odpowiedź Zamawiającego 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  

i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  niewykonania  przez  Zamawiającego  w  całości  odwołania 

Odwołującego  z  9  września  2016  r.  jest  nieuzasadniony,  jako  że  Zamawiający,  w  myśl 

sformułowanego  przez  Odwołującego  żądania,  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

wykonawcy  ZABERD  jako  najkorzystniejszej  i  przeprowadził  jej  ponowne  badanie  i  ocenę,  

a następnie przyznał punktację z uwzględnieniem sposobu oceny ofert w ramach kryterium 

„Koncepcja  działań”.  Zamawiający,  analizując  treść  żądania  Odwołującego  stwierdził,  że 

realizacja  pierwszego  z  dwóch  alternatywnie  sformułowanych  żądań  jest  niemożliwa. 

Odwołujący  zażądał  bowiem  odrzucenia  oferty  ZABERD  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  

z punktem 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 19 pkt 17.1.2). Co do zasady, 

stwierdzenie niezgodności treści dokumentu może nastąpić jedynie w  wyniku przyrównania 

go  do  jego  wzorca.  Taki  wzorzec  był  zamieszczony  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia w formularzu 2.2. – w ocenie Zamawiającego właśnie ta część stanowi wzorzec 

będący  punktem  odniesienia  dla  sprawdzenia,  czy  oferta  zawiera  wszystkie  elementy 

wymagane  przez  Zamawiającego,  a  jeśli  nie  zawiera,  to  w  jakim  zakresie  występują 

ewentualne  braki.  Wzorcem  nie  może  być  punkt  3.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (pkt  17.1.2),  którego  treść  sprowadza  się  do  informacji  o  konsekwencjach 

zaistnienia  braków  w  treści  oferty.  Punkt  ten  nie  zawiera  żadnych  informacji,  na  podstawie 

których można skontrolować kompletność oferty lub jej braki. 

W  związku  z  tym,  że  pierwsze  z  żądań  zostało  sformułowane  w  sposób  niemożliwy  do 

wykonania, Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak uwzględnić żądanie alternatywne, 

tj. przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert. 

Zamawiający  przyjął  jednakże,  że  w  kontekście  brzmienia  art.  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  tj.  obowiązku  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  równe 

traktowanie  wykonawców,  ponownie  dokona  badania  oferty  wykonawcy  ZABERD,  a  także 

pozostałych  ofert  złożonych  w  tym  postępowaniu.  Decyzja  taka  wynikała  z  chęci 

zapobieżenia  zgłaszaniu  ewentualnych  zarzutów  odnośnie  szczególnego  traktowania  tylko 

jednego wykonawcy. 

W związku z tym, po przeprowadzeniu ponownej oceny i badania ofert, 

Zamawiający  przyznał  poszczególnym  wykonawcom  należną  im  punktację  wynikającą  

z 

treści  sposobu  oceny  ofert  opisanego  w  ramach  kryterium  „Koncepcja  działań”. 

Zamawiający  tym  samym,  w  ramach  zaistniałych  okoliczności,  zrealizował  żądanie 

Odwołującego.  

Mając  na  względzie  brak  uzasadnionych  przesłanek  do  odrzucenia  oferty  ZABERD, 

wyłożonych powyżej, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1  ustawy Prawo zamówień publicznych  

nie znajduje podstaw. Dokonanie wyboru najkorzystn

iejszej oferty zostało przeprowadzone z 

zachowaniem  obowiązujących  przepisów  prawa.  Żądanie  Odwołującego  w  tym  zakresie 

musiało  zostać  zatem  poddane  ocenie  przez  pryzmat  stanu  postępowania  na  moment 

przeprowadzenia  procedury  ponownego  badania  i  oceny  ofert

.  W  sytuacji,  w  której 

spełnienie  tego  żądania  prowadzić  miałoby  do  naruszenia  przepisów  prawa,  Zamawiający 

nie  miał  innego  wyjścia,  jak  żądanie  to  pominąć.  W  konsekwencji  niemożności 

skontrolowania  oferty  wykonawcy 

ZABERD  z  treścią  punktu  3.  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  Zamawiający  nie dokonał  odrzucenia tej  oferty  i  nie miał  w  związku  

z tym podstaw prawnych do dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  kontekście  art.  186  ust.  2 

zdanie  ostatnie  oraz  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  przyznanie 

wykonawcy  ZA

BERD  w  ramach  kryterium  „Jakość”  zawyżonej  punktacji,  w  następstwie 

oceny  jego  oferty  w  sposób  niezgodny  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

Zamawiający  wskazał,  że  zastosował  punktację  ściśle  wedle  zasad  określonych  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Metoda  ta  nie  została  zakwestionowana 

przez  żadnego  z  wykonawców  w  trybie  wniesienia  stosownego  środka  zaskarżenia  wobec 

specyfikacji  istotnych  war

unków  zamówienia.  Zamawiający  uznał  zarzuty  Odwołującego  

w  tym  zakresie  zgłoszone  w  odwołaniu  z  9  września  2016  r.  i  w  wyniku  tego  uznania 

przeprowadził  ponowne  badanie i  ocenę  ofert. W związku z takim  stanem  rzeczy  ponowne 

podnoszenie tego zarzutu jest bezprzedmiotowe. 

Zamawiający,  przeprowadzając  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  kierował  się  wskazówkami 

zawartymi  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  także  uwzględnił  postulaty 

zawarte  w  odwołaniu  z  9  września  2016  r.  odnośnie  szczegółowej  analizy  złożonych  ofert. 

Badanie  zostało  przeprowadzone  poprzez  porównanie  treści  złożonych  ofert  z  wzorcem 

oferty  umieszczonym  w  rozdziale  2. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  załącznik 

2.2. W  wyniku  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  Zamaw

iający stosownie 

do  ich  zawartości  przyznał  ilość  punktów  zgodnie  z  zasadami  opisanymi  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Punktacja została przyznana po analizie zawartości oferty, 

a  wszelkie  odstępstwa  od  wzorca  określonego  w  formularzu  2.2  zostały  uwzględnione 

poprzez stosowne obniżenie punktacji. Szczegóły punktacji znajdują się w tabeli stanowiącej 

załącznik do protokołu czynności wyboru oferty. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wszystkie  z  badanych  ofert  w  większym  lub  mniejszym  stopniu 

zawierają uchybienia polegające na braku co najmniej jednego z elementów składających się 

na  informacje  oznaczone  jako  obligatoryjne.  Przykładowo,  w  formularzu  2.2  wymagania 

każdego  z  programów  ujęte  zostały  w  formie  tabeli,  w  której  znajduje  się  kolumna  „Opis 

działań  oraz  inne  informacje”,  a  w  niej  ujęto  dwa  punkty.  W  ramach  punktu  pierwszego, 

zawierającego  informacje  obligatoryjne,  wskazano  trzy  lub  cztery  tiret  uszczegóławiające 

czynności  wykonawcy,  które  są  niezbędne  do  realizacji  standardu.  W  postępowaniu  nie 

złożono  żadnej  oferty,  która  zawierałaby  informacje  odnoszące  się  do  wszystkich  tiret  

z wszystkich punktów, jakie zostały wskazane w formularzu 2.2.  

