KIO 2319/17 WYROK dnia 15 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2319/17 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2017  r.  w  Warszawie  odw

ołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę C. sp. z o.o. sp. k. w K. 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy  P.E.P.  sp.  z  o.o.  w  K., 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w 

tym  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  P.E.P.  sp.  z  o.o.  w  K.  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu 

niezłożenia wraz z ofertą dokumentów o których mowa w pkt 3.5 ppkt 5.1. SIWZ, w 

zakresie wskazanym w uzasadnieniu, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński w Krakowie w części ½ i C. 

sp. z o.o. sp. k. w K. 

w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  C. 

sp. z o.o. sp. k. w K. 

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie na rzecz wykonawcy C. 

sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  K. 

kwotę  7.500  zł  00 gr (słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset 

złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2319/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Jagielloński  w  Krakowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „zakup  i  dostawa  systemu  do 

automatycznego  obrazowania  zwierząt  laboratoryjnych  in  vivo  oraz  próbek  in  vitro  metodą 

mikrotomografii  komputerowej,  na  potrzeby  Wydziału  Biochemii,  Biofizyki  i  Biotechnologii 

Uniwersytetu Jagiellońskiego”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

15 września 2017 r., nr 2017/S 177-362005. 

24  października  2017  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  C.  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  K., 

zwanemu 

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz 

o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  P.E.P.  sp.  z  o.o.  w 

Krakowie

, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 

zaniechania 

czynności 

wyboru 

oferty 

złożonej 

przez 

odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej, 

alternatywnie wobec: 

zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 

zaniechania czynności unieważnienia postępowania  

odwołujący wniósł 3 listopada 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust  1  pkt.  2  Pzp  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  wobec  odwołującego  i 

odrzucenie jego oferty, oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców tj. art. 

7 ust. 1 Pzp, art 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE oraz art 26 ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust. 

1  pkt  2  Pzp  i  art.  91  ust.  1,  art  24a  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do 

uzupełnienia dokumentów w sytuacji, kiedy również przystępujący nie załączył do oferty 

wymaganych  przez  z

amawiającego  opisów  technicznych  i/Iub  funkcjonalnych 

oferowanych  urządzeń  w  postaci  prospektów  lub  folderów  lub  katalogów  producenta;  a 

odwołujący  przedstawił  ofertę  najkorzystniejszą  pod  względem  kryterium  ceny  i 

gwarancji, 

a w 

razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, naruszenia: 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE 

przez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

przystępującego  mimo,  że  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 

a) 

w  złożonej  ofercie  przystępujący  nie  załączył  wymaganych  przez  zamawiającego 

punkt  3  5  ppkt  5.1  SIWZ)  jako  części  oferty  -  szczegółowych  opisów  technicznych 

i/lub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów lub katalogów producenta; 

b) 

w  złożonej  ofercie  przystępujący  nie  wskazał  dokładnych  modeli  oferowanych 

monitorów L. i modeli komputerów, a jedynie wskazał typ oferowanych urządzeń, co 

nie potwierdza  zgodności  oferowanych urządzeń z  treścią SIWZ,  a doprecyzowanie 

tych informacji stanowi w istocie niedozwolone uzupełnienie złożonej oferty; 

3)  art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z 

art.  66  kodeksu  cywilnego  i  umożliwienie  przystępującemu 

uzupełnienia  i  modyfikacji  złożonej  oferty  przez  dołączenie  brakujących  a  wymaganych 

na  datę  złożenia  oferty  dokumentów  -  szczegółowych  opisów  technicznych  i 

funkcjonalnych  w  postaci  prospektów,  folderów  lub  katalogów  producenta  odnoszących 

się do pozycji zamówienia wskazanych w dwóch kolejnych wezwaniach zamawiającego z 

dat 16.10.2017 r. i 18.10.2017 r. kierowanych do 

przystępującego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta: 

1)  u

nieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2)  nakazanie z

amawiającemu: 

a)  dokonanie ponownej oceny ofert; 

b)  p

rzyjęcia  oferty  odwołującego  jako  odpowiadającej  wymaganiom  SIWZ  i 

wezwania 

odwołującego,  który  przedstawił  ofertę  najkorzystniejszą  do  jej 

uzupełnienia w trybie art. 26 ust 1 i 3 Pzp; 

c)  p

owtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty;  

alternatywnie, nakazanie z

amawiającemu: 

a)  odrzucenia oferty 

przystępującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji; 

b)  u

nieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  art  92  ust.  1  pkt  1  Pzp 

wobec  faktu  iż  wszystkie  złożone  oferty 

podlegają odrzuceniu; 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta: wniósł o unieważnienie 

umowy i 

nałożenie kary finansowej. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  w  odniesieniu  do  zarzutu  1  odwołujący  podniósł,  że  w 

złożonej  przez  siebie  ofercie  potwierdził  zgodność  oferowanych  komponentów  systemu,  w 

postaci komputerów (3 szt.), monitorów L. (2 szt.) i pamięci masowej DAS z macierzą RAID z 

parametrami  technicznymi  wskazanymi  w  z

ałączniku  A  do  SIWZ.  Przy  każdej  z  pozycji 

sporządzonej przez siebie tabeli wpisał słowo „TAK”. Oznaczało to, iż odwołujący zaoferował 

urządzenia  o  parametrach  wymaganych  przez  zamawiającego.  W  kalkulacji  cenowej  ofert 

wskazał ponadto, iż oferuje komputery P. marki D. oraz monitory L. marki D. (str. 24 oferty). 

