KIO 2271/17 WYROK dnia 1 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2271/17 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:            

Marcin 

Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  listopada  2017  r.  w  W. 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej  w dniu 30 października 2017 r. przez Odwołującego  – 

wykonawcę W. S.A. z siedzibą w G., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Przewozy  Regionalne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.,  przy  udziale  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego – wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. T. 

sp. z o.o. z 

siedzibą w W., S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., S. Poland sp. z o.o. z siedzibą 

w W., 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Przystępującego  kwotę  3.600,00  zł  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w W. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………

Sygn. akt KIO 2271/17 

Uzasadnienie 

Przewozy  Regionalne 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w 

trybie przetargu 

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  terminali  mobilnych”, 

znak sprawy PZP1-25-69/5/2017, 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 15 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 113-228269. 

20  października  2017  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  Postępowanie  wybierając  ofertę 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. T. sp. z o.o. z siedzibą 

w W., S. S. P. sp. z o.

o. z siedzibą w W. i S. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „Konsorcjum 

T”). 

30  października  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawcy  W.  S.A.  z  siedzibą  w  G.  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym 

zaskarżono: 

1.  niezgodne  z  przepisami  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  T, 

pomimo 

braku  zgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej „SIWZ”) w zakresie terminala mobilnego, czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp, 

2.  niezgodne  z  przepisami  za

niechania  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  udzielenie  zamówienia  Z.  S.A.  z  siedzibą  w  W.,  P. sp.  z  o.o.  z 

siedzibą we W. (dalej „Konsorcjum Z”), pomimo że:  

oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ,  ze  względu  na  niespełnienie  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o  którym 

mowa w § 6 ust. 2 pkt 3 SIWZ, czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

Konsorcjum  Z  nie  wykonało  wezwania  Zamawiającego  z  18  października 

r.  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  czym  naruszono  art.  89 

ust. 1 pkt 7a Pzp, 

prowadzenie  Postępowania  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

odwołania, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, 

dokonanie  niezgodnej  z  przepisami  Pzp  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  T 

jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona,  co 

stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia oceny ofert, w tym wyboru oferty Konsorcjum T, 

2.  ponownej oceny ofert, 

3.  odrzucenia oferty Konsorcjum T, 

4.  odrzucenia oferty Konsorcjum Z, 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Czynności podjęte  przez  Zamawiającego  skutkowały  zaniechaniem  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nieodrzucenie ofert pozostałych dwóch wykonawców, 

w  tym  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  spowodowało,  że  Odwołujący  utracił  szansę  na 

uzyskanie  zamówienia,  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  osiągnięcie 

zysku  z  realizacji  zamówienia.  Czynności  podjęte  przez  Zamawiającego  z  naruszeniem 

przepisów  Pzp  negatywnie  wpłynęły  na  sytuację  Odwołującego,  pozbawiając  go  realizacji 

zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada legitymację czynną we wniesieniu odwołania, 

bowiem  jego  uwzględnienie  może  doprowadzić  do  wyboru  jego  oferty  i  zawarcia  przez 

Odwołującego umowy z Zamawiającym. 

W zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum T jako niezgodnej z SIWZ ze względu na 

zaoferowanie  terminala mobilnego  nie  odpowiadającego  wymaganiom  określonym  w  SIWZ 

Odwołujący  podał,  że  w  pkt  6  opisu  przedmiotu  zamówienia  (dalej  „OPZ”)  Zamawiający 

postawił w stosunku do terminala mobilnego, m.in. następujące wymagania sprzętowe: 



  procesor czterordzeniowy 1,2Ghz w architekturze 64bit, 



  czytnik 

(…) obsługujący co najmniej 1 kartę SAM, 



  wymiary maksymalne 170 x 85 x 30mm. 

Zamawiający,  zgodnie  z  pkt  8  SIWZ,  wymagał  przedstawienia  na  wezwanie 

certyfikatów oraz kart katalogowych produktu podpisanych przez producenta. 

Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) Zamawiający 

wymagał aby dostarczone urządzenie było dostępne na rynku minimum od 6 miesięcy. 

Wymóg  dostępności  urządzenia  na  rynku  od  minimum  6  miesięcy,  w  połączeniu 

z 

wymaganiem  złożenia  kart  katalogowych  podpisanych  przez  producenta  oferowanego 

rozwiązania  oraz  certyfikatów  zgodności,  wskazuje  jednoznacznie,  że  intencją 

Zamawiającego był zakup urządzenia powszechnie dostępnego na rynku, a nie urządzenia 

przerobionego pod potrzeby Zamawiającego, czyli de facto nowego urządzenia (prototypu), 

nie oferowanego dotychczas w sprzedaży. 

W 

opisie  kryteriów  oceny  ofert  (§  14  ust.  4  SIWZ)  Zamawiający  przyznawał 

dodatkowe  punkty  dla  urządzeń  spełniających  wyższe  od  minimalnych  wymagania,  w 

zakresie procesora i czytnika: 



procesor co najmniej sześciordzeniowy (+5 pkt), 



  czytnik 

(…)  obsługujący  4  karty  SAM;  w  przypadku  zewnętrznego  czytnika 

mocowanie  na  zatrzask  umożliwiający  odpięcie  go,  z  komunikacją  przez 

dedykowane łącze mechaniczne (+20 pkt). 

