KIO 2309/17 WYROK dnia 15 listopada 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2309/17 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2017  roku  przez 

wykonawcę  D.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  R.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – J.S.W. S.A. z siedzibą w J. 

przy  udziale  wykonawcy:  E. 

S.A.  z  siedzibą  w  C.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do 

uzupełnienia  oferty  o  oryginał  lub  notarialnie  poświadczoną  kopię  zobowiązania 

podmio

tu  trzeciego  w  zakresie  udostępnienia  zasobów  potwierdzających  zdolność 

techniczną; 

2.  oddala 

zarzuty odwołania w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  D.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w R. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnastu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego D. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na rzecz Zamawiającego - 

J.S.W. 

S.A.  z  siedzibą  w  J.  kwotę  3  750,00  zł  (słownie: trzech  tysięcy  siedmiuset 

pięćdziesięciu  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  przez  Zamawiającego  o  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

dojazdu na rozprawę do Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 2309/17 

UZASADNIENIE 

Dnia 2 listopada 2017 roku do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie 

art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst  jednolity:  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579),  zw

anej  dalej  „ustawą  Pzp”,  odwołanie  złożył 

wykonawca: D. 

Sp. z o.o. z siedzibą w R., zwany dalej „Odwołującym”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na: 

Dokończenie budowy klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk 

dołowych  w  J.S.W.  S.A.  K.  „B.-Z.-J.  Ruch  „Z.”  prowadzi  Zamawiający:  J.S.W.  S.A.  z 

siedzibą w J.. 

O

dwołanie  wniesiono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: 

a) 

czynn

ości wyboru oferty złożonej przez wykonawcę E. S.A. z siedzibą w C. (dalej „E.” 

lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oferty, 

b) 

czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę E., 

c) 

zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  E.  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia 

wskazanych 

w 

uzasadnieniu 

odwołania 

oświadczeń  

i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

d) 

zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  E.  z  postępowania,  pomimo  że 

wykonawca E. 

nie wykazał spełniania warunków udziału oraz zaniechania czynności uznania 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  E.  za  odrzuconą,  pomimo  że  oferta  ta  została  złożona 

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 

e) 

zaniechania  czynności  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

oferty najkorzystniejszej. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 05 lipca 2017 r., 

numer ogłoszenia (…). Postępowanie zostało wszczęte 05 lipca 2017 r. (data zamieszczenia 

ogłoszenia  o  zamówieniu  na  stronie  internetowej  Zamawiającego),  zatem  mają  do  niego 

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. 

o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 

r., poz. 

(…)). 

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  postawił  następujące 

zarzuty naruszenia  

a) 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  czynności  wezwania  wykonawcy  E.  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawi

enia 

wskazanych 

w 

uzasadnieniu 

odwołania 

oświadczeń  

i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 

b) 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  wykonawcy  E.  z 

postępowania,  pomimo  że  wykonawca  E.  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem 

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  czyn

ności  uznania  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  E.  za  odrzuconą,  pomimo  że  została  ona  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania; 

c) 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy  E. jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez 

zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

oferty. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy E. jako najkorzystniejszej; 

b) 

dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę E.; 

c) 

wezwał  wykonawcę  E.  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  wskazanych  w 

uzasadnieniu  odwołania  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  w  razie  niezłożenia,  nieuzupełnienia  lub  niepoprawienia  tych 

oświadczeń  i  dokumentów,  aby  dokonał  czynności  wykluczenia  wykonawcy  E.  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą 

na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a w konsekwencji 

d) 

dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego 

zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, 

wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o  udzielenie  mu 

zamówienia.  Odwołujący  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

poniósł  szkodę.  Gdyby  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  dokonał 

zaniechanych  czynności,  natomiast  nie  dokonałby  czynności  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy Pzp, 

oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący  w  dniu  23  października  2017  r.  otrzymał  od  Zamawiającego  drogą 

elektroniczną  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  zgodnie  z  którą  jako 

najkorzystniejszą  ofertę  Zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy  E.,  natomiast  oferta 

Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zatem odwołanie 

zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  Pzp  kopia 

odwołania  została  przesłana  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia 

odwołania,  w  taki  sposób,  aby  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego 

terminu. 

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  UZP,  odwołanie  nie 

zawierało więc braków formalnych.  

Odwołujący  dodatkowo  wyjaśnił,  że  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę  wniesienia  odwołania  powziął  dopiero  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Wówczas  dopiero  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty  potwierdzające 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożone przez wykonawcę E. w trybie art. 26 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Do  dnia  wyboru  oferty  na

jkorzystniejszej  Zamawiający  odmawiał 

Odwołującemu  udostępnienia  tych  dokumentów  wskazując,  że  elementy  te  stanowią 

załączniki  do  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Stąd  jawność  załączników 

do  protokołu  podlega  ograniczeniu  czasowemu,  bowiem  załączniki  do  protokołu  podlegają 

ujawnieniu po  dokonaniu wyboru najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnienia postępowania. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  X,  ppkt  1.1),  lit.  c)  SIWZ  

w  Jednolitym  Europejskim  Dok

umencie  Zamówienia  (dalej  „JEDZ”),  którego  złożenia  wraz  

z ofertą wymagał Zamawiający, w Części IV: Kryteria kwalifikacji wymagane było wypełnienie 

tylko  Sekcji 

ẞ.  Innymi  słowy  w  JEDZ  z  ofertą  wykonawcy  jak  i  podmioty  udostępniające 

zasoby składali tylko ogólne oświadczenie, że spełniają wymagane kryteria kwalifikacji, bez 

żadnych  dalszych  informacji  w  tym  zakresie.  Natomiast  szczegółowe  informacje  co  do 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  miały  wynikać  dopiero  z  oświadczeń  

i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ponadto Odwołujący dodał, że zgodnie z pkt II SIWZ postępowanie prowadzone jest 

na zasadach określonych w art. 24aa ustawy Pzp. Więc dopiero po przeprowadzeniu aukcji 

elektronicznej Zamawiający mógł ustalić, która oferta została oceniona jako najkorzystniejsza 

(uplasowała  się  na  najwyższej  pozycji  rankingowej)  i  tym  samym  dopiero  po 

przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  Zamawiający  mógł  dokonać  oceny  podmiotowej 

wykonawcy  E.. 

