KIO 2376/17 POSTANOWIENIE dnia 28 listopada 2017 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  28  listopada  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej 10 listopada 2017 r. 

przez 

wykonawcę: Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rozbudowa  Wojewódzkiego 

Specjalistycznego  Szpitala  im.  M.  P

irogowa  przy  ul.  Wólczańskiej  191/195  o  budynek 

trzypoziomowy (kondygnacyjny) w systemie modułowym (nr postępowania 15/ZP/PN/17) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Inwestycje  Medyczne  Łódzkiego  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Łodzi 

przy  udziale  wykonawcy:  Warbud  S.A.  z  siedzib

ą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  Control  Process  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  kwoty  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawi

ający Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi prowadzi 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2017  r.  poz.  1579)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn. 

Rozbudowa  Wojewódzkiego  Specjalistycznego  Szpitala  im.  M.  Pirogowa  przy  ul. 

Wólczańskiej  191/195  o  budynek  trzypoziomowy  (kondygnacyjny)  w  systemie  modułowym 

(nr  postępowania  15/ZP/PN/17).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  31  października  2017  r. 

zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2017/S_209  pod  poz. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

10  listopada  2017 r. 

Odwołujący Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie  wniósł 

w stosownej  formie  elektronicznej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.  

Od

wołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  36a  ust.  2  w  zw.  z  art.  36a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  nałożenie  na 

wykonawcę  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  bez 

uzasadnienia  technologic

znego,  z  określeniem  zakresu  niebędącego  częściami 

kluczowymi  oraz  niewspółmiernie  do  potrzeb  Zamawiającego,  w  sposób  powodujący 

istotne ograniczenie konkurencji. 

2.  Art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  określenie wymagań  w  zakresie zdolności 

technicznej  i  kwalifikacji  zawodowej  w  sposób  zbyt  wygórowany  i  niewspółmierny  do 

przedmiotu zamówienia. 

3.  Art. 29 ust. 1

– przez braki w opublikowanej dokumentacji postępowania. 

4.  Art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 

– przez nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia na 

wezwanie Zamawiającego następujących dokumentów:  

a) 

potwierdzenia, 

że  oferowany  wyrób  medyczny  (jeśli  dotyczy)  został 

zgłoszony/wpisany 

do 

rejestru 

wyrobów 

medycznych 

i 

podmiotów 

odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu lub dokonano powiadomienia o 

wyrobie  w  trybie  art.  58  ustawy  o  wyrobach  medycznych  (nazwa  wyrobu 

zgłoszona/wpisana do rejestru winna odpowiadać nazwie handlowej/katalogowej 

oferowanego wyrobu);  

b) 

atestu  PZH 

dotyczącego  stropu  nawiewnego  (w  zakresie  oferowanych 

materiałów  strop  nawiewny musi  posiadać  atest higieniczny PZH  oraz  posiadać 

certyfikat  potwierdzający  zgodność  wykonania  produktu  z  DIN  1946/4  lub 

równoważną – wydany przez jednostkę notyfikowaną) 

– niewspółmiernie do potrzeb Zamawiającego i  nieadekwatnie do zakresu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Usunięcia  w  SIWZ  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  części 

zamówienia:  a) wykonania  instalacji  gazów  medycznych;  b)  dostawy,  montażu 

i uruchomienia systemu integracji bloku operacyjnego. 

Dokonania  w  SIWZ  zmiany  warunków  dotyczących  zdolności  technicznej  i kwalifikacji 

zawodowej 

polegającej  na  ograniczeniu  wymagań  odnośnie  wykonanych  robót 

do 

wykazania,  że  wykonawca  wykonał  należycie  oraz  zgodnie  z  przepisami  Prawa 

budowlanego  i  prawidłowo  ukończył  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w 

tym  okresie: 

Jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie w technologii budownictwa modułowego obiektu min. 2 kondygnacyjnego, 

o  powierzchni  minimum  1.000  m2,  lub 

Jedną  robotę  budowlaną  wykonaną 

(zrealizowan

ą) w czasie maksymalnie 12 miesięcy polegającą na budowie, rozbudowie 

lub przebudowie w technologii budownictwa modułowego obiektu z salami operacyjnymi 

wraz z dostawą wyposażenia medycznego; lub Jedną robotę budowlaną polegającą na 

budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie  obiektu  z  blokiem  operacyjnym,  oddziałem 

intensywnej  terapii,  wraz  z  dostawą  wyposażenia  medycznego,  o  wartości  inwestycji 

min. 10.000.000,00 zł. 