Tak  więc  dla  uzyskania  dodatkowych  25  pkt  wymagane  było  aby  terminal  mobilny 

posiadał  co  najmniej  6  rdzeni  oraz  zewnętrzny  czytnik  z  obsługą  minimum  4  kart. 

Dodatkowe 

premiowanie  czytnika  zewnętrznego Zamawiający  obszernie uzasadnił  podczas 

postępowania odwoławczego prowadzonego przed  Izbą  w  związku z  odwołaniem  od  treści 

SIWZ  wniesionym  26  czerwca  2017  r.  przez  S. S.  P.  sp.  z  o.o. (sygn.  akt  KIO  1310/17),  w 

którym padły stwierdzenia, że dostępne jest na rynku tylko jedno urządzenie o wymaganych 

parametrach producenta 

(…). 

W  złożonej  przez  Konsorcjum  T  ofercie  zaoferowany  został  terminal  mobilny 

o parametrach: 



procesor ośmiordzeniowy, 



wewnętrzny czytnik (…) z obsługą 4 kart SAM, 

W  związku  z  zastrzeżeniem  przez  Konsorcjum  T  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

stosunku  do  części  oferty  prezentującej  oferowane  rozwiązanie,  Odwołujący  posiada 

wiedzę o modelu oferowanego terminala jedynie z wezwania Zamawiającego z 29 września 

2017  r.,  w  którym  wskazano  że  jest  to  model  EF500R  oferowany  na  rynku  przez  firmę 

Bluebird. 

Odwołujący  podał,  że  karta  produktu  EF500R,  dostępna  na  stronie  internetowej 

producenta 

(…), wskazuje następujące parametry techniczne dla tego urządzenia: 



  procesor czterordzeniowy (Procesor: 1,2 GHZ 

(…)), 



czytnik na 1 kartę SAM (SIM/SAM slot: 2 SIM/1 SAM (…), 



  wymiary 161,1 x 88,75 x 22,9mm (

(…) (W x H x D): 88,75 x 161,1 x 22,9 mm). 

Z  porównania  treści  karty  producenta  dla  urządzenia  EF500R  oraz  oferty 

Konsorcjum 

T  wynika  zatem  jednoznacznie,  że  oferowany  produkt  nie  jest  standardowym 

produktem dostępnym w sprzedaży, a produktem przerobionym pod potrzeby Postępowania, 

czyli 

prototypem nowego urządzenia. 

Powyższe  oznacza,  że  Konsorcjum  T  nie  mogło  spełnić  wymagania  określonego 

załącznikiem nr 8 do SIWZ, a konkretnie § 1 ust. 2 wzoru umowy, w zakresie zaoferowania 

urządzenia  dostępnego  na  rynku  od  minimum  6  miesięcy,  gdyż  oferowany  terminal,  tj.  w 

wersji przerobionej pod potrzeby Postępowania, nie jest w ogóle dostępny w sprzedaży. Tym 

samym nie jest możliwym uzyskanie dla tak skonfigurowanego urządzenia kart katalogowych 

oraz certyfikatów wymaganych § 7 ust. 8 piet. 1-3 SIWZ, gdyż dokumenty takie wystawiane 

są dla już wyprodukowanych urządzeń. Podobnie dostarczone wyniki badań laboratoryjnych 

nie są wynikami dotyczącymi urządzenia EF500R w wersji oferowanej przez Konsorcjum T. 

Potwierdzeniem, że Konsorcjum T nie przedstawiło kart oferowanego produktu, tj. dla 

urządzenia  EF500R  wyposażonego  w  procesor  ośmiordzeniowy  i  czytnik  na  4  karty, 

jest 

korespondencja  z  Zamawiającym.  W  treści  wezwania  z  29  września  2017  r. 

Zamawiający  prosił  o  wyjaśnienie  wątpliwości  związanych  z  oferowanym  urządzeniem  i 

przedłożonymi do niego kartami produktu, tj. czy zaoferowane urządzenia w pełni spełniają 

wymagania Zamawiającego w związku z treścią złożonej na wezwanie Zamawiającego karty 

produktu  („Ad 13”  specyfikacja  komputerowa  EF500R).  W  ww.  wezwaniu  sformułowane 

zostały w tym zakresie następujące pytania: 



dlaczego  karta  wygląda  na  modyfikowaną  (różnice  w  czcionce  we  fragmentach 

wyglądających na skopiowane wprost SIWZ)? 



  dlaczeg

o  na  stronach  internetowych  producenta  podaje  się  inne  parametry 

oferowanego urządzenia (w szczególności w odniesieniu do liczby kart SAM)? 



dlaczego  w  postępowaniu  przed  KIO  w  zarzucie  14g,  dotyczącym  parametrów 

technicznych  czytnika  RFID  wymaganego  urz

ądzenia,  wykonawca  S.  S.  P.  sp.  z 

o.o. wskazywał, że na rynku nie Istnieje obecnie rozwiązanie o takich parametrach 

