KIO 2158/17 WYROK dnia 30 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2158/17 

WYROK 

z dnia 30 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:              Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu 

na  rozprawie  w  dniu  27  października  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  października  2017  r.  przez 

Wykonawcę  COIG  S.A.  z  siedzibą  w Katowicach,  ul. Mikołowska  100,  40-065  Katowice 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego 

Agencję 

Restrukturyzacji 

i Mode

rnizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, 

przy udziale: 

- Wykonawcy   ADT   GROUP   Sp.  z o.o.  

z siedzibą  w   Warszawie,   ul.  Poleczki  35,   

02-822 Warszawa

, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego, 

- Wykonawcy  

„TRADEX SYSTEMS”  Sp. z o.o.  z  siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 

42  lok.  110,  02-

372  Warszawa,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  po  stronie 

Odwołującego, 

- Wykonawcy    IT    Solution  Factor  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w Warszawie,   ul.  Popularna  4/6,  

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

o

ddala odwołanie, 

k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Wykonawcę  COIG  S.A.  z  siedzibą 

w Katowicach,  ul. 

Mikołowska  100,  40-065  Katowice  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:  piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 30 

września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2158/17 

Zamawiający  –  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  -  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Leasing  operacyjny  macierzy 

hybrydowych  klasy  en

terprise  na  potrzeby  systemów  aplikacyjnych  ARiMR”,  o  numerze 

postępowania  nadanym  przez  Zamawiającego  DPiZP.2610.29.2017  –  dalej  jako 

„postępowanie”. 

Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.” 

W dniu  29  września 2017  r.  Zamawiający  przekazał  Urzędowi  Oficjalnych Publikacji 

UE 

ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu.  W  dniu  4  października  2017  r.  ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 190-

388738.  Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  w  tym  samym  dniu  na  stronie 

internetowej 

Zamawiającego  zamieszczono  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

postępowania. 

W  dniu  16  października  2017  r.  odwołanie  wobec  treści  SIWZ  oraz  ogłoszenia 

o 

zamówieniu wniósł Wykonawca COIG S.A. z siedziba  w Katowicach, ul. Mikołowska 100, 

40-065 Katowice, dalej zwany 

jako „Odwołujący”. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  Zamawiającemu  zarzucono  (pisownia 

oryginalna): 

Ustanowienie  zbyt  krótkiego  terminu  wymaganego  na  dostawę  Sprzętu  IT  (10  Dni 

Roboczych)  oraz  ustanowienie  wyznaczanego  jednostro

nnie  przez  Zamawiającego 

i 

zbyt  krótkiego  terminu  wymaganego  na  instalację  i  wdrożenie  Sprzętu  IT  (termin 

wskazany  przez  Zamawiającego,  nie  dłuższy  niż  3  Dni  Robocze),  co  stanowi 

naruszenie przepisów: 

a.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję, 

ponieważ  czas  przeznaczony  na  realizację  zamówienia  nie  uwzględnia 

zakresu koniecznych do  wykonania dostaw  i  prac  instalacyjnych związanych 

z dostarczonymi produktami; 

b.  art. 353

 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  dokumentacji  prowadzonego 

postępowania  postanowień  wprowadzających  znaczną  nierównowagę  stron 

stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie  wyznaczanego  jednostronnie  przez 

Zamawiającego  i  zbyt  krótkiego  terminu  na  wykonanie  zamówienia,  co 

prowadzi 

w 

konsekwencji 

do 

ukształtowania 

treści 

stosunku 

zobowiązaniowego niezgodnie z zasadami współżycia społecznego. 

Ustanowienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  (Sekcja  III.  1.1  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Rozdział  III,  pkt. 

1.2 SIWZ), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwia 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  co  stanowi 

naruszenie  przepisów  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp,  art.  22  ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art. 

ust.  1  ustawy  Pzp  ponieważ  ustanowiony  przez  Zamawiającego  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  nie  ma  na  celu  zweryfikowania 

z

dolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  ale  zmierza  do 

zawężenie konkurencyjności w postępowaniu; 

Ustanowienie  kryterium  oceny  ofert  „Parametry  techniczne  nr  1”  oraz  sporządzenie 

opisu  oceny  tego  kryterium  wraz  z  podaniem  znaczenia  tego  kryt

erium,  ponieważ 

kryterium  to  niezasadnie  promuje  wykonawców  oferujących  konkretne  rozwiązania 

firmy DELL EMC, co stanowi naruszenie przepisów art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, art. 91 

ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 7 ustawy Pzp, ponieważ ustanowiony przez Zamawiającego 

sposób oceny ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji prowadzenia postępowania 

Opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję, 

poprzez  wprowadzenie  wymogów,  które  wskazują  na  produkty  firmy  DEL  EMC 

i niezasadne  niedopuszczenie 

do  zaoferowania  produktów  innych  niż  preferowane 

przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna):  

Wydłużenie  terminów  realizacji  zamówienia  -  zgodnie  z  wnioskami  z  uzasadnienia 

odwołania; 

Dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności 

technicznej i zawodowej - 

w sposób wynikający z uzasadnienia odwołania; 

Usunięcie  kwestionowanego  kryterium  oceny  ofert  lub  jego  zmianę  -  w  sposób 

wynikający z uzasadnienia odwołania; 

Dokonanie  zmian  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  -  w  sposób  wynikający 

z 

uzasadnienia odwołania. 

Uzasadniając  swoje  stanowisko,  w  zakresie  zarzutu  nr  1  -  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ czas przeznaczony na 

realizację  zamówienia  nie  uwzględnia  zakresu  koniecznych  do  wykonania  dostaw  i  prac 

instalacyjnych  związanych  z dostarczonymi  produktami,  a  także  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  p.z.p.  i  art.  139  ust.  1 

p.z.p.  poprzez  wprowadzenie  do  dokumentacji  prowadzonego  postępowania  postanowień 

wprowadzających  znaczną  nierównowagę  stron  stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie 

wyznaczanego  jednostronnie  przez  Zamawiającego  i  zbyt  krótkiego  terminu  na  wykonanie 

zamówienia,  co  prowadzi  w  konsekwencji  do  ukształtowania  treści  stosunku 

zobowiązaniowego niezgodnie z zasadami współżycia społecznego, Odwołujący wskazywał 

jak niżej. 

„Zamawiający  w  Rozdziale  II  SIWZ  „Termin  wykonania  zamówienia”  zawarł 

wymagania,  które  Odwołujący  kwestionuje  jako  nierealne.  Zamawiający  wymaga  realizacji 

zamówienia w terminie 48 miesięcy cd daty zawarcia Umowy w tym: a) dostawa Sprzętu IT 

do  Lokalizacji  Zamawiającego  w  terminie  do  10  Dni  Roboczych  od  dnia  zawarcia  Umowy, 

b) 

Instalacja  I  Wdrożenie  Sprzętu  IT  w  Lokalizacji  Zamawiającego  w  terminie  wskazanym 

przez Zamawiającego nie dłuższym niż 3 Dni Robocze. 

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego od czołowych dostawców i producentów 

macierzy  dyskowych,  minimalny  termin  dostawy  dwóch  sztuk  macierzy  o  tej  klasie  jaka 

wymagana  jest  w  przedmiotowym  postępowaniu  to  4  tygodnie  (24  dni  robocze)  od  dnia 

złożenia  zamówienia.  Wykonać  dostawę  w  terminie  wymaganym  przez  Zamawiającego 

może tylko firma, która mając wiedzę o planowanym postępowaniu zamówiła i przygotowała 

sprzęt  do  wysyłki  przed  oficjalnym  pojawieniem  się  SIWZ.  Odwołujący  stawia  taką  tezę, 

ponieważ dla profesjonalistów działających w branży macierzy dyskowych jest oczywiste, że 

wymagany termin dostawy jest nierealny. Macierze dyskowe nie są produktami dostępnymi 

„od ręki”. Są to skomplikowane, złożone i kosztowne urządzenia dostarczane na konkretne 

za

mówienie.  Dostawy  w  dziesięć  dni  może  się  zatem  podjąć  tylko  podmiot,  który  zamówił 

urządzenie wcześniej.” 

