Sygn. akt: KIO 2274/17
WYROK
z dnia 14 listopada 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2017 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 roku przez
wykonawcę K. D. F., M. M. spółka jawna z siedzibą w C.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny
w
Odwołujący
przy udziale wykonawcy T. M. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Ż. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2274
/17 po stronie Zamawiającego
orzeka
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze
tj. oferty wykonawcy T. M.
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Żywcu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Zakup, dostawa, montaż i uruchomienie 4 kpl. lamp operacyjnych
bezcieniowych (8 szt.) oraz przeszkolenie personelu z zakresu obsługi wraz
z demontażem istniejących lamp". Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy
T.
M.
P.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Ż. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W pozostałym zakresie zarzutów odwołania nie uwzględnia.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża T. M. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ż. i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konkret D. F., M. M.
spółka jawna z siedzibą w C. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy T. M. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ż. na rzecz wykonawcy K. D. F., M. M. spółka jawna z siedzibą w C.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2274/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w O. - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup,
dostawa, montaż i uruchomienie 4 kpi. lamp operacyjnych bezcieniowych (8 szt.) oraz
przeszkolenie personelu z zakresu obsługi wraz z demontażem istniejących lamp".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 sierpnia 2017 roku pod numerem 574449-N-2017.
30 października 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w
przedmiot
owym postępowaniu wyboru oferty złożonej przez T. M. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ż. (dalej: „T.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie nart 91 ust. 1 ustawy przez wadliwy
wybór oferty w postepowaniu tj. oferty T. , która powinna zostać odrzucona, w związku z:
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez akceptację
niewiarygodnych oświadczeń, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest
prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
co oznacza konieczność odrzucenia oferty T. ,
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez brak wykluczenia z postępowania T. , podczas gdy
wykonawca ten w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak odrzucenia oferty T.
podczas gdy jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie podlega
poprawieniu.
Odwołujący wniósł, o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez T. oraz
dokonania ponownego badania i oceny ofert, nakazania Zamawiającemu wykluczenia T. z
ud
ziału w postępowaniu, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania wykluczenia
T.
, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty T. .
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zaskarżona Informacja o wyborze została zamieszczona na stronie internetowej
postępowania oraz przekazana Odwołującemu 24 października 2017 r. - zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 2 ustawy w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy termin na wniesienie niniejszego odwołania upływa w
dniu 30 października 2017 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę na skutek wadliwej czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Korzystne
rozstrzygnięcie
zarzutów
odwołania
wobec
czynności
Zamawiającego
spowodowałoby, że oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na jego wcześniejszym etapie odwołanie wobec opisu przedmiotu zamówienia
wniósł 28 sierpnia 2017 r. T. (sygn. akt KIO 1796/17). W swoim odwołaniu wykonawca ten
kwestionował wymogi Zamawiającego wskazując, że spełnić je może jedynie K. sp. z o.o.,
polski dystrybutor lamp S.I.M.E.O.N. M. GmbH &Co. KG.
Jednocześnie opisał występujący
na rynku sprzęt, w tym dystrybuowaną przez siebie lampę Quasar eLite Qe6030.
(Odwołujący podał, że wskazane odwołanie stanowi załącznik do niniejszego odwołania,
oryginał znajduje się w aktach sprawy o sygn.. KIO 1796/17, Odwołujący wniósł
o przeprowad
zenie dowodu z treści tych akt). Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał
większości zmian oczekiwanych przez T. w swoich wyjaśnieniach z 6 września 2017 r. Jest
to finalna wersja specyfikacji technicznej zamawianych lamp, która obowiązywała w dniu
składania ofert. To do jej treści odnosimy się w odwołaniu.
W zakresie argumentacji odnoszącej się do poszczególnych wymagań oferowanego
przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał:
I.
Wymóg zastosowania białych diod
W pkt 1.2. tabeli specyfikacji technicznej zamawianych lamp operacyjnych bezcieniowych
zamawiający zawarł następujący wymóg: Źródło światła w każdej z kopuł. Wszystkie diody
LED białe, emitujące światło widzialne o jednakowej temperaturze barw owej w celu
eliminacji „efektu tęczy”.
Odwołujący argumentowała, że zgodnie z regułami języka polskiego powyższy wymóg
oznacza,
że wszystkie diody LED powinny być białe oraz wszystkie diody LED powinny
emitować światło widzialne o jednakowej temperaturze barwowej. Tak ten wymóg rozumiał
sam Z
amawiający, co wynika m.in. z treści wezwania do wyjaśnień skierowanego do T. 16
października 2017 r. W swojej odpowiedzi z 17 października 2017 r. T. przedstawił swój
sposób interpretacji postawionego wymogu - jedynie wszystkie białe diody LED powinny
emitować światło widzialne o jednakowej temperaturze barwowej. Dalej wskazał, iż
„zamawiający nie oczekiwał zaoferowania wyłącznie diod białych, na co dowodem jest fakt,
iż dopuszczał w punkcie 12 lampy o regulowanej temperaturze barwowej, co możliwe jest
tylko i wyłącznie podczas mieszania barw". Jednocześnie T. przyznał, że w oferowanej
przez niego lampie występują również diody czerwone.
Odwołujący wskazał na dwie kwestie całkowicie podważające interpretację T. :
interpretacja wymogu dotyczącego diod LED przedstawiona przez T. jest wprost
niezgodna z regułami języka polskiego i wskazuje jedynie na wysoką kreatywność
tego wykonawcy przy odczytywaniu wymogów Zamawiającego,
fałszywy jest argument T. , że regulacja temperatury barwowej możliwa jest tylko i
wyłącznie podczas mieszania barw, co ma uzasadniać prezentowany przez tego
wykonawcę sposób rozumienia wymogu Zamawiającego.
We fragmencie opisu przedmiotu zamówienia: „wszystkie diody LED białe, emitujące światło
widzialne o jednakowej temperaturze barwowej w celu eliminacji efektu tęczy" wyrazy
określające diody LED - przymiotnik „biały" oraz imiesłów przymiotnikowy czynny „emitujący"
pełnią równorzędna rolę. Wynika to w sposób oczywisty z faktu, iż zostały oddzielone
przecinkiem. Taką samą konstrukcję mają poniższe hipotetyczne fragmenty:
„wszystkie diody LED białe, rozmieszczone równomiernie w kopule",
„wszystkie diody LED białe, wstrząsoodporne”,
„wszystkie diody LED wstrząsoodporne, białe",
„wszystkie diody LED białe, działające w zakresie temperatur 10 - 40 °C".
Każdy z tych przykładów w sposób naturalny opisuje dwie cechy przypisane do diod LED. Z
pierwszego nie wynika, że tylko diody białe mają być rozmieszczone równomiernie w kopule,
z drugiego, że tylko diody białe mają być wstrząsoodporne, a z trzeciego, że tylko diody
wstrząsoodporne mają być białe.
Interpretacja T.
trzymałaby się choć trochę reguł języka polskiego, tylko wtedy gdyby
Zamawiający nie zawarł przecinka pomiędzy wyrazami „białe" i „emitujące", czyli opisał je
następująco: „wszystkie diody LED białe emitujące światło widzialne o jednakowej
temp
eraturze barwowej w celu eliminacji efektu tęczy". Tylko wtedy można byłoby mieć
wątpliwość czy określenia „białe" i „emitujące" są równorzędne czy jedno z nich jest
nadrzędne w stosunku do drugiego. A i tak byłyby to wątpliwości mocno na wyrost, gdyż dla
nadania wymogowi znaczenia postrzeganego przez T.
szyk wyrazów musiałby wyglądać
następująco: „wszystkie białe diody LED emitujące światło widzialne o jednakowej
temperaturze barwowej w celu eliminacji efektu tęczy'".