(wbudowane 4 gniazda SAM)? 



dlaczego,  w  związku  ze  stosowaną  na  rynku  praktyką  produkcji  urządzeń 

elektronicznych  w  wielu  wariantach  pod  tym  samym  oznaczeniem  typu,  karta 

katalogowa,  jak  również  sprawozdania  z  badań  nie  posiadają  oznaczenia 

konkretnego  modelu  (part  numer),  co  uniemożliwia  stwierdzenie,  czy  wykonane 

badania dotyczą oferowanego wariantu urządzenia? 



dlaczego  parametry  techniczne  urządzenia  nie  zostały  w  sposób  jednoznaczny 

potwierdzone  przez  producenta  w  postaci  zgodnego  z  reprezentacją  podpisu 

strony karty zawierającej listę parametrów technicznych, lecz wyłącznie na stronie, 

która nie zawiera żadnych istotnych danych? 

Jak  widać  z  treści  wezwania,  sam  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  karta 

produktu była modyfikowana, a urządzenie w zaoferowanej przez Konsorcjum T konfiguracji 

nie było dostępne na rynku od innego producenta niż (…), zgodnie z przedstawioną przez S. 

S. P. 

sp. z o.o. argumentacją w odwołaniu z 26 czerwca 2017 r. Tym samym nie mogło tych 

parametrów  spełniać  urządzenie  EF500R  producenta  (…)  w  wersji  oferowanej  przez 

Konsorcjum T. 

Powyższe  potwierdziło  Konsorcjum  T  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  3  października 

2017 r. stwierdzając, że „producent na wniosek Wykonawcy dokonał zmian w standardowej 

karcie,  celem  wypełnienia  wymagania  §  7  pkt:  8  ppkt  9  SiWZ”  oraz  „Tym  samym 

standardowa  karta  musiała  ulec  modyfikacji  przez  dodanie  właściwości  oferowanego 

urządzenia”.  Ponadto Konsorcjum  T  potwierdziło,  że  zaoferowane  urządzenie  zostało 

skonfigurowane:  „Na stronie  internetowej  producenta  i  dystrybutora  podana  jest  wyłącznie 

podstawowa  konfiguracja  urządzenia”  i  dalej  „Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  iż  takie 

konfiguracje 

istnieją i są produkowane”. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  zmiany  w  budowie  czytnika 

wykonane  przez  Konsorcjum  T,  polegające  na  przebudowaniu  jego  wnętrza  w  taki  sposób 

aby zamiast 1 karty SAM możliwe było podpięcie 4 kart SAM, spowodują, że będziemy mieli 

do  czynienia  z  zupełnie  nowym  urządzeniem,  a  nie  jedynie  skonfigurowanym,  jak  twierdzi 

Konsorcjum  T.  Ze  skonfigurowaniem  w  znaczeniu  technicznym  mielibyśmy  do  czynienia 

wówczas, gdyby doposażyć to urządzenia w dodatkowe opcje czy  wyposażenie oferowane 

przez  producenta.  Przerobienie  jednak  wnętrza  urządzenia  przez  nadanie  mu  zupełnie 

nowych  parametrów  technicznych,  nie  jest  konfiguracją,  ale  stworzeniem  zupełnie  nowego 

produktu  (prototypu),  dla  którego  konsekwentnie  nie  można  zastosować  karty  katalogowej 

w 

wersji  udostępnionej  przez  (…).  Dlatego  też  Konsorcjum  T  chcąc  sprostać  wymaganiom 

Zamawiającego  dokonało,  przy  współudziale  dostawcy,  przerobienia  tej  karty,  tak  aby 

potwierdzała  ona  dane  techniczne  dla  urządzenia  które  dopiero  powstanie.  Skoro  zaś 

urządzenie to nie jest produkowane na dzień złożenia oferty, nie mogło zostać przebadane 

przez jednostkę audytującą, ani też zostać objęte stosownym certyfikatem, a co za tym idzie 

dopuszczone  do  obrotu.  Tym  samym  niemożliwe  było  sprostanie  przez  Konsorcjum  T 

wymaganiu SIWZ w zakresie zaoferowania produktu dostępnego od 6 miesięcy na rynku. 

W  zakresie  niezgodnego  z  przepisami  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Z 

jako  niezgodnej  z  SIWZ  ze  względu  na  niespełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o  którym  mowa  w  §  6  ust.  2  pkt  3  SIWZ 

Odwołujący  podał,  że  polegał  on  na  wykazaniu,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie 