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający,  w  punkcie  3)  5  ppkt  5.1.  SIWZ  wskazał,  iż 

dopiero  szczegółowy  opis  techniczny  i/lub  funkcjonalny  w  postaci  prospektów  lub  folderów 

lub katalogów producenta będzie potwierdzać zgodność oferowanych urządzeń z wymogami 

specyfikacji. 

Wskazał,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zamawiający  nie  sporządził  tak 

szczegółowego tabelarycznego formularza ofertowego i  nie  wymagał,  by  oferta  wykonawcy 

zawierała  szczegółowy  opis  techniczny  parametrów  oferowanych  komputerów,  monitorów  i 

pa

mięci,  lecz  wskazał,  iż  potwierdzeniem  spełniania  wymogów  specyfikacji  będą  dopiero 

szczegółowe  opisy  zawarte  w  folderach,  prospektach  lub  katalogach  producenta.  W  takim 

wypadku 

bardziej  szczegółowe  opisanie  oferowanych  urządzeń,  poprzez  wskazanie 

oznaczen

ia  modelu,  bez  jednoczesnego  załączenia  odpowiednich  prospektów,  nie 

pozwoliłoby zamawiającemu na weryfikację ich zgodności z SIWZ. Skoro zatem odwołujący 

oświadczył w treści oferty (3xTAK), iż urządzenia spełniają wymogi SIWZ, to na etapie przed 

wezwaniem  o

dwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  1  i  3  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów, 

odrzucenie  jego  oferty  było  przedwczesne,  skoro  oferta  spełniała  pozostałe  wymogi  SIWZ, 

co zostało potwierdzone w protokole z otwarcia ofert. 

Odwołujący argumentował także, że nie oferował również rozwiązań równoważnych, 

a  zatem  innych  niż  tego  wymagał  zamawiający,  lecz  funkcjonalnie  tożsamych,  lecz 

potwierdził  spełnianie  przez  zaoferowane  urządzenia  dokładnie  tych  parametrów,  jakich 

wymagał zamawiający (zarówno w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do 

SIWZ, jaki i w treści oferty sporządzonej samodzielnie przez odwołującego, str.25-26 oferty). 

Stąd niezasadne jest wskazanie przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu 

oferty 

odwołującego,  na  punkt  4.4  SIWZ  wskazujący  na  obowiązek  podania  nazwy, 

producenta i modelu urządzenia. 

Mając na uwadze, iż zamawiający miał obowiązek zastosować art. 91 ust. 1 w zw. z 

art.  24aa  Pzp 

i  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie zweryfikować warunki  udziału w 

postępowaniu,  a  odwołujący  zaoferował  najkorzystniejszą  ofertę  pod  względem  kryteriów 

ceny  i  gwarancji,  to  jego  oferta  powinna 

być  weryfikowana  jaki  pierwsza  i  to  odwołujący 

powinien  zostać  w  pierwszej  kolejności,  zgodnie  z  art.  26  ust.  1  Pzp  wezwany  do  złożenia 

brakujących  folderów,  katalogów  lub  prospektów  oferowanych  urządzeń.  Tymczasem 

z

amawiający,  w  wezwaniu  kierowanym  do  odwołującego  z  dnia  11.10.2017  r.  żądał  od 

odwołującego  jedynie  wyjaśnień,  czy  oferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

Pośrednio  zatem  zamawiający,  na  tym  etapie  postępowania,  brał  pod  uwagę  ofertę 

o

dwołującego  jako  spełniającą  wymogi  SIWZ  i  kompletną,  lecz  nie  dokonał  całościowej 

oferty 

odwołującego. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył zatem art. 91 ust. 1 Pzp 

przez  zaniechanie  oceny  oferty 

odwołującego  względem  kryteriów  oceny  ofert  przez  siebie 

ustanowionych,  a  następnie  bezpodstawnie  nie  zastosował  art.  26  ust.  1  i  3  Pzp  wobec 

o

dwołującego  i  nie  wezwał  do  przedłożenia  brakujących  opisów  technicznych  w  postaci 

prospektów,  folderów  lub  katalogów  producenta  potwierdzających  spełnianie  wymogów 

SIWZ  przez  oferowane  urządzenia.  Zamiast  tego,  a  priori  ocenił,  iż  oferta  podlega 

odrzuceniu,  gdyż  nie  dołączono  do  niej  wymaganych  folderów  i  prospektów,  a  wykonawca 

nie podał w treści oferty dokładnego oznaczenia oferowanych modeli urządzeń (komputerów, 

monitora i pamięci masowej). 

Odwołujący  wywiódł,  że  przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  oparty  jest  na  art  56  ust.  3 

dyrektywy 2014/24/UE. Upoważnia on zamawiających do żądania od wykonawców złożenia, 

uzup

ełnienia,  doprecyzowania  lub  skompletowania  informacji  lub  dokumentacji,  która  nie 

została złożona,  jest  niekompletna  lub błędna.  Przepis  nie rozróżnia przy  tym  dokumentów 

podmiotowych  czy  przedmiotowych. W  związku  z  tym  w  doktrynie  opowiedziano  się  za jak 

najszerszym zakresem możliwości zastosowania mechanizmu uzupełniania, odnoszącym się 

do  wszelkich  dokumentów  czy  informacji  składanych  zamawiającemu.  Wskazał,  że 

przystępujący  również  nie  załączył  do  składanej  oferty  opisu  technicznego  i/lub 

funkcjonalneg

o  w  postaci  prospektów  lub  folderów  lub  katalogów  producenta  zarówno 

oferowanych  komputerów,  monitorów  L.,  pamięci  masowej  DAS  z  macierzą  RAID,  jak  i 

komponentów  samego  głównego  systemu  mikrotomografu  -  systemu  obsługi  zwierząt  z 

wymiennymi łóżkami (nr kat. CLS13799), systemu monitoringu stanu fizjologicznego zwierząt 

