KIO 2352/17 POSTANOWIENIE dnia 15 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2352/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przew

odniczący: 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  15  listopada  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę  Moris  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Baletowa  4,  02-867 Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Komendę  Powiatową  Państwowej  Straży  Pożarnej  w  Żaganiu,                     

ul. Nowogródzka 3, 68-100 Żagań 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Moris Polska Sp. z o.o., ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa kwoty 10 000 

zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Sygn. akt: KIO 2352/17 
 
 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn. 

„Budowę obiektu Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej PSP w Szprotawie - 

etap  I”,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr  579035-N- 

2017,  data  zamieszczenia 29.08.2017  r.,  przez 

Komendę  Powiatową  Państwowej  Straży 

Pożarnej w Żaganiu, ul. Nowogródzka 3, 68-100 Żagań zwaną dalej: „Zamawiającym”.  

W dniu 03.11.2017 r. (e-mailem i faxem) 

Zamawiający poinformował o odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: 

„Pzp” oferty Moris Polska Sp. z o.o., 

ul.  Baletowa  4,  02-867  Warszawa  zwanego  dalej: 

„Moris  Polska  Sp.  z  o.o.”  albo 

„Odwołującym”.   

W  dniu  08.11.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Moris  Polska  Sp.  z  o.o. 

wniosła  odwołanie  na  w/w  czynność.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

08.11.2017  r.  (e-mailem). 

Zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  umocowanego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  06.11.2017  r.  udzielonego  przez  P.Z.  ujawnionego  

w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. 

Odwołujący wnosił odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw

. z art. 36a ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego  

z  uwagi  na  oświadczenie  Odwołującego  o  powierzeniu  podwykonawcom  100%  zakresu 

zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie zastrzegł obowiązku realizacji przez wykonawcę 

kluczowych części zamówienia, Odwołujący przewidział udział w realizacji zamówienia kilku 

podwykonawców,  z  których  każdy  będzie  wykonywał  inną  część  zamówienia,  Odwołujący 

będzie  kierował  realizacją  zamówienia  poprzez  kierownika  budowy  będącego  zasobem 

własnym  Odwołującego,  a  z  aktualnie  obowiązujących  przepisów  Pzp  nie  wynika  zakaz 

ustanowienia  kilku  podwykonawców  na  poszczególne  części  zamówienia,  gdy  suma  tych 

części wynosić będzie 100% zakresu zamówienia, 

art.  26  ust.  4  oraz  art.  87  ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  wyjaśnienia  sposobu 

wykonania  zamówienia  w  kontekście  złożonych  dokumentów  podmiotowych,  w  tym                           

w szczególności kierownika budowy oraz wiedzy i doświadczenia wykonawcy. 

Wnosi

ł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

- Uniewa

żnienia czynności badania i oceny ofert; 

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

Dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

W  pkt.  3  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej:  „SIWZ”  „Opis 

przedmiotu  zamówienia”  dział  „Podwykonawstwo”  Zamawiający  określił  zasady  składania 

ofert  w  sytuacji  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom.  W  pkt.  3.7 

SI

WZ  Zamawiający  wskazał:  „Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcy.  W  takim  przypadku  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wskazania  w  ofercie 

części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  podania 

firm podwykon

awców (o ile są znane).”. Jednocześnie zgodnie z pkt. 3.6 SIWZ Zamawiający 

nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  w  pkt.  10  formularza  oferty 

oświadczył,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  określone  części  zamówienia, 

jednocześnie w  każdym  przypadku podając firmy  podwykonawców,  którzy  będą  realizować 

daną część zamówienia. Odwołujący w wierszu „wartość lub procentowa część zamówienia, 

jaka  zostanie  powierzona  podwyk

onawcy  lub  podwykonawcom”  wskazał  100%. 

Jednocześnie, Odwołujący w pkt. 3 formularza oferty oświadczył, że do realizacji zamówienia 

jako  kierownika  budowy  wyznacza  p.  P.  A.  K.