– wykonawca: 



wykonał  dostawy  (w  ramach  jednej  lub  więcej  umów)  łącznie  co  najmniej  1000 

sztuk  terminali  mobilnych,  w  tym  w  ramach  jednej  umowy  co  najmniej  500  sztuk; 

na 

potrzeby wykazania spełnienia ww. warunku pod pojęciem terminala mobilnego 

Zamawiający  rozumie  przenośny  komputer,  mieszczący  się  w  dłoni,  wyposażony 

co  najmniej  w  procesor,  skaner  kodów  1D/2D,  pamięć,  ekran  dotykowy, 

moduły radiowe,  przeznaczony  do  gromadzenia  i  przetwarzania  danych, 

zarówno posiadający  wbudowaną  i  zintegrowaną  drukarkę  lub  pozbawiony 

wbudowanej drukarki, 



zrealizował,  co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  wdrożeniu  systemu 

informatycznego  wraz  ze  świadczeniem  usług  wsparcia  przez  okres  minimum 

miesięcy o wartości co najmniej 1.800.000,00 zł netto; w przypadku wskazania 

przez  wykonawcę  usług  wsparcia  w  trakcie  ich  realizacji,  Zamawiający  wymaga, 

aby 

już wykonany okres usług wsparcia wynosił minimum 12 miesięcy; 



wytworzył  i  wdrożył  minimum  3  aplikacje  mobilne  na  system  Android,  w  tym 

przynajmniej jedną przeznaczoną do użytku przez obsługę pociągu. 

Na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  Konsorcjum  Z  złożyło  wykaz  dostaw  i 

usług )str. 39-40 oferty), w którym w zakresie spełnienia warunku określonego § 6 ust. 2 pkt 

3  SIWZ  wykazało  jako  jedną  z  trzech  wymaganych  przez  Zamawiającego  aplikacji: 

„Wdrożenie aplikacji  mobilnej  Teczka  Konduktora”  w  okresie  3  marca  2016  –  30  września 

2016  r.  na  rzecz  Intercity  S.A.  Do  wykazu  załączono  referencję  (str.  90)  potwierdzającą 

wykonanie wdrożenia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  posiadanych  przez  niego  informacji  wynika  niezbicie, 

że wdrożenie  Teczki  Konduktora  nie  zostało  wykonane  przez  firmę  S.  S.  sp.  z  o.o. 

udostępniającą Konsorcjum Z zasoby, ale przez firmę K. sp. z o.o. z siedzibą w W..  

Potwierdzają to: 



  umowa nr BFI 

3 073/01/2013 zawarta w 22 lipca 2013 r. pomiędzy P. I. S.A. a K. 

sp.  z  o.o.  na  stworzenie,  dostarczenie  i  wdrożenie  aplikacji  mobilnej  Teczka 

Konduktora, będąca w posiadaniu Odwołującego, 



raporty  z  odbioru  produktów  z  3  października  2013  r.  i  13  lutego  2014  r.  oraz 

raport  z  realizacji  prac  z  dnia  3  października  2013  r.,  sporządzone  na  podstawie 

ww. umowy i podpisane ze strony P.I. S.A. przez Kierownika Projektu J. R., 



artykuł prasowy zamieszczony w Kurierze Kolejowym, w którym przedstawiciel P. 

I. S.A. wskazuje K. 

sp. z o.o. jako wykonawcę systemu Teczka konduktora, 



oświadczenie  J.  R.  potwierdzające  wytworzenie  oraz  wykonanie  wdrożenia 

aplikacji  mobilnej  Teczka  Konduktora  dla  P.  I. 

S.A.  przez  firmę  K.  sp.  z  o.o.  w 

okresie od lipca 2013 r. do czerwca 

2015 r. oraz stwierdzające, że S. S. sp. z o.o. 

już po zakończeniu wdrożenia realizowanego przez K. sp. z o.o. dokonała jedynie 

rozwoju  tego  systemu  oraz  jego  zintegrowania  z  innymi  systemami  P.  I.  S.A.,  tj. 

(…). 

Odwołujący  stwierdził,  że  czym  innym  jest  wytworzenie  oprogramowania 

(Teczki 

Konduktora)  jego  dostawa  i  wdrożenie  (zrealizowane  przez  K.  sp.  z  o.o.),  a  czym 

innym  jego  rozwój  i  integracja  (wykonane  przez  S.  S.  sp.  z  o.o.).  Ponieważ  jednak 

Zamawiający  w  §  6  ust.  2  pkt.  3  SIWZ  wymagał  aby  wykonawca  wykazał  że  wytworzył  i 

wdrożył  minimum  3  aplikacje  mobilne,  przedstawionej  przez  Konsorcjum  Z  referencji  nie 

można uznać za spełniającej wymagania SIWZ. 

W  zakresie  niezgodnego  z  przepisami  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Z 

pomimo  nieprzedłużenia  jej  ważności  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

Odwołujący  wskazał,  że  18  października  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Z  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  do  22  grudnia  2017  r.  wraz  z  przedłużeniem  okresu 

ważności  wadium.  Oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą  wraz  z dokumentem  potwierdzającym  wniesienie  wadium,  wykonawca  zobowiązany 

był  złożyć  w terminie  do  23  października  2017  r.  Wezwania  o  identycznej  treści  otrzymali 

pozostali  wykonawcy 

–  Konsorcjum  T  oraz  Odwołujący.  Konsorcjum  T  oraz  Odwołujący 

złożyli stosowne oświadczenia odpowiednio w terminach 20 i 19 października 2017 r.  