Aby wymóg postawiony przez Zamawiającego mógł być odczytany w sposób wskazany
przez T.
konieczne byłoby nie tylko usunięcie przecinka, ale również zmiana szyku zdania.
T.
w swoich wyjaśnieniach z 17 października 2017 r. wskazuje: „zamawiający
nie oczekiwał zaoferowania wyłącznie diod białych, na co dowodem jest fakt, iż dopuszczał
w punkcie 12 lampy o regulowanej temperaturze barwowej, co możliwe jest tylko i wyłącznie
podczas mieszania barw". Jak wskazano powyżej, nie jest to prawda. Realizacja regulacji
temperatury barwowej w przypadku z
astosowania białych diod LED może być uzyskana za
pomocą filtrów. Lampa jest wówczas wyposażona w sterowane automatycznie filtry, przez
które pada światło emitowane przez diody białe. Tym samym manipulacja temperaturą
barwową odbywa się z pominięciem ingerencji w same diody LED.
Zamawiający nie wymagał dostarczenia tego rodzaju systemu, ale dopuszczał taką
możliwość przez dopuszczenie w pkt 1.12. regulacji temperatury barwowej w zakresie
od 3500 do 5000 °K. Nie jest to równoznaczne z dorozumiana akceptacja kolorowych diod.
Zaoferowanie przez T.
diod kolorowych obok diod białych stanowi o niezgodności treści
oferty tego wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co stanowi
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
II.
Wymóg w zakresie temperatury barwowej
W pkt 1.12. tabeli specyfikacji technicznej zamawianych lamp operacyjnych bezcieniowych
zamawiający zawarł następujący wymóg: Stała temperatura barwowa: od 4400 do 4800° [K]
lub regulacja temperatury barwowej w zakr
esie od 3500 do 5000 ° [K].
Odwołujący wskazał, że T. zadeklarował: „regulacja temperatury barwowej w zakresie od
3500 do 5000 ° [K]", co stanowi dokładne odzwierciedlenie wymogu Zamawiającego.
Jest to jednak niezgodne z ogólnodostępnymi materiałami producenta opisującymi lampę
Quasar eLite Qe6030. W folderze oferowanej lampy
dostępnym na stronie jej producenta B.
M. C. Ltd.
wskazano, że temperatura barwowa jest regulowana w zakresie od 3100 do 4600
K
o
. Jest to zakres węższy od wymaganego w górnym przedziale. Folder ten jest dostępny na
stronie produktowej producenta: http://www.brandon- medical.com/auasarelite2 oraz na
polskiej stronie produktowej http://www.medipment.pl/ produkt/Brandon-Medical-Quasar-
eLite-70609 (wskazany folder - s. 14 i 15 -
wraz z tłumaczeniem stanowi załącznik do
niniejszego odwołania).Ten sam zakres regulacji temperatury barwowej został wskazany
przez T. dla modelu Qe6030 we wskazanym wc
ześniej odwołaniu złożonym przez tego
wykonawcę w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1796/17):
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący podniósł, że wszystkie źródła informacji - producent oraz samego T. są tu
zgodne. Odmien
ne są dopiero deklaracje T. zawarte w ofercie. Odwołujący zauważył, że na
et
apie postępowania odwoławczego zainicjowanego przez T. wykonawca ten nie miał
interesu w przekłamaniu specyfikacji technicznej oferowanej lampy, gdyż domagał się
zmiany wymagań Zamawiającego w celu dopuszczenia do postępowania oferowanej przez
niego lampy.
Inna jest sytuacja na etapie składania ofert. Wykonawca T. obecnie ma interes
w przekłamaniu specyfikacji technicznej oferowanej lampy. Podanie parametrów zgodnych z
tymi dekla
rowanymi publicznie przez producenta oznaczałoby odrzucenie oferty T. jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Odwołującego z uwagi na powyższe bardziej wiarygodne są informacje
przekazane przez T.
na etapie odwołania niż na etapie składania ofert. Bardziej wiarygodne
są również materiały producenta niż gołosłowne deklaracje samego wykonawcy. Wyrób
medyczny, taki jak lampa operacyjna, nie może być zmieniany przez producenta bez
przeprowadzenia kontroli jego zgodności z wymogami ustalonymi dla tego rodzaju sprzętu
popartymi deklaracją zgodności producenta. Nie wspominając już o możliwości technicznej
ulepszenia urządzenia w tak krótkim czasie i wprowadzenia zmian w procesie produkcji tylko
dla kliku sztuk.
Podsumowując, zaoferowanie przez T. lampy Qe6030 posiadającej regulację temperatury
barwowej w zakresie od 3100 do 4600 °K nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
III.
Wymóg w zakresie współczynnika oddawania barw
W pkt 1.13. tabeli specyfikacji technicznej zamawianych lamp operacyjnych bezcieniowych
zamawiający zawarł następujący wymóg: Współczynnik odwoływania barw CRI ≥ 96. T.
zadeklarował: „współczynnik odwoływania barw CRI ≥ 96", co stanowi dokładne
odzwierciedlenie wymogu zamawiającego.
W pkt 1.14. tabeli specyfikacji technicznej zamawianych lamp operacyjnych bezcieniowych
zamawiający zawarł następujący wymóg: Współczynnik odwoływania barwy czerwonej R9 ≥
96. T.
zadeklarował: „współczynnik odwoływania barwy czerwonej R9 ≥ 96", co stanowi
dokładne odzwierciedlenie wymogu zamawiającego.
Współczynnik oddawania barw zawiera się w przedziale od 0 do 100 i określa jak dobrze
postrzegane są barwy oświetlonych przedmiotów. Im współczynnik ten jest wyższy, tym
barwy są lepiej oddawane, a oświetlane przedmioty wyglądają naturalniej. Podobny
charakter ma współczynnik odwoływania barwy czerwonej, z tym że dotyczy jedynie
postrzegania tej barwy.
Deklaracje T.
są niewiarygodne, gdyż są niezgodne z parametrami wskazywanymi przez
producenta sprzętu, informacjami wcześniej przedstawionymi przez T. oraz informacjami
dostępnymi obecnie na stronie T. . We wskazanym we wcześniejszej części odwołania
folderze producenta opis
ującym m.in. oferowaną lampę Quasar eLite Qe6030 wskazano, że
lampa ta charakteryzuje się współczynnikiem oddawania barw CRI oraz współczynnikiem
oddawania barwy czerwonej R9 na poziomie ≥ 95, co jest wartością gorszą niż wymagane ≥
Ten sam, niespełniający wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
parametr co w folderze producenta zawarty jest we wcześniej przywoływanym odwołaniu T. .