Odwołujący  ponadto  wskazał,  że  termin  instalacji  zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania  może  być  jednostronnie  wskazany  przez  Zamawiającego.  W  ocenie 

Od

wołującego  takie  postanowienie  jest  niedopuszczalne,  ponieważ  Zamawiający  może 

wyznaczyć dowolny termin na instalację, który będzie terminem wiążącym dla Wykonawcy. 

Zamawiający  z  uwagi  na  konieczność  zapewnienia  równowagi  stron,  nie  powinien  mieć 

możliwości  jednostronnego  narzucania  wykonawcy  terminu  w  jakim  instalacja  ma  zostać 

wykonana.  W  konsekwencji,  w  opinii  Odwołującego,  uprawnienie  to  powinno  zostać 

wykreślone z SIWZ. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  z  jego  wiedzą,  a  wykonał 

wiel

e  dostaw  i  wdrożeń  macierzy  dyskowych  do  wielu  klientów,  instalacja  i  uruchomienie 

dwóch macierzy dyskowych nie jest możliwa w terminie trzech dni. Wskazany termin jest za 

krótki,  ponieważ  dla  prawidłowej  realizacji  w  minimalnym  zakresie  należy,  w  ocenie 

O

dwołującego, przeznaczyć: 

około 0,5 dnia na fizyczne wstawienie sprzętu do serwerowni, 

minimum  24h  na  aklimatyzację  sprzętu  (wyrównanie  temperatury  wstawianych 

urządzeń z temperaturą otoczenia), aby nie doszło do jego uszkodzenia, 

kilka  dni  (minimum  3)  na 

przygotowanie  wdrożenia  (koncepcja,  ustalenia 

z 

Zamawiającym), 

kilka dni (minimum 4) na wdrożenie konfiguracji, formatowanie dysków itp., 

a  zatem  termin  trzydniowy  na  wykonanie  tak  skomplikowanej  dostawy  jest  terminem 

oderwanym od realiów realizacji tego typu zamówień. 

Konkludując  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących  zmian:  zmiana  terminu  dostawy  Sprzętu  IT  przez  jego  wydłużenie  do 

minimum 4 tygodni od daty podpisania umowy, zmiana terminu instalacji i wdrożenia Sprzętu 

IT prz

ez jego wydłużenie do minimum 10 dni roboczych od daty dostarczenia Sprzętu IT. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  22  ust.  1a  p.z.p.,  art. 

22 ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art.  7 

ust.  1  p.z.p.,  poprzez  ustanowienie  przez  Zamawiającego 

warunku 

udziału w postępowaniu utrudniającego uczciwą konkurencję, nie mającego na celu 

zweryfikowania  zdolności  Wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  ale 

zmierzającego  do  zawężenia  konkurencyjności  w  postępowaniu  poprzez  ustanowienie 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznej i zawodowej 

(Sekcja  III.  1.1  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Rozdział  III,  pkt.  1.2  SIWZ),  który  jest 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwia  ocenę  zdolności 

W

ykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  oznaczonego  jako  zarzut  nr  2, 

Odwołujący podniósł, co następuje. 

Odwołujący zacytował warunek udziału dotyczący zdolności technicznej i zawodowej 

(Ogłoszenie  o  zamówieniu,  str.  3,  Sekcja  III.  1.1)  pkt  2  oraz  SIWZ,  str.  5,  Rozdział  III,  pkt. 

1.2)  i  wskazał,  że  leasing jest  jedynie  usługą  finansową,  zaś  w  praktyce  nie  ma  znaczenia 

w 

kwestii  nabywanego  doświadczenia  co  leasing  obejmuje  -  co jest  przedmiotem  leasingu. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  podmiot,  który  wykonał  w  przeszłości  dostawę  polegającą  na 

leasingu  macierzy  dyskowych  nie  nabył  żadnego  doświadczenia  w  zakresie  ich  dostawy, 

instalacji, uruchamiania, wsparcia, serwisowania, czy naprawy.  

Badając  doświadczenie  przez  pryzmat  należytego  wykonywania  umowy  leasingu, 

zdaniem  Odwołującego,  równie  dobrze  można  wymagać  tak  leasingu  macierzy  dyskowych 

jak  i  leasingu  dowolnych  innych  produktów.  Dla  podmiotu  zajmującego  się  działalnością 

leasingową  nie  ma  znaczenia  przedmiot,  ponieważ  leasing  jest  tylko  formą  finansowania 

korzystania z rzeczy. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia i umowy jest 

w szczególności dostawa, instalacja oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego dla macierzy 

dyskowych  wysokiej  klasy.  Według  Odwołującego  Zamawiający  powinien  wymagać 

doświadczenia  adekwatnego  do  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  adekwatnego  tylko  do 

sposobu  jego  finansowania.  Aby  należycie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie 

Zamawiający  dla  potwierdzenia  kompetencji  i  doświadczenia  wybranego  wykonawcy 

powinien wymagać wykazania się doświadczeniem w zakresie dostawy i instalacji macierzy 

dyskowych  o  wartości  3  min  zł  brutto.  Forma  finansowania  powinna  znaleźć  się 

w wymaganiach przedmiotowych i/lub w wymaganiach wzoru umowy. Realizacja przez dany 

podmiot w przeszłości dostawy polegającej na leasingu macierzy dyskowych nie gwarantuje 

Zamawiającemu  wyłonienia  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia,  ani  wysokiej  jakości  wdrożenia  i  obsługi  po  wdrożeni  owej  dostarczonego 

sprzętu. 

Skutkiem  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego,  warunek  udziału  w  postępowaniu 

w 

brzmieniu takim jak ustalony przez Zamawiającego prowadzi do tego, że o zamówienie nie 

będą  konkurować  podmioty  wyspecjalizowane  w  dostarczaniu  i  instalacji  macierzy 

dyskowych,  ale  instytucje  finansowe,  które  zajmują  się  działalnością  leasingową.  Ponadto 

tak  zdefiniowane  wymagania  uniemożliwiają  przystąpienia  do  postępowania  potencjalnym 

dostawcom  i  producentom  technologii  macierzy  dyskowych,  którzy  swoje  rozwiązania 

sprzedają, a nie leasingują. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

usunięcia  z  dokumentacji  postępowania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  obecnej  treści 

i 

zastąpienie  go  warunkiem,  zgodnie  z  którym  Wykonawca  musiałby  się  wykazać 

zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy  - to w tym okresie minimum jednej dostawy macierzy 

dyskowych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł. 

W  stosunku  do  zarzutu  nr  3  -  ustanowienia  kryterium  oceny 

ofert  „Parametry 

techniczne nr 

1” oraz sporządzenia opisu oceny tego kryterium wraz z podaniem znaczenia 

tego  kryterium,  jako  kry

terium  niezasadnie  promującego  Wykonawców  oferujących 

konkretne  rozwiązania  -  firmy  DELL  EMC,  co  stanowi  naruszenie  przepisów  art.  91  ust.  2 

p.z.p., art. 91 ust

. 2 pkt 1) w zw. z art. 7 p.z.p., ponieważ ustanowiony przez Zamawiającego 

sposób  oceny  ofert  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  prowadzenia  postępowania, 

Odwołujący  wskazał,  że  kryterium  te  to  jawne  wskazanie  preferowanego  producenta 

i 

działanie na niekorzyść każdego, kto oferuje macierz innego producenta niż DELL EMC.  