,  który  posiadana  wymagane  w  SIWZ 

uprawnienia  oraz  doświadczenie  zawodowe  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  przy 

czym  - 

nie  posługiwał  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego  w  tym  zakresie.  Zamawiający  w 

dniu 03.11.2017 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 1 Pzp. Za

mawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z art. 36a ust. 1 

Pzp  w  tym  znaczeniu,  że  Odwołujący  przewidział  powierzenie  podwykonawcom  części 

zamówienia, które łącznie składają się na 100% zakresu rzeczowego robót, a pojęcie „części 

zamówienia”,  o  którym  mowa  w  art.  36  ust.  1  Pzp,  interpretowane  przy  użyciu  wykładni 

literalnej,  wyklucza  możliwość  powierzenia  podwykonawcom  całości  robót  objętych 

zamówieniem. Zamawiający powołał się na uchwałę KIO z 04.11.2016 r., sygn. akt: KIO/KD 

Czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego                                    z  03.11.2017  r.  jest 

przedmiotem niniejszego odwołania. Na wstępie podkreślił, że                          w niniejszej 

sytuacji  Moris  Polska  S

p.  z  o.o.  będzie  rzeczywistym  generalnym  wykonawcą  całego 

zamówienia.  który  będzie  kierował  i  koordynował  wykonaniem  i  brał  za  nie  całkowitą 

odpowiedzialność.  Moris  Polska  sp.  z  o.o.  jest  firmą  posiadającą  znaczne  doświadczenie                 

w  projektowaniu  i  realizacji  inwestycji  budowlanych  na  terenie  całej  Polski.  Realizuje  m.in. 

obiekty  kubaturowe,  obiekty  sportowe,  obiekty  specjalistyczne  i  rewitalizacje.  Firma 

zrealizowała m.in. następujące inwestycje: 

- hala wraz z budynkiem biurowo-

usługowym w Gliwicach, 

hala targowa w Żorach, 

Centrum Szkolenia Zapaśniczego w Kostrzynie nad Odrą, 

Centrum Rekreacji Wodnej w Elblągu. 

Szczegółowe  informacje  o  realizacjach  firmy  Moris  Polska  można  znaleźć  na  stronie 

internetowej 

www.morispolska.pl

W  niniejszym  postępowaniu  połączenie  doświadczenia 

praktycznego Moris Polska, kadry kierowniczej tego wykonawcy - z fachowym i praktycznym 

przygotowaniem podwykonawców: 

w  cz.  „instalacje  sanitarne,  wentylacja,  klimatyzacja”  -  Kamar  Serw  z  siedzibą                              

w Ciechanowie; 

w cz. „roboty elektryczne” - EL SPORT M. P. z siedzibą w Poznaniu; 

w cz. „konstrukcje stalowe” - ROSA-MAT Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu; 

w cz. „pokrycie dachu” - P&M System P. R. z siedzibą w Łomiankach; 

w  cz.  „roboty  ziemne  -  budynek  główny  A  i  B”  -  DROMEX  FHU  Roboty  Drogowo- 

Budowlane P. R. 

z siedzibą w Pośredniku 

w  cz.  „roboty  wykończeniowe”  -  Budownictwo  Planet  Serwis  A.  D.  z  siedzibą                       

w Czernicy Ratowicach 

w  cz.  „roboty  budowlane  konstrukcyjne,  żelbety,  roboty  murowe,  izolacje,  posadzki, 

elewacje, stolarka okienna i drzwiowa” - Euro-Bud J. B. z siedzibą w Gnieźnie 

w cz. „dostawa i montaż bram garażowych” - Aston BDN Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach 

w konsekw

encji powoduje, że nastąpi prawidłowa realizacja kontraktu. 

W  ocenie  Odwołującego  -  zabronienie  możliwości  tego  sposobu  realizacji  w  treści  ustawy 

Pzp  nigdy 

nie  było  intencją  ustawodawcy.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  niezgodna  z  Pzp.  Na  podstawie  art.  36a  ust.  1  Pzp  wykonawca 

może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy. W  przepisie  tym  określono 

generalną  zasadę,  od  której  wyjątek  przewidziano  w  art.  36a  ust.  2,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Co  istotne  - 

w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  dokonał  zastrzeżenia,                         

o  którym  mowa  w  art.  36a  ust.  2  Pzp,  jak  również  w  żaden  inny  sposób  nie  ograniczył 

możliwości powierzenia podwykonawcom części przedmiotowego zamówienia. 

Dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów odwołania istotne jest wskazanie modelu realizacji 

niniejszego  zamówienia  przyjętego  przez  Odwołującego.  Odwołujący  skonstruował  ofertę 

przyjmując, że zrealizuje zamówienie powierzając 8 (ośmiu) podwykonawcom osiem różnych 

części  zamówienia  -  które  łącznie  składają  się  na  100%  robót  określonych  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  -  zaś  Odwołujący  będzie  kierował  prowadzonymi  robotami  przez 

wskazanego  w  ofercie  kierownika  budowy  -  p.  P.  A.  K.

,  będącego  zasobem  własnym 

Odwołującego.  Odwołujący  będzie  więc  weryfikował  przez  osobę  kierownika  budowy 

prawidłowość prowadzonych przez podwykonawców prac. W ramach działań kierowniczych 

Odwołujący poprzez kierownika budowy będzie mógł podejmować,                  w zależności 

od potrzeb, działania organizacyjne, koordynacyjne, sprawdzające, kadrowe, nadzorcze czy 

też kontrolne. Co równie istotne - to Odwołujący jako strona umowy                             z 

Zamawiającym będzie względem niego odpowiedzialny za należyte wykonanie zamówienia. 

W  wyroku  KIO  z  16.11.2015  r.,  sygn..  akt: 

KIO  2332/15,  wskazano,  że  nawet  jeżeli 

podwykonawcy  realizują  całość  zamówienia,  to  i  tak  względem  Zamawiającego  odpowiada 

nie  podwykonawca,  a  wykonawca. 

Ponownie  podkreślił,  że  Odwołujący  jest  dużym 

wykonawcą z branży projektowej i budowlanej, realizującym inwestycje zarówno dla klientów 

z  sektora  prywatnego,  jak 

i  publicznego.  Odpowiedzialność  Odwołującego  za  realizację 

przedmiotowego  zamówienia  jest  gwarancją  zabezpieczenia  interesu  Zamawiającego. 

Odnosząc się do zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym art. 36a ust. 1 i 2 Pzp 

należy wskazać, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna                                       z 

przywołanymi  normami  prawnymi.  W  kontekście  art.  36a  ust.  1  Pzp  za  niedopuszczalne 

mogłoby  zostać  uznane  jedynie  powierzenie  całości  zamówienia  jednemu  podwykonawcy. 

Przepis literalnie wskazuje bowiem, że jednemu podwykonawcy - liczba pojedyncza - może 

być  powierzona  jedynie  część  zamówienia.  Ponadto  -  realizacja  całości  zamówienia  przez 

jednego  podwykonawcę  mogłaby  być  rozważana  w  kontekście  pozorności  czynności 

złożenia  oferty  przez  wykonawcę  czy  działania  w  celu  obejścia  przepisów  o  wykluczaniu 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast  -  z  aktualnie 

obowiązującego  art.  36  ust  1  Pzp  nie  wynika  zakaz  powierzenia  kilku  części  różnym 

podwykonawcom,  które  łącznie  składają  się  na  całość  zamówienia.  W  szczególności  brak 

jest podstaw do wywodzenia takiego zakazu w sytuacji kierowania pracami podwykonawc

ów 

przez  wykonawcę  odpowiedzialnego  bezpośrednio  przed  Zamawiającym  za  realizację 

zamówienia  -  jak  w  przypadku  Odwołującego.  Przywołał  wyrok  KIO  z  28.11.2014  r.,  sygn. 

akt: KIO 2346/14, wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z 11.09.2015 r., sygn. akt: IV Ca 

1050/15,  jak  i  uchwałę  z  11.08.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  43/15.  Odnośnie  orzeczenia 

przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego należy 

wskazać,  że  powoływanie  się  przez  Zamawiającego  na  uchwałę  KIO/KD  67/16  jest 

nieadekwatne  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym.  Po  pierwsze  -  niezasadne  jest 

stanowisko  wyrażone  w  przedmiotowej  uchwale,  zgodnie  z  którym  z  art.  36a  ust.  1  Pzp 

wynika  możliwość  powierzenia  podwykonawcom  każdej  części  zamówienia,  byleby  nie 

wyczerpywały one łącznie całości zamówienia. Przyjęcie takiego rozumowania prowadziłoby 

bowiem do wniosku, że wykonawca nie może zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 

już tak. Po drugie - w uchwała została wydana w oparciu o przepisy ustawy Pzp 

sprzed  nowelizacji  z  28.07.