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Te same parametry - na poziomie 95 -
wskazane są na stronie T. na środkowym zdjęciu w
drugim rzędzie pokazującym czaszę główną lampy Qe6030
W tym miejscu w odwołaniu zrzut fragmentu strony internetowej
Jak tę niezgodność T. próbował tłumaczyć Zamawiającemu? – postawił pytanie
Odwołujący - do odpowiedzi z 26 września 2017 r. dołączył oświadczenie Pana A. L.,
regionalnego dyrektora eksportu B. M.
o treści (w tłumaczeniu): „B. M. informuje, że lampa
operacyjna Quasar eLite w pewnych ustawie
niach osiąga wartości Ra (CRI) ≥ 96 oraz R9 ≥
Zmianę parametrów T. wyjaśnił w tejże odpowiedzi następująco: „różnice wynikające z
materiałów
marketingowych
a
specyfikacją
producenta
wynikają
z
postępu
technologicznego, a foldery dostępne w Internecie są jedynie materiałami poglądowymi". Po
raz kolejny można tylko skonstatować, iż są to twierdzenia niewiarygodne. Po pierwsze,
odwołanie T. , w którym kwestionował on wymóg określenia obu współczynników oddawania
barw na poziomie 96 oraz wskazał, iż urządzenie Quasar eLite Qe6030 ich nie spełnia
zostało sporządzone 28 sierpnia 2017 r. Oświadczenie Pana A. L. jest datowane na 7
września tego roku, czyli dziesięć dni później. T. chyba przecenia postęp technologiczny
skoro uważa, że w przeciągu tak krótkiego czasu możliwe jest takie ulepszenie produktu.
S
amo ulepszenie produktu składa się z fazy projektowej, produkcyjnej, testowej, a następnie
konieczne jest wdrożenie zmian do produkcji seryjnej. Każdy z tych etapów wymaga czasu
oraz pracy nie tylko pracowników B. M., ale zazwyczaj również poddostawców. Co więcej, o
ile taka szybka zmiana jest mało prawdopodobna dla każdego zaawansowanego technicznie
urządzenia, to dla wyrobów medycznych klasy I, dla których dodatkowe wymagania określa
dyrektywa Rady 93/42/EWG dotycząca wyrobów medycznych, jest zwyczajnie niemożliwa.
Sam fakt dokonania zmiany jest
niewiarygodny, gdyż zmianie nie uległ folder oferowanej
lampy oraz informacje dostępne na stronie producenta. Jakie znaczenie miałoby dla
producenta udoskonalenie urządzenia, jeśli o tej zmianie nie wiedziałby nikt z klientów i
dystrybutorów, jedynie T. ? Po drugie, wytłumaczenia T. M. P. koliduje z sama treścią
oświadczenia Pana A. L.. które jedynie stwierdza, iż możliwe jest osiągnięcie wymaganych
wskaźników przy „pewnych ustawieniach". Treść oświadczenia nie sugeruje modyfikacji
lampy.
Treść oświadczenia oznacza, że nie zawsze oferowana lampa Qe6030 osiągnie
wymagane przez zamawiającego wartości. To istotne, gdyż wymogi zamawiającego nie są
określone tylko dla niektórych sytuacji, wybranych w sposób najkorzystniejszy dla siebie
przez samych wykonawców. Dotyczą one każdorazowego użycia lampy.
Odwołujący podkreślił, że wskaźnik oddawania barw nie jest przedmiotem żadnych regulacji
użytkownika jak np. natężenie światła. Jest po prostu jednym z parametrów określającym
jakość (użyteczność) światła emitowanego przez lampę. Tym samym nieuzasadniona jest
interpretacja, iż do spełnienia powyższego wymogu wystarczające jest jego osiągnięcie przy
pewnych tylko ustawieniach lampy. Czy to znaczy, że zamawiający nie może już korzystać z
ustawień w inny sposób? Czy to znaczy, że nie zostaną spełnione inne wymagania
Zamawiającego dotyczące możliwości regulowania pracy lampy, gdyż de facto tylko przy
niektórych osiągnie ona wymaganą jakość światła? Sytuacja Zamawiającego jest jednak
jeszcze trudniejsza. On nawet nie wie, p
rzy jakich ustawieniach możliwe jest osiągnięcie
wymaganego przez niego poziomu jakości światła. Według T. powinien się zadowolić
stwierdzeniem, które można podsumować następująco - „czasami udaje się osiągnąć
wymagane parametry”.
Zamawiający w wezwaniu z 16 października prosił o wskazanie w jakich konkretnie
ustawieniach (przy jakich parametrach wyjściowych) osiągane są te wartości. T. tych
wyjaśnień nie udzieliło pisząc zamiast tego, że wartość ta jest uzyskiwana w odległości 1 m
od pola operacyjnego
itp., co w żaden sposób nie wyjaśnia jakie ustawienia pozwalają
na osiągnięcie wymaganego wskaźnika, a jakie to uniemożliwiają. Odwołujący wskazał na
zawarte w
odwołaniu T. uzasadnienie dla żądania zmniejszenia wymaganego
współczynnika oddawania barw z co najmniej 96 do co najmniej 95: „Zarówno współczynniki
CRI jak R9 na poziomie 95 są w zupełności wystarczające. Światło takie niemal perfekcyjnie
odwzorowuje barwy. W tym miejscu warto zauważyć, że jest to parametr „laboratoryjny".
Zamawiający nie ma technicznych możliwości zweryfikowania rzeczywistych wartości
podczas odbioru technicznego. Może jedynie polegać na oświadczeniach wykonawców lub
producentów". Ze stwierdzenia, że Zamawiający nie ma technicznych możliwości
zweryfikowania rzeczywistych
wartości podczas odbioru technicznego należy wyciągnąć –
w ocenie Odwołującego - jednak inne wnioski niż T. , ponieważ jeżeli Zamawiający może
polegać jedynie na oświadczeniach wykonawców lub producentów tak istotne jest,
by oświadczenia te były wiarygodne, a nie składane z zastrzeżeniem warunku („w pewnych
ustawieniach"),
niewiarygodnie
uzasadnione
(„różnice
wynikają
z
postępu
technologicznego") czy wewnętrznie sprzeczne (w stosunku do oświadczeń składanych
wcześniej w postępowaniu odwoławczym). Zaoferowanie przez T. lampy Qe6030, która nie
uzyskuje w standardowych warunkach wymaganych współczynników oddawania barw oraz
brak informacji o warunkach, kiedy uzyskuje wymagane współczynniki oddawania barw
oznacza, iż złożona przez T. oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
IV.
M
ateriał oprawy lamp
W pkt 1.7. tabeli specyfikacji technicznej zamawianych lamp operacyjnych bezcieniowych
zamawiający zawarł następujący wymóg: Oprawa lampy z odlewu aluminium lub innego
materiału równoważnego pod względem oddawania ciepła.
T.
zadeklarował: „Oprawa lampy głównej z odlewu aluminium, czaszy satelitarnej z innego
równoważnego materiału pod względem oddawania ciepła". Czasza satelitarna oferowanej
przez niego lampy Qe6030 wykonana jest z tworzywa sztucznego ABS, co T.
oświadczył
dopiero w odpowiedzi na wezwanie Z
amawiającego do wyjaśnienia treści oferty. Wiedza, że
tworzywo sztuczne ABS nie przewodzi dobrze ciepła, a co dopiero jest równoważne
aluminium w tym zakresie jest powszechna. Nawet artykuł w Wikipedii wskazuje na dobre
właściwości izolacyjne tego materiału.
Sam T.
pośrednio przyznaje, że wskazane tworzywo nie jest równoważne w stosunku do
aluminium pod względem oddawania ciepła pisząc: „Istotnym w tym punkcie są właściwości
dotyczące oddawania ciepła. Chcąc zachować pełną ścisłość i rozwiać wszelkie wątpliwości
zamawiającego informujemy, iż pod wspomnianą wyżej zewnętrzną obudową znajdują się
radiatory aluminiow
e odpowiedzialne za odpowiednie oddawanie wytwarzanego przez lampę
ciepła".