Zamawiający  nie  dokonał  natomiast  takiej  oceny  wcześniej,  tj.  przed 

zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  w  szczególności  przed  zaproszeniem  do 

udziału w aukcji elektronicznej nie sprawdzał prawidłowości zobowiązań  

Odnośnie  postawionych  zarzutów  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  wskazał  

w SIWZ 

(pkt IX, lit. B., ppkt 1), że:  

„B. Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: 

1.  Na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej, 

wskazanego  w  punkcie  A.2)  lit  c)  wymagane  jest:  posiadanie 

wiedzy  i  doświadczenia  

w zakresie wykonania (zakończenia realizacji) - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

co  najmniej  jednego  zamówienia  obejmującego  projekt  techniczny,  dostawę,  montaż  

i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW.” 

Zatem  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał  się  co  najmniej  jednym 

zamówieniem obejmującym projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie wszystkich 

urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW, bez żadnych wyłączeń. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  celowo  i  świadomie  posłużył  się  w  warunku 

sformułowaniem  „urządzenia  centralnej  klimatyzacji”,  gdyż  chodziło  mu  o  wszystkie 

urządzenia centralnej klimatyzacji a nie tylko o niektóre z nich. Jak się bowiem powszechnie 

przyjmuje: 

„Klimatyzacja  centralna  -  jeden  z  systemów  klimatyzacji  wyrobisk  górniczych. 

Klimatyzacja centralna związana jest z lokalizacją urządzeń odbierających ciepło skraplania 

na  powierzchni  i  lokalizacją  agregatów  chłodniczych  na  powierzchni  (tj.  Urządzenie  Stacji 

Powierzchniowej - p

rzyp. Odwołującego), pod ziemią lub na powierzchni i pod ziemią. Układ 

klimatyzacji  składa  sie  z  obiegów  niskiego  i  wysokiego  ciśnienia  wody  wraz  z  reduktorem 

ciśnienia  na  dole  kopalni.  W  układach  klimatyzacji  centralnej  wykorzystuje  sie  agregaty 

ch

łodnicze chłodzące wodę, która jest nośnikiem zimna w wodnych chłodnicach powietrza. 

Klimatyzacja centralna z agregatami na 

powierzchni i reduktorem ciśnienia hydrostatycznego 

na dole składa sie z: 

• 

C

zęści  naziemnej  (tj.  Stacji  Powierzchniowej  -  przyp.  Odwołującego):  agregaty 

chłodnicze  sprężarkowe  lub  absorpcyjne  wraz  z  zespołem  urządzeń  zasilania, 

zabezpieczenia  i  sterowania  elektrycznego  oraz  regulacji  automatyczna,  pompy  obiegowe 

wymuszające  przepływ  zimnej  wody  (wody  lodowej)  w  rurociągu  pomiędzy  agregatami 

chłodniczymi a wymiennikiem ciśnienia na dole kopalni. 

• 

Części szybowej (tj. Obiegu Pierwotnego - przyp. Odwołującego): zespół izolowanych 

rurociągów  wysokociśnieniowych  ułożonych  w  szybie  służących  do  opuszczania  zimnej 

wody na dół i odpompowania podgrzanej wody na powierzchnie.  

• 

Części  podziemnej  tj.  Stacji  Dołowej  i  Obiegu  Wtórnego  -  przyp.  Odwołującego): 

reduktor 

ciśnienia  hydrostatycznego  trójkomorowy  podajnik  cieczy,  turbina  Peltona),  zespół 

preizolowanych  i  nieizol

owanych  rurociągów  niskociśnieniowych  rozprowadzających  zimną 

wodę (wodę jodową) do chłodnic powietrza, pompy obiegowe wymuszające przepływ zimnej 

wody i 

wody lodowej) w rurociągu niskociśnieniowym na dole kopalni." (cytat za: Wikipedia, 

https://pl.wikipedia.org/wiki/Klimatyzacja_centralna). 

W  przypadku  klimatyzacji  centralnej  z  agregatami  na  powierzchni  i  reduktorem 

ciśnienia  hydrostatycznego  na  dole  (tak  jak  w  przypadku  przedmiotowego  przetargu)  na 

urządzenia  centralnej  klimatyzacji  składają  się  co  najmniej  trzy  grupy  podstawowych 

urządzeń  (w  części  naziemnej  -  Stacja  Powierzchniowa,  w  części  szybowej  -  Obieg 

Pierwotny  i  w  części  podziemnej  -  Stacja  Dołowa  i  Obieg  Wtórny),  zatem  wykonawca 

powołujący się na doświadczenie dotyczące takiej właśnie klimatyzacji powinien wykazać się 

zamówieniem  dotyczącym  wszystkich  ww.  urządzeń  klimatyzacji  centralnej.  W  ocenie 

Odwołującego  inna  interpretacja  warunku,  w  szczególności  przyjęcie,  że  wykonawca  może 

się wykazać zamówieniem obejmującym projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie 

jakichkolwiek urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW, prowadzi 

do  niemożliwych  do  zaakceptowania  konsekwencji.  Przy  takim  rozumieniu  warunku 

wykonawca mógłby się bowiem powołać na np. zamówienie obejmujące projekt techniczny, 

dostawę,  montaż  i  uruchomienie  dwóch  niewielkich  zaworów  wchodzących  w  skład 

centralnej  klimatyzacji,  gdyż  niewątpliwie  zawór  jest  urządzeniem.  Jednocześnie  takie 

doświadczenie  byłoby  całkowicie  nieadekwatne  i  nieproporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia, który jest bardzo skomplikowany i obejmuje: 

budowę  powierzchniowej  stacji  chłodniczej  na  bazie  chłodziarek  absorpcyjnych  

i  sprężarkowych  wraz  z  rurociągami  powierzchniowymi,  czyli  prace  w  zakresie  Stacji 

Powierzchniowej, 

budowę  rurociągów  w  szybie  llz  (preizolowany  rurociąg  wody  chłodniczej  (zimnej) 

zasilającej dół, rurociąg powrotny - bez izolacji), czyli prace w zakresie Obiegu Pierwotnego, 

tj. rurociągów pionowych, 

wykonanie  prób  ciśnieniowych  rurociągów  głównych  ciągów  sieci  klimatycznej  na 

przekopach głównych, czyli prace w zakresie Obiegu Wtórnego, tj. rurociągów poziomych, 

budowę  systemu  zdalnego  sterowania  i  wizualizacji,  dla  obsługi  całego  układu  na 

powierzchni i na dole kopalni, czyli prace w zakresie Stacji Powierzchniowej, Stacji Dołowej, 

Obiegu Pierwotnego i Obiegu Wtórnego.  