W  ocenie  Odwołującego  tylko  macierz  EMC  VMAX  może  się  replikować  w  sposób 

opisany przez Zamawiającego z inną macierzą EMC. Odwołujący zaznaczył, że identyczną 

funkcjonalność  (kopia danych  w  drugim  ośrodku,  na macierzy  DELL  EMC)  można  uzyskać 

wykorzystując  mechanizm  wirtualizacji  wbudowany  w  macierz  połączony  z  replikacją 

oferowanego rozwiązania - takie rozwiązanie spełnia wszystkie kryteria i nie ogranicza oferty 

tylko do DELL EMC. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania 

usunięcia  zakwestionowanego  kryterium  lub  dopuszczenia  jako  rozwiązania  punktowanego 

na  20  pkt  takiego,  które  zapewni  Zamawiającemu  możliwość  wykonywania  replikacji 

z 

wykorzystaniem  wewnętrznych  mechanizmów  wbudowanych  w  oprogramowanie 

dostarczonych macierzy dyskowych. 

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  29  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  art. 

7 ust. 1 p.z.p.,  oznaczony  jako  zarzut  nr  4, jako 

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  wprowadzenie  wymogów,  które  wskazują  na 

produkty firmy DELL EMC i 

niezasadne niedopuszczenie do zaoferowania produktów innych 

niż preferowane przez Zamawiającego, Odwołujący argumentował w sposób następujący. 

Co  do  zarzutu  n

r  4a  Odwołujący,  po  zacytowaniu  pkt  2,  3,  4  Tabeli  nr  1,  ze  str.  2 

SIWZ 

wskazał,  że  owe  wymagania  to  opis  technologii  i  rozwiązania  EMC  VMAX 

preferowanego przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert kwestionowanego w zarzucie 

nr 3. Potwierdzenie powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika z dokumentu opisującego 

rodzinę  produktów  EMC  VMAC  dostępnego  na  stronie  internetowej:  (…)  -  strona  6  i  33 

(„VMAX3 engines”) – wydruk z dokumentu w załączeniu do odwołania. 

Ponadto  Odwołujący  stwierdził,  że  każdy  z  czołowych  producentów  macierzy 

dyskowych,  tj.  DELL  EMC,  HP,  HDS,  IBM  stosuje  swoje  własne  rozwiązania  w  zakresie 

architektury,  których  celem  jest  uzyskanie  konkretnej  wydajności  z  konkretnej  pojemności. 

W 

związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  wyspecyfikować 

oczekiwaną  wydajność,  pojemność  oraz  oczekiwane  funkcjonalności  zamiast  wymagać 

dostarczenia  rozwiązania  o  konkretnej  technologii,  które  jednoznacznie  wskazuje  na 

produkty firmy DELL EMC. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  zaznaczył,  że  na  rynku  oferowane  są  rozwiązania 

innych  producentów,  w  których  kontroler  nie  musi  być  niepodzielnym  urządzeniem 

posiadającym  własną  pamięć  cache,  porty  back-end  oraz  porty  front-end.  Ponadto 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie zaoferowania w postępowaniu równoważnej architektury 

macierzy klasy Enterprise do tej wyspecyfikowanej przez Zamawiającego, w której występują 

dedykowane kontrolery odpowiedzialne za poszczególne funkcje komunikujące się ze sobą, 

z 

zapewnieniem  wysokiej  wydajności  i  niezawodności,  w  tym  co  najmniej:  8  kontrolerów 

cache, 8 kontrolerów back-end obsługujących dyski wewnętrzne macierzy oraz 8 kontrolerów 

blokowych  front-

end  obsługujących  ruch  blokowy  protokołem  FC  do  komunikacji 

z serwerami. 

Następnie  Odwołujący,  w  ramach  zarzutu  oznaczonego  jako  4b,  zacytował  pkt  14 

tabeli  nr  1 

specyfikacji  sprzętu  IT,  ze  str.  3  SIWZ  po  czym  stwierdził,  że  zgodnie  z  tym 

wymaganiem  Zamawiający  nie  dopuszcza  dysków  FMD,  podczas gdy  to  nowsza  i  bardziej 

zaawansowana 

technologia. 

Eliminując 

możliwość 

zaoferowania 

w/w 

dysków 

w 

postępowaniu  Zamawiający  w  istocie  rzeczy  działa  na  swoją  niekorzyść,  ponieważ 

uniemożliwia  złożenie  korzystniejszej  oferty,  ograniczając  tym  samym  konkurencję 

w 

postępowaniu.  Powyższe  wymaganie,  w  opinii  Odwołującego,  w  sposób  nieuzasadniony 

p

referuje  oferty  producentów,  którzy  nie  posiadają  w  gamie  swoich  produktów  nowszych 

technologicznie  dysków  FMD,  a  których  zasoby  umożliwiają  złożenie  oferty  tylko  na 

wymienionych typach dysków. W ocenie Odwołującego, dla swojej własnej korzyści oraz  w 

celu 

rozszerzenia  konkurencyjności  postępowania  Zamawiający  powinien  wyspecyfikować 

oczekiwaną  wydajność  i  pojemność  oraz  dopuścić  nowsze  technicznie  rozwiązania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  zapisu  uniemożliwiającego 

zaoferowanie do 

rozwiązania karty typu Flash/FMD/HAF z punktu 14a. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  stanowi  podstawę  do  uwzględnienia  odwołania, 

o 

co  wnosi  Odwołujący,  a  także  zasądzenie  od  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł  pełnomocnik  wskazując,  iż  Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania 

w 

całości,  jako  bezzasadnego,  oraz  o  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.  

Żadna  ze  stron  nie  wniosła  o  zasądzenie  na  jej  rzecz  kosztów  zastępstwa 

procesowego i nie przedłożyła dokumentu na okoliczność ich poniesienia. 

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły 

zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.,  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do 

tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte.  

Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

Zamawiającego.  Izba  jest  zatem  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności 

faktyczne  podniesione  w  zarzutach  odwołania,  a  także  opis  czynności  lub  zaniechania 

Zamawiającego  wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą 

jaki

chkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12). 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  Odwołujący  stawia  zachowaniu  Zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo samej Izby (por. KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r., 

KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (vide  Sąd  Najwyższy 

w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15). 

W  toku  postępowania  do  udziału  w  sprawie,  wobec  spełnienia  przesłanek 

określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji Stron, dopuszczono: 

-  po  stronie 

Zamawiającego Wykonawcę ADT GROUP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie, 

ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, (dalej jako "

Przystępujący ADT GROUP Sp. z o. o "),  

po  stronie  Odwołującego  Wykonawcę  „TRADEX  SYSTEMS”  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą 

w Warszawie,  ul.  Opaczewska  42  lok.  110,  02-

372  Warszawa,  a  także  Wykonawcę  IT 

Solution  Factor  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie,    ul.    Popularna    4/6,    02-473 

Warszawa. 

Warto nadmienić, iż nie stawili się na posiedzeniu i na rozprawie  prawidłowo 

powiadomieni o 

terminie Przystępujący po stronie Odwołującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapo

znaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu  oraz 

stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je 

z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez 

Zamawiającego,  w szczególności  z postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

postanowieniami  SIWZ,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  Stron 

złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  gdzie  Odwołujący  i  Zamawiający 

podtrzymali 

stanowiska 

przedstawione 

pisemnie, 

a 

Przystępujący 

ADT 

GROUP Sp. z o. o  

poparł stanowisko Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów 

podniesio

nych przez Odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że 

odwołanie,  które  ją  zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i dotyczy 

materii określonej w art. 179 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby 

Odwoławczej.  Izba  ustaliła  również,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie  art. 

187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi 

art. 189 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Ponadto  Izba  stwierdziła  z  urzędu,  do  czego  była  zobowiązana,  spełnienia  przez 

Odwołującego  hipotezy  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co  warunkuje  możliwość  skorzystania  ze 

środków ochrony prawnej.  