Rozwiązanie stosowane w lampie Qe6030 jest jednak wprost niezgodne z wymogami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymaganie Zamawiającego
wprost dotyczyło materiału, z którego została wykonana oprawa lampy. Zamawiający
oczekiwał by było to aluminium albo materiał równoważny pod względem oddawania ciepła.
Czasza lampy satelitarnej modelu Qe6030 nie jest wykonana z aluminium. Nie jest też
wykonana z materiału równoważnego pod względem oddawania ciepła. Na tym kończy się
analiza spełniania przez T. wymagań Zamawiającego. Wykonawca ten powinien był
skute
cznie zaskarżyć wskazany wymóg Zamawiającego, jeśli uznawał, iż proponowane
przez niego rozwiązanie w ten sam sposób zaspokoi uzasadnione potrzeby Zamawiającego
co do lamp.
Na obecnym etapie posługiwanie się argumentami celowościowymi (inne rozwiązanie
konstrukcyjne w postaci radiatorów pod powierzchnią czasy lampy satelitarnej miałoby
spełniać z podobnym rezultatem ten sam cel) nie jest uzasadnione. Zamawiający nie może
badać ofert pod względem spełniania innych kryteriów niż te wyrażone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Co więcej, Zamawiający musi brać pod uwagę sytuację, że
niektórzy wykonawcy nie złożyli oferty właśnie z uwagi na ten wymóg. Nie byli w stanie
zaoferować oczekiwanego przez Zamawiającego rozwiązania. Przyjmując teraz dowolnie
łagodne rozumienie przedmiotowych zapisów Zamawiający de facto zmieniłby treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ten sposób potencjalnie rozszerzyłby krąg
wykonawców zainteresowanych postępowaniem. Taka zmiana miałaby charakter istotny i
łatwo wskazać, że jest niedopuszczalna po terminie składania ofert. Zgodnie bowiem z art.
38 ust. 4 ustawy. Z
amawiający może zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jedynie przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 41/13): „precyzyjne i
jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest
jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 307/15) wyraźnie stwierdzono zaś, że:
„zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i na etapie oceny ofert nie może odstępować od przyjętych przez siebie zasad".
Zaoferowanie przez T. la
mpy Qe6030, w której materiał czaszy satelitarnej nie spełnia
warunku równoważności oznacza, że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi uzasadnienie do jej odrzucenia na
podstawie
V.
Brak dookreślenia materiału czaszy lampy uniemożliwiający ocenę równoważności
Zamawiający wymagał w pkt 1.7. tabeli specyfikacji technicznej (kolumna trzecia)
zamawianych lamp operacyjnych bezcieniowych, by wykonawca podał dane oferowanego
sprzętu dotyczące spełniania wymagań Zamawiającego. T. nie zadośćuczynił temu
wymogowi -
nie podał z jakiego materiału została wykonana czasza lampy satelitarnej. Tym
samym, po pierwsze, nie spełnił wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dookreślenia oferty w tym zakresie. Po drugie, uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację
równoważności zaoferowanego materiału, z którego została wykonana czasza lampy
satelitarnej.
Wymóg opisania oferowanych parametrów i rozwiązań w tabeli specyfikacji
technicznej służy jednocześnie dookreśleniu przedmiotu oferty oraz umożliwieniu
Z
amawiającemu weryfikacji zgodności oferowanego sprzętu z wymogami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Treść oferty, niesprecyzowana i powielająca jedynie
wymóg Zamawiającego („oprawa czaszy satelitarnej z innego równoważnego materiału pod
względem oddawania ciepła"), uniemożliwia ustalenie treści oferty wykonawcy w zakresie
materiału czaszy lampy oraz uniemożliwia dokonanie oceny zgodności zaoferowanego
rozwiązania ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. T. sam stawia się w pozycji
Z
amawiającego dokonując samodzielnie oceny równoważności zaoferowanego materiału.
Zamawiający nie może pozostawać w niepewności co do treści świadczenia wykonawcy
oraz jego zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
uzupełnienie brakującej informacji nie pozwala zaś prawo zamówień publicznych, które
dopuszcza uzupełnienie np. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ale już nie treści samej oferty określającej co będzie przedmiotem
świadczenia wykonawcy. Nie ma tu zastosowania również instytucja wyjaśnienia treści
oferty, gdyż prowadziłoby to de facto do uzupełnienia jej treści o informacje wcześniej w niej
nie wskazane.
Tak określona treść oferty nie nadaje się do weryfikacji zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Tymczasem jak wskazuje Krajowej Izba Odwoławczej w wyroku z 29
czerwca 2011 r. (syg. akt KIO 1292/11): „Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 82 ust. 2
ZamPublU07 nie ma i nie może być innej treści oferty niż wyrażona na piśmie (ewentualnie
opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym) w sposób wymagany w s.i.w.z. -
zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność zobowiązania wykonawcy z
s.i.w.z. we wszystkich jego aspektach na podstawie wszystkich zadanych informacji i
wymaganych części oferty (wraz z załącznikami), a nie tylko poprzestaniu na ogólnych
deklaracjach zgodności oferty z s.i.w.z. wynikających m.in. z samego faktu złożenia oferty
czy konieczności dedukowania i domyślania się przedmiotu oferty na podstawie
gwarantowanych parametrów. (...) Treść oferty zmianom i uzupełnieniom podlegać nie może,
za wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 87 ust. 2 ZamPublU07 ograniczonych do
niewielkich zmian i poprawek".
Podobnie orzekła Izba w wyroku z 16 października 2013 r.
(sygn. akt KIO 2308/13): „Niewskazanie przez wykonawcę w swojej ofercie odpowiednio
żądanych przez zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych lub ich niepełne
wskazanie oznacza, że oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie obowiązku określenia oferowanych elementów. W sytuacji
wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych {t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), a wdrożenie takiej procedury jest
równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i
ukształtowania nowej treści oferty"
W ocenie Odwołującego wskazywane wyżej zastrzeżenia uzasadniają odrzucenie oferty T.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W formularzu specyfikacji technicznej wymagano podania
oferowanego materiału czaszy lamp. T. nie zrealizował tego nakazu specyfikacji w
odniesieniu do czaszy lampy satelitarnej, a tym bardziej nie wykazał warunku
równoważności.
VI.
Podanie wprowadzających w błąd informacji
T.
przekazał Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje co do parametrów
technicznych oraz równoważności materiału zastosowanego w czaszy lampy satelitarnej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia".
Te wprowadzające w błąd informacje przekazane przez T. M. P. to m.in.: nieprawdziwa
deklaracja co do zakresu regulacji temperatury barwowej, nieprawdziwa deklaracja co do
współczynników oddawania barw, nieprawdziwa deklaracja co do równoważności materiału
czaszy głównej pod względem oddawania ciepła.
T.
podał również inne wprowadzające w błąd informacje, ale te wskazane wyżej w sposób
oczywisty mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż
dotyczyły cech oferowanej lampy wymaganych przez Zamawiającego, których brak
skutkowałby odrzuceniem oferty. Niedbalstwo T. również nie budzi wątpliwości, skoro
przedstawił on deklaracje sprzeczne ze znaną mu specyfikacją techniczną oferowanego
sprzętu. Wszystkie te przypadki zostały opisane we wcześniejszej części odwołania, stąd tu
jedynie wskażemy na najbardziej ewidentny przykład - ocenę równoważności materiału
czaszy głównej pod względem oddawania ciepła. W swojej ofercie T. wskazał, iż materiał
oferowanej czaszy satelitarnej jest
równoważny pod względem oddawania ciepła.