(nr  kat.  CLS135140),  systemu  do  anestezji  zwierząt  (nr  kat.  CLS146737),  stołu  do 

umocowania  systemu  (nr  kat  119207)  wskazanych  w  wezwaniach  do  uzupełnienia 

dokumentów  z  dnia 16.10.2017  i  18.10.2017  r. Tym  niemniej  zamawiający  uznał,  iż  wobec 

wskazania  przez 

przystępującego  w  treści  kalkulacji  cenowej  oferty  nazw  oferowanych 

modeli,  spełnił  wymóg  zawarty  w  punkt  3.5  ppkt.  5.1  SIWZ.  Stanowisko  zamawiającego 

naruszyło zatem art. 7 ust. 1 Pzp i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.  Zasada ta wymaga 

w  szczególności,  by  wszyscy  oferenci  mieli  takie  same  szanse  przy  formułowaniu  swych 

ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym 

warunkom.  

Od wszystkich wykona

wców należy bowiem egzekwować wymagania na tych samych 

warunkach  i  w  ten  sam  sposób.  Oferta  odwołującego  nie  powinna  była  zatem  zostać 

odrzucona,  bez  uprzedniego  wezwania  do  uzup

ełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp. 

Przystępujący i odwołujący znajdowali się bowiem w takiej samej sytuacji - nie dołączyli 

do  formularza  oferty  szczegółowych  opisów  technicznych  i  funkcjonalnych  w  postaci 

prospektów, folderów lub katalogów producenta wymaganych w pkt 3.5 ppkt 5.1 SIWZ, a z 

treści specyfikacji nie można wywieść wymogu podania w treści oferty dokładnej nazwy, typu 

i  modelu 

urządzeń  peryferyjnych  wobec  głównego  urządzenia  (mikrotomografu).  Taka 

szczegółowa informacja miała wynikać z treści załączonych prospektów i katalogów. 

W dalszej części odwołania, w uzasadnieniu zarzutu 2 i 3 odwołujący podniósł, że w 

razie  nieuznania  zasadności  powyższych  zarzutów,  uważa,  iż  oferta  przystępującego 

powinna zostać odrzucona. 

Odwołujący  podniósł,  że  wszyscy  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  są 

związani  ustaloną  przez  zamawiającego  treścią  SIWZ.  Związany  nią  jest  również  sam 

z

amawiający.  Zgodnie  z  punktem  3.5  ppkt.  5.1  SIWZ  „Wykonawca  musi  zaoferować 

przedmiot zamówienia zgodny z wymogami zamawiającego, określonymi w niniejszej SIWZ, 

na  potwierdzenie  czego  musi  dołączyć  do  oferty  (podkreślenie  C.)  szczegółowe  opisy 

techniczne  i/lub  funkcjonalne  w  postaci  prospektów  lub  folderów  lub  katalogów  producenta 

(...)  pozwalające  na  dokonanie  stosownej  weryfikacji  oferowanej  aparatury  względem 

wymagań  zamawiającego".  Zgodnie  z  treścią  wezwań  zamawiającego  kierowanych  do 

przystępującego  z  dat  16.10.2017  i  18.10.2017  i  po  analizie  oferty  tego  wykonawcy 

odwołujący  wskazał,  iż  przystępujący  nie  dołączył  do  oferty  wymaganych  przez 

zamawiającego  prospektów  lub  folderów  lub  katalogów  producenta  w  odniesieniu  do 

następujących urządzeń wskazanych w załączniku A do SIWZ: 

1)  pkt 12 

3  komputerów  z  zainstalowanym  oprogramowaniem  do  wielowymiarowego 

podglądu,  procesowania  oraz  analizy  pomiarów  wielomodalnych  zdjęć  skanów 

tomograficznych (...]; - 

2)  pkt 13 - 

2 monitorów L.; 

3)  pkt 14 - 

3 zestawów pamięci masowej DAS z macierzą RAID; 

4)  pkt 6 - 

systemu obsługi zwierząt z wymiennymi łóżkami; 

5)  pkt 7 - 

systemu monitoringu stanu fizjologicznego zwierząt; 

6)  pkt 8 - 

systemu do anestezji zwierząt; 

7)  pkt 11 - 

stołu do umocowania systemu. 

Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący 

przedstawił  m.in.  prospekt  producenta  systemu  do  anestezji  zwierząt  (załącznik  nr  17), 

specyfikację  komputerów  D.  (załącznik  nr  12),  prospekty  systemu  pamięci  masowej  LaCie 

(załącznik  nr  16),  prospekt  monitorów  LG  (załącznik  nr  15).  Zdaniem  odwołującego, 

pierwotny  brak  oferty,  w  postaci  nieprzedłożenia  do  oferty  żądanych  przez  zamawiającego 

szczegółowych opisów technicznych i/Iub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów 

lub katalogów producenta, stanowi brak nieusuwalny, gdyż dotyczy integralnej części oferty 

wskazującej  na  zakres  zobowiązania  wykonawcy  i  przedmiot  jego  świadczenia.  Treść 

złożonej  oferty  nie  podlega  bowiem  uzupełnieniu  (tak  art.  87  ust.  1  Pzp).  Zamawiający 

zdecydował bowiem, że dokumenty te mają zostać przedłożone z ofertą, jako jej integralna 

część  stanowiąca  essentialia  negotii  umowy.  Przez  pojęcie  wyjaśniania  oferty  nie  można 

rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów. 