Zamawiający w treści rozdziału 1. punkt 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wprost  wskazał,  że  „Koncepcja  działań”  to  opracowanie,  które  powinno  przedstawić 

proponowany  przez  wykonawcę  sposób  na  wykonanie  usługi  utrzymania  drogi  w  celu 

osiągnięcia  standardów  jej  utrzymania  zawartych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

stanowiących zał. nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mieli przedstawić, jakie 

czynności i w jaki sposób wykonają, by powierzona im droga była utrzymana w standardzie 

określonym  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  narzucał  gotowych  rozwiązań  w  tym 

zakresie licząc na inwencję i doświadczenie wykonawców. Specyfikacja istotnych warunków 

zamówienia  została  jednak  tak  określona,  aby  porównanie  złożonych  ofert  było  w  ogóle 

możliwe  do  przeprowadzenia,  stąd  też  ustalony  został  wzorzec  informacji,  jakie  powinny 

znaleźć  się  w  treści  koncepcji  (formularz  2.2).  Z  uwagi  na  skomplikowany  przedmiot 

zamówienia  konieczne  stało  się  podzielenie  koncepcji  na  programy  działań,  które  dotyczą 

odrębnych elementów zamówienia. Zamawiający wskazał, że w każdym programie powinny 

znaleźć  się co najmniej informacje  w  zakresie, który  został  wskazany  we  wzorze  koncepcji 

(punkt 17.1.2.4 b) 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Zamawiający  zastrzegł,  że  niezłożenie  wraz  z  ofertą  któregokolwiek  z  wymaganych 

p

rogramów  działań  będzie  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto oferta wykonawcy zostać miała 

odrzucona,  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  wymaganiami  Zamawiającego,  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca 

nie  poda  informacji  oznaczonych  jako  „obligatoryjne”  we  wzorze  koncepcji 

działań stanowiącym Formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  koncepcja  powinna  zawierać  m.in.  opis  wszelkich  czynności 

wykonawcy,  niezbędnych  do  realizacji  standardu,  w  szczególności:  zasady  monitorowania  

i  kontroli  jakości  utrzymania  standardu  drogi;  opis  sposobu  zarządzania  pracami 

utrzymaniowymi  oraz  innymi  czynnościami  z  uwzględnieniem  zapewnienia  bezpieczeństwa 

użytkowników drogi oraz minimalizacji straty czasu przejazdu uczestników ruchu drogowego; 

opis  sposobu  prowadzenia  prac  utrzymaniowych,  wraz  z  informacjami  o  zastosowaniu 

specjalistycznego sprzętu, materiałów, technik, zapewniających utrzymanie standardu Drogi, 

ze szczególnym  uwzględnieniem  bezpieczeństwa ruchu  drogowego  oraz  minimalizacji  strat 

w  czasie  przejazdu; 

sposób  organizacji  pracy  na  wypadek  nieobecności  Kierownika 

Utrzymania. 

Zamawiający,  analizując  czy  dana  koncepcja  zawiera  informacje  oznaczone  jako 

obligatoryjne, 

przyjął, że będzie literalnie stosował przywołany powyżej zapis punktu 17.1.2.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Oznacza  to,  że  odrzucona  zostałaby  oferta,  

w  której  brakowałoby  którejkolwiek  z  części  koncepcji  oznaczonej  jako  „Program  działań”. 

Taka  sytuacja  nie  miała  miejsca  –  wszyscy  wykonawcy  złożyli  koncepcje,  z  których  każda 

zawierała program działań nr 1, nr 2 i nr 3. 

Ponadto  Zamawiający  miał  obowiązek  odrzucić  ofertę  wykonawcy  wówczas,  gdy  ten  nie 

poda  informacji 

oznaczonych jako „obligatoryjne”.  Miejscem,  w którym  informacje  te muszą 

s

ię  znaleźć,  jest  cała  oferta.  Zamawiający,  uszczegóławiając,  o  jakie  „obligatoryjne” 

informacje  chodzi, 

wskazał,  że  są  to  informacje  oznaczone  tak  we  wzorze  „Koncepcji 

działań”  stanowiącym  formularz  2.2  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Nie 

ws

kazał  jednak,  że  odrzuci  ofertę  sporządzoną  w  sposób  odbiegający  od  formy  graficznej 

przywołanego  formularza.  Nie  wskazał  także,  że  przyczyną  odrzucenia  będzie 

zamieszczenie  informacji  obligatoryjnych  w  innym  miejscu  niż  to  przewiduje  formularz. 

Sformułowanie  „oznaczone  we  wzorze  Koncepcji  działań  stanowiącym  Formularz  2.2  do 

SIWZ

”  stanowi  jedynie  dookreślenie,  o  jakie  obligatoryjne  informacje  chodzi  i  gdzie  można 

znaleźć  ich  wykaz.  Zdanie  to  nie  wskazuje  jako  podstawy  odrzucenia  braku  informacji  

w treści samego programu działań, lecz w treści całej oferty. 

Odwołujący,  podnosząc  zarzut  braku  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZABERD,  błędnie 

interpretuje  przywołany  wyżej  zapis  w  taki  sposób,  że  wykonawca  bezwzględnie  ma 

obowiązek  podać  wszystkie  informacje  oznaczone  jako  „obligatoryjne”  ściśle  w  kolejności  

i  miejscu  wynikającym  z  brzmienia  formularza  2.2  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  nie  dopuszczając  tym  samym  możliwości  przemieszczenia  tych  informacji  

w ramach oferty, albowiem skutkować to powinno jej odrzuceniem. 