3.  Opublikowania 

treści  wszystkich  dokumentów,  które  są  powołane  w  dokumentacji 

przetargowej, tj. za

łącznika nr 4 – Opis przedmiotu zamówienia i pozwolenia na budowę. 

Dokonania w SIWZ zmiany polegającej na określeniu, że wykonawca zobowiązany jest: 

a) 

zapewnić  na  14  dni  przed  terminem  dostawy  że  oferowany  wyrób  medyczny  (jeśli 

dotyczy)  został  zgłoszony/wpisany  do  rejestru  wyrobów  medycznych  i  podmiotów 

odpowiedzialnych  za  ich  wprowadzenie  do  obrotu  lub  dokonano  powiadomienia 

o wyrobie  w  trybie  art.  58  ustawy  o  wyrobach  medycznych  (nazwa  wyrobu 

zgłoszona/wpisana  do  rejestru  winna  odpowiadać  nazwie  handlowej/katalogowej 

oferowanego wyrobu); b) 

przedstawić w terminie 14 dni przed rozpoczęciem prac w tym 

zakresie atest PZH dotyczący stropu nawiewnego (w  zakresie oferowanych materiałów 

strop  nawiewny  musi  posiadać  atest  higieniczny  PZH  oraz  posiadać  certyfikat 

potwierdzający zgodność wykonania produktu z DIN 1946/4 lub równoważną – wydany 

przez jednostkę notyfikowaną). 

Ponadto  w  uzasadnieniu  podano  dodatkowe  okol

iczności  faktyczne  i  prawne,  które 

według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 

Pismem  z  14  listopada  2017  r.  Zama

wiający  poinformował  Izbę,  że  13  listopada 

r. zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej. 

16 listopada 2017 r. 

r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez 

Warbud 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

listopada  2017  r.  wpłynęło  do  Izby  pismo  Odwołującego,  w  którym  oświadczył, 

że wobec dokonania przez Zamawiającego zmian SIWZ – choć jego zdaniem doprowadziło 

to  do  uwz

ględnienia  odwołania  w  całości  –  cofa  wszystkie  pozostałe  zarzuty  oraz  wnosi 

o 

umorzenie  postępowania  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  pzp  i  zasądzenie  na  jego  rzecz 

zwrotu kosztów postępowania lub ich wzajemne zniesienie. 

23  listopada  2017  r.  wpłynęło  do  Izby  pismo  Zamawiającego  w  którym  oświadczył, 

że przyłącza  się  do  wniosku  Odwołującego  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego 

w 

oparciu o art. 186 ust. 3a pzp oraz wnosi o wzajemne zniesienie jego kosztów zgodnie z 

art. 186 ust. 6 pkt 1 pzp.  

W tych okoliczn

ościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne skorzystanie przez strony postępowania odwoławczego z przysługujących 

im tzw. czynności dyspozytywnych – czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez 

zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego  –  powoduje  zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  szczególności  zgodnie  z  art.  186  ust.  3a  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili 

do 

postępowania po  stronie wykonawcy,  pod warunkiem  że w  postępowaniu odwoławczym 

po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca, 

który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu 

w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

W  ocenie  Izby  w  rozpatrywanym  postępowaniu  zaistniała  sytuacja  odpowiadająca 

hipotezie przywołanego przepisu. Po pierwsze – Zamawiający de facto częściowo uwzględnił 

odwołanie,  a  Odwołujący  wycofał  odwołanie  w  pozostałym  zakresie.  Po  drugie  – 

Przystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  części 

zarzutów odwołania. 