Odwołujący wskazywał, że treścią oferty jest jej zawartość merytoryczna, w praktyce 

sprowadzająca  się  do  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego  wykonania, 

sposobu obliczenia i podania ceny ofertowej, terminu realizacji itp. Zawartość ta ujęta jest na 

formularzu oferty oraz w dokumentach i materiałach dodatkowych, określających oferowany 

przedmiot  zamówienia,  takich  jak  kosztorysy,  katalogi,  foldery,  harmonogramy,  opisy  itp. 

Dokumenty  te  z  reguły  są  żądane  przez  zamawiającego,  jednak  mogą  być  też  złożone  z 

inicjatywy wykonawcy, jeżeli służą doprecyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia. O 

tym,  czy  wszystkie  one  stanowią  o  treści  oferty,  czy  też  służą  jedynie  jako  materiał 

informacyjny, decyduje każdorazowo zawartość oferty i złożone dokumenty oraz wymagania 

zamawiającego. 

Odwołujący  wywiódł,  że  na  gruncie  Pzp  oferta  to  nie  tylko  formularz  ofertowy,  ale 

również załączone do niej dokumenty, wymagane przez zamawiającego, jak i inne załączone 

przez samego wykonawcę o różnym charakterze prawnym (oferta sensu largo). Dokumenty 

odnoszące  się  bezpośrednio  do  przedmiotu  przyszłego  zobowiązania  wykonawcy, 

dookreślające i uszczegółowiające jego zakres czy sposób wykonania - co do zasady są w 

znaczeniu  zarówno  materialnym,  jak  i  formalnym  -  częścią  oferty  rozumianej  jako 

oświadczenie  woli,  wyrażające  zobowiązanie  do  określonego  wykonania  zamówienia.  Na 

ofertę  w  rozumieniu  art  66  §  1  KC,  zwaną  ofertą  sensu  stricto,  czyli  odnoszącą  się  do 

postanowień  przyszłej  umowy,  zwłaszcza  ceny,  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  warunków 

jego  wykonania  - 

składają  się  standardowo  formularze  ofertowe,  formularze  cenowe, 

formularze  opisujące  parametry  techniczne,  kosztorysy  itp.  Oświadczenia  i  dokumenty, 

będące  doprecyzowaniem  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  stanowią  treść  oferty,  a 

zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.  

Odwołujący podniósł, że zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp 

dokumentów  wykazujących  okoliczności  wskazane  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  w 

postępowaniach  tzw.  unijnych,  zamawiający  żąda,  a  w  postępowaniach  krajowych  może 

żądać  dopiero  od  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona.  Następuje  to  po 

wstępnej  weryfikacji  podmiotowej  oraz  wstępnej weryfikacji  zgodności treści  oferty  z  SIWZ. 

Tym samym zamawiający powinien wprost wskazać w SIWZ i ogłoszeniu, które dokumenty 

zawierają  treść  oferty  i  tym  samym  powinny  zostać  złożone  w  terminie  wyznaczonym  na 

składanie  ofert,  a  w  konsekwencji  podlegają  badaniu  na  wstępnym  etapie  (np.  formularz 

oferty  i  formularz  cen

owy).  Takie  rozwiązanie  zmierza  do  usunięcia  wątpliwości,  czy 

dokumenty  przedmiotowe  składane  na  późniejszym  etapie  stanowią  treść  oferty.  Przy 

obecnym  brzmieniu  art.  26  Pzp 

należy  przyjąć,  że  treść  oferty  powinna  wynikać  z 

dokumentów składanych wraz z ofertą, zaś dokumenty składane na późniejszym etapie to te 

potwierdzające okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W tym zakresie odwołujący wskazał, że z treści SIWZ, punkt 7) Wykaz oświadczeń i 

dokumentów,  jakie mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu potwierdzenia spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  punkt  7.4  nie  wynika,  by 

dokumenty  w  postaci  prospektów  lub  folderów  lub  katalogów  producenta  stanowiły 

dokumenty, które mają być złożone na późniejszym etapie.  

Zda

niem  odwołującego,  zamawiający,  wbrew  ustanowionym  przez  siebie  wymogom 

dołączenia  do  oferty  prospektów,  katalogów  czy  folderów  producenta  zawierających  opis 

przedmiotu zamówienia, bezpodstawnie zastosował zatem art. 26 ust. 3 i z naruszeniem art. 

87  ust.  1  Pzp 

zakazującego  uzupełniania  treści  oferty,  dopuścił  złożenie  przez 

przystępującego  brakujących  dokumentów.  Zasada  równego  traktowania  i  obowiązek 

przejrzystości stoją również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a 

oferentem  w  ramac

h  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  związku  z  czym  co  do 

zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu  ani  z  inicjatywy  instytucji 

zamawiającej,  ani  z  inicjatywy  oferenta.  Odwołujący  wywiódł,  że  w  rozpoznawanej  sprawie 

zamawiający  żądał  (punkt  3.5  ppkt.  5.1.  SIWZ)  szczegółowych  opisów  technicznych  i/lub 

funkcjonalnych  przedmiotu  zamówienia  w  postaci  folderów,  katalogów  lub  prospektów 

producenta  wysoce  specjalistycznych  urządzeń,  który  to  opis  wpływa  na  zakres 

zobowiązania wykonawcy i przedmiot jego świadczenia. 