Przedstawiona przez Odwołującego interpretacja jest przejawem daleko idącego formalizmu 

w  odczytaniu 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  nie  wskazał,  że 

forma  i  treść  „Koncepcji  działań”  muszą  być  wiernym  odwzorowaniem  formularza  2.2.,  

a w punkcie 17.1.2.1 wskaza

ł, że nie określa co do zasady precyzyjnego sposobu wykonania 

usługi, lecz wskazuje na elementy drogi do utrzymania oraz standardy utrzymania. W dalszej 

części  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  posługuje  się  wyłącznie 

kons

trukcją  oceny  zawartości  oferty  i  oceniał  będzie  informacje  w  niej  zawarte.  Celem 

działań  wyłonionego  wykonawcy  jest  osiągnięcie  założonego  standardu  utrzymania  drogi  

w  oparciu  o  złożoną  „Koncepcję  działań”,  a  nie  wykonanie  listy  zadań  narzuconych  przez 

Zamawiającego. 

Co do zarzutu braku w ofercie wykonawcy ZABERD 

informacji odnośnie sposobu organizacji 

pracy  na  wypadek  nieobecności  Kierownika  Utrzymania  –  Zamawiający  taką  informację 

dostrzegł  w  części  wstępnej  oferty.  W  związku  z  tym,  że  informacja  ta  bezsprzecznie 

znalazła się w treści oferty, choć nie w części dotyczącej ściśle programu nr 1, Zamawiający 

zmniejszył ilość punktów przyznanych temu wykonawcy w ramach omawianego elementu. 

Podobnie  Zamawiający  postąpił  w  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego  w  ramach  oceny 

jednego z p

rogramów. 

Zamawiający  również  w  tym  przypadku  uznał,  że  odrzucenie  oferty  z  uwagi  na  to,  że  jest 

niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  w  sytuacji  w  której  Wykonawca  nie  poda 

informacji 

oznaczonych  jako  „obligatoryjne”  we  wzorze  „Koncepcji  działań”  stanowiącym 

formularz  2.2  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  byłoby  nadinterpretacją 

postanowień  specyfikacji.  Działanie  takie  stanowiłoby  przekroczenie  uprawnień 

Zamawiającego  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  wbrew 

zasadom ujętym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający,  w  sytuacji,  w  której  informacje  obligatoryjne  znalazły  się  w  koncepcji  jako 

całości, lecz w miejscu innym od wyznaczonego przez Zamawiającego w formularzu 2.2, był 

zobligowany do zmniejszenia liczby przyznanych punktów danej ofercie. Podstawą ku temu 

jest  brzmienie  punktu  17.1.2.4  w  jego  środkowej  części  tj.  „Za  brak  podania  przez 

Wykonawcę  informacji  wskazanych  we  wzorze  Koncepcji  działań  stanowiących  Formularz 

2 do SIWZ uznawana będzie także sytuacja, w której informacje są na tyle lakoniczne lub 

ogólnikowe,  iż  nie  pozwalają  ocenić  Koncepcji  w  oparciu  o  opis  kryterium  oceny  oferty.” 

Zgodnie  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzedzającą  przytoczone 

zdanie, w sytuacji braku informacji należy fakt ten uwzględnić w ocenie koncepcji i ocenić ją 

niżej. 

W dalszej części SIWZ (str. 19) ustalono sposób oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja 

działań”,  w  którym  wskazano,  że  „Koncepcja  działań”  będzie  oceniona  z  uwzględnieniem 

m.in.  podkryterium  s

kuteczność  zaproponowanych  w  koncepcji  działań  wykonawcy  dla 

zrealizowania standardu drogi (15 pkt

) ocena danej części koncepcji (programu działań nr 1) 

polega

ła na ocenie skuteczności działań zaproponowanych przez wykonawcę dla standardu 

utrzymania  drogi,  czyli  dla  tego  p

rogramu  nr  1.  Badaniu  skuteczności  w  ramach  danego 

p

rogramu  podlegały  zatem  tylko  elementy,  które  zostały  zgłoszone  przez  wykonawcę  

w  ramach  tego  p

rogramu.  Tak  zostały  ustalone  kryteria  oceny  podane  do  wiadomości 

wszystkich  uczestników  przetargu  i  równo  stosowane  przez  Zamawiającego  do  wszystkich 

uczestników  przetargu.  Jeśli  informacja  podana  przez  wykonawcę  w  tym  programie  była 

ogólna,  lakoniczna,  niekonkretna  lub  jej  po  prostu  nie  było,  mimo  że  w  samej  koncepcji 

informacja ta co do zasady się znajdowała, Zamawiający uznawał, że zachodzi okoliczność 

uniemożliwiająca  uznanie  takiej  koncepcji  wykonawcy  za  przewidującą  najskuteczniejsze 

działania  i  przyznanie  jej  maksymalnej  ilości  punktów.  Zamawiający  stosownie  do 

analizowanej oferty zmniejszał ilość przyznanych punktów. 

Metoda  ta  została  przyjęta  przez  Zamawiającego  i  zastosowana  do  oceny  wszystkich 

koncepcji złożonych w niniejszym postępowaniu, wszystkie one bowiem zawierały mniejsze 

lub  bardziej  znaczne  niedociągnięcia  w  omówionym  wyżej  zakresie.  Przyjmując  sposób 

interpretacji 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zaprezentowany  przez 

Odwołującego,  Zamawiający  musiałby  odrzucić  wszystkie  oferty  złożone  w  postępowaniu,  

w tym także ofertę Odwołującego, jako że w niej również znajdują się uchybienia, które co do 

charakteru są analogiczne jak te, które Odwołujący dostrzegł w ofercie wykonawcy ZABERD. 

Dotyczą jednak innej informacji wymaganej przez Zamawiającego.  

W wyniku ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający, uwzględniając postulaty zawarte 

w  odwołaniu  z  9  września  2016  r.,  przyznał  Odwołującemu  liczbę  punktów  wynikającą  

z zawartości jego oferty i zgodnie z zasadami opisanymi w  specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  

Również  zarzut  odnoszący  się  do  dokonania  nieprawidłowej  oceny  ofert  poprzez 

uwzględnienie w ocenie ofert i przyznania punktacji ofertom: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o., 

N.R  Sp.  z  o.o.;  konsorcjum  BADER-DROG  Sp.  z  o.o.  sp.  k;  Firma  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  BADERA  Tadeusz  Badera,  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A. 

Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. nie znajduje podstaw 

w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. 

Art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  z  postępowania  

o 

udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawców,  którzy:  nie  wnieśli  wadium  do  upływu 

terminu  składania  ofert,  nie  wnieśli  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą,  nie 

wnieśli  wadium  w  terminie,  o  którym  mowa  w  art.  46  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

tj.  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  w  przypadku,  w  którym 

wykonawcy  temu  zwrócono  wadium  w  wyniku wyboru oferty  najkorzystniejszej,  a  w  wyniku 

rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; nie zgodzili się 

na przedłużenie okresu związania ofertą. 