Odwołujący  wykazał,  a  Zamawiający  nie  kwestionował  interesu  Odwołującego 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  p.z.p.  Jak  podniósł  Odwołujący  posiada  on 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  zaś  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów p.z.p. może ponieść szkodę.  

Jak  argumentował  Odwołujący  w  celu  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  dokonał  on 

analizy  ogłoszenia  o zamówieniu  oraz  SIWZ  zamieszczonej  na  stronie  internetowej 

Zamawiaj

ącego, gdyby Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób 

zgodny  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  Odwołujący  miałby  możliwość  wzięcia  udziału 

w 

przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego ustawy p.z.p. w zakresie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  uniemożliwia  Odwołującemu  przystąpienie  do 

postępowania,  tym  samym  oferta  Odwołującego  nie  będzie  mogła  zostać  uznana  jako 

najkorzystniejsza,  w 

konsekwencji  czego  Odwołujący  może  nie  uzyskać  przedmiotowego 

zamówienia  i  nie  osiągnie  zysku,  który  planował  osiągnąć  w  wyniku  realizacji  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego.  

Dodatkowo,  jak  wskazywał  Odwołujący  w  dalszej  kolejności,  gdyby  Zamawiający 

sformułował  kryteria  oceny  ofert  i  opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny 

z przepisami  p.z.

p.,  wówczas  jako  Wykonawca  zdolny  do  wykonania  zamówienia  miałby 

możliwość  wzięcia  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  mógłby  konkurować  na 

zasadzie  równości  Wykonawców.  Naruszenie  przez  Zamawiającego  p.z.p.  powyższym 

zakresie pozbawia Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o udzielenie  zamówienia",  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy 

przedłożony  przez  Strony,  a  opisany  w  dalszej  części  uzasadnienia,  a  także 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  dostarczonej  przez 

Zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwierdziła,  iż  sformułowane przez  Odwołującego  zarzuty  nie znajdują  oparcia  w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Na  marginesie  należy  zauważyć,  że  Izba  pominęła  dowody  przedłożone 

w 

toku postępowania, które nie miały związku z jej zakresem rozpoznania i nie zmierzały do 

wykazania twierdzeń związanych z meritum sporu. 

Tytułem  wstępu  zaznaczyć  należy,  iż  stan  faktyczny  poddany  subsumpcji  w  toku 

wyrokowania różnił się od stanu faktycznego, który stał się  podstawą wniesienia odwołania 

i 

istniał  w  jego  dacie. W  toku  postępowania  w  poczet  materiału  dowodowego  dopuszczono 

modyfikację  treści  SIWZ,  przedłożoną  na  posiedzeniu,  a  dokonaną  przez  Zamawiającego 

dnia 26 października 2017 r., przy czym nie było spornym między Stronami, że zmiana SIWZ 

dotyczyła  bezpośrednio  zarówno  w  zakresie  przedmiotowym  jak  i  treściowym  zarzutów 

i 

żądań  zawartych  w  odwołaniu  w  zakresie  okoliczności  faktycznych  podniesionych 

w zarzutach nr 1, 2 i 4b, tj.  



terminu  zamówienia  na  dostawę,  instalację  i  wdrożenie,  sprzętu  IT,  określonego 

w rozdziale II SIWZ (zarzut nr 1), 



treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 

określonego w rozdziale III pkt 1 ppkt 2 SIWZ (zarzut nr 2), 



treści  pkt  14  dot.  wyposażenia  macierzy,  z  tabeli  nr  1,  w  rozdziale  I  SIWZ  dot.  opisu 

przedmiotu zamówienia, specyfikacji technicznej sprzętu IT (zarzut nr 4b); 

Powyższa  czynność  Zamawiającego  doprowadziła  do  zmiany  stanu  rzeczy  na  datę 

rozprawy  oraz  późniejszego  wyrokowania,  przy  czym  zmiana  ta  nie  spotkała  się  z  żadną 

modyfikacją stanowisk procesowych stron postępowania.  

Zauważyć  przy  tym  należy,  że  nie  mogło  spotkać  się  z  aprobatą  w  świetle 

obowiązującego  stanu  prawnego,  zwłaszcza  zaś  art.  192  ust.  2  p.z.p., twierdzenie 

Odwołującego, iż powyższa zmiana SIWZ per facta concludentia stanowi o przyznaniu w tym 

zakresie w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów odwołania, w związku z czym 

zarzuty  te  Izba  winna  uwzględnić.  Przeciwnie  –  to  Odwołujący,  jako  odpowiedzialny  za 

dysponowanie  zakresem  odwołania  w  zakresie  sformułowanych  w  nim  zarzutów  i  żądań, 

winien  zareagować  w  sposób  adekwatny  na  zmianę  stanu  faktycznego  –  zwłaszcza  zaś 

taką,  która  czyni  jego  roszczenie  (w  całości  lub  w  pewnym  zakresie)  bezprzedmiotowym 

(por.,  mutatis  mutandis, 

wywody  Sądu  Najwyższego  zawarte  w  uzasadnieniu  uchwały 

26 lutego 2014r. sygn. akt III CZP 119/13). 

Skład  orzekający  w  przedmiotowej  sprawie,  w  świetle  art.  191  ust.  2  p.z.p.,  który 

stanowi,  iż  „Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania.”, uwzględnił wywołaną czynnością Zamawiającego zmianę zaistniałego stanu 

faktycznego, w stosunku do wskazanego w o

dwołaniu, i ocenił tę okoliczność na kanwie art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  oddalając  zarzuty  oznaczone  przez  Odwołującego  nr  1,  2  i  4b  jako 

w 

aktualnym stanie postępowania bezprzedmiotowe, a więc niezasadne. 

S

tan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego  może  być  odmienny  od 

tego  wskazanego  w  odwołaniu.  W  toku  procedowania  przed  Izbą,  wskutek  czynności 

procesowych lub faktycznych dokonanych przez strony, stan faktyczny może ulegać zmianie, 

zaś  Izba  na  mocy  art.  191  ust.  2  p.z.p.  z  urzędu  musi  brać  pod  uwagę  okoliczności,  które 

następują  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  które  mogą  mieć  wpływ  na  spór 

pomiędzy  stronami  postępowania  odwoławczego.  Przy  tym  wspomnieć  należy,  że 

Ustawodawca  nie  zdecydow

ał  się  na  zawieszenie  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

publicznego do czasu rozpoz

nania odwołania przez Izbę czy Sąd Okręgowy, stąd czynności 

dokonane  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

składają się na stan rzeczy ustalony  w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy 

wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 p.z.p. Z tego powodu Izba ma nie tylko 

uprawnienie, ale obowiązek oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania 

postępowania odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, 

czy w skutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stan 

faktyczny  stanowiący  zarzewie  sporu  uległ  zmianie  w  sposób  mający  wpływ  na  przedmiot 

rozpoznania  zakreślony  granicami  odwołania,  czy  też  nie  i  czy  w  przypadku  stwierdzenia 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  poprzez  zaskarżoną  czynność  lub 

zaniechanie ma ono w  aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ  lub może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania.  

Izba  w  składzie  orzekający  w  niniejszej  sprawie  uznała,  że  modyfikacja  SIWZ 

dokonana  przez  Zamawiającego  w  dniu  26  października  2017  r.,  w  stosunku  do  stanu 

faktycznego  wskazanego  w  odwołaniu  spowodowała,  iż  odpadła  podstawa  faktyczna 

zarzutów oznaczonych przez Odwołującego nr 1, 2 i 4b, a dotyczących odpowiednio terminu 

zamówienia,  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  oraz  pkt  14  tabeli  nr  1  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  podstawa 

faktyczna  żądania  zmian  SIWZ  w  zakresie  wydłużenia  terminów  realizacji  zamówienia, 

dokonania  zmiany  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  także  dokonania  zmian  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  (wyposażenie  macierzy  dot.  pkt  14  tabeli  1)  również  się  w  toku 

postępowania zdezaktualizowała. 