Odwołujący  przywołał  fragmenty  wyroku  TS  UE  w  sprawie  C-131/16  Archus. 

Wskazał,  że  zamawiający  wbrew  tezom  tego  wyroku  wezwał  przystępującego  do 

uzupełnienia dokumentów, które miały być złożone w terminie składania ofert (tak punkt 3. 5 

ppkt. 5.1 SIWZ). Złożone w toku uzupełniania dokumentów i wyjaśnień informacje (prospekty 

producenta)  i  wyjaśnienia  doprowadziły  do  uzupełnienia  złożonej  oferty.  Przykładowo 

wskazanie  w  ofercie  przez 

przystępującego  modelu  oferowanego  monitora  jako  typ  LG 

31MU97,  nie  potwierdza  spełniania  wymogów  SIWZ,  nie  wskazuje  na  konkretny  model 

urządzenia.  W  istocie,  przystępujący  zaoferował  jedynie  ogólny  typ  urządzenia,  którego 

wersje  są  dwie:  31MU97C-B  i  31MU97Z-B,  przy  czym  jedynie  wersja  31MU97Z-B  posiada 

port 

Thunderbolt  i  spełnia  wymagania  SIWZ.  Przystępujący  dopiero  na  str.  2  swoich 

wyjaśnień z dnia 20.10.2017 r. wskazał, iż oferuje model 31MU97Z-B. W ten sposób dokonał 

modyfikacji  złożonej  oferty  i  jej  essentialia  negotii,  a  nie  jej  wyjaśnienia.  Zamawiający 

wymagał  bowiem  (pkt.  3.  5  pkt.  5.1.  SIWZ)  by  szczegółowy  opis  oferowanych  urządzeń  w 

postaci  prospektów,  folderów  lub  katalogów  producenta,  został  załączony  do  oferty. 

Podobnie w  przypadku zaoferowania komputerów  P.  -  przystępujący  wskazał  w  ofercie typ 

komputera  Precision  T3620  MT.  Tymczasem  istnieje  co  najmniej  42  wersji  wskazanego 

komputera - a zatem na podstawie tak dokonanego opisu z

amawiający nie mógł ocenić, co 

oferuje  wykonawca. 

Dopiero  wskutek  wyjaśnień  i  przedłożenia  wydruku  z  katalogu 

producenta, 

przystępujący  wskazał,  iż  oferuje  komputer  w  wersji  1012456477839. 

Umożliwienie zatem przez  zamawiającego uzupełnienia dokumentów, których złożenie było 

wymagane  wraz  z  ofertą  i  przed  terminem  otwarcia  ofert,  stanowi  niedopuszczalną 

modyfikację i uzupełnienie treści oferty przystępującego. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca P.E.P. sp. z o.o. w K.. Wniósł o oddalenie odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  przystępującego,  ofertę 

odwołującego, wezwania zamawiającego z 16.10.2017 r. i 18.10.2017 r. skierowane do 

przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  1  i  3  Pzp,  odpowiedź  przystępującego  na  ww. 

wezwani

a  z  20.10.2017  r.  wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z 24.10.2017 r., odwołanie wraz z 

załącznikami,  zgłoszenie  przystąpienia,  odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc 

pod  u

wagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  P.E.P.  sp.  z  o.o.  w  K., 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów Pzp.  

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. 

Za chybiony uznano zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.  

W ocenie Iz

by zamawiający prawidłowo dostrzegł, że oferta odwołującego podlegała 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu 

niezgodności jej treści z treścią 

postanowienia pkt 3.5. ppkt 5.1. 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). 

W 

przywołanym  postanowieniu  SIWZ  zamawiający  nałożył  na  wykonawców 

obowiązek  złożenia  wraz  z  ofertą  opisów  technicznych  i/lub  funkcjonalnych  w  postaci 

prospektów  lub folderów  lub katalogów  producenta  pozwalających  na  dokonanie stosownej 

weryfikacji  oferowanej  aparatury  względem  wymagań  zamawiającego.  Nie  było  sporne 

między stronami, że odwołujący nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów w odniesieniu 

do kompu

terów z oprogramowaniem (poz. 12 załącznika nr na 1a do SIWZ), monitorów (poz. 

załącznika  nr  1a  do  SIWZ)  oraz  zestawów  pamięci  masowej.  Istotnym  także  okazał  się 

fakt, że odwołujący w żadnym miejscu swej oferty nie ujawnił zamawiającemu informacji na 

temat  przedmiotu  swej  oferty  w  tym  zakresie,  a  mianowicie  producenta,  typu  i  modelu  w 

odniesieniu  d

o  komputerów,  monitorów,  zestawów  pamięci  masowej.  Informacje  takie  nie 

wynikały w szczególności z kalkulacji i opisu technicznego (s. 24-26 oferty odwołującego). W 

kalkulacji  i  opisie  odwołujący  ujawnił  jedynie,  że  oferowane  przez  niego  urządzenia  będą 

posiadać  cechy  wymagane  przez  zamawiającego,  lecz  nie  wskazał,  jakie  to  będą 

urządzenia.  