Konsorcjum  Z  jako 

jedyne  nie  złożyło  wymaganego  oświadczenia.  Skutkiem  nie 

wyrażenia zgody  na  przedłużenie oferty  powinno być  jej  odrzucenie przez  Zamawiającego. 

Zgodnie  z  ar.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  jeżeli 

wykonawca nie wyraził  zgody,  o  której  mowa w  art.  85  ust.  2 Pzp na  przedłużenie terminu 

związania ofertą. 

W zakresie prowadzenia Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  Odwołujący  stwierdził,  że  okoliczności  faktyczne 

wskazane  w  uzasadnie

niu  dla  powyższych  zarzutów  świadczą  o  prowadzeniu  przez 

Zamawiającego  Postępowania  w  sposób  niezapewniający  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji  wykonawców,  co  czyni  zasadnym  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy. 

Przejawem  tego  jest  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  T,  która  w  oparciu  

o  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  powinna  zostać  przez  Zamawiającego  odrzucona  oraz 

nieodrzucenie oferty Konsorcjum Z pomimo podstaw ku temu, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 

i 7a Pzp. 

Zamawiający uwzględnił przedstawione w odwołaniu zarzuty w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiło 

Konsorcjum T, wnosząc o oddalenie odwołania.  

Izba, wobec spełnianie przez zgłaszającego przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 

Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  Konsorcjum  T  (dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

Przys

tępujący wniósł sprzeciw. W piśmie procesowym z 28 listopada 2017 r. Konsorcjum T 

przedstawiło następującą argumentację na poparcie swojego stanowiska procesowego. 

Na  odparcie  zarzutu  niezgodności  oferty  Konsorcjum  T  z  SIWZ  wskazano, 

że Zamawiający,  w  pkt  6  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do 

Umowy  (dalej  jako  „OPZ”),  określił  względem  terminali  mobilnych  (głównego  elementu 

przedmiotu zamówienia) parametry minimalne i parametry punktowane (w ramach kryterium 

„parametry techniczne”). 

Zamawiający wśród parametrów minimalnych wymienił, między innymi: 



  procesor czterordzeniowy; 



  czytnik 

(…)  z obsługą co najmniej 1 karty SAM; 



  wymiary maksymalne: 170mm x 85mm x 30mm. 

Jako parametry punktowane przyjął zaś: 



procesor co najmniej sześciordzeniowy; 



  czytnik 

(…) z obsługą co najmniej 4 kart SAM. 

Przystępujący zaoferował Zamawiającemu terminal mobilny produkowany przez (…). 

z siedzibą w K. model: EF500R, w wersji: 



z ośmiordzeniowym procesorem,  



posiadającej czytnik obsługujący 4 karty SAM; 



  o wymiarac

h nie większych niż 170mm x 85mm x 30mm. 

Zdaniem  Przystępującego  Odwołujący,  stawiając  zarzut  niezgodności  oferowanego 

świadczenia z SIWZ, pozostaje w niezrozumiałym przekonaniu, że specyfikacja produktu jest 

jedynym  źródłem  informacji  o  możliwych  wersjach  i  konfiguracjach  modelu  EF500R. 

Opierając się  na  takim  założeniu  Odwołujący  zbudował  argumentację,  przez  którą  usiłuje 

wykazać, że karta produktu jest wystawiana dla jedynego urządzenia dostępnego na rynku, 

ale nie spełniającego parametrów minimalnych określonych w SIWZ. Ta sama argumentacja 

ma przekonywać do tego, że Przystępujący zaoferował w Postępowaniu „prototyp” nowego 

urządzenia.  To  pozostawałoby  natomiast  w  sprzeczności  z  §  1  ust.  2  załącznika  nr  8  do 

SIWZ  (wzór  umowy),  na  mocy  którego  Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  do 

dostarczenia urządzeń wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem dostawy 

(dostępnych na  rynku  minimum  od  6  miesięcy),  a  finalnie  prowadziłoby  do  kolejnej 

niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ. 

Przyjęte  przez  Odwołującego  założenia  i  towarzyszące  im  wnioski  są  pozbawione 

podstaw, czego dowodzą poniższe okoliczności. 

Konsorcjum  T  wyjaśniło,  że  model  EF500R  jest  oferowany  przez  producenta  w 

różnych  wersjach,  które  różnią  się  od  siebie  parametrami,  w  tym  wymiarami,  i 

konfiguracjami. I tak, na 

rynku dostępne są wersje modelu: 



z procesorem czterordzeniowym lub ośmiordzeniowym; 



w wersji obsługującej od 1 do 5 kart SAM; 



  o wymiarach: 155,6mm 

– 166,5mm x 77,95mm – 88,75mm x 16,5mm – 28,9mm. 

Treść  dostępnej  na  stronie  internetowej  specyfikacji  modelu  EF500R  jest 

aktualizowana  (z  różnych  przyczyn,  z  różną  częstotliwością).  Specyfikacja,  która  wywołała 

u 

Odwołującego mylne przekonanie, jakoby oferta Przystępującego była niezgodna z treścią 

SIWZ,  przedstawiała  parametry  właściwe  tylko  dla  jednej,  najbardziej  popularnej  wersji 

modelu EF500R. 