Modyfikacja  SIWZ 

ma również bezpośredni wpływ na ocenę podstaw uwzględnienia 

lub  oddalenia  odwołania,  gdyż  wydając  wyrok  Izba  bierze  pod  uwagę,  jak  wyżej 

wywiedziono,  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191  ust.  2  p.z.p.)  i  bada  czy 

stwierdzone przez 

Izbę naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ lub 

mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 p.z.p.).  

R

ozważania,  czy  zmodyfikowanie  treści  zmiany  SIWZ  potwierdza  zasadność 

postawionych  zarzutów  i  czy  jest  dorozumianym  przyznaniem  w  tym  zakresie  dokonanym 

przez  Zamawiającego,  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania  odwoławczego,  bowiem  na 

kanwie  art.  192  ust.  2  p.z.p. 

jednoznacznie  wskazać  należy,  iż  w  stanie  rzeczy  ustalonym 

w 

toku postępowania naruszenie zarzucanych Zamawiającemu przepisów ustawy nie może 

mieć  miejsca,  a  zatem  skoncentrowane  na  tym  zarzuty  stały  się  w  toku  postępowania 

bezprzedmiotowe.  Zamawia

jący  zmienił  treść  SIWZ,  w  związku  z  czym  zarzucane  mu 

naruszanie przepisów ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia naruszające uczciwą 

konkurencję, czy też co do terminu - zasady współżycia społecznego, a także ustanowienie 

warunku  udziału  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny,  uniemożliwiającego  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  zmierzającego  do  zawężenia 

konkurencyjności  w  postępowaniu,  nie  istnieje,  gdyż  nie  znajduje  odzwierciedlenia 

w ustalonym stanie faktycznym sprawy. 

Odwołujący  nie  zdecydował  się  na  wycofanie  zarzutów  odwołania  w  tym  zakresie  

i 

pomimo zmiany stanu faktycznego poprzez modyfikację SIWZ, popierał je w postępowaniu 

odwoławczym, w kształcie sprzed zmiany SIWZ. Uszło przy tym uwadze Odwołującego , że 

zm

iany SIWZ wskazane w zarzutach oznaczonych nr 1, 2, 4b uzasadniane przez niego były 

niemożliwością  złożenia  ważnej  oferty  w  postępowaniu.  Zamawiający  dokonał,  zgodnie 

z 

żądaniami Odwołania, zmiany treści warunku i opisu przedmiotu zamówienia, umożliwiając 

w tym zakresie złożenie mu oferty, a zatem stan ten pod postulowanym przez Odwołującego 

kątem  nie  poddawał  się  dalszej  ocenie.  Skoro  zatem  stan  faktyczny  uległ  zmianie  zgodnie 

z 

żądaniem  Odwołującego,  nie  mogło  w  tym  zakresie  dojść  do  naruszenia  podniesionych 

przez Odwołującego przepisów ustawy, skutkiem powyższego Izba zobligowana była orzec 

o 

bezprzedmiotowości, a w konsekwencji o niezasadności tychże zarzutów. 

Ponadto 

Izba,  w  oparciu  o  obszerne  uzasadnienie  zarzutów  odwołania  oraz  replikę 

Zamawiającego,  doprecyzowane  w  toku  rozprawy,  uznała  że  pozostałe  zarzuty  odwołania 

sprowadzają problematykę sprawy do dwóch osi sporu:  

ustanowienia 

kryterium  oceny  ofert  „Parametry  techniczne  nr  1”  oraz  sporządzenia 

opisu  oceny  kryterium  wraz  z  podaniem  jego  znaczenia,  jako  niezasadnie 

promuj

ącego Wykonawców  oferujących konkretne rozwiązania firmy  DELL  EMC,  co 

stanowi  naruszenie przepisów  art.  91  ust.  2 p.z.p.,  art.  91  ust.  2 pkt  1) w  zw.  z  art. 

p.z.p.,  ponieważ  w  ocenie  Odwołującego,  ustanowiony  przez  Zamawiającego 

sposób oceny ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji prowadzenia postępowania; 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję, 

poprzez  wprowadzenie  wymogów,  które  wskazują  na  produkty  firmy  DELL  EMC 

i niezasadne  niedopuszczenie 

do  zaoferowania  produktów  innych  niż  preferowane 

przez  Zamawiającego,  co  w  ocenie  Odwołującego  stanowi  naruszenie  art.  29  ust. 

2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.; 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości.”, zaś art. 91 ust. 2 pkt 1) p.z.p. stanowi, że „Kryteriami oceny ofert są cena 

lub  koszt  al

bo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia, 

w 

szczególności  jakość,  w  tym  parametry  techniczne,  właściwości  estetyczne 

i funkcjonalne

;”. 

Oceniając  czy  ukształtowanie  treści  i  wagi  kryterium  oceny  ofert  „Parametry 

techniczne  nr 

1”  w sposób  wskazany  w  SIWZ  odbyło  się  w  sposób  sprzeczny  z  prawem, 

a 

tym  samym  naruszyło  art.  91  ust.  2  p.z.p.,  art.  91  ust.  2  pkt  1)  p.z.p.  w  zw.  art. 

7 ust. 1 

p.z.p.,  a także normę  zrekonstruowaną na  podstawie tych przepisów  w  związku ze 

sobą,  Izba  przyjęła,  iż  w  sposób  generalny  można  stwierdzić,  iż  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji i 

równego traktowania Wykonawców, na kanwie opisu i sposobu oceny 

kryterium  wraz  z  określeniem  jego  wagi,  będziemy  mieli  do  czynienia  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  preferuje Wykonawcę  lub  produkt,  eliminując  bądź 

ograniczając  dostęp  pozostałym  Wykonawcom/innym  produktom  bądź  w  sytuacji,  w  której 

Zamawiający ocenia Wykonawców i oferty w odmienny sposób niż określony w dokumentacji 

postępowania  (przy  czym  odmienny  sposób  oceny  może  wynikać  również  już  z  samych 

zapisów  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  i  różny  w  stosunku  do 

poszczególnych  Wykonawców  znajdujących  się  w  takiej  samej  bądź  podobnej  sytuacji 

faktycznej.  

Izba  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej  sprawie  podziela  pogląd,  że  naruszenie 

zasad  uczciwej  konkurencji  może  mieć  charakter  nie  tylko  bezpośredni,  a  także  pośredni, 

przez  takie  sformułowanie  kryteriów,  które,  choć  nie  wprost,  wskazują  na  preferencję 

w wyborze konkretnego Wykonawcy (por. wyrok KIO z 18.12.2014 r. sygn. akt KIO 2559/14, 

wyrok SO w Krakowie z 27.06.2012, sygn. akt XII Ga 152/12). 

Jednocześnie istotnym jest, że treść SIWZ musi być przez Zamawiającego ustalona 

w  sposób  obiektywny,  uzasadniony  jego  potrzebami  i  przeznaczeniem  danego  przedmiotu 

zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi Zamawiającego są uzasadnione zależy od 

okoliczności  faktycznych  danego  przypadku,  zaś  Zamawiający  winien  potrafić  wykazać 

swoje  uzasadnione  potrzeby  w  tymże  zakresie.  Nie  da  się  ustalić  ogólnego  katalogu  czy 

sztywnego  standardu  według  którego  dany  wymóg  będzie  poczytywany  za  nadmierny, 

a 

kiedy za takowy uznany nie będzie, gdyż jak w przypadku wielu zasad ogólnych, również 

zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  została 

sformułowana  w  przepisach  w  sposób  wyraźny,  ale  również  nieostry,  więc  każdą  ocenę 

możliwego  naruszenia  art.  7  ust.  1  p.z.p.  należy  przeprowadzać  w  odniesieniu  do 

konkretnych  okoliczności  i  sytuacji  ukształtowanej  treścią  dokumentacji  danego 

postępowania. 