W  ocenie  Zamawiającego  żadna  z  opisanych  okoliczności  nie  miała  miejsca  w  niniejszym 

postępowaniu w odniesieniu do ofert będących przedmiotem zarzutu. 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  192  ust.  7 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  jest 

związana  zakresem  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Treść  tego  zarzutu 

Odwołującego,  a  tym  samym  zakres  jego  badania,  został  zawężony  do  naruszenia  treści 

przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych  tj.  do  braku  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  z  powodu  nie  wyrażenia  zgody  na  „przedłużenie  okresu 

zwi

ązania  ofertą”.  Granice  rozpoznania  sprawy  nie  mogą  być  modyfikowane  rozszerzająco  

i zmie

niać tym samym zakres zaskarżenia. 

C

elem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wybór  najkorzystniejszej 

oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne. Sama instytucja 

„związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać 

i  uchylić  się  od  zawarcia  umowy,  nie  ponosząc  żadnych  materialnych konsekwencji  z  tego 

tytułu. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który by wprost stanowił  

o  tym,  że  wybranie  oferty,  co  do  której  wykonawca  nie  posiada  aktualnego  oświadczenia  

o związaniu jej treścią, jest nieważne, a urnowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna 

lub  podlega  unieważnieniu.  Na  gruncie  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  upływ 

terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku 

istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak 

jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  oferta,  która  nie  wiąże  wykonawcy,  straciła  cechy  oferty  

i  w  związku  z  tym  winna  być  uznana  za  nieważną  lub  podlegającą  odrzuceniu.  Jedyną 

przesłanką, na podstawie której można odrzucić ofertę wykonawcy z powodu upływu terminu 

związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2. Przepis ten jednak mówi, że wykonawca podlega 

wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania 

ofertą, a w konsekwencji w oparciu o przepis art. 24 ust. 4 ofertę takiego wykonawcy uznaje 

się  za  odrzuconą.  W  niniejszej  sprawie  nie  można  jednak  mówić  o  zaistnieniu  stanu 

faktycznego, 

w  którym  wykonawcy:  konsorcjum  „GNOM”  Sp.  z  o.o.,  N.R  Sp.  z  o.o.; 

konsorcjum  BADER-

DRÓG  Sp.  z  o.o.  sp.  k;  Firma  Produkcyjno-Handlowo-Usługowa 

BADERA  Tadeusz  Badera,  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  oraz 

konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser 

Infraestructuras S.A. nie wyrazili zgody na przedłużenie 

związania ofertami, co mogłaby skutkować ich wykluczeniem. 

Zamawiający,  mając  na  względzie  brzmienie  art.  85  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  z  takim  wnioskiem  do  wykonawców  wystąpił  jeden  raz  w  trakcie  trwania 

postępowania  w  dniu  22  grudnia  2016  r.  Wówczas  wszyscy  wykonawcy  oprócz  MOTA-

ENGIL  CENTRAL  EUROPE 

S.A.  i  KBU  sp.  z  o.  o.  wyrazili  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą.  

M

ając  na  względzie  brzmienie  art.  85  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Zamawiający  nie  miał  prawnej  możliwości,  by  ponownie  zwrócić  się  do  wykonawców  

z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Brak takiej inicjatywy  zamawiającego 

skutkuje tym, że wykonawcy nie mają pretekstu, by poinformować go, że nie wyrażają zgody 

na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Oświadczenie  takie  można  bowiem  uzyskać 

wyłącznie  w  wyniku  skierowania  stosownego  zapytania,  skoro  jednak  Zamawiający  nie 

zapytał, to wykonawcy nie mieli okazji do odmówienia przedłużenia terminu. Podobnie orzekł 

Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie, który  w  postanowieniu z  dnia 16  lutego  2011  r.  (sygn.  akt  VI 

Ga  192/10),  dokonał  w  uzasadnieniu  wykładni  treści  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  W  ocenie  Sądu  wykluczenie  wykonawcy  następuje  jedynie  

w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co 

oznacza,  iż  zastosowanie  tego  przepisu  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji  uprzedniego 

zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej  zgody. W przypadku 

zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie 

wyraził on zgody – nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym 

przemawia również dokonana przez Sąd wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 

24  ust.  2  pkt  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art. 85 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Gdyby  bowiem  ustawodawca  chciał,  aby  podstawa  wykluczenia 

skorelowana  była  z  pełną  treścią  art.  85  ust.  2,  a  więc  zarówno  co  do  samodzielnego 

przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 

ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosowałby z pewnością inne określenie, 

niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców. 

Zatem 

brak jest podstaw do uznania zarzutu w tym zakresie, gdyż wykluczenie wykonawcy  

z  postępowania  jest  możliwe  tylko  w  przypadku,  kiedy  wykonawca  zostanie  wezwany  do 

wyrażenia  zgody  na  propozycję  zamawiającego  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  

i takiej zgody nie wyrazi, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.  

III Przystąpienia  

Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa 

Drogowego  S.A.  oraz  Zakład  Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD  S.A.  popierając 

stanowisko Zamawiającego. 

IV Ustalenia Izby  

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu o

dwołania. 

Izba 

stwierdziła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania,  w  szczególności  treść  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonych ofert, nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron  i  Przystępujących,  

w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołanie podlega oddaleniu. 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  w  związku  z  niewykonaniem  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  

w odwołaniu Odwołującego z 9 września 2016 r. pomimo jego uwzględnienia w całości, Izba 

stwierdziła co następuje. 