2016  r.  Ma  to  o  tyle  znaczenie,  że  w  uchwale  odwołano  się  do 

argumentu  podniesionego  w  wyroku  KIO  o  sygn.  akt: 

1075/14,  zgodnie  z  którym  liberalna 

interpretacja  przepisu  art.  36a  ust.  1  Pzp 

prowadziłaby  w  istocie  do  sytuacji,  w  której 

zamawiający,  do  czasu  rozpoczęcia  realizacji  udzielonych  zamówień,  nie  mieliby  wiedzy                   

o  tym,  jaki  podmiot  będzie  je  faktycznie  realizował,  bowiem  wskazania  nazw  (firm) 

podwykonawców  mogą  żądać  jedynie  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  powołuje  się  na  ich 

zasoby  na  zasadach 

określonych  w  art.  26  ust  2b  Pzp.,  celem  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (argument  z  art. 

36b  ust.  1  P.z.p.).  Tymczasem  -  w  obecnym  stanie  prawnym  na  podstawie  art.  36b  ust.  1 

Pz

p zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.                  

W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący w formularzu oferty podał firmy wszystkich 

podwykonawców,  którym  zamierza  powierzyć  poszczególne  części  zamówienia.                             

W  rezultacie  - 

zagrożenie braku identyfikacji  podwykonawców  wskazane w  wyroku  o  sygn. 

akt: KIO 1075/14 w przedmiotowym stanie faktycznym nie wys

tępuje. Podkreślił, że zasadą 

na  gruncie  zamówień  publicznych  powinno  być  dopuszczenie  podwykonawstwa,                              

w  szczególności  w  kontekście  ostatniej  nowelizacji  Pzp,  w  której  celem  było  m.in. 

zwiększenie  udziału  w  realizacji  zamówień  publicznych  podmiotów  z  sektora  małych                            

i  średnich  przedsiębiorstw.  Tymczasem  -  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego 

jednocześnie bezpodstawnie ograniczył udział podwykonawców w realizacji przedmiotowego 

zamówienia.  Zgodnie  z  art.  26  ust.  4  oraz  art.  87 ust.  1 Pzp  -  Zamawiający  ma obowiązek 

wyjaśnienia  zarówno  treści  oferty  jak  i  treści  dokumentów  podmiotowych  złożonych                               

w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem - Zamawiający pomimo posiadania wiedzy na 

temat  potwierdzenia  warunków  podmiotowych  osobiście  przez  Wykonawcę  -  bezzasadnie 

przyjął,  że  w  niniejszej  sytuacji  brak  jest  tożsamości  Wykonawcy  z  podmiotem  faktycznie 

realizującym zamówienie 

Zamawiający w dniu 09.11.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                     

w  postępowaniu  odwoławczym.  Żadne  zgłoszenia  przystąpień  nie  miały  miejsca  do  13.11. 

2017 r. (/włącznie/). 

W  dniu  13.11.2017  r.  (faxem),  a  15.11.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO 

wraz z dokumentacją) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na 

piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie 

w  całości.  Niniejsza  odpowiedź  została  podpisana  przez  Komendanta  Państwowej  Straży 

Pożarnej w Żaganiu.  

Izba, 

biorąc  pod  uwagę  uwzględnienie  w  całości  odwołania,  oraz  brak  zgłoszonych 

przystąpień  po  stronie  Zamawiającego,  uznała,  że  istniała  podstawa  do  przyjęcia,  iż 

postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. 

Wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił 

żaden  wykonawca,  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

Pzp 

–  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2352/17  na 

posiedzeniu niejawnym be

z udziału stron. 

Orzekając  o kosztach  postępowania odwoławczego  Izba  uwzględniła,  iż  z mocy  art. 

186  ust.  6  pkt  1  Pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie 

zwrotu  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                   

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  47).  Zgodnie                

z  §  13  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22    marca  2010  r.                    

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań  (t.j.:  Dz.  U.  z  2014,  poz. 

964  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.14)  -  postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym.  

W  oparciu  o  §  32  ww.  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze  wydanego  na  posiedzeniu  niejawnym  następuje 

prze

z  wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu  podawana  jest  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Odpis  postanowienia  przesyła  się  stronom  i  uczestnikom 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………...………