Jednocześnie jednak w wyjaśnieniach z 17 października 2017 r. przyznał: „Istotnym w tym
punkcie są właściwości dotyczące oddawania ciepła. Chcąc zachować pełną ścisłość i
rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego informujemy, iż pod wspomniana wyżej
zewnętrzna obudowa znajdują się radiatory aluminiowe odpowiedzialne za odpowiednie
oddawanie wytwarzanego przez lampę ciepła". Tym samym T. M. P. przyznał, iż tworzywo
ABS będące materiałem oferowanej czaszy satelitarnej nie jest równoważne pod względem
oddawania ciepła, lecz koniecznej jest zastosowanie innego rozwiązania, w którym rolę
odprowadzenia ciepła pełnią dodatkowe radiatory. Oznacza to, iż T. przyznał, że wprowadził
Z
amawiającego w błąd co do możliwości oddawania ciepła przez tworzywo sztuczne ABS.
Tym samym wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
W podsumowaniu stanowiska Odwołujący wskazał, że zwraca uwagę na nasilenie
ekwilibrystyki
słownej, niewiarygodnych uzasadnień i „odważnych" twierdzeń T.. Taka
post
awa potrafi przynieść efekty - Zamawiający, pomimo udzielenie niewiarygodnych
wyjaśnień przez wykonawcę, a częściowo nawet pomimo ich braku uznał prawidłowość
złożonej przez niego oferty. Oparta na wadliwych podstawach - ocenie oferty T. , choć
podlega ona odrzuceniu -
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może się ostać.
Zasadne jest żądanie odwołania, by Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru, a w następstwie dokonanych ustaleń faktycznych, również nakazała
Z
amawiającemu wykluczenie T. z postępowania, ewentualnie nakazała odrzucenie oferty
tego wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Odwołującego i uczestnika
postepowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Odwołującego i uczestnika postepowania odwoławczego
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 października 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdzili Odwołujący i
uczestnik postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone
do odwołania: wydruk folderu lampy oferowanej przez uczestnika postępowania
odwoławczego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem dwóch stron; Izba dopuściła dowód
z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1796/17 - treść
odwołania T. M. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Ż. (dalej: T. ).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na rozprawie - dowód nr 1 (1 karta): wydruk folderu lampy (w języku
angielskim).
Izba wskazuje, że postępowanie prze Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone jest w
języku polskim i w takim też języku należy składać dokumenty w postępowaniu, zgodnie z
rozporządzeniem z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań Prezesa Rady Ministrów z § 19. 1. Rozprawa odbywa się w języku
polskim. 3.
Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W toku postępowania
odwoławczego Izba może uwzględniać jedynie dokumenty przedstawiane w języku polskim,
a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik powołuje się na dokument w języku obcym
powinien w toku postępowania odwoławczego przedstawić jego tłumaczenie na język polski
w innym przypadku Izba nie uwzględni takich dokumentów. Dokumenty załączone do
odwołania, które zostały załączone przez Odwołującego na okoliczność wykazywania
poszczególnych twierdzeń, a które nie zostały przetłumaczone na język polski nie były brane
przez Izbę pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy. W zakresie przedstawionego przez T.
dowodu (dowód nr 1) Izba ten dowód uwzględniła w zakresie wartości jakie zostały podane
w liczbach (temperatura i przedziały temperatury podane w stopniach Kalwina oraz wartość
współczynnika Ra i R9 podane w liczbach).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy,
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
III.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
art. 7 ust. 1
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust.2 pkt 3,
art. 91 ust. 1 ustawy
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
IV.
Zamawiający uwzględniła zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości.
Na posiedzeniu z udziałem Odwołującego i T. – Zamawiający nie stawił się
prawidłowo zawiadomiony – T. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawi
onych w odwołaniu w całości. Izba poddała odwołanie pod rozpoznanie zgodnie z
art. 186 ust. 4 ustawy.
V.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
Na wstępie Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
Izba wskazuje,
że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytoryc
znego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez Zamawiaj
ącego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SWIZ)
wymagania
. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem
znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oferta. Wykonaw
ca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać
pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z
postępowania.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie re
alizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a
w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Podkreślić również należy, że w realiach rozpoznawanej sprawy Izba nie dokonuje oceny
dopuszczalności czy też zgodności wskazanych w ofertach wyrobów medycznych z
przepisami prawa regulującymi tą problematykę lecz dokonuje oceny zgodności oferowanych
produ
któw z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWIZ wskazanych w
ukształtowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”) w Załączniku nr 1 – Oferta (załącznik nr 1 do SWIZ TLZP/2-23/233/94/2017) po
modyfikacjach dokonanych za pismem z dnia 6
września 2017 roku, gdzie Zamawiający
przedstawił zmodyfikowany załącznik nr 1 do SWIZ, który określił na podstawie przesłanych
pytań oraz odwołana wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (zawarte w tabeli
„Lampy operacyjne bezcieniowe”) i ostatecznie wymagał:
w kolumnie „opis” pkt I wiersz 2: „Źródło światła w każdej z kopuł. Wszystkie diody
LED białe, emitujące światło widzialne o jednakowej temperaturze barwowej w celu eliminacji
„efektu tęczy””; w kolumnie „Warunek graniczny/parametr podlegający ocenie jakościowej”
Zamawiający dla tego wiersza wpisał: „Tak, podać” – Izba wskazuje, że wymagania tego
punktu w wyniku udzielonych odpowiedzi Zamawiającego uległy zmianie jednakże tylko w
zakresie zdania pierwszego, tym samym niezmieniona postała treść zdania drugiego,
w kolumnie „opis” pkt I wiersz 12: „Stała temperatura barwowa: od 4400 do 4800
o
[K]
lub regulacja temperatury barwowej w zakresie od 3500 do 5000
o
[K]”; w kolumnie „Warunek
graniczny/parametr podlegający ocenie jakościowej” Zamawiający dla tego wiersza wpisał:
„Tak, podać” – Izba wskazuje, że wymagania tego w wyniku udzielonych odpowiedzi
Zamawiającego uległy zmianie, bowiem wcześniej w wierszu 11 Zamawiający wymagał:
„Stała temperatura barwowa: 4500
o
[K] Nie dopuszcza się regulacji temperatury barwowej”,
w kolumnie „opis” pkt I wiersz 13: „Współczynnik odwoływania barw CRI ≥ 96” oraz
w wierszu 14: „Współczynnik odwoływania barwy czerwonej R9 ≥ 96”; w kolumnie „Warunek
graniczny/parametr podlegający ocenie jakościowej” Zamawiający dla tych wierszy wpisał:
„Tak, podać” – Izba wskazuje, że poza numeracją wierszy w powyższym zakresie
wymagania Zamawiającego w wyniku modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia nie uległy
zmianie,
w kolumnie „opis” pkt I wiersz 7: „Soczewki lampy jednoczęściowe, wykonane z
odpornego na zarysowania szkła lub innego materiału o równorzędnej odporności na
zarysowania, twardości oraz przezierności. Oprawa lampy z odlewu aluminium lub innego
materiału równoważnego pod względem oddawania ciepła”; w kolumnie „Warunek
graniczny/parametr podlegający ocenie jakościowej” Zamawiający dla tego wiersza wpisał:
„Tak, podać”; Izba wskazuje, że wymagania tego w wyniku udzielonych odpowiedzi
Zamawiającego uległy zmianie, bowiem wcześniej w tym wierszu Zamawiający wymagał:
„Soczewki lampy jednoczęściowe, wykonane z odpornego na zarysowania szkła
bezpiecznego, połączonego szczelnie z oprawą z odlewu aluminiowego”.