W tak ustalonym stanie faktycznym, 

brakujące dokumenty nie podlegały uzupełnieniu 

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Przepis ten stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, 

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. W szczególności sporne dokumenty, w tym stanie faktycznym i na gruncie tej 

konkretnej  SIWZ,  nie  mogły  zostać  zakwalifikowane  jako  dokumenty  potwierdzające 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  dokumenty  żądane  przez  zamawiającego  w  pkt  3.5.  ppkt  5.1. 

SIWZ,  na  tle  tej  specyfikacji  nie 

służyły  bowiem  jedynie  potwierdzeniu  wymagań 

zama

wiającego.  Wobec  braku  wskazania  przedmiotu  oferty  w  innych  dokumentach 

ofertowych,  dokumenty  te  ind

ywidualizowały  także  przedmiot  oferty,  określając  zakres 

zobowiązania  oferenta.  Nie  można  było  ich  zatem  kwalifikować  jedynie  jako  dokumenty 

„potwierdzające”, że przedmiot oferty spełnia określone wymagania w rozumieniu art. 25 ust. 

1  pkt  2  Pzp.  W  tej  konkretnej  sprawie  dokumenty  te  stanowiły  ofertę  sensu  stricte, 

wyznaczając  jej  ścisłą  merytoryczną  treść  i  określając  przedmiot  zobowiązania  oferenta. 

Podkreślenia wymagało także, że zamawiający, wbrew stanowisku odwołującego oczekiwał 

ujawnienia  zakresu  zobowiązania  wykonawcy  już  na  etapie  ofertowania.  Zamawiający 

oczekiwał bowiem złożenia tych dokumentów już  w ofercie, a nie dopiero w odpowiedzi na 

wezwanie  kierowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp.  Ponadto,  zamawiający  jasno  określił  swój 

cel ich żądania, a mianowicie to, że mają służyć weryfikacji oferowanej aparatury. Powyższe 

w połączeniu z faktem, że zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów i oświadczeń 

w  których  wykonawcy  mogliby  poinformować  o  przedmiocie  swej  oferty  a  odwołujący  z 

własnej  inicjatywy  nie  przedstawił  takich  danych,  uniemożliwiało  zamawiającemu 

zakwalifikowanie tych dokumentów jako podpadających pod dyspozycję art. 25  ust. 1 pkt 2 

Pzp i  w konsekwencji skierowanie do odwołującego wezwania do ich uzupełnienia w trybie 

art. 26 ust. 3 Pzp.  

W  tej  sytuacji  bowiem  zezwolenie  na  to,  aby  od

wołujący  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

złożył  zamawiającemu  brakujące  dokumenty  oznaczałoby  przyzwolenie  na  dowolne 

manipulowanie  przedmiotem  oferty  po  terminie  sk

ładania  ofert.  Odwołujący  miałby  bowiem 

pełną  swobodę  w  określeniu,  co  tak  de  facto  oferuje  zamawiającemu.  W  tej  sytuacji 

konstruowanie przedmiotu oferty przez odwołującego odbywałoby się przy pełnej znajomości 

ofert  konkurencyjnych,  które  są  jawne  od  chwili  ich  otwarcia,  co  naruszałoby  zasadę 

równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, a także zakaz modyfikacji 

ofert po terminie ich składania, wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp. 

Dostrzeżenia wymagało, że na powyższy temat wypowiadał się wielokrotnie Trybunał 

Sprawiedliwości UE. Z wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r. , ale także i 

poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-

336/12  Manova  czy  w  sprawie  C  599/10  SAG  ELV  Slovensko)  wynika,  że  Trybunał 

konsekwentnie  i  niezwykle  rygorystycznie  wskazywał,  że  zasada  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  także  zasada  przejrzystości  stoją  na  przeszkodzie 

ne

gocjacjom  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  dokonywanym  po  otwarciu  ofert. 

Trybunał  wskazywał  wyraźnie,  że  co  do  zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej 

złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika to stąd, że instytucja 

zamawiająca  nie może żądać wyjaśnień  od  oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub 

niezgodną  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (wyrok  z  dnia  10  października 

2013  r.  Manova,  C-336/12,  EU:C:2013:647,  pkt  31  i  przytoczone  tam  orzecznictwo). 

Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu 

lub  uzupełnieniu  szczegółów  oferty,  zwłaszcza  jeżeli  w  sposób  oczywisty  wymaga  ona 

niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 

października  2013  r.  Manova,  C-336/12,  EU:C:2013:647,  pkt  32  i  przytoczone  tam 

orzecznictwo).  W  tym  celu  instytucja  zamawiająca  musi  zapewnić  w  szczególności,  że 

żądanie  wyjaśnienia  oferty  nie  może  prowadzić  do  rezultatu  porównywalnego  w  istocie  z 

przedstawieniem  przez  oferenta  nowej  oferty  (zob.  podobnie  wyrok  z  dnia  10  października 

2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). 

Również  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama 

Trybunał  Sprawiedliwości  UE  stwierdził,  że  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 

2004  r.  koordynującej  procedury  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w 

sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transport

u  i  usług  pocztowych  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  ona  na  przeszkodzie  temu,  by  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  instytucja  zamawiająca  wezwała  oferenta  do 

dostarczenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  których  przedstawienia  wymagała  specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  których  nie  dostarczono  w  terminie  składania  ofert. 

Artykuł  ten  nie  stoi  natomiast  na  przeszkodzie  temu,  by  instytucja  zamawiająca  wezwała 

oferenta  do  wyjaśnienia  oferty  lub  sprostowania  oczywistej  omyłki  w  tej  ofercie,  pod 

warunkiem  jednak,  że  takie  wezwanie  zostanie  skierowane  do  wszystkich  oferentów 

znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i 

że tego wyjaśnienia lub sprostowania  nie będzie można  zrównać  z  przedstawieniem  nowej 

ofert. 