Izba  uznała,  że  skoro  Przystępujący  Warbud  został  prawidłowo  powiadomiony 

o terminie  posiedzenia, 

miał  możliwość  reprezentowania  swoich  interesów  na  posiedzeniu, 

na które jednak się nie stawił ani nie złożył wniosku o zmianę jego terminu, co należy uznać 

za równoznaczne z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. 

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2010  r.  poz.  964  ze  zm.), 

niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  prawidłowo 

zawiadomio

nego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3 

rozporządzenia  stanowi,  że  przepisy  dotyczące  rozprawy  stosuje  się  odpowiednio  do 

posiedzeń,  w  których dopuszcza się udział  stron,  świadków  lub  biegłych. W  związku z  tym 

należało  uznać,  że  wyznaczone  do  rozpoznania  sprawy  posiedzenie  z  udziałem  stron 

stanowi  fazę  postępowania  odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja  czynności, 

wniosków  i  oświadczeń  stron  oraz  uczestników  postępowania  zmierzająca  do  zakończenia 

postępowania  toczącego  się  na  skutek  wniesienia  odwołania.  Jest  to  następny  etap 

postępowania  odwoławczego  po  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron,  na  którym 

dokonywane  są  czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające,  warunkujące  skierowanie 

odwołania na  posiedzenie z  udziałem  stron,  o czym  mowa w  § 13  ust. 1 i  2 przywołanego 

rozporządzenia.  Wobec  tego  po  skierowaniu  odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron 

lub 

na  rozprawę,  co  do  zasady,  będzie  ono  rozpatrzone  na  tak  wyznaczonym  posiedzeniu 

lub  rozprawie,  w  tym  rozpatrzone 

zostaną  również  ewentualne  zgłoszone  wnioski 

i 

oświadczenia stron, takie jak uwzględnienie odwołania w całości lub części czy ewentualny 

sprzeciw c

o do tej czynności zamawiającego. 

Skoro  uwzględnienie  odwołania  przez  zamawiającego  może  nastąpić  najpóźniej 

do 

ostatecznego  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  wniesionego  odwołania,  co  –  w  razie 

wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy 

– ma miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia 

lub  rozprawy,  ewentualny  sprzeciw  w  tym  zakresie  również  można  i  należy  zgłosić  w  tym 

terminie

Przy 

prawidłowym 

powiadomieniu 

przystępującego  do 

postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  o  terminie  posiedzenia,  na  którym  ma  zostać 

rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu może on i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw 

co  do  uwzględnienia  odwołania.  Niestawiennictwo  przystępującego  należy  uznać 

za 

rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów,  tożsame  z  niezłożeniem 

sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.  

Za  słusznością  powyższego  rozumowania  przemawia,  że  zgodnie  z  art.  189  ust.  1 

rozpoznanie 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  powinno  nastąpić  w  ciągu  15  dni, 

w 

czym wyraża się zasada szybkości i efektywności tego postępowania. Temu celowi służą 

także  przewidziane  w  ustawie  pzp  oraz  przywołanym  rozporządzeniu  wykonawczym 

instrumenty  zmierzające  do  koncentracji  postępowania  odwoławczego,  w  szczególności 

poprzedzające  rozpatrzenie  odwołania  posiedzenie  niejawne  dla  dokonania  czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień 

i 

wezwań stron i uczestników postępowania. W szczególności przewidziany w § 13 ust. 2 pkt 

3  tego  rozporządzenia  3-dniowy  termin  na  wyrażenie  przez  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania  znajduje 

z

astosowanie  na  etapie  postępowania  odwoławczego  przed  wyznaczeniem  posiedzenia 

z 

udziałem stron i uczestników. 

Powyższe stanowisko jest utrwalone w orzecznictwie Izby (zob. m.in. postanowienia 

wydane:  9  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  991/10),  11  sierpnia  2010  r.  (sygn.  akt  KIO 

1575/10),  27  czerwca  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  1264/12

),  4  września  2014  r.  (sygn.  akt  KIO 

1710/14),  21  września  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1963/15),  1  grudnia  2015  r.  (sygn.  akt  KIO 

Wobec 

powyższego, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 

ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp 

–  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

z 

udziałem Stron i Przystępującego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  2  lit

.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………