W  ocenie  Odwołującego  jest  oczywiste,  że  aby  wykonać  tak  złożone  zamówienie 

konieczne  jest 

legitymowanie  się  doświadczeniem  w  realizacji  zamówienia  obejmującego 

projekt  techniczny,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  wszystkich  urządzeń  wchodzących  

w  skład  każdej  centralnej  klimatyzacji  o  mocy  chłodniczej  minimum  4MW.  Każda  centralna 

klimatyzacja  s

kłada  się  ze  Stacji  Powierzchniowej,  Obiegu  Pierwotnego,  Stacji  Dołowej  

i Obiegu Wtórnego. Żaden z tych elementów, jak i składających się na te elementy urządzeń 

nie może więc stanowić z osobna, sam w sobie, centralnej klimatyzacji, ponieważ aby mówić 

o  c

entralnej  klimatyzacji  wszystkie  elementy  muszą  ze  sobą  współpracować  i  być 

powiązane. 

Odnosząc  powyższe  do  doświadczenia  wykazanego  przez  wykonawcę  E. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  E.  w 

odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że 

wykonawca ten powołał się na doświadczenie udostępnione mu przez  G.R.P. Sp. z o.o. W 

złożonym  Zamawiającemu  wykazie  wykonanych  zamówień,  w  kolumnie  6,  wykonawca  E. 

potwierdził Zamawiającemu, że zamówienie wykonane przez G.R.P. Sp. z o.o. obejmowało 

projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji.  

Tymczasem  analiza  innych  informacji  podanych  w  wykazie, 

a  zwłaszcza  analiza 

załączonych  do  wykazu  referencji  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  zamówienie  wykonane 

przez  G.R.P. 

Sp.  z  o.o.  obejmowało  projekt  techniczny,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie 

tylko urządzeń Stacji Powierzchniowej, czyli tylko jednego elementu, który sam w sobie nie 

stanowi centralnej klimatyzacji.  

Za

równo  w  wykazie,  w  kolumnie  2,  jak  i  w  załączonych  do  wykazu  referencjach 

wskazano, że zamówienie (a de facto dwa zamówienia) wykonane przez G.R.P. Sp. z o.o. 

obejmowało zaprojektowanie, dostawę oraz montaż i uruchomienie kompletnej amoniakalnej 

instalacji 

chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji dla pola B. w L.W. „B." S.A. Innymi 

słowy,  zamówienie  wykonane  przez  G.R.P.  Sp.  z  o.o.  dotyczyło  tylko  urządzeń  Stacji 

Powierzchniowej,  

tj. amoniakalnych agregatów sprężarkowych śrubowych G.. W przedstawionej referencji brak 

jest  wzmianki  o  centralnej  klimatyzacji,  jest  jedynie  informacja  o  zamówieniu  obejmującym 

Powierzchniową  Stację  Klimatyzacji.  Jest  to  kolejny  argument  za  tym,  że  czym  innym  jest 

centralna  klimatyzacja,  a  czym  innym  Powierzchniowa  Stacja  Klimatyzacji.  Natomiast 

postawiony  przez  Zamawiającego  warunek  dotyczy  urządzeń  centralnej  klimatyzacji  a  nie 

urządzeń Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji. 

Skoro wykonawca E. 

powołał się na doświadczenie dotyczące klimatyzacji centralnej 

z  agregatami  na  po

wierzchni  i  reduktorem  ciśnienia hydrostatycznego na dole, to powinien 

wykazać  się  zamówieniem  dotyczącym  wszystkich  urządzeń  wchodzących  w  skład  takiej 

klimatyzacji 

centralnej, 

czyli 

urządzeń 

w 

części 

naziemnej,  

w części szybowej i w części podziemnej. Tymczasem doświadczenie, na które powołał się 

wykonawca E.

, dotyczy tylko i wyłącznie urządzeń w części naziemnej klimatyzacji centralnej 

(tj.  Stacji  Powierzchniowej)

,  czyli  amoniakalnych  agregatów  sprężarkowych  śrubowych  G. 

zamontowanych w Powierzchniowej 

Stacji Klimatyzacji. Zamówienie wykonane przez G.R.P. 

Sp. 

z 

o.o. 

nie 

dotyczyło 

bowiem  

w  ogóle  urządzeń  w  części  szybowej  (tj.  Obiegu  Pierwotnego  -  rurociągów  pionowych)  

i  w  części  podziemnej  klimatyzacji  centralnej  (tj.  Stacji  Dołowej  i  Obiegu  Wtórnego  - 

rurociągów poziomych). Już zatem tylko z tego względu nie sposób przyjąć, że wykonawca 

E. 

legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  brzmienie  warunku,  w  ocenie  Odwołującego  nie  ma  wątpliwości, 

że  to  jedno  konkretne  zamówienie  miało  obejmować  swoim  zakresem  projekt  techniczny, 

dostawę,  montaż  i  uruchomienie  urządzeń  centralnej  klimatyzacji  o  mocy  chłodniczej 

minimum  4MW.  Innymi  słowy  Zamawiający  nie  zezwolił  na  łączenie  doświadczenia 

wynikającego z dwóch czy więcej zamówień. 