W  analizowanej  sprawie 

ewidentnie  uzupełnienie  przez  odwołującego  brakujących 

dokumentów  oznaczałoby  tworzenie  przez  niego  nowej,  w  zasadzie  dowolnej  oferty  po 

te

rminie  składania  ofert.  Wobec  powyższego  braki  w  ofercie  odwołującego  nie  podlegały 

uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  niedopuszczalnej 

zmiany  oferty  po  terminie  jej  sk

ładania,  co  jest  zabronione  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp  i 

godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.  

W  ocenie  Izby 

nieprawidłowym  było  natomiast  odrzucenie  oferty  odwołującego  jako 

sprzecznej z pkt 3.4. ppkt 4.4. SIWZ. 

W przywołanym postanowieniu zamawiający wskazał, 

iż  każdy  wykonawca  składający  ofertę  równoważną  jest  obowiązany  wykazać  w  treści 

przedkładanej przez siebie oferty,  że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia 

wymagania  i  parametry  techniczne  określone  w  SIWZ,  bądź  też  przewiduje  rozwiązania 

lepsze  niż  opisywane.  W  szczególności  wymaga  się  od  wykonawcy  podania  nazwy 

producenta, modelu o

ferowanego urządzenia oraz opisu jego właściwości technicznych i/lub 

funkcjonalnych w  postaci  prospektów  lub  folderów  lub  katalogów  producenta w  polskiej  lub 

angielskiej wersji językowej. 

Rzeczywiście w postanowieniu tym zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek 

indywidualizacji  przedmiotu  oferty  przez  konieczność  podania  nazwy  producenta,  modelu 

oferowanego  urządzenia.  Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  przytoczone  postanowienie 

dotyczy

ło  sytuacji,  w  której  wykonawca  składa  ofertę  równoważną.  Odwołujący  zaprzeczył 

jakoby miał złożyć zamawiającemu taką ofertę. Nic takiego nie wynikało również z jej treści, 

w  szczególności  kalkulacji  i  opisu,  znajdujących  się  na  str.  24-26  oferty  odwołującego.  W 

dokumentach  tych  odwołujący  zadeklarował  jedynie,  że  oferowane  przez  niego  urządzenia 

będą  posiadać  dokładnie  takie  cechy,  jakich  zamawiający  wymagał  w  załączniku  nr  1a  do 

SIWZ. 

Izba  wzięła  także  pod  uwagę,  że  zamawiający  nie  tylko  w  uzasadnieniu  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  (pismo  z  24.10.2017  r.),  ale  nawet  w  trakcie  rozprawy  nie 

umiał wyjaśnić dlaczego uważa, że oferta odwołującego jest ofertą równoważną.  

Wobec  powyższego  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  należało  uznać  z 

prawidłową,  choć  treść  oferty  tego  wykonawcy  okazała  się  sprzeczna  jedynie  z  treścią  pkt 

3.5 ppkt 5.1. SIWZ.  

Za  zasadne  uznano  zarzuty 

dotyczące  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z  powodu  jej 

niezgodności  z  pkt  3.5  ppkt  5.1  SIWZ,  a  także  zarzuty  dotyczące  niedopuszczalnej  zmiany 

oferty tego wykonawcy po terminie składania ofert. 

W  rozpoznawanym  zakresie  pozosta

ły  aktualne  rozważania  Izby  co  do  charakteru 

dokumen

tów  wymaganych  przez  zamawiającego  pkt  3.5  ppkt  5.1  SIWZ.  Z  przyczyn 

wskazanych powyżej dokumenty te tworzyły treść oferty sensu stricte. 

Jeżeli zaś chodzi o ofertę przystępującego, to nie było sporne pomiędzy stronami, że 

przyst

ępujący  wbrew  ww.  postanowieniu  SIWZ nie  złożył  w  ofercie  dokumentów,  o  których 

mowa w tym postanowieniu, w odniesieniu do nast

ępujących urządzeń: 

a)  k

omputerów, 

b)  m

onitorów L., 

c)  z

estawów pamięci masowej DAS, 

d) 

systemu obsługi zwierząt, 

e)  systemu monitoringu,  

f)  systemu do anestezji zwierz

ąt, 

g) 

stołu do umocowania systemu. 

Dostrzeżenia  wymagało  natomiast,  że  przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  kalkulację 

(s.  20-

22  oferty).  Co  istotne,  w  kalkulacji  tej  co  do  większości  oferowanych  przez  siebie 

urządzeń  ujawnił  informacje  ba  temat  ich  producenta,  a  także  nazwę,  typ  i  model  tych 

produ

któw, czym  je  w  sposób  dostateczny  zindywidualizował. W tym  zakresie uzupełnienie 

oferty  o  brakujące  dokumenty  potwierdzające,  że  tak  dookreślony  przedmiot  oferty  spełnia 

wymagania  określone  w  załączniku  nr  1a  do  SIWZ,  co  nastąpiło  pismem  z  dnia  20 

października 2017 r. nie prowadziło do zmiany oferty przystępującego po terminie składania 

ofert.  Nie  ulegało  bowiem  wątpliwości,  że  treść  zobowiązania  przystępującego  we 

wskazanym zakresie nie uległa zmianie.  