W odwołaniu o sygn. KIO 1688/17 z 9 września 2017 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

poprzez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Zakład 

Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie 

odpowiada  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  tj.  z  powodu  niezgodności  opisu 

„Koncepcji działań” („Element 7 Drogi – Obiekty inżynierskie” oraz „Element 15 Drogi – krany 

akustyczne, przeciwolśnieniowe, ochronne (w tym bramy i furtki)” w części Programu działań 

nr  1  „Działania  Wykonawcy  w  zakresie  wdrożenia  i  utrzymania  standardu  drogi”,  a  także 

„Element  1  Drogi  –  Nawierzchnia  jezdni”  w  części  „Program  działań  Nr  3  –  „Działania  

w  zakresie  zimowego  utrzymania  drogi”)  z  punktem  3  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (str. 19; pkt 17.1.2 „Kryterium Jakość”); względnie 

2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie 

nieprawidłowej  oceny  oferty  wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego 

ZABERD S.A. 

w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej 

punktacji  w  następstwie  oceny  jego  oferty  w  sposób  niezgodny  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia 

oraz wn

iósł o: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności  z  2 września 2017 r.  wyboru oferty 

wykonawcy 

Zakład 

Bezpieczeństwa 

Ruchu 

Drogowego 

ZABERD 

S.A. 

jako 

najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  

z  punktem  3. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (str.  19  pkt.  17.1.2  „Kryterium 

Jakość”),  względnie  nakazanie  Zamawiającemu dokonania  ponownego  badania  i  oceny  tej 

oferty,  z  uwzględnieniem  wszystkich  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

dotyczących  sposobu  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  „Jakość”,  i  w  konsekwencji  tego 

badania przyznanie wykonawcy ZABERD odpowiednie mniejszej punktacji z uwzględnieniem 

sposobu oceny ofert w ramach kryterium 

„Koncepcja działań”; 

wyłączenie na podstawie art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

jawności  rozprawy  w  zakresie  (w  części),  w  jakim  będzie  ona  dotyczyła  oceny 

przedłożonego przez Odwołującego dowodu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

wprost  odnoszącego  się  do  złożonej  przez  Odwołującego  Koncepcji  działań,  zastrzeżonej 

jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  „w  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp)  Odwołujący  żąda  od 

Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.” 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  1  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  może  wnieść 

odpowiedź  na  odwołanie.  Jedną  z  możliwych  opcji  brzmienia  takiej  odpowiedzi  jest 

uwzględnienie odwołania w całości. Kolejne ustępy art. 186 zawierają przepisy o charakterze 

głównie  procesowym,  z  których  wynika,  jaki  jest  dalszy  tok  postępowania  po  dokonanym 

uwzględnieniu odwołania.  

Art.  186  ust.  2  wskazuje,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu 

nie

jawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy 

przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem,  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  

W  takim  przypa

dku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu. 

Podobnie w ust. 3 art. 186 wskazano, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Przepisy  art.  186  ust.  2  i  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zawierają  więc  dwie 

normy  prawne.  Pierwsza  z  nich  skierowana  jest  do  Izby  i  jest  przepisem  o  charakterze 

procesowym,  dotyczącym  postępowania  odwoławczego  (umorzenie  postępowania), 

natomiast druga norma odnosi się do samego zamawiającego i czynności wykonywanych już 

w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wskazane  przez 

Odwołującego  naruszenia  dotyczą  drugiej  normy,  zgodnie  z  którą,  jeśli  zamawiający 

uwzględnieni  w  całości  zarzuty  odwołania,  zobowiązany  jest  wykonać,  powtórzyć  lub 

unieważnić kwestionowane czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Jest  bezsporne,  że  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości  (niezależnie  od  tego,  czy 

kierował się w tym zakresie przekonaniem, czy też „strategią procesową”), zatem formalnie 

powinien postąpić zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2  lub ust. 3 (w zależności od sytuacji 

procesowej) 

i wykonać czynności zgodnie z żądaniami odwołania.  

Co  do  samego  odrzucenia  ofert  czy  wykluczenia  wykonawców  należy  stwierdzić,  że  choć 

przyczyny takiego odrzucenia czy wykluczenia wynikają wprost z przepisów prawa, to jednak 

ich  zastosowanie  w  postępowaniu  nie  następuje  automatycznie,  lecz  wymaga  elementu 

dokonania  przez  zamawiającego  konkretnych  i  indywidualnych  czynności  w  stosunku  do 

każdego wykonawcy i każdej oferty. Wynika to także wprost z brzmienia art. 186 ust. 2 zd. 2  

i  ust.  3 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych,  gdzie wskazano,  że zamawiający  „wykonuje, 

powtarza lub unieważnia czynności”.  

Trzeba także zauważyć, że art. 186 ust. 2 zd. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

dotyczy  pewnego  stanu  idealnego  i  zakłada  prawidłowe  działanie  zamawiającego  oraz 

odwołującego. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są 

zgodne  z  prawem  lub  jednocześnie  możliwe  do  wykonania  albo  że  przed  ich  dokonaniem 

zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, 

że  po  uwzględnieniu  odwołania  wychodzą  na  jaw  nowe  okoliczności  istotne  dla  przyszłej 

decyzji  zamawiającego.  Nie  przewiduje  również  sytuacji,  w  której  zamawiający  uwzględnia 

odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany – nie powinno to zresztą mieć miejsca, 

a  zamawiający  powinien  swoje  decyzje  w  tym  zakresie  podejmować  odpowiedzialnie  – 

odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, 

zwłaszcza orzecznictwo.  

W przypadku zaistnienia więc konfliktu pomiędzy obowiązkiem wynikającym z art. 186 ust. 2 

zd.  2  lub  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  a  przekonaniem  zamawiającego,  że 

wykonanie  tego  obowiązku  doprowadzi  do  niezgodności  deklarowanej  do  wykonania 

czynności z prawem – zwłaszcza w zakresie wpływającym na wybór najkorzystniejszej oferty 

–  przyjmuje  się,  że  poprawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

priorytetem.  Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego jest  bowiem  wybór 

oferty  (wykonawcy)  dokonany  prawidłowo  (art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych)

,  podobnie  prawidłowe  powinny  być  pozostałe  czynności  w  postępowaniu,  

a  postępowanie  odwoławcze  ma  tę  prawidłowość  zapewnić  –  niezgodne  więc  z  tym 

założeniem  byłoby  przyczynianie  się  przez  postępowanie  odwoławcze  do  błędnego 

(niezgodnego  z  praw

em)  wyniku  postępowania  przetargowego,  a  tym  bardziej  jego 

bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie zamawiającego 

niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 lub ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli jego 

czynność  jest  poprawna  w  świetle  przepisów  „merytorycznych”,  tj.  dotyczących  samej 

procedury  udzielania  zamówienia,  czyli,  gdy  dokonał  on  prawidłowego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, poprawnego odrzucenia, poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub 

też  poprawnie ich nie  dokonał). W przypadku takim  Izba rozpatruje  więc kolejne  wniesione 

odwołanie  i  rozpoznaje  zarzuty  merytorycznie  rozstrzygając,  czy  postawione  w  odwołaniu 

zarzuty są lub nie są słuszne. 