Wykonawca  E. 

powołał  się  na  doświadczenie  udostępnione  mu  przez  G.R.P.  Sp.  z 

o.o.  W  złożonym  Zamawiającemu  wykazie  zamówień  doświadczenie  to  opisano  jako 

wynikające  z  jednego  konkretnego  zamówienia  na  rzecz  L.W.  „B.”  S.A.,  obejmującego 

zaprojektowanie

,  dostawę  oraz  montaż  i  uruchomienie  kompletnej  amoniakalnej  instalacji 

chłodniczej  Powierzchniowej  Stacji  Klimatyzacji  dla  pola  B.  w  L.W.  „B.”  S.A.  Analiza 

załączonych do wykazu referencji nie pozostawia żadnych wątpliwości, że G.R.P. Sp. z o.o. 

w  rzeczyw

istości  wykonała  dwa  odrębne  zamówienia,  jedno  dla  G.K.W.  S.A.  jako 

podwykonawca, a drugie dla 

Ł.E. Sp. z o.o., również jako podwykonawca.  

Innymi  słowy  zaprojektowanie,  dostawa  oraz  montaż  i  uruchomienie  kompletnej 

amoniakalnej  instalacji  chłodniczej  Powierzchniowej  Stacji  Klimatyzacji  dla  pola  B.  

w  L.W. 

„B.”  S.A.  nastąpiło  w  ramach  dwóch  różnych  zamówień  wykonanych  dla  dwóch 

różnych podmiotów (G.K.W. S.A. i Ł.E. Sp. z o.o.) a żadnym z nich nie była L.W. „B.” S.A.  

W 

ocenie Odwołującego „sumowanie” czy też „łączenie” doświadczenia uzyskanego 

przez  G.R.P. 

Sp.  z  o.o.  w  ramach  dwóch  różnych  zamówień  jest  niedopuszczalne  i 

bezpodstawne, 

tym 

bardziej 

że 

Zamawiający 

jasno 

i 

wyraźnie 

wymagał  

w  warunku,  aby  wykonawca legitymował  się jednym  zamówieniem, które miało obejmować 

cały wymagany zakres. 

Odwołujący  zaznaczył  też,  że  znane  mu  są  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  

w  których  Izba  dopuściła  możliwość  „sumowania"  czy  też  „łączenia"  doświadczenia 

uzyskanego w ramach dwóch czy więcej różnych zamówień. Niemniej jednak w świetle tego 

orzecznictwa nie ma wątpliwości, że dopuszczalność takiego „sumowania” czy też „łączenia” 

doświadczenia  zależy  od  spełnienia szeregu różnych warunków.  Podstawowym  warunkiem 

jest tzw. tożsamość czasowa zamówienia, rozumiana w taki sposób, że odrębne zamówienia 

muszą  być  zrealizowane  jednocześnie  albo  w  zbliżonej  perspektywie  czasowej,  

tj. bezpośrednio po sobie, jedno po drugim, bez przerw w realizacji. Tymczasem jak wynika  

z informacji posiadanych przez Odwołującego: 

a) 

rozwiązanie  umowy  przez  L.W. „B.”  S.A.  z  G.K. W. S.A. (a dokładnie  z  Konsorcjum 

Firm: 

Grupa 

Kapitałowa 

W. 

S.A. 

z 

siedzibą  

w Pszczynie [Lider Konsorcjum] oraz Łęczyńskie PRG S.A. z siedzibą w Łęcznej [Uczestnik 

Konsorcjum]), 

której 

podwykonawcą 

była 

G.R.P. 

Sp. 

z 

o.o., 

nastąpiło  

w dniu 05 marca 2015 r., 

b) 

zawarcie 

umowy 

przez 

L.W. 

„B.” 

S.A. 

z 

Ł.E.  

Sp. z o.o. w B. 

nastąpiło w dniu 6 lipca 2015 r., 

c) 

zawarcie 

umowy 

podwykonawczej 

przez 

Ł.E. 

Sp. 

z 

o.o.  

w B. z G.R.P. 

Sp. z o.o. nastąpiło w dniu 01 września 2015 r. 

Z po

wyższego wynika, że pomiędzy zakończeniem realizacji prac przez G.R.P. Sp. z 

o.o. jako podwykonawcy G.K.W. 

S.A. a ich rozpoczęciem jako podwykonawcy Ł.E. Sp. z o.o. 

nastąpiło  niemal  6  miesięcy  przerwy,  w  ciągu  których  żadne  prace  nie  były  przez  G.R.P.  

Sp. 

z  o.o.  wykonywane.  W  ocenie  Odwołującego  wobec  tak  znacznej,  niemal  półrocznej 

przerwy  pomiędzy  zamówieniami  nie  sposób  uznać,  że  spełniony  jest  tutaj  warunek 

tożsamości czasowej zamówienia. W rezultacie każde z tych dwóch zamówień powinno być 

rozpatrywane osobno. 

W  ocenie  Odwołującego  żadne  z  tych  dwóch  zamówień  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego określonych w SIWZ, gdyż żadne nie jest zamówieniem, które obejmowało 

swoim  zakresem  projekt  techniczny,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  urządzeń  centralnej 

klimat

yzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW. Po pierwsze, żadne z tych dwóch zamówień 

nie  dotyczyło  w  ogóle  urządzeń  w  części  szybowej  i  w  części  podziemnej  klimatyzacji 

centralnej.  Doświadczenie,  na  które  powołał  się  Przystępujący,  dotyczy  tylko  i  wyłącznie 

urz

ądzeń w części naziemnej klimatyzacji centralnej (tj. Stacji Powierzchniowej). Po drugie, 

żadne  z  tych  dwóch  zamówień  nie  obejmowało  wszystkich  wymaganych  przez 

Zamawiającego  elementów,  tj.  projektu  technicznego,  dostawy,  montażu  i  uruchomienia 

urządzeń  centralnej  klimatyzacji.  Zgodnie  z  informacjami  posiadanymi  przez  Odwołującego 

L.W. 