W ofercie T. w wierszu 2 w
kolumnie „Potwierdzenie spełnienia warunku (podać nr
str. 14,15 oferty)” podał poza treścią określoną przez Zamawiającego w kolumnie „Opis”
dodatkowo słowo „TAK”. W wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 roku T. szeroko
odniósł się w zakresie wiersza 2 do wniosku Zamawiającego o wyjaśnienie z dnia 16
października 2017 roku.
W ocenie Izby argumentacja T.
nie znajduje żadnego uzasadnienia i w żaden sposób
nie daje się potwierdzić. Izba wskazuje, że część opisu przedmiotu zamówienia „Wszystkie
diody LED
białe, emitujące światło widzialne o jednakowej temperaturze barwowej w celu
eliminacji „efektu tęczy”” nie uległa zmianie w trakcie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mimo, że były w innych miejscach opisu dokonywane
daleko idące zmiany. Zaznaczenia wymaga w tym miejscu również, że w zasadzie nie jest
sporne w tej sprawie, że oferowana przez T. lampa Qe6030 poza diodami białymi
wyposażona jest również w diody czerwone, co też potwierdził pełnomocnik T. w trakcie
rozprawy, jak r
ównież wskazał w piśmie z dnia 17 października 2017 roku. Kluczowym dla
rozpoznania tej sprawy jest wyjściowa treść wymaganego przez Zamawiającego parametru,
który nie ulegał zmianie. W ocenie Izby zasadnie wskazuje na językowe znaczenie
Odwołujący, bowiem nie sposób inaczej odczytywać wymagania określonego w SWIZ przez
Zamawiającego jak właśnie w znaczeniu językowym. Jakiekolwiek interpretacje, sposoby
odniesienia do innych postanowień SWIZ oraz wyjaśniania oczekiwań Zamawiającego nie
stanowią treści SWIZ, treści obowiązującego w dniu składania ofert opisu przedmiotu
zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w gorsecie
obowiązujących przepisów, nie jest dowolne, nie jest zależne od interpretacji – jego
jednoznaczność, jasność i przejrzystość ma stanowić gwarancję realizacji zasad prawa
zamówień publicznych. Przedmiotowa sprawa odwoławcza jednoznacznie wskazuje, jakie
powstają problemy, gdy zaczyna się intepretować postanowienia SWIZ, które przecież w tym
postępowaniu w zakresie wiersza I.2 są jednoznaczne – wszystkie diody LED białe,
emitujące światło widzialne o jednakowej temperaturze barwowej w celu eliminacji „efektu
tęczy”. Izba wskazuje, że Zamawiający jasno podał, ze wszystkie diody LED maja być białe i
gdyby chciał to wymaganie zmodyfikować, dopuścić inne rozwiązanie w zakresie
zastosowanych kolorów diod to wprowadziłby je w wierszu 2, tak jak dokonał tego w bardzo
wielu innych pozycjach opisu przedmiotu zamówienia – ale nie dokonał takiej zmiany. Fakt
dopuszczenia w innym miejs
cu opisu przedmiotu zamówienia (w tym przypadku w wierszu
12) danej regulacji nie upoważnia do niewyartykułowanej zmiany wymagań Zamawiającego
w innym miejscu dokumentacji (w tym przypadku w wierszu 2)
– można postawić jedynie
pytanie czy dopuszczona, tak
jak w tym wypadku zmiana postanowień SWIZ w wierszu 12
nie jest tylko pozorna z uwagi na niedokonanie zmian w innych pozycjach opisu przedmiotu
zamówienia tu w wierszu 2 – ale nie można prowadzić takiej interpretacji postanowień,
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia ukształtowanych przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że w zakresie
podnoszonego
argumentu dotyczącego regulacji temperatury barwowej ani Odwołujący ani
uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazali w jakikolwiek sposób, nie
przeprowadzili n
a tą okoliczność żadnego dowodu, że ich argumentacje - tzn.:
Odwołującego, że regulacja temperatury barwowej możliwa jest w przypadku zastawania
tylko białych diod za pomocą filtrów oraz argumentacja T. regulacja temperatury barwowej
możliwa jest tylko podczas mieszania barw pochodzących z kolorowych diod – są zasadne i
prawdziwe. Brak dowiedzenia braku istnienia któregoś z powyższych rozwiązań
prezentowanych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego prowadzi do
wniosku, że możliwe są oba takie rozwiązania. Tym samym, uwzględniając poprzednie
zdanie, fakt określonych w wierszu 2 wymagań Zamawiającego nie stanowi jedynie
pozornych zmian w wierszu 12 opisu przedmiotu zamówienia, a to pozwala na stwierdzenie,
że prowadzona przez T. interpretacja stanowi argumentacja co do możliwości zaoferowania
kolorowych diod LED jest niezasadna i nie broni się w obliczu postanowień SWIZ. Izba
stwierdziła, że w tym zakresie tj. oferowania rozwiązania nieopartego na diodach Led białych
stanowi niezgodność treści oferty z wymaganiami SWIZ, która to niezgodność stanowi
podstawę odrzucenia oferty T. z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ofercie T. w wiers
zu 12 w kolumnie „Potwierdzenie spełnienia warunku (podać nr
str. 14,15 oferty)” podał: „TAK, regulacja temperatury barwowej w zakresie od 3500 do 5000
o
[K]”.
W zakresie zaoferowanej przez T.
wartości wiadomym jest na podstawie złożonej oferty, że
wykon
awca ten zaoferował, zgodnie ze złożonym oświadczeniem parametr regulację
temperatury barwowej w zakresie od 3500 do 5000
o
[K]. Zarzut Odwołującego, oparty na
tym, że dla oferowanej przez T. lamy temperatura barwowa jest regulowana w zakresie od
3100 do 4600
o
[K], a to wynika z folderu producenta lampy Quasarc eLite Qe6030 (wydruk
ze strony internetowej)
, jak również było podnoszone przez T. w złożonym wcześniej
odwołaniu.
Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy w przedmiotowej sprawie T. do akt sprawy złożył
dowód (dowód nr 1), folder producenta lampy (wydruk ze strony internetowej), wydruk
ze strony internetowej, zgodnie z którym oferowany zakres regulacji temperatury barowej
możliwy jest do osiągnięcia.
W ocenie Izby budowanie zarzutu przez Odwołującego w oparciu o informacje zawarte
w odwołaniu złożonym przez T. w sierpni br. nie jest wystarczającym argumentem aby
uznać, że przedmiot zamówienia oferowany przez T. jest niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego. W swoim odwołaniu T. wniosło o dopuszczenie regulacji temperatury
barwowej oraz zawnioskował wskazany w odwołaniu zakres regulacji jednocześnie podając
krótkie uzasadnienie tej decyzji. W ocenie Izby stanowisko zawarte w odwołaniu T. nie może
być traktowane jako potwierdzenie niespełnienia na etapie składania ofert wymagań
przedmiotowych. Sam fakt wnioskowania o skonkretyzowaną zmianę postanowień SWIZ nie
stanowi o tym, że właśnie takie jedynie parametrowo wymagania może spełnić wykonawca.
Wysnuwanie daleko idących wniosków przez Odwołującego z treści odwołania T. nie
zostało niczym poparte. Zauważyć bowiem należy, że przedstawiony przez Odwołującego
folder producenta (wydruk ze strony internetowej) podaje wartości od 3100 do 4600
o
[K] i
również nie odnosi się do zakresu regulacji temperatury barwowej określonego w odwołaniu
T.