Wykonawca powołujący się na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 2 p.z.p. 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez  ukształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  prowadzenia  postępowania,  winien  wykazać 

adekwatny związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy przyjętą treścią (a w tym przypadku 

również  podnoszoną  przez  Odwołującego  wagą)  kryterium  oceny  ofert,  a  nieuprawnionym 

ograniczeniem  dostępu,  czy  chociażby  realnym,  nieuzasadnionym  obiektywnymi  

i 

uzasadnionymi 

czynnikami, 

zmniejszeniu 

szansy 

Wykonawcy 

na 

uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że zawsze określenie kryteriów oceny ofert 

będzie  jakiś  podmiot  preferować  -  kryterium  cenowe  -  Wykonawcę  najtańszego,  kryterium 

terminu  wykonania 

–  Wykonawcę  najszybszego,  kryterium  jakościowe  –  Wykonawcę 

oferującego  najlepszy  pod  względem  założonych  parametrów  produkt.  Okoliczności  te 

należy  uznać  za  notoryjne,  wynikają  one  bowiem  z  naturalnej  konkurencji  rynkowej. 

W konsekwencji,  samo  okr

eślenie  takiego  kryterium  nie  jest  sprzeczne  z  ustawą  i  nie 

narusza  zasady  określonej  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  gdyż  właśnie  na  tym  polega  wybór  oferty 

najkorzystniejszej 

–  najwyżej  ocenionej  w  określonych  przez  Zamawiającego  kryteriach 

oceny  ofert.  Jest  to 

zbieżne  z  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jako  takim  - 

celem  tym  jest  wybranie  optymalnego  dłużnika,  a  więc  podmiotu,  który 

optymalnie z perspektywy Z

amawiającego w konkretnych realiach ekonomicznych zrealizuje 

przyjęte zobowiązanie. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  kanwę  stanu  faktycznego  sprawy  Izba 

stwierdziła,  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  że  Zamawiający  w  sposób 

następujący, w rozdziale XI SIWZ, określił kryteria oceny ofert w postępowaniu : 



„Cena” – waga 60 punktów, 



k

ryteria  pozacenowe  o  łącznej  wadze  40  punktów,  w  tym  zaskarżone  kryterium 

„Parametry  techniczne  nr  1”  o  wadze  20  punktów,  zaś  „Parametry  techniczne  nr  2” 

i 

„Parametry techniczne nr 3”, posiadają wagę po 10 punktów każde. 

Zaś  za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta,  która  uzyska  największą  ilość  punktów, 

uzyskaną po zsumowaniu punktów w poszczególnych kryteriach. 

Odwołujący  argumentował  na  rozprawie,  iż  określenie  na  wysokim  poziomie 

punktów możliwych do zdobycia w kryterium „Parametry techniczne nr 1”, co prawda nie 

uniemożliwia  złożenia  mu  ważnej  oferty,  jednakże  uniemożliwia  mu  złożenie  oferty 

najkorzystniejszej. Ponadto pełnomocnik Odwołującego wskazał, że ze względu na wysoką 

wartość  punktową  nie  jest  w  stanie  zaoferować  takiej  ceny  produktu  (bez  zaoferowania 

macierzy  DELL  EMC),  żeby  wygrać  postępowanie,  co  w  jego  ocenie  stanowi  naruszenie 

art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Jednakże  ani  na  etapie  składania  odwołania,  ani  w  toku  rozprawy,  Odwołujący  nie 

podjął  nawet  próby  wykazania,  że  określenie  na  poziomie  20  punktów  spornego  kryterium 

uniemożliwia mu złożenie konkurencyjnej oferty, czyniąc gołosłownym twierdzenie o utracie 

szansy na uzyskanie zamówienia czy też znaczącego zmniejszenia tej szansy w porównaniu 

z innymi Wykonawcami (

a tym samym dyskryminacji pośredniej Odwołującego poprzez treść 

i wagę spornego kryterium). 

W 

analizowanym  postępowaniu,  w  kryterium  „Parametry  techniczne  nr  1” 

Zamawiający  przewidział  możliwość  uzyskania  przez  ofertę  20  punktów,  za  pozostałe 

kryteria  maksymalnie  80  punktów.  Zamawiający  i  Przystępujący  ADT  GROUP Sp. z o. o  

zgodnie  twierdzili,  iż  obecny  kształt  kryterium  powoduje  wzrost  ceny  oferty  każdego 

Wykonawcy,  który  zechce  uzyskać  dodatkowe  20  punktów  w  kryterium  „Parametry 

techniczne  nr  1”  i  zaoferować  sposób  replikacji  preferowany  w  kryterium  przez 

Zamawiającego. Na okoliczność wzrostu ceny takiego produktu przedłożono dowód - wydruk 

z  korespondencji  e-

mail.  Dowód  ten  nie  został  zakwestionowany  przez  Odwołującego. 

Twierdzenie to było zbieżne z twierdzeniami Odwołującego, że przy tym kształcie kryterium 

może  on  konkurować  jedynie  ceną,  w związku  z  czym  Izba  uznała  za  wiarygodne,  jako 

zgodne  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia  życiowego,  że  funkcjonalność  replikacji 

z 

macierzą  CMAX  20k  (warta  20 punktów  w  kryterium  pozacenowym),  skutkować  będzie 

wzrostem cen ofert 

oferujących produkt zawierający tą funkcjonalność.  

W związku z powyższym, skoro zaoferowanie funkcjonalności określonej w kryterium 

„Parametry  techniczne  nr  1”,  gdzie można  uzyskać  20  punktów,  zwiększa  cenę  oferty,  tym 

samym 

obniża możliwe do uzyskania punkty w kryterium ceny - o wadze 60 punktów. Wobec 

powyższego  nieuprawnionym  jest  twierdzenie,  że  kryterium  jakościowe  prowadzi  do 

faktycznego  ograniczenia  konkurencji,  a  jedynie  W

ykonawcy  oferujący  replikację  w  sposób 

punktow

any przez Zamawiającego, mogą uzyskać przedmiotowe zamówienie.  

Kryterium 

powyższe  w  sposób  oczywisty,  zgodnie  z  naturą  i  celem  formułowania 

kryteriów  pozacenowych,  premiuje  wyższą  jakość  urządzenia,  jednakże  brak  zaoferowania 

tejże  jakości  nie  prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji  i  uniemożliwienia  wyboru  oferty 

Odwołującego  -  okoliczność  taka  nie  została  przez  Odwołującego  w  żaden  sposób 

wykazana

. Zaznaczyć należy, iż oceny ofert dokonuje się we wszystkich określonych przez 

Zamawiającego kryteriach, a nie tylko w jednym zaskarżonym przez Odwołującego.  

W  zależności  od  zaoferowanego  przedmiotu  wykazanym  zostało,  że  Wykonawca 

uzyska

ć  może  w  jednym  -  wartym  potencjalnie  60  punktów  kryterium  mniej  punktów,  zaś 

w drugim, wartym 

20 punktów, więcej.  

U

wadze  Odwołującego  uszło,  iż  wiodącym  elementem  przy  próbie  wykazywania 

dyskryminacji  pośredniej  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert  jest  wykazanie,  że  obecny 

kształt kryterium powoduje, że faktycznie ogranicza ono konkurencję, a przynajmniej stanowi 

o utracie bądź znacznym i nieuprawnionym zmniejszeniu szansy na uzyskanie zamówienia. 