Należy też zwrócić uwagę, że w przypadku alternatywnych albo wykluczających się zarzutów 

lub  wniosków  odwołania,  których  proceduralnie  nie  wykonuje  się  łącznie  lub  nie  da  się 

wykonać łącznie, przyjmuje się, że zamawiający, nawet uwzględniając jeden z tych zarzutów 

albo  postępując  zgodnie  z  jednym  z  żądań,  uwzględnia  odwołanie  w  całości  i  wykonuje 

żądania  odwołującego  w  całości.  Inne  bowiem  podejście  do  tego  zagadnienia  byłoby 

nielogiczne i de facto 

– ze względu na brak możliwości uwzględnienia odwołania w całości, 

co  jest  prawem  procesowym  zamawiającego  –  podważałoby  również  możliwość  stawiania  

w  odwołaniu  alternatywnych  zarzutów  i  żądań,  co  byłoby  niekorzystne  dla  wszystkich 

uczestników postępowania odwoławczego.  

Jak wskazano powyżej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  or

az  art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego  ZABERD  S.A.,  względnie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  nieprawidłowej  oceny  oferty  wykonawcy  Zakład 

Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.  w  ramach  kryterium  „Jakość”  poprzez 

przyznanie  temu  wykonawcy  zawyżonej  punktacji  i  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  ZABERD  S.A.  jako  najkorzystniejszej, 

odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, względnie dokonania ponownego badania i oceny tej oferty w ramach kryterium 

„Jakość” i przyznanie wykonawcy ZABERD odpowiednio mniejszej punktacji. 

Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie mógł wykonać obu czynności jednocześnie, tj. 

odrzucić  oferty  oraz  dokonać  jej  oceny  (gdyż  ofert  odrzuconych  nie  poddaje  się  ocenie 

według  kryteriów  oceny  ofert),  a  zarzuty  i  żądania  Odwołującego  wyczerpywało  dokonanie 

choćby  jednej  z  tych  czynności  –  pod  warunkiem,  że  w  ramach  oceny  ofert  oferta 

wykonawcy ZABERD uzyskałaby mniejszą liczbę punktów niż poprzednio. 

Powtarzając  czynność  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  z  2  września  2017  r.  (zgodnie  z  żądaniem),  nie  odrzucił  oferty 

wykonawcy  ZABERD  (niezgodnie  z 

głównym  żądaniem,  ale  w  ramach  wyboru  żądania 

alternatywnego

,  więc  poprawnie)  oraz  dokonał  ponownej  oceny  oferty  ZABERD  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert  (zgodnie  z  żądaniem),  ale  nie  pomniejszył  punktacji  przyznanej  temu 

wykonawcy (niezgodnie z żądaniem). Pozostałe czynności Zamawiającego były obojętne dla 

odwołania (nie były nim objęte). 

Tym samym Z

amawiający nie wykonał w pełni swojego obowiązku wynikającego z art. 186 

ust. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ co prawda powtórzył ocenę 

oferty  wykonawcy  ZABERD, 

ale  nie  pomniejszył  punktacji  przyznanej  temu  wykonawcy, 

zatem nie postąpił zgodnie z żądaniem Odwołującego.  

Jednak, jak już Izba wskazała powyżej, pomimo stwierdzenia owego uchybienia,  w ramach 

rozstrzygnięcia  odwołania  Izba  nie  poprzestaje  na  nakazaniu  Zamawiającemu  działania 

zgodnego  z  art.  186  ust.  2  zd.  2  (ust.  3  ) 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  lecz 

rozpoznaje  zarzuty  merytorycznie 

–  tak  też  uczyniła  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym. 

W  zakresie  zarzutów  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZABERD  oraz  dokonania 

nieprawidłowej  oceny  oferty  wykonawcy  ZABERD  oraz  oferty  Odwołującego,  Izba 

stwi

erdziła, co następuje.  

Jak  wynika  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  (Prawo  zamówień  publicznych)  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Czynności  Izby 

wobec  czynności  zamawiającego  są  więc  czynnościami  o  charakterze  kontrolnym  pod 

względem zgodności z przepisami prawa (legalności). 

Po  zapoznaniu  się  więc  z  argumentacją  Zamawiającego  stanowiącą  uzasadnienie  podjętej 

decyzji  o  uznaniu  oferty  wykonawcy  ZABERD  za  zgodną  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  określonymi  jako  „obligatoryjne”  oraz  uzasadniającą 

dokonaną  ocenę  ofert  Odwołującego  i  wykonawcy  ZABERD  w  kryterium  „Koncepcja 

realizacji”,  Izba  uznała  uzasadnienie  dokonania  tych  czynności  przez  Zamawiającego  za 

przekonujące,  a  tym  samym  same  czynności  za  dokonane  poprawnie.  Wyjaśnienia 

Zamawiającego  zostały  obszernie  przytoczone  w  punkcie  II  uzasadnienia  wyroku,  zatem 

Izba  nie  uznała  za  celowe  powtarzania  argumentacji  w  nich  zawartej,  uznając  ją,  jak 

wskazała powyżej, za przekonującą i stanowiącą podstawę do oddalenia odwołania.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  w  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie 

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Zmiany,  o  których  mowa  w  ust.  2  art.  87,  z  które 

zamawiający może poprawić w ofercie to: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki 

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  o  której 

mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  to  tzw.  kwestie 

„merytoryczne”,  czyli,  w  skrócie,  dotyczące  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub 

też  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące 

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc 

wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy).  Do  kwestii  formalnych 

zaliczane  są  takie  wymagania  co  do  sposobu  sporządzenia  i  przedstawienia  oferty  jak 

wygląd i liczba formularzy (ale nie treść zawartych w nich oświadczeń), numeracja stron, spis 

treści  itp.  Natomiast  do  kwestii  „merytorycznych”  zalicza  się  opisanie  i  potwierdzenie 

zobowiązania/świadczenia ofertowego. 

Zamawiający  wskazał,  że,  pomimo  pewnej  niedoskonałości  w  przygotowaniu  przez 

wykonawcę  ZABERD  oferty  w  zakresie  „Koncepcji  działań”,  nie  stwierdził  w  niej  braków,  

w tym w zakresie opisania sposobu organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika 

Utrzymania, 

które  musiałyby  skutkować  odrzuceniem  tej  oferty  jako  niezgodnej  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Izba również braków tego typu nie stwierdziła 

oraz uznała, że obniżenie punktacji ze względu na skąpy opis koncepcji w tym zakresie za 

wystarczający.  