, bo ten wynosił od 3500 do 4500
o
[K]. Podkreślić również należy, że w trakcie rozprawy
złożony został przez T. dowód, również folder producenta (wydruk ze strony internetowej), z
którego wynika, że zakres regulacji temperatury barwowej wynosi od 3100 do 5000
o
[K].
Podkreślenia wymaga, że nie zostały przedstawione przez Odwołującego jak i T. inne
dowody w sprawie, tym samym dokonując oceny zgromadzonego materiału Izba nie
uwzględniła zarzutu dowołania w tym zakresie, bowiem Odwołujący nie dowiódł
niezgodności treści oferty z treścią SWIZ, tym samym nie doszło do naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy.
W ofercie T.
w wierszach w kolejności 13 i 14 w kolumnie „Potwierdzenie spełnienia
warunku (podać nr str. 14,15 oferty)” podał w kolumnie „Opis” wiersz 13 - „TAK,
Współczynnik odwoływania barw CRI ≥ 96”; wiersz 14 - „TAK, Współczynnik odwoływania
barwy czerwonej R9 ≥ 96”.
W wyjaśnieniach z dnia 27 września 2017 roku T. podał, że dla ww. wymagań
potwierdza, że spełniają one określone w ofercie parametry, oraz złożył informację
producenta
– pismo A. L. „B. M. informuje, że lampa operacyjna Quasar eLite w pewnych
ustawieniach osiąga wartości Ra (CRI) ≥ 96 oraz R9≥ 96.” Zamawiający pismem z 16
października 2017 roku wezwał T. do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie ww.
współczynników przez wskazanie w jakich konkretnie ustawieniach (przy jakich parametrach
wyjściowych) osiągane są oferowane wartości. W wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017
roku T.
wskazał, że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wymagał podania parametrów
wyjściowych dla osiągnięcia wartości współczynników Ra i R9 (oba ≥ 96). Jednocześnie T.
podał, że wskazane wartości uzyskiwane są w pełnym zakresie regulacji natężenia światła –
od 5% do 100%
w odległości 1 m od pola operacyjnego.
W trakcie rozprawy pełnomocnik T. wskazał, że przy temperaturze 3100 K
o
współczynniki osiągają wartość 98%. Zauważyć należy w tym miejscu, że nie podał
pełnomocnik przy jakiej temperaturze osiągana jest wartość ≥ 96 dla współczynników CRI i
R9. W trakcie rozprawy T.
wskazał ponownie, że Zamawiający nie podał w SWIZ, dla jakiej
temperatury barwowej współczynnik CRI i R9 mają być określone. W ocenie Izby, tak jak w
przypadku wymagania określonego w wierszu 2, a dotyczącego zastosowanych diod,
wymagania dotyczące współczynników oddawania barw CDI i R9 zostały w sposób
jednoznaczny określony przez Zamawiającego. Fakt wprowadzenia nieistniejącej
w pierwszej wersji opisu przedmiotu zamówienia regulacji w wierszu 12, a dotyczącej
regula
cji temperatury barwowej w zakresie tam wskazanym nie spowodował po stronie
Zamawiającego wprowadzania jakichkolwiek zmian postanowień opisu przedmiotu
zamówienia, który mógł być lub powinien był być z tym powiązany. Postanowienia SIWZ
odnoszące się do współczynnika oddawania barw CDI i R9 są w swym opisie jednoznaczne
i nie mają one odniesienia do jakiejś konkretnej wartości – po prostu Zamawiający określił
jaka ma być wartość współczynników nie uzależniając jej od żadnych innych zewnętrznych
wartości, wymagań SWIZ. Uszczegóławianie takiego wymogu na poziomie oceny ofert jest
niedopuszczalne i niezgodne z zasadami zamówień publicznych. Izba wskazuje, że taka
interpretacja, którą posługuje się T. jest nieuprawniona i stanowi nadinterpretację
postanowień SWIZ, bowiem T. w sposób rozszerzający stara się interpretować
postanowienia SWIZ, a
jako punkt wyjściowy do swoich twierdzeń przyjmując brak
określenia temperatury barwowej dla jakiej miały być podane wartości współczynników. Taka
konstrukcja opisu przedmi
otu zamówienia, jak to było wykazane już wyżej przy zarzucie
dotyczącym wiersza 2, oraz jego modyfikacja w trakcie prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia spowodowały, że niektóre postanowienia – w tym wypadku dotyczące
współczynników oddawania barw – nie uległy zmianie i nie sposób prowadzić jakiejkolwiek
interpretacji w zakresie ich rozumienia, bowiem to będzie prowadziło do zmiany postanowień
SWIZ na etapie oceny ofert. Pierwotnie Zamawiający wymagał zaoferowania stałej
temperatury barwowej, dop
iero później regulację temperatury barwowej w określonym
zakresie ale jednocześnie nie dokonał żadnej zmiany w wymaganiach odnoszących się do
współczynnika oddawania barw. Na przykładzie oferty Odwołującego i T. jest to bardzo
dobrze widoczne
– ten pierwszy zaoferował stałą temperaturę barwową, czyli odpowiadającą
pierwotnie określonym wymaganiom Zamawiającego, natomiast T. zaoferowało zakres
regulacji temperatury barwowej czyli tak jak w wyniku modyfikacji dopuściła Zamawiający,
ale Zamawiający jednocześnie nie zmienił swoich wymagań co do współczynników
oddawania barw oraz nie dostosowując do nowych wymagań w innym miejscu opisu
przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje mając na uwadze ten stan faktyczny, że innym
problemem jest co było intencją czy zamierzeniem Zamawiającego, ale tego też nie sposób
wyinterpretować z postanowień SIWZ. Może i cele i zamierzenia Zamawiającego był
określone ale powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści opisu przedmiotu zamówienia, a nie
w interpretacji postanowień SIWZ. T. interpretuje wymaganie Zamawiającego w ten sposób,
że skoro nie podał Zamawiający w SWIZ, dla jakiej temperatury barwowej współczynnik CRI
i R9 mają być określone, to mogą być podane dla jakiejkolwiek. Jednakże należy wskazać,
że Zamawiający podał jaka ma być wartość tych współczynników, a skoro nie określił
dodatkowych wymagań to należy przyjąć, że taką się mają wykazywać.
W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby sam T. w argumentacji wskazanej na rozprawie
jest
niekonsekwentny co powoduje, że przedstawiona argumentacja jest jeszcze bardziej
niewiarygodna i wydaje się przygotowana na potrzeby tego postępowania odwoławczego,
bowiem mając na uwadze jaki zakres regulacji temperatury barwowej zaoferował (od 3500
do 5000
o
[K]) przy czym wskazał, że w temperaturze 3100 K
o
współczynniki osiągają
wartość 98% oraz jednocześnie nie podał w jakiej temperaturze spełniają wymagania
wartości określonych przez Zamawiającego (oba ≥ 96) to oznacza, że nie był nawet w stanie
wykazać, ze oferowana lampa spełnienia dla parametrów współczynników CRI i R9
wymagania Zamawiającego i to w rozumieniu podnoszonym, wskazywanym przez samo T. .
W ocenie Izby oferta wykonawcy w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z wymaganiami SWIZ, co sam T.
potwierdził
w trakcie rozprawy.
W ofercie T.
w wierszu 7 w kolumnie „Potwierdzenie spełnienia warunku (podać nr
str. 14,15 oferty)” podał: „TAK, Soczewki lampy jednoczęściowe, wykonane z innego
materiału o równoważnej do szkła odporności na zarysowania, twardości oraz przezierności.