Konsorcjum  T  podkreśliło,  że  wywodzenie  z  okoliczności  opublikowania  na  stronie 

internetowej producenta specyfikacji zawierającej parametry właściwe tylko dla jednej wersji 

modelu  EF500R  twierd

zenia,  że  producent  nie  oferował  wówczas  –  równolegle  –  na  rynku 

innych wersji urządzenia, jest dalece nieuprawnione. Publikacja danych o danej konfiguracji 

urządzenia nie oznacza bowiem braku możliwości sprzedaży urządzenia o innej konfiguracji. 

Karta  ta, 

po  wniesieniu  odwołania,  z  którego  wynika,  że  dane  w  karcie  katalogowej  są 

niekompletne  i  nieaktualne,  została  zaktualizowana.  Przystępujący  podkreśla  jednak, 

że zgodnie  z  informacjami  uzyskanymi  od  producenta,  nawet  po  aktualizacji  strony 

internetowej  pr

oducenta,  nie  znajdują  się  tam  informacje  o  wszelkich  możliwych  wersjach 

i 

konfiguracjach  modelu  EF500R.  Szczegółowe  informacje  w  tym  zakresie  możliwe  są  do 

uzyskania jedynie bezpośrednio u producenta sprzętu. 

Przystępujący oświadczył, że wbrew przypuszczeniom Odwołującego, model EF500R 

w wersji odpowiadającej parametrom określonym w SIWZ jest dostępny na rynku od dawna, 

to jest od ponad 6 miesięcy przed dniem składania ofert. 

Przypomniał  również,  że  zgodnie  z  art.  190  zd.  1  Pzp,  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego są obowiązani  wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z 

których wywodzą skutki prawne. Tymczasem, wszelkie twierdzenia Odwołującego pozostają 

nieudowodnione.  Dowodu  nie  może  w  żadnym  razie  stanowić  karta  katalogowa,  na  którą 

powołuje się Odwołujący. 

W 

kwestii 

punktacji 

przyznanej 

ofercie 

Konsorcjum 

T 

w 

kryterium 

„parametry techniczne”  wskazano,  że  Odwołujący  nie  sformułował  wprost  zarzutów, 

można się  ich  jedynie  domyślać  z  treści  uzasadnienia  odwołania.  Nie  ulega  natomiast 

wątpliwości,  że  jedyny  zarzut  sformułowany  w  odwołaniu  dotyczy  rzekomej  niezgodności 

oferty Przystępującego z treścią SIWZ. 

Ukazuje  to  w  sposób  bardzo  czytelny  zarówno  treść  komparycji  odwołania,  

jak  i  ostatnie  zdanie  Ad  1.  odwołania  (czyli  tej  samej  jednostki  redakcyjnej,  w  której 

Odwołujący  poczynił  wzmiankę  odnośnie  parametrów  punktowanych  urządzenia):  „Tym 

samym  uzasadnione  jest  żądanie  Odwołującego  o  uwzględnienie  w  niniejszym  zakresie 

odwołania  i nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Telekom/S&T,  na 

podstawie art. 

89 ust. 1 pkt PZP”. 

Jeżeli natomiast intencją Odwołującego było postawienie zarzutu w zakresie rzekomo 

niewłaściwie  przyznanych  ofercie  Przystępującego  punktów,  to  powinien  był  on  zarzucić 

Zamawiającemu,  przykładowo  „naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp, 

przez 

dokonanie błędnej oceny oferty Przystępującego, i przyznanie ofercie Przystępującego 

w ramach kryterium „parametry techniczne” X pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać 

Y 

pkt”. 

Zważywszy że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  twierdzenia  Odwołującego  w  części  dotyczącej 

parametrów punktowanych muszą zostać pominięte. 

Niezależnie  od  ewentualnego  uznania  przez  Izbę,  że  Odwołujący  nie  przedstawił 

w 

odwołaniu  zarzutu  w  zakresie  dotyczącym  przyznanej  ofercie  Przystępującego  punktacji 

w 

kryterium  „parametry  techniczne”,  Przystępujący  stwierdził,  że  punktacja  została  przez 

Zamawiającego przyznana w sposób prawidłowy. 

Przypomniał, że Odwołujący stwierdza w uzasadnieniu odwołania, że zgodnie z § 14 

ust. 4 SIWZ, dla uzyskania dodatkowych 25 punktów wymagane było, aby terminal mobilny 

posiadał co najmniej 6 rdzeni oraz zewnętrzny czytnik z obsługą minimum 4 kart, podczas, 

gdy Przystępujący zaoferował czytnik wewnętrzny. 

Zamawiający w przywołanym postanowieniu SIWZ sprecyzował w jaki sposób ma być 

przeprowadzona instalacja czytnika zewnętrznego.  Opis  ten  nie dowodzi  jednak  w  żadnym 

razie tego, że Zamawiający punktował wyłącznie czytnik zewnętrzny. 

Punktowanym  parametrem  jest  sam  czytnik 

(…)  13,56MHz  ISO  14443A  i  B,B',  z 

obsługą minimum 4 kart SAM, bez względu na to, czy jest on zewnętrzny czy wewnętrzny. 