„B.”  S.A.  w  dniu  05  marca  2015  r.  rozwiązał  umowę  z  G.K.  W.  S.A.,  której 

podwykonawcą była G. R.P. Sp. z o.o. Rozwiązanie umowy nastąpiło przed jej wykonaniem 

w  całości,  w  szczególności  nie  została  dostarczona  i  zamontowana  w  całości  instalacja 

chłodnicza  Powierzchniowej  Stacji  Klimatyzacji,  nie  nastąpiło  też  uruchomienie 

dostarczonych  i  zamontowanych  urządzeń.  Innymi  słowy  zamówienie,  które  G.  R.P.  SD.  z 

o.o.  wykonała jako podwykonawca  G.K.W.  S.A..  nie obejmowało co najmniej  uruchomienia 

urządzeń  centralnej  klimatyzacji.  Tymczasem  Zamawiający  w  warunku  bezwzględnie 

wymagał  tego  elementu.  Ponadto,  przedmiotem  umowy  zawartej  w  dniu  6  lipca  2015  r. 

pom

iędzy L.W. „B.” S.A. a Ł.E. Sp. z o.o. było wykonanie robót budowlanych obejmujących 

wykonanie  (dokończenie)  obiektów  budowlanych  wraz  z  dostawą  i  montażem  urządzeń  i 

instalacji  oraz  uruchomienie  instalacji  klimatyzacji  centralnej  dla  schładzania  wyrobisk 

dołowych  w  polu  B.  w  L.  „B.”  S.A.  wraz  z  wykonaniem  dokumentacji  powykonawczej.  Z 

powyższego 

zakresu 

G.R.P. 

Sp. 

z 

o.o. 

jako 

podwykonawcy 

Ł.E.  

Sp.  z  o.o.  został  powierzony  do  wykonania  wyłącznie  zakres  robót  dotyczący  kompletnej 

amoniakalnej  instalacji  chłodniczej  Powierzchniowej  Stacji  Klimatyzacji,  co  wynika  choćby  

z  referencji  wystawionej  przez  L.W. 

„B.”  S.A.  Innymi  słowy,  zakres  robót  powierzony  do 

wykonania G.R.P. Sp. z 

o.o. jako podwykonawcy nie obejmował pozostałych robót zleconych 

Ł.E.  Sp.  z  o.o.  w  ramach  dokończenia  budowy  instalacji  klimatyzacji  centralnej,  ani  co 

najważniejsze  nie  obejmował  projektu  technicznego  urządzeń  centralnej  klimatyzacji. 

Tymczasem 

Zamawiający  

w warunku udziału w postępowaniu bezwzględnie wymagał projektu technicznego urządzeń 

centralnej  klimatyzacj

i.  Zatem  żadne  z  tych  dwóch  zamówień  nie  obejmowało  całego 

wymaganego przez Zamawiającego zakresu.  

Odwołujący  wyjaśniał  też,  że  czym  innym  jest  wymagany  w  warunku  projekt 

techniczny  urządzeń  centralnej  klimatyzacji,  a  czym  innym  dokumentacja  powykonawcza, 

której  wykonanie  zlecono  Ł.E.  Sp.  z  o.o.  w  ramach  dokończenia  budowy  instalacji 

klimatyzacji  centralnej. 

Projekt  techniczny  urządzeń  centralnej  klimatyzacji  poprzedza 

dostawę,  montaż  i  uruchomienie  urządzeń  centralnej  klimatyzacji,  gdyż  wskazuje  jakie 

urz

ądzenia  i  w  jaki  sposób  mają  zostać  zamontowane  i  uruchomione.  Natomiast 

dokumentacja powykonawcza dokumentuje to, co zostało zrobione wcześniej, czyli wskazuje 

jakie  urządzenia  i  w  jaki  sposób  zostały  zamontowane  i  uruchomione.  Różnica  między 

projektem te

chnicznym urządzeń centralnej klimatyzacji a dokumentacją powykonawczą jest 

zatem oczywista a opracowania te nie mogą być traktowane zamiennie. Odwołujący wskazał 

ponadto,  że  zgodnie  z  posiadanymi  przez  niego  informacjami  zakres  robót  zleconych  Ł.E. 

Sp. z 

o.o. w ramach dokończenia budowy instalacji klimatyzacji centralnej został rozdzielony 

pomiędzy  kilku  różnych  podwykonawców,  a  G.R.P.  Sp.  z  o.o.  była  tylko  jednym  z  tych 

podwykonawców  i  to  wyłącznie  w  zakresie  dotyczącym  kompletnej  amoniakalnej  instalacji 

chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji. 

Podsumowując,  w  świetle  powyższego  zdaniem  Odwołującego  wykonawca  E.  nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Następnie  Odwołujący  podniósł,  że  skoro  wykonawca  E.  powołał  się  na 

doświadczenie  udostępnione  mu  przez  G.R.P.  Sp.  z  o.o.,  w  takim  wypadku,  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami i postanowieniami SIWZ, powinien przedstawić Zamawiającemu 

zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów,  wg  wzoru  stanowiącego 

Załącznik  nr  4  do  SIWZ.  Co  do  formy  zobowiązania,  to  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  (wzór 

wykazu wykonanych zamówień) Zamawiający zamieścił następującą uwagę: 

„W  przypadku  gdy  wykazano  doświadczenie  innego  podmiotu,  na  zasoby  którego 

Wykonawca się powołuje, składający ofertę zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż 

będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

dołączając  w  tym  celu  do  oferty  oryginał  pisemnego  zobowiązania  (lub  notarialnie 

poświadczoną kopię dokumentu) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych 

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. 

Zamawiający  wskazał  zatem  jasno  i  wyraźnie,  że  w  przypadku  zobowiązania  do 

oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  wymagana  jest  forma  pisemna  i  złożenie 

zobowiązania w oryginale lub w notarialnie poświadczonej kopii. Jeżeli natomiast przyjąć by 

nawet,  że  wykonawcy  mogli  przedstawić  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  w  formie  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem,  to 

przypomnieć  trzeba,  że  zgodnie  z  pkt  XVIII  ppkt  6  SIWZ:  „W  przypadku  Wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  przypadku  gdy  Wykonawca 

poleg

a na zasobach innych podmiotów, poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonują 

odpowiednio:  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  podmiot  na 

zdolnościach którego wykonawca polega: w zakresie tych dokumentów, które każdego z nich 

dotyczą.”  Nie  ma  wątpliwości,  że  zobowiązanie  jest  dokumentem,  które  dotyczy  podmiotu 

trzeciego,  zatem  jeśli  w  ogóle  dopuszczać  jego  złożenie  w  formie  kopii  poświadczonej  za 

zgodność  z  oryginałem,  to  poświadczenia  za  zgodność  z  oryginałem  powinien  dokonać 

podmiot ,

na zdolnościach którego wykonawca polega. 