Odwołujący  skoncentrował  się  natomiast  na  postulatach  modyfikacji  kryterium  w korzystny 

dla  oferowanego  przez  niego 

produktu  sposób,  zaś  same  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji, tym b

ardziej przez pryzmat treści i wagi kryterium „Parametry techniczne nr 1”, 

zeszło na dalszy plan, pozostając w sferze deklaracji bez realnego ich powiązania ze stanem 

faktycznym sprawy. 

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  mogła  przyjąć  wykazania,  ani  nawet 

uprawdopodobnienia

,  że  zachodzi  adekwatny  związek  przyczynowy  pomiędzy  określeniem 

kryterium na poziomie 20 

punktów, a brakiem możliwości uzyskania zamówienia, czy choćby 

zmniejszenia szansy na jego uzyskanie przez Odwołującego. 

Rozważając  tą  kwestię  należy  zauważyć,  iż  uprawdopodobnienie  naruszenia 

uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń Wykonawcy, przesuwając w ten 

sposób  cały  ciężar  dowodzenia  wyłącznie  na  Zamawiającego,  przy  założeniu,  iż  jeśli  nie 

udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność zza wystarczająco wykazaną. 

Przeczy  to  zarówno  kontradyktoryjnemu  charakterowi  postępowania  odwoławczego  jak 

i 

rozkładowi ciężaru dowodu art. 6 k.c. Odwołujący zatem winien był udowodnić zasadność 

podnoszonych  zarzutów  lub  choćby  podjąć  próbę  skonstruowania  domniemania 

faktycznego,  które  świadczyłoby  o  ich  zasadności.  Takiej  próby  w  sprawie  Odwołujący  nie 

podjął.  

Na  marginesie  należy  jedynie  zauważyć,  że  Wykonawcy  posiadają  instrumenty, 

którymi  mogą  dowodzić  swoich  racji,  chociażby  np.  symulacja  punktacji  w  kryteriach  przy 

założeniach Odwołującego, dane historyczne z innych postępowań, ceny produktów – oparte 

na  cenach  producentów,  czy  przy  uwzględnieniu  własnej  polityki  cenowej.  Nie  jest  zatem 

poza  zasięgiem  możliwości  profesjonalnego  podmiotu  przedstawienie  przybliżonej  ceny 

oferty  w  danym  postępowaniu  (z  możliwym  rozważeniem,  czy  nie  zachodzą  przesłanki  do 

objęcia  takiego  dowodu  zastrzeżeniem  z  uwagi  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa)  w  korelacji 

z 

kryterium  jakościowym,  a  tym  samym  możliwe  jest  wykazywanie  ograniczenia 

konkurencyjności poprzez kryterium pozacenowe. 

Na  gruncie  niniejszego  postępowania,  dowodów  na  okoliczność  iluzorycznego 

wymiaru  konkurencyjności  brak,  a  przy  tym  nie  zaprzeczono  stanowisku  Przystępującego 

ADT  GROUP Sp. z o. o  

a  także  Zamawiającego,  że  w  rzeczywistości  sporne  kryterium 

w 

sposób adekwatny kompensuje naturalny wzrost ceny wynikający z oferowania lepszego, 

bardziej dopasowanego do potrzeb Zamawiającego produktu, co nie zmniejsza, a zwiększa 

rzeczywistą konkurencję. 

Ponadto  Zamawiający,  działając  w  granicach  ustawy,  może  precyzować  kształt 

przedmiotu zamówienia publicznego poprzez określenie kryteriów (tu głównie jakościowych) 

o  ile  nie  są  one  wymogami  zbędnymi  i  wygórowanymi.  Ograniczenie  uczciwej  konkurencji 

jest 

niedopuszczalne,  z  tym  że  zakaz  nie  dotyczy  konkurencji  jako  takiej.  Z  tej  przyczyny 

d

opuszczalne są warunki brzegowe, jeśli są one możliwe do spełnienia przez przeciętnego 

wykonawcę  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu  z  dnia  7  kwietnia  2009  r., 

sygn. akt III CA 88/09). 

Odwołujący  wskazywał  na  równoważną  funkcjonalność  promowanego  przez  niego 

rozwiązania  do,  w  jego  ocenie,  preferowanego  w  kryterium  oceny  ofert  rozwiązania 

producenta DELL. Z

auważenia wymaga, że zarzut nr 3 dotyczący ograniczenia konkurencji 

w kryterium  pozacenowym  skorelowany  jest  z  zarzutem  nr  4a,  jako  ograniczenie  przez 

Zamawiającego  produktu  spełniającego  postawione  przez  niego  wymogi  wyłącznie  do 

macierzy DELL EMC, a także jako premiowanego w kryterium jakości „Parametry techniczne 

nr  1”.  Odwołujący  żądał  dopuszczenia  w  kryterium  pozacenowym  rozwiązania 

wykorzystującego  mechanizm  wirtualizacji  wbudowany  w  macierz  połączony  z  replikacją 

oferowanego  przez  niego  rozwiązania,  jako  rozwiązania  posiadającego  równoważną 

funkcjonalność do ograniczających konkurencję zapisów SIWZ do macierzy DELL.  

Jednakże  Odwołujący  nie  wykazał,  że  tylko  macierz  producenta  DELL  spełni 

postawione  przez 

Zamawiającego  wymogi,  zarzut  oznaczony  nr  4a  został  przez  Izbę 

oddalony,  jako  bezzasadny,  gdyż  za  wiarygodne  i  odpowiadające  stanowi  rzeczywistemu 

Izba  uznała  wyjaśnienia  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  ADT  GROUP Sp. z o. o , 

którzy  wykazali,  że  istnieją  produkty,  które  opisane  wymagania  co  do  macierzy  spełniają, 

a 

pochodzą od innych producentów niż DELL. 

Ok

reślenie  potrzeb  jest  zarówno  uprawnieniem  jak  i  obowiązkiem  Zamawiającego, 

a ani  Wykonawcom,  ani  Izbie  nie  p

rzysługuje  prawo  do  narzucenia  Zamawiającemu 

konkretnych  rozwiązań  nie  znajdujących  odzwierciedlenia  w  jego  potrzebach.  Z  drugiej 

strony  Z

amawiający  nie  może  w  sposób  dowolny  kształtować  wymagań  SIWZ,  gdyż 

ograniczają  go  w  tym  zakresie  przepisy  ustawy  zakazujące  ograniczenia  konkurencji, 

w 

sposób 

wykraczający 

poza 

uzasadnione 

potrzeby 

Zamawiającego. 

Zatem 

w przedmiotowej  sprawie  O

dwołujący  powinien  wykazać,  że  określenie  kryterium 

jakościowego – „Parametry techniczne nr 1” w obecnym kształcie prowadzi do faktycznego 

ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwione zasadnymi potrzebami Zamawiającego. 

Ciężarowi temu Odwołujący w sprawie w sposób oczywisty nie sprostał.  

W ocenie Izby zatem Zamawiający przy kształtowaniu wartego 20 punktów kryterium 

„Parametry techniczne nr 1” nie naruszył zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Przy 

tym to Odwołujący, celem zwiększenia swojej szansy na wybór jego oferty w postępowaniu 

dążył,  poprzez  postępowanie  odwoławcze,  do  przeforsowania  modyfikacji  kryteriów  oceny 

ofert i zaoferowania rozwiązania przyjętego przez producenta, z którym współpracuje. 

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 

7 ust. 1 

p.z.p.  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję,  poprzez  wprowadzenie  wymogów,  które  wskazują  na  produkty  firmy  DELL 

EMC  i 

niezasadne  niedopuszczenie  do  zaoferowania  produktów  innych  niż  preferowane 

przez 

Zamawiającego,  Izba  uznała  zarzut  jako  bezzasadny  i  jako  taki  został  on  przez  Izbę 

oddalony. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  2  p.z.p.  "Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać 

w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.", a więc opis przedmiotu zamówiona 

powinien  umożliwiać  Wykonawcom  jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  może 

powodować  nieuzasadnionych  przeszkód  w  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  określonej  w  art.  29  ust.  2  p.z.p.,  z  uwagi  na 

niezgodnie z p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy 

Zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez dookreślenie przedmiotu powodujące, bez 

uzasadnienia,  wskazanie  na  konkretny  produkt.  Naruszenie  to  polega  również  na 

dookreśleniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  który  nie  znajduje  uzasadnienia 

ani w technicznym ani w funkcjonalnym ureg

ulowaniu potrzeb Zamawiającego. 