Jednakże  inaczej  sytuacja  przedstawiała  się  w  przypadku  oferowanych  przez 

przystępującego  monitorów  i  komputerów  P..  W  złożonej  przez  siebie  kalkulacji 

przystępujący wskazał, że oferuje zamawiającemu monitor opisany jako „LG 31 MU97” (s. 21 

oferty). 

Jednakże w swych wyjaśnieniach z dnia 20 października 2017 r. wskazał, że oferuje 

monitor 

opisany jako „LG 31 MU97 Z-B”. Dodał, że w przeciwieństwie do innego monitora z 

tej  samej  rodziny  (LG  31MU97  C-B)  posiada  on  wymagany  przez  zamawia

jącego  port 

Thunderbolt. Do wyjaśnień przystępujący złożył brakujące katalogi producenta.  

Analogicznie 

sytuacja  przedstawiała  się  w  odniesieniu  do  komputerów  oferowanych 

przez przystępującego. Wykonawca ten w kalkulacji znajdującej się w ofercie oświadczył, że 

oferuje  komputer  z  rodziny  Precision  T  3620  MT.  Natomiast  w 

piśmie  z  20.10  2017  r. 

oświadczył, że oferuje komputer z rodziny Precision T 3620 MT w wersji 1012456677839. Do 

wyjaśnień  przystępujący  złożył  brakujące  katalogi  producenta.  Jak  wynikło  natomiast  z 

dowodu 

załączonego przez odwołującego od odwołania (wydruk ze strony internetowej firmy 

D.)

, na rynku istnieją co najmniej 42 różne modele komputerów z rodziny Precision T 3620 

MT, czego strona przeciwna nie kwestionowała. 

Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że uzupełnienie 

przez  przystępującego  oferty  w  dniu  20  października  2017  r.  stanowiło  niedopuszczalną 

zmianę  oferty  dokonaną  po  terminie  składania  ofert.  Ma  również  rację  odwołujący,  gdy 

wywodzi, 

że  zamawiający  w  tym  zakresie  nierówno  potraktował  odwołującego  i 

przystępującego.  Pomimo,  iż  w  rozpatrywanym  zakresie  oferty  odwołującego  i 

przyst

ępującego  obarczone  były  porównywalnymi  błędami,  gdyż  obaj  nie  przedstawili 

dokument

ów  wymaganych  w  pkt  3.5.  ppkt  5.1  SIWZ  i  nie  zindywidualizowali  dostatecznie 

przedmiotu  swych  ofert,  to  jednak  zam

awiający  skierował  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów tylko do jednego z tych wykonawców, to jest przystępującego. Takie działanie 

narusz

ało  zatem  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  wyrażoną  w  SIWZ.  W  ocenie 

Izby,  z  przyczyn  wskazanych  wcześniej,  takie  wezwania  nie  powinny  być  kierowane  do 

żadnego  z  tych  wykonawców,  względnie  zamawiający  powinien  przy  ocenie  ofert  pominąć 

rez

ultat uzupełnień ofert w takim zakresie, w jakim prowadził on do zmiany treści oferty.  

Wobec 

powyższego  zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  przystępującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  2  Pzp,  gd

yż jej treść jest niezgodna z postanowieniem pkt 3.5. 

ppkt 5.1 SIWZ

. Przystępujący nie złożył bowiem zamawiającemu wraz z ofertą wymaganych 

tym postanowieniem dokumentów dla monitorów i komputerów,  a brak ten nie mógł zostać 

skutecznie 

uzupełniony bez naruszenia zakazu niezmienialności ofert wynikającego z art. 87 

ust. 1 i 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). 

Na marginesie wskazać można, że zamawiający mógłby skorzystać z dobrodziejstwa 

art.  26  ust.  3  Pzp,  gdyby 

doprowadził  do  precyzyjnego  rozgraniczenia  treści  oferty  sensu 

stricte  i  dokumentów  przedmiotowych.  Przykładowo  zamawiający  mógł  wymagać  od 

wykonawców  ujawnienia  informacji,  które  indywidualizowałyby  przedmiot  oferty  (np.  przez 

nałożenie  obowiązku  podania  nazwy  producenta,  typu  i  konkretnego  modelu  oferowanego 

asortymentu)  i  r

ównolegle  żądać dokumentów  potwierdzających,  że ten  asortyment  spełnia 

określone  cechy  istotne  dla  zamawiającego.  W  takiej  bowiem  sytuacji,  dokumenty 

potwier

dzające  spełnienie  wymagań  nie  przesądzałyby  o treści  oferty  sensu  stricte,  gdyż  o 

zakresie zob

owiązania wykonawcy decydowałyby informacje przez niech podane.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (1  i  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

89 ust. 1 pkt 2 

Pzp polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty przystępującego, 

ma 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą 

ofertę, która podlegała odrzuceniu.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  pow

tórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu  niezłożenia  wraz  z  ofertą  dokumentów  o  których 

mowa w pkt 3.5 ppkt 5.1. SIWZ. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegoko

lwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten

, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 liP.a 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 2

9 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej  sprawie  Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia  – częściowo oddaliła i 

częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  stwierdziła,  że  zasadne  okazały  się  zarzuty 

dotyczące  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego,  zaś  za  niezasadne 

należało  uznać  zarzuty  dotyczące  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Odwołanie 

okazało  się  zasadne  zatem  w  stosunku  ½  i  chybione  w  takiej  samej  części.  Na  koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

15.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 

zł,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  7.500  zł  (15.000  zł  x  1/2). 

Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę 

,00  zł  (15.000,00  –  7.500,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas  przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle 

jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…