Natomiast  E. 

załączył  do  swojej  oferty  (str.  45)  zobowiązanie  G.R.P.  Sp.  z  o.o.  do 

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, przy czym zobowiązanie to zostało załączone 

po 

pierwsze 

w 

formie 

kopii 

poświadczonej 

za 

zgodność  

z oryginałem, po drugie poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał wykonawca E., a 

dokładnie  prokurent  wykonawcy  E.,  pan  Piotr  C.  Zatem  w  ocenie  Odwołującego 

zobowiązanie G.R.P. Sp. z o.o. nie zostało złożone w wymaganej formie, więc nie powinno 

być brane przez Zamawiającego pod uwagę. Jednocześnie wykonawca E. w celu wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powołał  się  wyłącznie  na  doświadczenie 

udostępnione  mu  przez  G.R.P.  Sp.  z  o.o.,  zatem  niewłaściwa  forma  zobowiązania  ma 

zasadniczy  

i zarazem negatywny wpływ na wykazanie przez wykonawcę E. spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał  braku  podstaw  wykluczenia.  To  więc  wykonawca  ma  wykazać,  poprzez  złożenie 

wskazanych  przez  Zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  i  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  a  jeżeli  tego  nie  uczyni, 

Zamawiający  ma  obowiązek  wykluczyć  go  z  postępowania.  W  świetle  ustawy  Pzp  nie  ma 

zatem  żadnego  domniemania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawców,  nie  ma  też  żadnego  domniemania  braku  podstaw  wykluczenia  

z postępowania. Ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża 

wykonawcę.  Powinien  on  -  na  podstawie  dokumentów  wymaganych  przez  Zamawiającego  

w  SIWZ  oraz  ewentualnie  korzystając  z  instytucji  opisanej  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  PZP  - 

spełnianie warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny 

ofert  do  liberalizowania  czy  odstępowania  od  ustalonych  przez  siebie  wymagań,  które  nie 

zostały  podważone  przez  wykonawców  w  drodze  dostępnych  im  środków.  Takie  działanie 

należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające art. 7 ust 1 ustawy Pzp (tak wyrok 

KIO  z  dnia  2510/2012,  sygn.  akt  KIO  2220/12  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  2/01/2013,  sygn.  akt: 

KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO 2724/12, KIO 2725/12)  

Odwołujący podkreślił również, że nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie dany 

wykonawca  spełnia  postawione  przez  Zamawiającego  warunki  i  nie  podlega  wykluczeniu  

z  postępowania,  jeżeli  tego  nie  wykazał  w  wymagany  przez  Zamawiającego  sposób. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  E.  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  a  dokładnie  warunku  doświadczenia,  w  wymagany  przez  Zamawiającego 

sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów i oświadczeń żądanych w SIWZ. 

Odwołujący  zauważył  jednak,  że  Zamawiający  do  chwili  obecnej  nie  zastosował 

wobec  wykonawcy  E.  trybu  przewidzianego  w  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp.  

W  świetle  argumentów  przedstawionych  przez  Odwołującego,  Zamawiający  powinien 

wezwać wykonawcę E. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  oświadczeń  i 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  dotyczącego  doświadczenia,  a  w  razie 

niezłożenia, 

nieuzupełnienia 

lub 

niepoprawienia 

tych 

oświadczeń  

i dokumentów powinien wykluczyć wykonawcę E. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 12 ustawy Pzp i uznać jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Brak 

powyższych 

działań 

świadczy 

jednoznacznie  

o  powierzchownym  sprawdzeniu  przez  Zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów 

przedłożonych przez wykonawcę E.. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący zauważył, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję 

zarzutów  postawionych  i  opisanych  w  odwołaniu.  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniej

szą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Ponieważ 

Zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  E.  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia 

wskazanych  w  uzasadnieniu  odwołania  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  razie  niezłożenia,  nieuzupełnienia  lub 

niepoprawienia  ww.  oświadczeń  i  dokumentów  Zamawiający  powinien  wykluczyć 

wykonawcę E. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznać jego 

ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, to w konsekwencji Zamawiający 

jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą 

ofertą nie pod legającą odrzuceniu. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum. 

Po  przeprowa

dzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  i  uznanie  jego  oferty  przez 

Zamawiającego  za  najkorzystniejszą,  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego,  który  złożył  ofertę  drugą  

w  rankingu,  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył wykonawca E. S.A. z siedzibą w C., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba 

potwierdziła prawidłowość przystąpienia.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzut 

zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia  oferty  o  oryginał  lub  notarialnie 

poświadczoną kopię zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  zdolności  technicznej.  Przystępujący  na 

posiedzeniu  przed  Izbą  oświadczył,  że  nie  będzie  w  tej  części  korzystał  z  prawa  do 

zgłoszenia sprzeciwu.  

W  związku  z  powyższym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  pkt  1  sentencji  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów 

odwołania. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie istnieje już spór pomiędzy stronami, 

jest  bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  musiała  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  

w  uzasadnieniu.  W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący 

elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki 

o  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  

Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III 

CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku,  

a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności 

zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione  w:  wyroku  KIO  z  26 

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 

2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16,  wyroku  KIO  z  28  grudnia  2016  r. 

wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2357/16, wyroku  KIO  z  dnia  17  stycznia  2017  r. 

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania 

przez  Izbę  orzeczenia  o  charakterze  merytorycznym  w  innej  formie  aniżeli  wyrok.  

Z  powyższego  wynika,  że  tylko  w  wyroku  może  znaleźć  się  rozstrzygnięcie  merytoryczne,  

o 

uwzględnieniu bądź  oddaleniu nie można  orzec postanowieniem.  Nie  oznacza to jednak, 

że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych 

– które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. 