Należy  też  zwrócić  uwagę,  iż  –  skoro  Zamawiający  pozostawił  opracowanie  koncepcji 

wykonawcom 

– to nie każdy wykonawca musi mieć taką samą i tak samo szczegółową oraz 

przemyślana wizję realizacji usługi w danym zakresie – dlatego też koncepcje między sobą 

się różnią i są odmiennie punktowane. Podobnie – nawet bardziej szczegółowy opis nie musi 

być  bardziej  nowatorski  niż  opis  nawet  lapidarny.  Dodatkowo,  opracowania  takie  jak 

„Koncepcja działań”, podlegają ocenie według własnego wyobrażenia zamawiających co do 

przydatności zaproponowanych rozwiązań, które w sposób naturalny mogą się różnić, zatem 

również  ocena  taka,  która  jest  ocena  otwartą,  w  sposób  naturalny  jest  w  pewnym  stopniu 

uznaniowa i jest to działanie dozwolone przepisami, jeśli zostanie odpowiednio uzasadnione. 

Takie  zasady  oceny  ofert  zostały  ustalone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Jakkolwiek  należy  zauważyć,  że,  w  opinii  Izby,  na  przyszłość  wskazane  byłoby  jednak 

przemyślenie przez Zamawiającego sposobu oceny ofert w kryterium jakości wskazującego 

na  poszczególne  fakultatywne  działania  wykonawców  lub  poszczególne  sposoby  takiego 

działania i konkretne punkty za te działania przyznawane, co podniosłoby zarówno  wartość 

merytoryczną ofert (wykonawcy wiedzieliby, jakich działań z ich strony pragnie zamawiający) 

oraz  przejrzystość  postępowania  (o  ile  owa  zwiększona  „wartość  merytoryczna”  oferty 

przełoży się na wartość punktową). 

Co do zaoferowanego przez wykonawcę ZABERD patrolowania drogi z częstotliwością min. 

2  pojazdów  patrolowych  x  8  objazdów  (w  zależności  od  potrzeb)  w  ciągu  doby,  które  to 

wskazanie 

„w  zależności  od  potrzeb”,  zdaniem  Odwołującego,  może  sugerować,  że 

wykonawca  ZABERD  zamierza  patrolować  drogę  z  mniejszą  niż  8-krotną  częstotliwością, 

Izba  stwierdza,  iż  kwestia  interpretacji  tego  oświadczenia  –  gdyby  Zamawiający  powziął 

jaki

eś  wątpliwości  w  tym  zakresie  –  byłaby  typową  kwestią  do  wyjaśnienia  w  trybie  art.  87 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Według  deklaracji  przystępującego  – 

wykonawcy  ZABERD  oraz  rozumienia Zamawiającego  oświadczenie to oznacza deklaracje 

minimum  8 

objazdów  i  ich  ewentualne  zwiększenie  „w  zależności  od  potrzeb”,  która  to 

interpretacja nie jest sprzeczna z brzmieniem oświadczenia.  

Co  do 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  ZABERD  w  programie  działań  nr  2  –  „Sposób 

prowadzenia monitoringu” prowadzenia monitoringu przy pomocy drona, który Zamawiający 

uznał za efektywny sposób prowadzenia monitoringu, który nie niesie za sobą żadnych ryzyk 

dla  Zamawiającego,  a  który  w  trakcie  postępowania  (po  złożeniu  ofert),  w  dużej  mierze 

przestał  być  efektywny  ze  względu  na  wprowadzenie  przepisów  ograniczających  użycie 

dronów  w  obrębie  patrolowanych  dróg,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  tym  zakresie 

rzeczywiście  powinien  był  skorygować  punktację  oferty  wykonawcy  ZABRED.  Izba  nie  ma 

wątpliwości,  że  w  momencie  dokonywania  pierwszej  oceny  ofert  przedstawiony  pomysł 

prawidłowo  był  uznany  za  efektywny  i  nie  jest  winą  wykonawcy  ZABERD,  że  po  złożeniu 

ofert  postępowanie toczyło się tak długo,  iż  wprowadzono  ww.  przepisy,  o których nie było 

wiadomo  w  chwili  składania  ofert.  W  sytuacji  takiej,  w  ocenie  Izby,  nie  ma  możliwości 

dokonania  oceny,  która  nie  byłaby  krzywdząca  dla  któregoś  z  wykonawców  –  czy  to  tego, 

który ofertę złożył, czy też jego konkurentów.  

Jednak  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  Zamawiający  miał  oceniać  przydatność  zaoferowanych 

rozwiązań  w  trakcie  realizacji  umowy,  i  skoro  już  powtarzał  ocenę  ofert,  powinien  był 

skorygować ją i w tym zakresie – skoro drony co prawda mogą być wciąż wykorzystywane, 

ale na mniejszym odcinku drogi, to punktacja powinna zostać proporcjonalnie pomniejszona 

(według  zasad  przyznawania  punktacji  opisanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia).  

Izba  stwier

dziła  jednak,  że  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  nie  wykazano,  że  taka 

korekta  wpłynęłaby  na  ranking  ofert,  wobec  czego  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów 

prawa,  które  miałoby  wpływ  na  wynik  postępowania,  zatem,  pomimo  stwierdzenia 

powyższego, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie 

uwzględniła odwołania.  

Na  marginesie,  co  do  powyższych  zarzutów,  Izba  zwraca  też  uwagę,  że  niezależnie  od 

wniesienia innych odwołań, zarzuty w każdym z odwołań powinny być postawione w sposób 

indywidualny  oraz  dostatecznie sprecyzowany,  by  Izba  mogła je  rozpoznać,  bowiem każde 

odwo

łanie rozpatrywane jest przez Izbę indywidualnie i niezależnie.   

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców:  konsorcjum 

„GNOM”  Sp.  z  o.o.,  „N.R.”  Sp.  z  o.o.;  konsorcjum  BADER-DROG  Sp.  z  o.o.  sp.  k.,  Firma 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa 

„BADERA” 

Tadeusz 

Badera; 

Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Drogowego  S.A.  Kalisz  oraz  konsorcjum  FBSerwis  S.A.,  Ferroser 

Infraestructuras  S.A.  z  uwagi  na  upływ  terminu  związania  ich  ofertami,  a  tym  samym  brak 

uz

nania  ich  ofert  za  odrzucone  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, względnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców z uwagi na upływ terminu związania 

i

ch ofertami, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. 

Z

godnie  z  brzmieniem  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  stanie 

prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

z 

postępowania  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  nie  wnieśli  wadium  do  upływu  terminu 

składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 

46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.  

Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający,  określenie  „nie  zgodzili  się  na  przedłużenie  okresu 

związania ofertą” bezpośrednio odnosi się do sytuacji opisanej w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Przepis  ten  stanowi,  że  „wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko 

raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do 

wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o  oznaczony  okres,  nie 

dłuższy jednak niż 60 dni”. 

Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie mówi o braku zgody na 

przedłużenie okresu związania ofertą, a zatem odnosi się to tej części przepisu art. 85 ust. 2, 

w  której  zamawiający  zwraca  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  o  wyznaczony  okres.  Milczy  natomiast  o  sytuacji,  w  której 

wykonawca samodzielnie i z własnej inicjatywy składa oświadczenie o przedłużeniu terminu 

związania ofertą.  

Przepisy  art.  24  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  mają  niewątpliwie  charakter 

sankcyjny, zatem nie mogą być rozszerzane ponad sytuacje w nich opisane  – taka zasada 

jest  powszechnie  przyjęta  przy  interpretacji  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nie  jest 

sporna.  Tym  samym  nie  można  rozszerzyć  podstaw  wykluczenia  ponad  opisane  

w przepisach art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ze  względu  na  rozbieżne  orzecznictwo  w  tym  zakresie,  zarówno  Izby,  jak  i  sądów 

okręgowych,  skład  orzekający  Izby  zwrócił  się  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej z pytaniem pr

ejudycjalnym o następującej treści: „Czy art. 2 dyrektywy 2004/18, 

przy  zastosowaniu  również  zasady  proporcjonalności,  należy  interpretować  w  ten  sposób, 

że: a) przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego 

oferty z powodu 

upływu terminu związania ofertą, w przypadku gdy sankcja taka nie wynika 

wprost  i  bezpośrednio  z  przepisów  prawa  ani  warunków  udzielenia  zamówienia  opisanych 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy, b) pomimo niedokonania 

oficjalnej  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  lub  odrzucenia  jego  oferty,  

o  której  mowa  w  [lit.  a)],  przepis  ten  zezwala  na  uznanie,  że  oferta  wykonawcy  wygasła  

z  powodu  upływu  terminu  związania  ofertą  i  tym  samym  przestała  istnieć  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia,  zatem  nie można  zawrzeć z  nim  umowy  (istnieje  zakaz  zawarcia 

umowy),  choć  wykonawca  jest  takim  zawarciem  umowy  zainteresowany,  gdy  uznanie 

wygaśnięcia  oferty  i  zakaz  zawarcia  umowy  nie  wynika  wprost  i  bezpośrednio  z  przepisów 

prawa  ani  warunków  udzielenia  zamówienia  opisanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?”  

Trybunał  udzielił  odpowiedzi  postanowieniem  z  dnia  13  lipca  2017  r.  w  sprawie  C-35/17 

wyraźnie wskazując, że „artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 

z  dnia 31  marca  2004  r.  w  sprawie koordynacji  procedur  udzielania zamówień  publicznych 

na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  oraz  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek 

przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek  niespełnienia 

przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.”  

W  motywach  uzasadnienia  Trybunał  wskazał,  że  zasady  przejrzystości  i  równego 

traktowania  obowiązujące  we  wszystkich  przetargach  publicznych  wymagają  tego,  by 

warunki  materialne  i  formalne  dotyczące  udziału  w  przetargu  były  jasno  z  góry  określone  

i  podane  do  publicznej  wiadomości,  zwłaszcza  w  zakresie  obowiązków  ciążących  na 

oferentach,  tak  aby  mogli  oni  dokładnie  zapoznać  się  z  wymogami  przetargu  oraz  mieć 

pewność,  że  takie  same  wymogi  obowiązują  wszystkich  konkurentów.  Ponadto  dyrektywa 

2004/18 stanowi, w pkt 17 załącznika VII A, dotyczącego informacji, które należy zamieścić 

w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, w części dotyczącej ogłoszeń o zamówieniach, 

że  kryteria  kwalifikacji  dotyczące  podmiotowej  sytuacji  wykonawców,  które  mogą 

doprowadzić do ich wykluczenia z danego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, 

powinny  być  określone  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Tym  samym,  zgodnie  z  utrwalonym 

orzecznictwem  Trybunału,  na  mocy  art.  2  dyrektywy  2004/18,  instytucja  zamawiająca 

powinna  ściśle  przestrzegać  kryteriów,  które  sama  ustaliła.  Ponadto  warunek  dotyczący 

upływu  terminu  związania  ofertą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów 

jest  szczególnie  niekorzystny  dla  oferentów  mających  siedzibę  w  innych  państwach 

członkowskich,  gdyż  ich  poziom  znajomości  prawa  krajowego  i  jego  wykładni,  a  także 

praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych. 

Z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu głównym wykluczenie wykonawcy 

z  postępowania  ze  względu  na  upływ  terminu  związania  ofertą  nie  jest  wyraźnie 

przewidziane  we  właściwej  ustawie  ani  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  specyfikacji 

warunków  zamówienia  i  mimo  występujących  od  wielu  lat  sporów  dotyczących  Prawa 

zamówień  publicznych,  a  w  szczególności  kwestii  upływu  terminu  związania  ofertą,  polskie 

orzecznictwo  wypracowało  dwie  równoległe  linie  rozumowania,  co  spowodowało  brak 

pewności  prawnej  zarówno  dla  wykonawców,  jak  i  instytucji  zamawiających.  W  tym 

względzie  Trybunał  orzekł  już,  że  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  

z  przetargu  publicznego  wskutek  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  wynika 

wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej 

ustawy  i  tej  dokumentacji,  a  także  z  uzupełniania  przez  krajowe  organy  administracji  lub 

sądownictwa  administracyjnego  występujących  w  tej  dokumentacji  luk.  Zasady  te  tym 

bardziej  stoją  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  gdy  z  powodu  rozbieżnych  stanowisk  w  orzecznictwie  krajowym 

warunek,  którego  przestrzeganie  jest  wymagane,  nie  wynika  nawet  z  wykładni  właściwych 

uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.  

Tym  samym  Trybunał  potwierdził,  że  wobec  braku  wskazania  wykonawcom  a  priori  tej 

okoliczności jako podstawy wykluczenia z postepowania lub odrzucenia ich ofert, dokonanie 

takiej czynności jest niemożliwe.  

Izba nie stwierdziła również nierównego traktowania wykonawców w tym zakresie, ponieważ 

co  do  pozostałych  dwóch  wykonawców,  którzy  zostali  z  postępowania  wykluczeni,  zaszły 

wprost przesłanki tego wykluczenia opisane w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  (przebieg  postępowania  w  tym  zakresie  został  szczegółowo  opisany  

w stanowisku Zamawiającego). 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:   ……………………..…