Opierając  się  na  powszechnie  uznanym  w  orzecznictwie  rozumieniu  tego  przepisu, 

Izba  dosz

ła do przekonania, że w przypadku wykazania przez Odwołującego, że brzmienie 

poszczególnych,  kwestionowanych  przez  Odwołującego,  elementów  opisu  przedmiotu 

zamówienia  mogłoby  naruszać  zasady  uczciwej  konkurencji,  Zamawiający  ma  prawo 

wykazania,  że tak nie  jest.  Przepis  art.  29  ust.  2  p.z.p.  nie wymaga pełnego udowodnienia 

utrudnienia  uczciwej  konkurencji,  wystarczy  udowodnienie  realnego  prawdopodobieństwa 

takiego  utrudnienia,  co  nie  oznacza  jednak  braku  obowiązku  udowodnienia  okoliczności, 

które  przepis  ten  wskazuje  (tak  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  14  lutego 

r.,  XXIII  Ga  2137/12).  O  ile  zatem  nie  jest  konieczne  ze  strony  Odwołującego 

wykazanie  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości,  iż  Zamawiający  poprzez 

poszczególne  zapisy  utrudnił  uczciwą  konkurencję,  to  jednak  wystarczającym  jest,  iż  opis 

będący  częścią  SIWZ,  zawiera  zapisy,  które  mogłyby  ja  utrudnić,  potencjalnie  jej  zagrozić 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  7 czerwca  2010  r.,  KIO/UZP  961/10).  Przy  czym 

Zamawiający  ma 

prawo  określić  przedmiot  zamówienia  w  sposób  odpowiadający  jego  indywidualnym 

potrzebom, a f

akt, że nie wszystkie podmioty mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu 

niespełnienia  wymaganych  parametrów  nie  przesądza  o  tym,  że  postępowanie  narusza 

zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08). 

Dokonując  weryfikacji  czy  opis  przedmiotu  zamówienia  narusza  zasady  określone 

w 

art.  7  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  p.z.p.  należy  każdorazowo  zważyć  twierdzenia 

Odwołującego,  Zamawiającego  i  skonfrontować  je  z treścią  SIWZ,  dokonując  badania 

wpływu  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  uczciwą  i  równą  konkurencję 

w konkretnym stanie faktycznym. 

Takiego badania dokonała Izba w niniejszej sprawie, gdzie powołując się na treść pkt 

2, 3, 4 Tabel

i nr 1, ze str. 2 SIWZ, Odwołujący podnosił, że wymagania te wskazują na opis 

technologii  i  rozwiązania  EMC  VMAX  preferowanego  przez  Zamawiającego  w  kryterium 

oceny ofert k

westionowanego w zarzucie nr 3, w związku z czym jedynie macierz producenta 

DELL  spe

łnia  wymagania  postawione  przez  Zamawiającego.  Potwierdzenie  powyższego, 

zdaniem  Odwołującego,  wynika  z  dokumentu  opisującego  rodzinę  produktów  EMC  VMAC 

dostępnego na stronie internetowej: (…) - strona 6 i 33 („VMAX3 engines”), który jako dowód 

przedłożył na rozprawie.  

Jednakże, nawet jeżeli istnieje jakieś podobieństwo opisu przedmiotu zamówienia do 

opisu parametrów technicznych producenta DELL, to przy skutecznym wykazaniu, jak miało 

miejsce w stanie sprawy

, że istnieją inne macierze spełniające te wymagania, wyciąg z karty 

producenta  DELL  w  ocenie  Izby  nie  stanowi  wiarygodnego  dowodu  na  ograniczenie 

konkurencji.  

Odwołujący  przedłożył  również  oświadczenia  trzech  spośród  około  dwudziestu 

producentów  macierzy  na  okoliczność  uprawdopodobnienia,  że  kwestionowany  przez 

Odwołującego  zapis  dotyczący  kryterium  „Parametrów  technicznych  nr  1”  –  rozdział  XI  pkt 

1.2 SIWZ i wskazana tam macierz DELL EMC może zostać zaoferowana przez ograniczone 

grono W

ykonawców.  

Izba  stwierdziła,  że  dowody  te  są  nieprzydatne  do  wykazania  tezy,  na  którą  zostały 

powołane.  Pozostają  one  bowiem  bez  związku  z  przedstawionym  zarzutem  -  jest 

okolicznością  notoryjną,  że  w  zbiorze  podmiotów  ofertujących  konkretnego  typu  produkt 

zawsze  wystąpi  pewna  pula  producentów,  którzy  oferują  produkty  nie  spełniające 

konkretnego 

kryterium jakościowego. Tak również jest w niniejszej sprawie - oczywisty fakt, 

że  jacyś  producenci  nie  produkują  macierzy  o  oczekiwanych  przez  Zamawiającego 

parametrach ciężko jest powiązać w jakikolwiek sposób z postawionym przez Odwołującego 

zarzutem. 

Oświadczenia  te  nie  mogą  mieć  zatem  żadnego  wpływu  na  ocenę,  czy 

w 

rzeczywistości  doszło  do  naruszenia  zasad  konkurencyjności.  Przeciwnie,  Zamawiający 

i 

Przystępujący  ADT  GROUP Sp. z o. o   wykazali,  że  istnieją  produkty,  które  opisane 

wymagania  co  do  macierzy  spełniają,  a  pochodzą  od  innych  producentów  niż  DELL. 

Z

aznaczyć  przy  tym  należy,  co  istotne,  że  złożone  na  tę  okoliczność  na  rozprawie  dowody 

nie  spotkały  się  z  żadną  reakcją  procesową  ze  strony  Odwołującego,  który  nie 

zakwestio

nował w sposób skuteczny ww. tezy. 

Nie uprawdopodobniono więc, iż treść pkt 2, 3, 4 Tabeli nr 1, ze str. 2 SIWZ, stanowi 

o  charakterystycznych  czy  też  granicznych  parametrach  zamawianych  macierzy  i  że 

wskazuje  ono  na  konkretny  produkt  DELL  EMC,  eliminując  jednocześnie  możliwość 

zaoferowania  produktów  innych  producentów.  Twierdzenia  Odwołującego  w  tym  zakresie 

Izba  uznała  w  konsekwencji  za  gołosłowne,  zmierzające  wyłącznie  do  poprawy  sytuacji 

procesowej  strony  i  nie  mogące  stanowić  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  art.  7  ust. 

1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust 2 p.z.p. N

ależało przy tym za wiarygodne i odpowiadające stanowi 

rzeczywistemu  wyjaśnienia  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  ADT  GROUP Sp. z o. o , 

które były logiczne i poparte dowodami. 

Na  marginesie  zazna

czyć  należy  przy  tym,  że  zarówno  Odwołujący  jak 

i 

Przystępujący  nie  są  producentami  macierzy,  a  jedynie  pośredniczą  w  ich  sprzedaży, 

konkurując  ze  sobą  głównie  ceną  produktów,  które  pozyskują  od  producentów,  zaś  same 

wymagania  jakie  te  produkty  miały  by  spełniać  nie  jest  relewantną  cechą  konkurencji 

pomiędzy  tymi  podmiotami  i  nie  zostały  przedstawione  żadne  twierdzenia  ani  dowody  na 

okoliczność przeciwną.  

Z

godnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepi

sów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dni

a 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.) obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się 

uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………...