Wobec  powyższego  orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało 

charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby 

zawarte w pkt 1 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania, 

wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że 

orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy  w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna 

sytuacja ma zatem miejsce w p

rzypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi 

zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięcia  o  charakterze  merytorycznym  

i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W 

związku  z  faktem,  że  w  części  Zamawiający  uwzględnił  częściowo  zarzuty 

odwołania – a Przystępujący po stronie Zamawiającego w tej części nie skorzystał z prawa 

do wniesienia sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 3a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy 

Pzp należało umorzyć. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  podtrzymanych  przez  Odwołującego,  w  pierwszej 

kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  opierając  się  na  oświadczeniach  wiedzy 

zawartych  w  dokumencie  JEDZ  dokonuje  w  ramach  postępowania  czynności  sprawdzenia 

poprawności  treści  oferty  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  za 

istotną  w  tym  zakresie  należy  uznać  rzetelność  zawartych  tam  informacji.  W  przypadku 

zastosowania  przez  Zamawiającego  procedury  odwróconej,  informacje  te  są  następnie,  na 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdza

ne przez Wykonawcę, którego oferta 

została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Ocenie  podlegają  dostarczone  dokumenty,  które 

weryfikują  zdolność  danego  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  będącego 

przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego nie podlegał wykluczeniu na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  przez  przedstawienie  dokumentów  potwierdzających  wymaganą  wiedzę  

i  doświadczenie  oraz  należyte  wykonanie  zadania  referencyjnego.  Nie  zachodziła 

konieczność  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  zawierająca  obowiązek  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie ustalonych w postępowaniu warunków udziału. 

W  przedmiotowym 

postępowaniu  najistotniejszą  kwestią  była  kwestia  interpretacji 

warunku udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia. Na mocy rozdziału IX lit. 

B  ppkt  1  SIWZ  Zamawiający  wymagał  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie 

wykonania  (zakończenia  realizacji)  -  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co 

najmniej  jednego  zamówienia  obejmującego  projekt  techniczny,  dostawę,  montaż  

i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał  się  co 

najmniej  jednym  zamówieniem  obejmującym  projekt  techniczny,  dostawę,  montaż  

i  uruchomienie  wszystkich  urządzeń  centralnej  klimatyzacji  o  mocy  chłodniczej  minimum 

4MW,  bez  żadnych  wyłączeń.  Tymczasem  zarówno  Zamawiający,  jak  też  Przystępujący 

zwracali uwagę, że treść warunku odnosi się do urządzeń  wchodzących w skład centralnej 

klimatyzacji, nie zaś do kompletnego układu centralnej klimatyzacji, obejmującego wszystkie 

niezbędne urządzenia we wszystkich strefach. 

Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  stanowiska  Stron  i  Uczestnika  postępowania  oraz 

brzmienie  warunku, 

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego,  co 

prowadziło do oddalenia odwołania w zakresie podtrzymywanych zarzutów. 

Przede  wszystkich  dokonując  wykładni  warunku  udziału  wyjść  należy  od  literalnego 

brzmienia postanowienia SIWZ i wykładni gramatycznej. Niewątpliwie warunek odnosił się do 

urządzeń centralnej klimatyzacji o określonej mocy. Nie było mowy o liczbie tych urządzeń, 

czy ich usytuowaniu. Nie można zatem z takiej treści wywodzić, że warunek odnosił się do 

wszystkich  urządzeń  tworzących  stację  centralnej  klimatyzacji.  Zamawiający  nie  wymagał 

doświadczenia przy wykonywaniu kompletnej stacji. Jednoznacznie w warunku wskazywano 

na  „urządzenia”,  nie  zaś  na  kompletną  klimatyzację  centralną.  Nie  można  jednocześnie 

wywodzić,  jak  próbował  w  odwołaniu  Odwołujący,  że  już  zamontowanie  prostych  zaworów  

w stacji potwi

erdzało będzie warunek udziału. Zamawiający ograniczył warunek mocą danej 

stacji, co zapewniało, że w postępowaniu wezmą udział wykonawcy posiadający odpowiedzi 

poziom  wiedzy.  Zamawiający  wymagał  też,  aby  były  to  elementy,  przy  których  konieczne 

było projektowanie,  dostawa,  montaż  i  uruchomienie danego  urządzenia,  tak aby  stanowiło 

ono  cały  element  klimatyzacji.  Zatem  przedstawienie  dokumentów  potwierdzających 

zaprojektowanie,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  stacji  amoniakalnej  instalacji  chłodniczej  

w  Stac

ji  Powierzchniowej  ten  wymóg  wypełniało.  Przedstawione  przez  Odwołującego  na 

rozprawie dowody w postaci schematów blokowych i opracowań naukowych nie były istotne 

dla  rozstrzygnięcia  przedmiotu  sporu.  Nikt  bowiem  z  uczestników  postępowania 

odwoławczego  nie  kwestionował,  że  w  skład  kompletnej  klimatyzacji  centralnej  wchodzą 

określone  grupy  podstawowych  urządzeń  (w  części  naziemnej  -  Stacja  Powierzchniowa,  

w części szybowej - Obieg Pierwotny i w części podziemnej - Stacja Dołowa i Obieg Wtórny). 

Istotne  było  raczej,  że  warunek  odnosił  się  do  któregokolwiek  z  wymienionych  urządzeń  

w danej grupie.  

Takie  rozumienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  także  zastosowanie 

wykładni celowościowej, odnoszącej warunki udziału do opisu przedmiotu zamówienia, na co 

nacisk  kładł  Odwołujący.  Nie  można  nie  zauważyć,  że  prowadzone  postępowanie  dotyczy 

dokończenia  prac  inwestycyjnych.  Prawdą  jest,  że  zakres  czynności  do  wykonania 

składający  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  do  wykonania  czynności  we 

wszystkich  strefach  stacji  i  uruchomienie  kompleksu.  S

ą  to  jednak  czynności  możliwe  do 

realizacji przez wykonawcę, który wykonywał prace przy elementach przedmiotowo istotnych 

dla 

funkcjonowania  całej  instalacji  w  części  powierzchniowej.  Zakres  prac  do  wykonania 

obejmuje  prace  o  charakterze 

uzupełniającym,  bowiem  wszystkie  podstawowe  urządzenia 

są  już  zamontowane.  Jak  słusznie  w  piśmie  procesowym  zauważył  Przystępujący, 

wykonawca, który wykonywał prace przy części powierzchniowej musi mieć wiedzę o części 

dołowej  układu,  ponieważ  musi  te  dwa  elementy  ze  sobą  powiązać  projektując  i  montując 

część powierzchniową. Biorąc te rzeczy pod uwagę, nie można zgodzić się z twierdzeniem, 

że warunek udziału w postępowaniu był nieadekwatny i niewspółmierny do opisu przedmiotu 

urządzenia.  Właśnie  z  uwagi  na  zakres  stosunkowo  niewielki  prac  do  wykonania,  żądanie 

posiadania doświadczenia przy realizacji kompletnego układu centralnej klimatyzacji byłoby 

nadmierne.  