Wyraźnie  wynika  to  z  opisu  kolumny  w  5  14  ust.  4  SIWZ  –  „punktowany  parametr”  oraz  z 

fa

ktu,  że  w  kolumnie  tej  Zamawiający  wyraźnie  cytowany  powyżej  parametr  wskazał. 

Natomiast  w  kolumnie  „opis  punktowanego  parametru”  Zamawiający  dopuścił  czytnik 

zewnętrzny,  przy  zachowaniu  określonych  warunków,  na  co  wskazuje  jednoznacznie 

sformułowanie: „W przypadku zewnętrznego czytnika musi być on (…)”. 

O  ile  zatem  Zamawiający  nie  stawiał  szczególnych  wymagań  w  zakresie  instalacji 

czytnika  wewnętrznego,  to  już  w  przypadku  czytnika  zewnętrznego,  takie  wymagania 

postawił,  czemu  dał  wyraz  właśnie  w  pkt  w  §  14  ust.  4  SIWZ  i  pkt  6  OPZ.  Nie  zmienia  to 

jednak faktu,  że Zamawiający  dodatkowymi  punktami  premiował  zarówno  zewnętrzny,  jak  i 

wewnętrzny czytnik (…) 13,56MHz ISO 14443A i B,B', z obsługą minimum 4 kart SAM. 

Na rozprawie strony  i  Przystępujący  podtrzymali  przedstawione powyżej  stanowiska 

w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

karty katalogowej urządzeń EF500/EF500R – dowód O1, 

specyfikacji technicznej urządzeń EF500/EF500R – dowód O2. 

Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

oświadczenia  producenta  oferowanego  urządzenia  z  6  listopada  2017  r.  o 

wersjach urządzenia EF500R i jego dostępności na rynku – dowód P1, 

oświadczenia  producenta  oferowanego  urządzenia  z  6  listopada  2017  r. 

stwierdzającego  dostarczenie  urządzeń  EF500R  innym  zamawiającym  –  dowód 

P2, 

zrzutu ekranu ze strony internetowej producenta urządzenia EF500R – dowód P3, 

zaktualizowanej karty katalogowej urządzenia EF500R – dowód P4, 

wyników pomiarów urządzenia EF500R – dowód P5. 

Ponadto,  Przystępujący  wniósł  również  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

z 

oględzin  dwóch  różniących  się  budową  i  parametrami  urządzeń  oznaczonych  symbolem 

EF500R. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy 

omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:  

1.  SIWZ,  

oferty Przystępującego,  

pisma Zamawiającego z 29 września 2017 r. (wezwanie do udzielenia wyjaśnień 

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp),  

4.  pisma  Konsorcjum  T  z 

3  października  2017  r.  (odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego),  

pisma Zamawiającego z 20 października 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty 

najkorzystniejszej),  

dokumentów przedstawionych na rozprawie.  

Potwierdzają  one,  że  okoliczności  sprawy  (stan faktyczny)  zostały  przedstawione 

przez  strony  i  uczestnika  postepowania  odwoławczego  w  sposób  adekwatny  i  nie 

wymagający dalszego omówienia. 

Rozstrzygając  o  zarzutach  odwołania  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  wyniki 

przeprowadzonych na wniosek Konsorcjum T oględzin urządzeń. 

Rozpoznając  sprawę  w  granicach  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  (art.  192 

ust. 7  Pzp)  Izba 

nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  Pzp  uzasadniającego  uwzględnienie 

odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu. 

Skład  orzekający  nie  dopatrzył  się  wskazywanych  przez  Odwołującego  podstaw  do 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  T  jako  niezgodnej  z  SIWZ.  Na  taki  wniosek  nie  pozwala 

przeprowadzone postępowanie dowodowe. Oceniając jego wyniki Izba stwierdziła, że jedyną 

udowodnioną przez Odwołującego okolicznością  (dowody O1 i O2) było występowanie pod 

oznaczeniem  EF500R  urządzenia,  którego  konfiguracja  parametrów  jest  niezgodna 

z 

oczekiwaniami  Zamawiającego,  czemu  Przystępujący  nie  przeczył.  Skład  orzekający  ma 

świadomość, że po stronie Odwołującego występowała trudność polegająca na konieczności 

dowod

zenia okoliczności negatywnych, tj. że pod oznaczeniem EF500R nie kryje się żadne 

inne,  poza  zidentyfikowanym 

przez  Odwołującego,  urządzenie  oraz  że  nawet  jeśli  jest 

inaczej,  to  urządzenie  takie  nie  jest  dostępne  w  obrocie  od  co  najmniej  6  miesięcy.  Stąd 

ciężar  dowodu  spoczywał  na  Przystępującym,  który  jednak  wykazał  zasadność 

podnoszonych twierdzeń przeciwnych. 

Przede wszystkim wniosek, że symbol EF500R dotyczy więcej niż jednej konfiguracji 

parametrów  urządzenia  płynie  już  chociażby  ze  specyfikacji  technicznej  przedstawionej 

przez  Odwołującego  (dowód  O2).  Wskazuje  na  to  uwaga  zamieszczona  pod  tabelą  z 

parametrami urządzenia oznaczonego jako EF500R, która sugeruje możliwość odmiennej od 

zaprezentowanej  w  niej  konfiguracji  urządzenia.  Okoliczność,  że  pod  wspomnianym 

oznaczeniem kryją się również inne konfiguracje parametrów wynika także z treści złożonych 

w  charakterze dowodów  oświadczeń  producenta  sprzętu  (dowody  P1 i  P2).  Na marginesie 

Izba  wskazuje,  że  mają  one  charakter  oświadczeń  wiedzy  (twierdzeń  o  faktach),  nie  zaś 

oświadczeń woli, jako że z ich złożeniem nie wiążą się żadne skutki obligacyjne. Wobec tego 

kwestionowanie  takich  oświadczeń  wymagałoby  w  istocie  wykazania,  że  osoba  która  je 

złożyła  nie  posiada  wiedzy  o  okolicznościach  wynikających  z  treści  oświadczeń,  czego 

Odwołujący nie dowiódł. 

Skład  orzekający  stwierdził  ponadto,  że  przepisy  prawa  nie  przewidują  obowiązku 

identyfikowania dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów 

znaków  (liter,  liczb),  a  praktyka  producentów  i  towarzyszące  jej  nazewnictwo  owych 

oznaczeń  jest  różna.  Oczywiście  w  sytuacji,  w  której  oznaczenie  oferowanego  wyrobu 

dotyczy,  

jak w przedmiotowej sprawie, kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia obowiązkiem 

wykonawcy  jest 

opisanie  go  w  sposób  nie  pozostawiający  wątpliwości  co  jest  oferowane. 

Ad casum 

konkretyzacja oferowanego przez Przystępującego świadczenia nastąpiła nie tyle 

przez  wskazanie  oznaczenia  EF500R,  ale  przez  złożenie  innych  wymaganych  przez 

Zamawiającego  dokumentów.  W  konsekwencji  Izba  uznała  za  wiarygodne  dowody  P3-P5 

i 

ustalenia oględzin, jako że potwierdzają one informacje zawarte w ofercie Konsorcjum T. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  prezentowana  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

argumentacja  dotycząca  punktowania  określonego  rodzaju  czytnika  nie  była  związana 

z 

zarzutami odwołania, wobec czego pominięta została przy orzekaniu (argument z art. 192 

ust.  7  Pzp). W  odwołaniu  nie  podano  bowiem  w  wątpliwość  zasadności  przyznania  ofercie 

Konsorcjum T punktów w kryterium pozacenowym, a zgodność jego oferty z SIWZ. 

W  kwe

stii  pozostałych  zarzutów  odwołania,  skierowanych  wobec  wykonawcy, 

którego oferta  uplasowała  się  na  drugiej  pozycji  w  rankingu  oceny  ofert  Izba  wyjaśnia, 

że niezależnie  od  sposobu  ich  rozstrzygnięcia  i  tak  nie  miałyby  wpływu  na  wynik 

Postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), rozumiany ad casum jako wybór konkretnej oferty. Skoro 

bowiem  przesądzone  zostało,  że  oferta  Przystępującego  (oferta  najwyżej  oceniona)  jest 

zgodna z 

SIWZ, to w kontekście wyniku Postępowania losy pozostałych ofert są obojętne. 

Jedyni

e  na  marginesie  skład  orzekający  wskazuje  zatem,  że  zarzuty  zaniechania 

wykluczenia  Konsorcjum  Z  z  uwagi  na  nie  wykazan

ie  spełniania  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  (co  Odwołujący  błędnie  określa  w 

odwołaniu mianem niezgodności oferty Konsorcjum Z z SIWZ) nie mogły się potwierdzić ze 

względu  na  przyjęty  przez  Zamawiającego  sposób  procedowania.  Skoro  bowiem 

Zamawiający zastosował przewidzianą przepisem art. 24aa Pzp tzw. procedurę odwróconą, 

to  dokonywał  oceny  sytuacji  podmiotowej  jedynie  tego  wykonawcy,  którego  oferta  została 

najwyżej  oceniona  (tu  –  Konsorcjum  T).  Ergo  ocena  kwestii  spełniania  przez  pozostałych 

wykonawców  warunków  udziału  w  Postępowaniu  nie  była  dotąd  przedmiotem 

zaint

eresowania  Zamawiającego,  wobec czego  nie  sposób  na  tym  etapie  Postępowania 

nakazywać  mu  dokonania  czynności,  której  zgodnie  z  przepisami  Pzp  nie  miał  obowiązku 

podejmować. 

Również  ubocznie,  w  zakresie  kolejnego  z  zarzutów  skierowanych  wobec 

Konsorcjum 

Z  (zaniechanie  przedłużenia  terminu  związania  ofertą)  Izba  stwierdziła, 

że zasadne  jest  stanowisko  Zamawiającego  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

z 

którego  wynika,  że  Konsorcjum  Z  było  związane  ofertą  w  dacie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie  do jego  wyniku,  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  2  i  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….