Oprawa lampy głównej z odlewu aluminium, czaszy satelitarnej z innego równorzędnego
materiału pod względem oddawania ciepła.”
W wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 roku T. szeroko odniósł się w zakresie
wiersza 7
do wniosku Zamawiającego o wyjaśnienie z dnia 16 października 2017 roku. T.
wskazał, że zaoferowana lampa posiada oprawę czaszy głównej wykonaną z aluminium,
natomiast zewnętrzna część oprawy czaszy satelitarnej wykonana jest z tworzywa ABS. T.
wskazał, że istotne są właściwości oddawania ciepła i poinformował, że pod wspomnianą
zewnętrzną obudową znajdują się radiatory aluminiowe odpowiedzialne za odpowiednie
oddawanie wytwarzanego przez lampę ciepła. Dowodem na to są doskonałe parametry
oferowanej lamp
y, której przyrosty temperatury w okolicy głowy chirurga wynosi poniżej 1
o
C,
a czasze lampy nawet podczas długiej operacji nie nagrzewają się dzięki tym rozwiązaniom.
W zakresie wymagania przedmiotowego zawartego w SWIZ
stwierdzić należy,
że Zamawiający jednoznacznie określił z jakiego materiału ma być wykonana oprawa lamy –
z odlewu aluminium, jest to jednoznaczne i precyzyjne określenie. Jednocześnie wskazał
Zamawiający, że dopuszcza rozwiązania równoważne tj. dopuszcza wykonanie oprawy
lampy z innego
materiału równoważnego pod względem oddawania ciepła. Izba wskazuje,
że Zamawiający w sposób jednoznaczny również wskazał wykonawcom, że mają spełniać
owe wymagania i mają je Zamawiającemu podać (w kolumnie „Warunek graniczny/parametr
podlegający ocenie jakościowej” Zamawiający dla tego wiersza wpisał: „Tak, podać”). Nie
sposób uznać, że nie było to zrozumiale dla wykonawców, bowiem w kolumnie
„Potwierdzenie spełnienia warunku (podać nr str … oferty) podali wiele, równych
wymaganych przez Zamawiającego informacji w poszczególnych wierszach tabeli. Dla
przykładu należy wskazać, że wykonawcy bezbłędnie odczytali, że w tej ostatniej kolumnie
mieli podać producenta i kraj pochodzenia urządzenia oraz model, typ i rok produkcji
(pierwsze trzy punkty tabeli). Infor
macje te zostały podane jednoznacznie i precyzyjnie, czyli
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jednocześnie stanowiąc oświadczenie wykonawcy
co do oferowanego sprzętu medycznego. T. w wierszu 7 pkt I Warunki Ogólne nie podał
materiału równoważnego z którego została wykonana czasza satelitarna, choć jak wynika w
sposób jednoznaczny z postanowień SWIZ, wykonawcy mieli podać takie informacje.
Zgodnie z rozdziałem XI Opis sposobu przygotowania oferty, Zmawiający wskazał w punkcie
2 podpunkt a, że na ofertę składa się sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 1 do SWIZ Formularz Oferty. Zestawiając ze sobą wymagania rozdziału XI
SWIZ jak również polecenia zawarte w samej treści tabeli załącznika nr 1 do SWIZ (Tak,
podać) zrozumiale dla wykonawców, oraz mając na uwadze, że treść zawarta w złożonej
ofercie dla swojej skuteczności musi stanowić skonkretyzowane oświadczenie danego
wykonawcy Izba stwierdziła, że T. w złożonej ofercie nie podał materiału równoważnego. W
tym zakresie brak było oświadczenia wykonawcy w treści złożonej oferty, a co za tym idzie
oferta w tym zakresie nie została złożona, bowiem nie sposób uznać za złożenie oferty - w
miejscu, które tego wymaga, a z takim mamy tu do czynienia – przepisania postanowienia
SWIZ, które nie jest sprecyzowane, jednoznaczne i przedmiotowo, materiałowo
zindywidualizowane
ponieważ dopuszcza inne rozwiązania. Zamawiający nie mógł i nie
uzyskał z treści oferty informacji na temat zaoferowanego przez T. materiału czaszy
satelitarnej oferowanej l
ampy. Za błędna należy przyjąć wskazaną w piśmie T. z dnia 17
października br. roku argumentację, że Zamawiający nadinterpretuje postanowienia SWIZ
żądając podania oferowanego równoważnego materiału. W ocenie Izby to pisemne
stanowisko T.
, w którym również został podany rodzaj materiału z jakiego jest wykonana
czasza satelitarna lampy,
nie zasługuje na uwzględnienie i potwierdza z jednej strony, że
materiał ten nie został podany w ofercie, jak również obrazuje niezrozumienie po stronie
wykonawcy czym w po
stępowaniu jest oferta stanowiące oświadczenie wykonawcy w
zakresie realizacji zamówienia, z datą na dzień składania ofert. Zamawiający ma prawo, w
zasadzie obowiązek znać zakres oświadczenia wykonawcy i co ważniejsze dokonać oceny
oświadczenia w pryzmacie postanowień SWIZ. Brak informacji w ofercie a wymaganych
przez Zamawiającego stanowi o braku złożenia oświadczenia w danym zakresie (brak
złożenia oferty w tym zakresie) i uniemożliwia tym samym dokonanie oceny oferty danego
wykonawcy
– a to skutkować musi odrzuceniem oferty z postępowania jako niezgodnej
z postanowieniami SWIZ. Oferta T.
nie zwiera informacji na temat równoważnego materiału
przy jednoczesnej informacji, że z takiego materiału wykonana jest czasza satelitarna lampy,
tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że podanie informacji na temat materiału równoważnego
do opisanego w SWIZ po terminie składania ofert, tak jak w rozpoznawanie sprawie
w odpowiedzi na złożenie wyjaśnień potwierdza jedynie fakt braku złożenia oświadczenia
w tym zakresie w formularzu oferty, co przesądza o niezgodności treści oferty z SWIZ,
tym samym nie jest już badane w pryzmacie równoważnego materiału.
W tym miejscu
wskazać należy, że brak podania materiału równoważnego w ofercie
każdorazowo stanowi o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWIZ, bowiem
uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację złożonej w postępowaniu oferty i w efekcie
stanowi o odrzuceniu oferty z postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z
podniesionej przez Odwołującego regulacji art. 7 ust. 1 ustawy jest stosowanie zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego
traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców
b
ez ulg i przywilejów w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zaś
zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzie
lnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Izba wskazuje, że dla
zastosowania tego przepisu ustaw
y niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim
przesłanek. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie mamy jednakże do
czynienia z sytuacją, w której wykonawca przekonany jest o swojej racji, rozumieniu
postanowień SWIZ jak również zasadności i skuteczności złożonych w formularzu oferty
oświadczeń. W ocenie Izby nie sposób również mówić w tym przypadku o skutku dla
Zamawiającego, jakim jest on konieczny dla zaistnienia tej podstawy wykluczenia
wykonawcy. Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny oferty T. w zakresie oświadczeń
złożonych w wierszu 2, 13, 14 i 7 (pkt I Warunki ogólne) oferty, niezgodnie do wymagań
określonych w SWIZ, co zostało wykazane powyżej. Brak prawidłowej oceny Zamawiającego
w rozpoznawanej sprawie nie może jednocześnie stanowić i nie stanowi o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd przez T.. Tym samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia ww.
przepisu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdziła dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"