Z tych też powodów zarzut niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu z uwagi na to, że powołano się na zadanie referencyjne, które nie 

odnosiło się do wszystkich urządzeń klimatyzacji centralnej należało uznać za niezasadny.  

Rozstrzygając  następnie,  czy  Przystępujący  wskazanym  zadaniem  referencyjnym  

i  złożonymi  dokumentami  potwierdził  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Izba 

postanowiła, że ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego należało uznać za prawidłową.  

Przede  wszystkim  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zadanie  referencyjne  wykonywane  było 

na  rzecz  tego  samego 

Zamawiającego, który  prowadzi  przedmiotowe postępowanie.  To  on 

był  wystawcą  i  autorem  treści  referencji.  Podważając  zatem  ten  dokument  Odwołujący 

próbował  de  facto  wykazać,  że  to  Zamawiający  nie  racji  kształtując  taką,  a  nie  inną  treść 

referencji. Tymczasem obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że zadanie referencyjne 

nie  potwierdza  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podmiot,  na  rzecz  którego 

wystawiane są dokumenty potwierdzające należyte wykonanie kontraktu ma nikły wpływ na 

jego treść i ujęty zasób informacji. Z drugiej strony, to podmiot, na rzecz którego realizowana 

była inwestycja jest najlepszym źródłem wiedzy na temat przebiegu i sposobu jej realizacji, 

problemów,  które  pojawiły  się  podczas  wykonywania  zamówienia.  Jeżeli  Zamawiający 

poświadczył, że dana firma zaprojektowała, dostarczyła, zamontowała i uruchomiła instalację 

chłodniczą dla stacji powierzchniowej o wydajności 6 MW jako podwykonawca określonych 

podmiotów,  a  prace  te  wykonane  były  w  terminie,  zgodnie  z  projektem  i  należytą 

starannością  zawodową,  to  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  takiemu  dokumentowi  nie 

można  odmówić  wiarygodności.  Informacja,  z  której  wynika,  że  w  trakcie  wykonywania 

inwestycji  nastąpiła  zmiana  podmiotowa  głównego  wykonawcy  jest  informacją  indyferentną  

z  punktu  widzenia  celu  referencji,  jaki  przypisał  im  ustawodawca.  Nawet  jeżeli  w  trakcie 

wykonywania  zamówienia  taka  zmiana  miała  miejsce,  to  z  przyczyn  niezależnych  od 

podwykonawcy  (skoro  zmienił  się  wykonawca  główny  a  nie  podwykonawca)  a  sam 

Zamawiający dany kontrakt, choć wykonywany w ramach dwóch umów, traktował jako jedno 

zadanie  inwestycyjne.  Nic  w  tym  dziwnego,  ponieważ  gdyby  do  takiej  zmiany  podmiotowej 

nie doszło, to inwestycja realizowana byłaby jako ciąg działań i czynności w ramach jednej 

umowy.  Fakt  istnienia 

dwóch  umów  wynika  jedynie  z  konieczności  wprowadzenia 

wykonawcy zastępczego. Nie dziwi także brak ciągłości czasowej między pierwszą a drugą 

umową.  Siłą  rzeczy  musiało  dojść  do  wyłonienia  wykonawcy  zastępczego,  a  nie  jest  to 

proces,  który  następuje  z  dnia  na  dzień.  Dlatego  też  za  bezzasadny  uznała  Izba  wniosek 

Odwołującego  o  odroczenie  rozprawy  do  czasu  przekazania  Odwołującemu  przez 

Zamawiającego  treści  obu  umów  w  ramach  dostępu  do  informacji  publicznej.  

W perspektywie 

zapoznanie się z treścią umów nie mogłoby zmienić oceny treści referencji. 

Jednocześnie  między  jedną  a  drugą  umową  Przystępujący  mógł  wykonywać  prace  

o  charakterze  porządkowym  i  zabezpieczającym  teren  inwestycji,  co  potwierdziły  złożone 

protokoły  odbioru.  Założenie,  że  Przystępujący  wykonywał  dwa  odrębne  zadania 

inwestycyjne, każde na podstawie odrębnej umowy nie znajduje pokrycia w zgromadzonym 

materiale  dowodowym.  Obie  umowy  odnosiły  się  do  tej  samej  inwestycji,  a  druga  z  nich 

polegała  na  dokończeniu  rozpoczętych  prac,  które  miały  być  wykonane  już  w  ramach 

pierwszej  umowy

.  Siłą  rzeczy  więc  każda  z  tych  umów  różniła  się  zakresem  prac  do 

wykonania,  choć  łącznie  obie  z  nich  spełniały  i  potwierdzały  wymogi  ustalonego  

w postępowaniu warunku udziału co do wiedzy i doświadczenia. Nie jest to przypadek, który 

był  przedmiotem  rozpoznania  przez  TSUE,  do  którego  to  nawiązywał  w  odwołaniu 

Odwołujący.  Jak  celnie  zauważył  Przystępujący  w  piśmie  procesowym,  rozstrzygnięcia  te 

dotyczyły problemu, czy dwa zamówienia, od początku realizowane jako odrębne (dotyczące 

innego zakresu) można potraktować w specyficznych okolicznościach jak jedno zamówienie. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  realizowane  było  jedno  zamówienie,  które  z  powodu 

ogłoszenia upadłości podmiotu zobowiązanego do jego realizacji, dokończył inny podmiot.  

Podsumowując  zatem  treść  złożonych  przez  Przystępującego  referencji  była  jasna  

i  jednoznaczna,  nie  budziła  wątpliwości,  nie  wymagała  uzyskania  dodatkowych  wyjaśnień,  

a zarzuty Odwołującego należało uznać za chybione.   

Z  tych  powodów  orzeczono  jak  w  sentencji  oddalając  odwołanie  w  zakresie 

podtrzymywanych zarzutów.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: