KIO 2389/17 WYROK dnia 24 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2389/17 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum:  A.  T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Urbi  Projekt  A.  W.  T.,  Pułtusk,  M.  B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo  M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo,  

w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wyszkowski, 

przy  udziale  wykonawcy  A.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  A.  P.,  Pułtusk,  zgłaszającego  przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  konsorcjum:  A.  T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Urbi 

Projekt A. W. T.

, Pułtusk, M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. 

B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. 

K., Naruszewo i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum:  A.  T. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. 

B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Comfort  –  Therm  Ł.  K., 

Naruszewo 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. Akt: KIO 2389/17 

UZASADNIENIE  

W  dniu  13 

listopada  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  A.  T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Urbi  Projekt  A.  W.  T.,  Pułtusk,  M.  B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo  M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo (dalej „Odwołujący”) 

zarzucając zamawiającemu Powiatowi Wyszkowskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez błędne uznanie, że oferta nie odpowiada 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  została  przez 

Odwołującego złożona dla całego zamówienia oraz: 

(i) 

zgodnie  z  rozdziałem  XI  punkt  9  SIWZ  oferta  musiała  obejmować  całość 

przedmiotu  zamówienia,  zaś  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  SIWZ  wykonawca 

powinien  w  cenie  ofertowej  ująć  wszystkie  koszty  związanie  z  wykonaniem 

przedmiotu  zamówienia  niezbędne  dla  prawidłowego  i  pełnego  wykonania 

przedmiotu 

zamówienia; 

(ii) 

wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało przewidziane jako ryczałtowe, a 

nie  kosztorysowe,  jak  mogłoby  to  wynikać  z  błędnego  oznaczenia  w  §  6  wzoru 

umowy, 

(iii) 

przedmiary robót nie stanowiły elementu koniecznego oferty wykonawcy, bowiem 

w  żaden  sposób  nie  wpływały  na  relację:  zakres  prac  -  wynagrodzenie  należne 

wykonawcy, a zatem stanowiły element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty. 

art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 629 i 632 Kodeksu cywilnego poprzez 

błędne uznanie, że wynagrodzenie przewidziane w SIWZ oraz wzorze umowy na 

realizację zamówienia było  wynagrodzeniem kosztorysowym,  a nie ryczałtowym, 

co doprowadziło Zamawiającego do wadliwego przyjęcia, że oferta Odwołującego 

nie odpowiada SIWZ stano

wiąc podstawę do jej odrzucenia; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez błędne uznanie, że 

kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną na podstawie przedmiarów 

robót  stanowił  element  konieczny  do  złożenia  oferty  odpowiadającej  SIWZ, 

podczas  gdy  w  związku  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym  przewidzianym  przez 

Zamawiającego  mógł  on  stanowić  jedynie  element  pomocniczy,  a  nie 

obligatoryjny oferty. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o:  (i)  uwzględnienie  odwołania;  (ii)  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego;  (iii)  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego;  (iv)  obciążenie  kosztami  odwołania  Zamawiającego;  (v)  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  wszelkich  kosztów  wywołanych  wniesieniem 

niniejszego odwołania w całości. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  złożył  najkorzystniejszą 

ofertę  uwzględniając  wagi  kryterium:  cena  (najkorzystniejsza):  3.052.803,44  zł  i  okres 

gwarancji i rękojmi (najdłuższy przewidziany w SIWZ): 84 miesiące. 

W  dniu  07.11.2017  r.  Zamawiający  w  informacji  o  wyborze  oferty  wskazał,  iż  jako 

najkorzystniejszą  wybrano  ofertę  przedstawioną  przez  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe  A.  P. 

uwzględniając  obie  wagi  kryterium:  cena  -  60%  oraz  okres  gwarancji  i 

rękojmi  -  40%.  Co  szczególnie  istotne  Zamawiający  wskazał,  iż  w  zakresie  kryterium  ceny 

decydująca była cena łączna, tj. podana przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe A. P. 

kwota 3.315

.407,48 zł. 

Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując jako 

p

odstawę  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  „iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia”.  Zamawiający  uzasadniając  powyższe 

wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę „z wymaganymi oświadczeniami, ale bez jednej części 

kosztorysu  ofertowego”,  przy  czym,  zdaniem  Zamawiającego,  brak  kosztorysu  w  ofercie 

„należy  uznać  jako  brak  podania  przez  wykonawcę  informacji  o  istotnych  warunkach 

realizacji  zamówienia”.  Zamawiający  wskazał  również,  iż  „zobowiązany  był  odrzucić  ofertę, 

do której wykonawca nie załączył kompletnego kosztorysu ofertowego”. 

Odwołujący  wskazał,  że  swoje  odwołanie  oparł  na  tezie,  iż  oferta  wykonawcy  oraz 

wynag

rodzenie  opisane  w  SIWZ  oraz  wzorze  umowy  dotyczyło  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  a  nie  kosztorysowego  wbrew  oznaczeniu  „kosztorysowe”  w  §  6  ust.  1  wzoru 

umowy.  Powyższe  stanowisko  wynika  z  analizy  całokształtu  okoliczności  sprawy,  a  w 

szczególności postanowień SIWZ i wzoru umowy. 

Po pierwsze 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy: Wynagrodzenie, określone 

w  ust.  1  niniejszego  paragrafu  obejmuje  wszelkie  koszty  Wykonawcy  związane  z 

wykonaniem  umowy  oraz  obowiązujące  podatki.  W  ramach  wynagrodzenia  Wykonawca 

będzie ponosił  również  koszty:  wszelkich robót przygotowawczych,  porządkowych,  projektu 

organizacji  placu  budowy  wraz  z 

jego  organizacją  i  późniejszą  likwidacją,  wszelkie  koszty 

utrzymania  zaplecza  budowy,  obsługi  geodezyjnej,  koszty  wszelkich  ubezpieczeń 

osobowych  i  majątkowych  związanych  z  procesem  inwestycyjnym,  koszty  związane  z 

odbiorami  wykonanych  robót  oraz  inne  koszty  wynikające  z  niniejszej  umowy.  Ponadto, 

zgodnie z  §  6 ust.  4  umowy  ceny  jednostkowe zaproponowane w  kosztorysach  ofertowych 

będą  obowiązywać  przez  cały  okres  realizacji  umowy  i  nie  podlegają  waloryzacji  ani 

dostosowaniom. Co więcej, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja 

projektowa,  specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  SIWZ  i 

oferta  przetargowa  Wykonawcy.  Roboty  muszą  być  wykonane  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami,  normami  oraz  na  ustalonych  niniejszą  umową  warunkach  (§2  ust.  2  wzoru 

umowy). 

Po  drugie

,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej 

c

enowo oferty kierował się wyłącznie łączną ceną podaną przez każdego z oferentów, a nie 

cenami  jednostkowymi  zawartymi  w  kosztorysach  ofertowych.  Dla  Zamawiającego  istotna 

była  więc  cena  globalna  za  realizację  całego  Zamówienia,  o  czym  świadczy  informacja  o 

wyborze oferty. Zamawiający wskazał w nim, iż „wybór nastąpił na podstawie kryterium: cena 

60%, okres gwarancji i rękojmi - 40%”. 

Po  trzecie, 

w  ocenie  Odwołującego,  oznaczenie  w  §  6  ust.  1  umowy,  że  strony  ustalają 

wynagrodzenie  kosztorysowe  pozostaje  w  sprzeczności  z  §  6  ust.  4  tej  umowy,  gdzie 

wskazano,  że  ceny  jednostkowe  zaproponowane  w  kosztorysach  ofertowych  będą 

obowiązywać  przez  cały  okres  realizacji  umowy  i  nie  podlegają  waloryzacji  ani 

dostosowaniom. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  we  wzorze  umowy  Zamawiający  dopuścił  zmianę  wysokości 

ceny brutto wyłącznie w przypadkach: 

ustawowej  zmiany  stawki  podatku  VAT  dla  robót  objętych  przedmiotem 

zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej 

zmiany  wynagrodzenia  umownego  - 

dotyczy  to części  wynagrodzenia za roboty, 

których w dniu zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano; 

ustalenia  końcowej  wartości  robót  na  zasadach  określonych  w  §  7  niniejszej 

umowy; 

uzasadnionej  potrzeby  wykonania  robót  zamiennych  i  dodatkowych  (§  21  ust.  5 

wzoru umowy). 

Odwołujący  wskazał,  że  roboty  zamienne  wykonane  na  podstawie  protokołu  konieczności 

wykonawca winien  wykonać w ramach wynagrodzenia opisanego w § 6 ust. 1 umowy, zaś 

roboty dodatkowe stanowią odrębny przedmiot zamówienia udzielany w trybie zamówienia z 

wolnej  ręki,  którego  udzielenie  wymaga  zawarcia  odrębnej  umowy  oraz  umówienie 

wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 pkt 1 i 2 wzoru umowy). 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  w  rozdziale  XIII  SIWZ  Zamawiający  jednoznacznie 

wskazał, iż: 

cena  ofertowa  obejmuje  całość  robót  wynikających  z  rysunków  i  specyfikacji 

technicznych w

ykonania i odbioru robót. (...); 

roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w przedmiarze (a w związku z tym 

nie  będą  odrębnie  przez  Wykonawcę  wycenione),  lecz  są  opisane  w 

specyfikacjach  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  oraz  dokumentacji 

projektowej,  muszą  być  zawarte  w  cenach  innych  pozycji  „  wycenianego 

przedmiaru robót ” i nie będą odrębnie płacone. 

Ponadto,  punkcie  4 

tego  rozdziału  Zamawiający  wprost  wskazał,  iż  opisy  poszczególnych 

pozycji  przedmiaru robót  nie mogą  być  traktowane jako  ostatecznie definiujące  wymagania 

dla  danych  robót.  Nawet,  jeżeli  w  przedmiarze  tego  nie  podano,  należy  przyjmować,  że 

roboty 

ujęte  w  danej  pozycji  muszą  być  wykonane  według:  (i)  specyfikacji  technicznych  i 

obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji 

projektowej; (iii) wiedzy technicznej. 

Dalej 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  punkcie 6 tego  rozdziału Zamawiający  określił  z  kolei,  iż 

„cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym 

również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia.  W  punkcie  9. 

o

kreślono, że „wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej 

ująć  wszystkie  koszty  związane  z  wykonywaniem  przedmiotu  zamówienia,  niezbędne  do 

prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”. 

W  oce

nie  Odwołującego  nie  wiadomo  więc,  na  czym  -  zdaniem  Zamawiającego  -  ma 

polegać  oznaczenie  wynagrodzenia  jako  kosztorysowego,  skoro  zapisy  wzoru  umowy  oraz 

SIWZ  wykładane  łącznie  świadczą,  że  w  SIWZ  mowa  o  wynagrodzeniu  ryczałtowym. 

Wykonawca zobowiązany jest wykonać Zamówienie na podstawie dokumentacji projektowej 

(szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  określa  dokumentacja  projektowa,  specyfikacje 

techniczne wykonania i odbi

oru robót budowlanych oraz SIWZ - § 2 ust. 2 oraz § 10 ust. 2 

pkt  3  wzoru  umowy,  a 

także  rozdział  XIII  SIWZ),  ponieść  wszelkie  koszty  związane  z 

realizacją Zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej (Wynagrodzenie, określone w 

ust. 1 

niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem 

umowy oraz obowiązujące podatki (...) oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy - § 6 

ust.  2  oraz  rozdział  XIII  SIWZ),  a  dla  Zamawiającego  oprócz  kryterium  gwarancji  i  rękojmi 

istotna przy wyborze oferta była wyłącznie cena łączna za realizację zamówienia, a nie ceny 

je

dnostkowe w przedmiarach robót podane przez oferentów. Co więcej, zgodnie z § 7 ust. 1 

wzoru  umowy  podstawą  rozliczenia  miały  być  wyłącznie  protokoły  odbioru  częściowego 

elementów robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a nie ceny jednostkowe 

po

dane w kosztorysach ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  doktrynie  „opis  sposobu  obliczenia  ceny”  (art.  36  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp

) należy każdorazowo dostosować do specyfikacji przedmiotu zamówienia i formy 

wynagro

dzenia  określonej  we  wzorze  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (I. 

Skubiszak  - 

Kalinowska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  opubl.  Lex,  komentarz 

do  art.  36  PZP).  Z  powyższego  stanowiska  wynika,  zdaniem  Odwołującego,  że  składając 

ofertę wykonawca winien brać pod uwagę zarówno treść SIWZ, jak i postanowienia wzorca 

umowy, 

a  także  wykładać  się  w  sposób  komplementarny  i  spójny.  Tak  więc  jeżeli  z 

postanowień  wzoru  umowy  oraz  rozdziału  XIII  SIWZ  wynika,  że  przewidziane  przez 

Zamawiającego  wynagrodzenie  należy  uznać  za  ryczałtowe,  wbrew  jego  oznaczeniu  jako 

kosztorysowe,  to  powyższe  winno  prowadzić  do  wniosku,  iż  przedmiary  robót  stanowiące 

podstawę  oferty  wykonawcy  mają  charakter  wyłącznie  pomocniczy  (poglądowy).  Jeżeli 

bowiem  strony  umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  to  uzgodnione  wynagrodzenie 

należy  się  za  cały  -  zarówno  znany,  jak  i  nieznany  dokładnie  od  początku  -  przedmiot 

zamówienia (wyrok KIO z 25.06.2015 r., KIO 1242/15). 

Dla oceny przedmiotowej sprawy szczególnie istotne winno być stanowisko Prezesa Urzędu 

Zamówień 

Publicznych 

wyrażone 

w 

piśmie 

z 

dnia 

r., 

znak 

UZP/DP/o/026/1526/13/AG,  KW-

1106313,  opubl.  www.dzp.us.edu.pl.  Wskazał  w  nim,  że: 

„Obliczenie  przez  wykonawcę  ceny  oferty  na  podstawie  przedmiaru  następuje  wyłącznie  w 

prz

ypadku  przyjęcia  przez  zamawiającego  zasady  kosztorysowego  wynagrodzenia 

wykonawcy  robót  budowlanych.  Gdy  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy,  wykonawca 

ustala  cenę  oferty  na  podstawie  dokumentacji  projektowej  (przede  wszystkim  projektu 

budowlanego  oraz  projektu  wykonawczego)  oraz  specyfikacji  technicznych  wykonania  i 

odbioru  robót  budowlanych  (...).  Przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym,  zamawiający  nie  jest 

zobowiązany  do  sporządzenia  i  przekazania  wykonawcy  przedmiaru.  Uwzględnienie 

przedmiaru  robót  w  dokumentacji,  służącej  do  odpisu  przedmiotu  zamówienia  na  roboty 

budowlane,  za  które  wykonawcy  będzie  przysługiwało  wynagrodzenie  ryczałtowe,  ma 

wyłącznie charakter pomocniczy. Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie 

zwalnia  wykonawcy  od  obowiązku  skalkulowania  ceny  oferty  w  oparciu  o  projekt, 

dokumentację  wykonawczą  oraz  specyfikację  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych,  jak  również  uwzględnienia  wszystkich  robót  i  kosztów  (także 

nieprzewidzianych  w  przedmiarze).  Tym  samym,  wykonawca  ro

bót  rozliczanych  w  formie 

ryczałtowej jest zobowiązany do sprawdzenia kompletności przedmiaru, jeżeli jest on przez 

zamawiającego  załączany  do  dokumentacji  projektowej,  oraz  traktowania  go  w  sposób 

pomocniczy  do  ww.  dokumentów  mających  pierwszeństwo  przy  określeniu  rzeczywistego 

zakresu robót, wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które wykonawca zobowiązuje 

się wykonać na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  tym  samym  doku

mencie  Prezes  UZP  wskazał,  iż  żądanie  przez  zamawiającego  od 

wyk

onawcy  przedłożenia  kosztorysu  ofertowego  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym 

wykonawcy  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  25  ust.  1  zdanie  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zamawiający  może  żądać  wyłącznie 

oświadczeń  i  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Kosztorys 

ofertowy  nie  jest  dokumentem  niezbędnym  do  przeprowadzenia  postępowania  na  roboty 

budowlane  rozliczane  ryczałtowo  (...)  Zbędność  kosztorysu  wynika  również  z  faktu,  iż  jego 

sporządzenie i  przedstawienie przez  zamawiającego  nie  zwalnia wykonawcy  od  obowiązku 

podania oferty cenowej całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych 

do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  niezależnie  od  ich  przewidzenia  przez 

zamawiającego  w  przedmiarze". Ostatecznie Prezes UZP  doszedł  do  wniosku,  iż  ,,żądanie 

kosztorysu  ofertowego  od  wszystkich  wykonawców  zamówienia  na  roboty  budowlane 

rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne, ale jednocześnie może ograniczać konkurencję 

Zdaniem  Odwołującego  skoro  Zamawiający  wprost  wyłączył  możliwość  waloryzacji  cen 

jednostkowych,  co  stanowi  jedną  z  istot  wynagrodzenia  kosztorysowego  w  rozumieniu  art. 

629 k.c. 

Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i 

przewidywanych  ko

sztów  (wynagrodzenie  kosztorysowe),  a  w  toku  wykonywania  dzieła 

zarządzenie  właściwego  organu  państwowego  zmieniło  wysokość  cen  lub  stawek 

obowiązujących  dotychczas  w  obliczeniach  kosztorysowych,  każda  ze  stron  może  żądać 

odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia). to choćby z tego powodu należy uznać, 

że  cena  brutto  oznaczona  w  ofercie  stanowi  wynagrodzenie  ryczałtowe  za  realizację 

wszystkich  prac  objętych  umową  (§  2  ust.  1  i  2  oraz  §  6  ust.  2),  a  nie  wynagrodzenie 

kosztorysowe jak miałoby to wynikać z § 6 ust. 1 umowy. 

W ocenie Odwołującego powyższe ma istotne znaczenie, bowiem w przypadku uznania, że 

w  sprawie  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym,  a  nie  kosztorysowym, 

przedmiar  robót  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  oceny  oferty  konsorcjum. W  szczególności 

jego brak  nie może stanowić  podstawy  do  odrzucenia oferty  Odwołującego (zob.  cytowany 

powyżej wyrok KIO z dnia 24.04.2014 r. sygn. KIO 754/14). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  cechą  charakterystyczną  wynagrodzenia  kosztorysowego  jest  to, 

że  ma  ono  charakter  wynikowy,  jego  wysokość  jest  zależna  od  rozmiaru  świadczenia 

wykonanego  przez  przyjmującego  zamówienie  (tj.  nakładu  pracy,  ilości  materiału)  i  zostaje 

wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 

maja  19

81  r.,  IV  CR  157/81,  LEX  nr  63703).  Sporządzany  na  etapie  zawarcia  umowy 

kosztorys  określa  wynagrodzenie  w  sposób  przybliżony,  szacunkowy  (tak  m.in.  S. 

Buczkowski  (w:)  System  Prawa  Cywilnego,  t.  III,  cz.  2,  Prawo  zobowiązań  -  część 

szczegółowa,  red.  S.  Grzybowski,  Ossolineum  1976,  s.  436;  A.  Brzozowski  (w:)  System 

Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa 

2011, s. 404; por. W. Siuda, Istota i zakres umowy o dzieło, Poznań 1964, s. 49), natomiast 

o ostatecznej wys

okości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia składającego się na 

wykonanie dzieła.  

W  ocenie  Odwołującego  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że  w  sprawie  mamy  do  czynienia  z 

wynagrodzeniem ryczałtowym. Skoro tak, to należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym w 

przypadku  wynagrodzenia  o  charakterze  ryczałtowym  składniki  wynagrodzenia,  które 

zazwyczaj  składają  się  na  kosztorys  ofertowy,  nie  mają  znaczenia  dla  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  w  tym  wypadku  istotne  jest  wynagrodzenie  za 

całość robót, których wykonania w  całości,  zgodnie z  dokumentacją projektową,  podejmuje 

się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej 

za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak 

jest  zatem  podstaw  do odrzucenia  o

ferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, 

na  podstawie  ort.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

(tak,  trafnie,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku z 27.04.2016 r., sygn.  KIO 577/16). 

Odwołujący powołał się również na orzeczenia: 

KIO 2056/12, 

KIO 1058/12, KIO 1722/10, orzeczenie sądu okręgowego w Kielcach sygn. VII 

Ga 163/09. 

Iza ustaliła co następuje: 

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: SIWZ 

wraz z załącznikami, protokół postępowania przetargowego, ofertę Odwołującego, protokół z 

posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 października 2017 r., informację o wyborze oferty 

najkorzystniejszej.  

Na  podstawie  powyższych  dokumentów  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Termomodernizacja budynków Domu 

Pomocy  Społecznej  w  Brańszczyku  w  ramach  zadania  „Termomodernizacja  budynków 

użyteczności publicznej Powiat Wyszkowski – Etap II””. 

Izba ustaliła, że kryteriami oceny ofert była cena – 60% oraz okres gwarancji i rękojmi – 40% 

(Rozdział XIV SIWZ).  

W  Rozdziale  XI  Opis  Sposobu  Przygotowania  Oferty  Zamawiający  wskazał,  że  do  oferty 

dołączyć należy m.in. kosztorys sporządzony metodą uproszczoną.  

W  Rozdziale  XIII  Op

is  Sposobu  Obliczenia  Ceny  Zamawiający  wskazał  m.in.  (1)  cena 

ofertowa  obejmuje  całość  robót  wynikających  z  rysunków  i  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót.  (...);  (2)  roboty,  które  nie  zostaną  wyraźnie  wymienione  w 

przedmiarze (a  w  związku  z  tym  nie będą  odrębnie przez Wykonawcę wycenione),  lecz  są 

opisane  w  specyfikacjach  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  oraz  dokumentacji 

projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „wycenianego przedmiaru robót” i 

nie będą odrębnie płacone. 

Ponadto,  punkcie  4  te

go  rozdziału  Zamawiający  wskazał,  iż  opisy  poszczególnych  pozycji 

przedmiaru  robót  nie  mogą  być  traktowane  jako  ostatecznie  definiujące  wymagania  dla 

danych robót.  Nawet,  jeżeli  w  przedmiarze tego  nie podano,  należy  przyjmować,  że  roboty 

ujęte  w  danej  pozycji  muszą  być  wykonane  według:  (i)  specyfikacji  technicznych  i 

obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji 

projektowej; (iii) wiedzy technicznej. 

W 

punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż „cena oferty powinna obejmować 

całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  wszelkie  koszty 

towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9. określono, że ..wykonawca 

uwzględniając  wszystkie  wymogi  (...)  powinien  w  cenie  ofertowej  ująć  wszystkie  koszty 

związane  z  wykonywaniem  przedmiotu  zamówienia,  niezbędne  do  prawidłowego  i  pełnego 

wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”. 

Izba  ustaliła,  że  w  §6  ust.  1  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  za  wykonanie 

przedmiotu umowy stronu ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w art. 629 

Kodeksu  cywilnego.  Zmawiający  wskazał,  że  wynagrodzenie  wskazane  przez  wykonawcę 

obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. Ceny 

jednostkowe zaproponowane w kosztorysie ofertowym będą obowiązywać przez cały okres 

realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani dostosowywaniu.  

Zamawiający  we  wzorze  umowy  dopuścił  zmianę  wysokości  ceny  brutto  wyłącznie  w 

przypadkach:  (i)  usta

wowej  zmiany  stawki  podatku  VAT  dla  robót  objętych  przedmiotem 

zamówienia;  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy,  strony  dokonają  odpowiedniej  zmiany 

wynagrodzenia  umownego  - 

dotyczy  to  części  wynagrodzenia  za  roboty,  których  w  dniu 

zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano; (ii) 

ustalenia końcowej wartości robót na 

zasadach określonych w § 7 niniejszej umowy; (iii) uzasadnionej potrzeby  wykonania robót 

zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5 wzoru umowy). 

W §8 oraz 9 wzoru umowy Zamawiający opisał prace zamienne i dodatkowe oraz sposób ich 

rozliczania.  

W  postępowaniu  złożone  zostały  cztery  oferty.  Odwołujący  za  realizację  zamówienia 

zaproponowa

ł  cenę  3 052 803,44  zł.  oraz  84  -  miesięczny  okresu  gwarancji  i  rękojmi. 

Przystępujący  A.  P.  zaproponował  cenę  3 315 407,  48  zł  i  również  84  -  miesięczny  okres 

gwarancji i rękojmi.  

Pismem  z  dnia  7  listopada  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą  została uznana oferta wykonawcy A. P. 

Oferta  Odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył ofertę bez jednej części kosztorysu ofertowego, 

co w ocenie Zamawiającego uznać należało za brak podania przez wykonawcę informacji o 

istotnych warunkach realizacji zamówienia.  

Izba zważyła co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania 

w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp

.  Odwołujący  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  w 

świetle kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył 

przepisy  Pzp  oferta  Odwołującego  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Odwołujący 

może  również  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  korzyści  finansowych  wynikających  z 

możliwości realizacji zamówienia.  

W  ocenie  Izby  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Wskazać  należy  na  wstępie,  że 

w

ynagrodzenie  ryczałtowe  -  stosownie  do  uregulowań  art.  628  -  632  k.c.  -  jest  

określone  z  góry,  zaś  wykonawca  pozbawiony  zostaje  możliwości  żądania  podwyższenia  

wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie zawarcia  umowy  nie można  było przewidzieć rozmiaru  

lub  kosztów  prac.  Z  kolei  formę  wynagrodzenia  kosztorysowego  określa  i  charakteryzuje 

treść art. 629 k.c. Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki 

rodzaj  

wynagrodzenia,  które  ustala  się  na  podstawie  zestawienia  planowanych  prac  i  

przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej  

–  ma  charakter  wynagrodzenia  orientacyjnego,  nieostatecznego.  Przy  tego  rodzaju  

wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym,  

że  ostateczna  wysokość  wynagrodzenia  za  przedmiot  umowy  zostanie  ustalona  w  

kosztory

sie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy. 

Dalej 

Izba wskazuje, że umowa o roboty budowlane jest odmianą umowy o dzieło, zatem ma 

ona charakter  umowy  rezultatu. Oznacza to,  iż  sposób  jej realizacji,  a tym  bardziej  sposób 

wyceny 

robót  budowlanych  nie  ma  wpływu  na  sposób  świadczenia,  gdyż  o  należytym 

wykonaniu  zobowiązania  decyduje  rezultat,  w  tym  wypadku  skutkiem  przeprowadzonego 

zadania  inwestycyjnego  ma  być  uzyskanie  określonej  przez  Zamawiającego  izolacyjności 

cieplnej budynku, jego estetyki oraz zmiana technologii ogrzewania obiektu.  

W  ocenie  Izby  z

arówno  w  przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego,  jak  również 

wynagrodzenia  ryczałtowego  możemy  mieć  do  czynienia  z  rozliczeniem  na  podstawie 

kosztorysu  powykonawczego.  Zasadniczym 

elementem  mającym  wpływ  na  rodzaj 

wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za jego obliczenie, jak również konsekwencje tego ryzyka 

na  etapie  realizacji  przedmiotu  umowy.  Wszakże  w  przypadku  tzw.  „fakturowania 

częściowego"  rozliczanie  poszczególnych  etapów  robót  i  dokonywanie  płatności 

częściowych może opierać się na różnych dokumentach (kosztorysach ofertowych, tabelach 

elementów  scalonych  lub  harmonogramie  rzeczowo-finansowym,  które  zawierają  wartości 

dla poszczególnych etapów realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w 

oparciu  o  te  dokumenty  jest  możliwe  dokonywanie  płatności  częściowych.  Powyższe 

sposoby rozliczania robót budowlanych umożliwiają również kontrolę postępu robót. Także w 

przypadku  przerwania  robót,  np.  wskutek  odstąpienia  którejkolwiek  ze  stron  od  umowy, 

umożliwiają one dokonanie inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego już zakresu prac. Zatem 

to  ryzyko  prawidłowego  ustalenia  wynagrodzenia  decyduje  o  tym  z  jakim  wynagrodzeniem 

mamy do czynienia w danym przypadku. 

W  przedmiotowej  sprawie  O

dwołujący  argumentował,  iż  żądanie  przez  Zamawiającego 

kosztorysu  uproszczonego  było  zbędne  z  uwagi  na  wprowadzenie  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  zaś  sam  kosztorys  miał  charakter  pomocniczy  i  jego  brak  nie  mógł  stanowić 

podstawy do uznania niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ. 

Izba  nie podzieliła stanowiska Odwołującego.  Po  pierwsze  wskazać należy,  że  Odwołujący 

na  żadnym  etapie  postępowania  przetargowego,  poza  przedmiotowym  odwołaniem,  nie 

kwestionował postanowień SIWZ ani wzoru umowy co do konieczności przedłożenia wraz z 

ofertą kosztorysu uproszczonego. Treść SIWZ oraz wzoru umowy była Odwołującemu znana 

od  momentu  zamieszczenia  jej  przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej.  Odwołujący 

nie  skierował  do  Zamawiającego  zapytania  co  do  zasadności  żądania  kosztorysu 

uproszczonego czy  też określenia we wzorze umowy  wynagrodzenia jako kosztorysowego, 

choć takie uprawnienie przysługuje mu na mocy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.  

Po  drugie  za  nieuprawnione  byłoby  umożliwienie  Odwołującemu  na  obecnym  etapie 

postępowania  kwestionowane  zakresu  dokumentów  wymaganych  przez  Zamawiającego. 

Termin na kwestionowanie zapisów SIWZ co do powyższego wymogu upłynął i umożliwienie 

Odwołującemu na etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie braków w dokumentacji 

ofertowej  poprzez  kwestionowanie  zakresu  żądanych  przez  Zamawiającego  dokumentów 

byłoby naruszeniem nie tylko terminów obowiązujących na zaskarżenie postanowień SIWZ, 

ale  również  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Niektórzy  bowiem  z 

wykonawców  objęci  byliby  obowiązkiem  przedłożenia  kosztorysu  uproszczonego  inni  zaś 

nie.  

Po  trzecie 

przyjęcie  a  priori  założenia  o  pomocniczym  charakterze  kosztorysu 

uproszczonego  przy  wynagrodzeniu  rycz

ałtowym  i  braku  możliwości  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  z  powodu  jego 

nieprawidłowego  niezłożenia  jest  w  ocenie Izby  nieuprawnione. 

Podkreślić  bowiem  należy,  że  to  zapisy  SIWZ  oraz  umowy  winny  determinować  znaczenie 

kosztorysu  uproszczone

go,  nie  zaś  subiektywne  założenia  wykonawcy  dążącego  do 

u

zupełnienia  braków  w  swojej  dokumentacji  ofertowej.  Podkreślić  należy,  że  w 

przedmiotowej  sprawie  brak  jest  jakiegokolwiek  postanowienia  w  SIWZ  o  pomocniczym 

charakterze  kosztorysu. 

Zamawiający  wskazywał  jedynie  na  pomocniczy  charakter,  ale 

przedm

iarów robót, w oparciu o które należało sporządzić kosztorysy ofertowe. 

Po  czwarte  kwestia  charakteru  wynagrodzenia  przewidzianego  dla  wykonawcy  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Pomimo  wskazania  przez  Zamawiającego  w  §6  wzoru 

umowy,  iż  za  wykonanie  umowy  strony  ustalają  wynagrodzenie  kosztorysowe,  o  którym 

mowa  w  art.  629  Kodeksu  cywilnego, 

to  jednak  poszczególne  postanowienia  SIWZ  oraz 

wzoru umowy wskazują raczej na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wskazują na to m.in. 

postanowienie  §6  ust.  2,  ust.  4  wzoru  umowy  jak  również  postanowienia  zawarte  w 

Rozdziale  XIII 

SIWZ, gdzie Zamawiający  wskazał,  że  cena ofertowa obejmuje całość  robót 

wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz, że cena 

ofertowa  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Żaden  zapis  wzoru 

umowy 

nie 

wskazuje  

na konieczność sporządzenia i rozliczenia wykonanych prac kosztorysami powykonawczymi.  

Zamawiający przyjął zapłatę za wykonanie zamówienia za jedną, co do zasady niezmienną  

cenę  ryczałtową,  ustaloną  przez  wykonawcę  na  podstawie  kosztorysu  ofertowego.  

Niezależnie  jednak  od  powyższego  Izba  uznała,  że  żądany  przez  Zamawiającego  

w  niniejszym 

postępowaniu  kosztorys  ofertowy  stanowił  merytoryczną  treść  oferty  bowiem 

Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu 

związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie 

kosztorys. 

Wskazać tu należy  po  pierwsze na  zapisy  §7  wzoru  umowy  „Rozliczenie robót”. 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  fakturowania  częściowego,  wskazując,  że  jednym  z 

elementów  umożliwiających  zapłatę  za  część  wykonanych  robót  jest  przedłożenie 

zestawienia  wykonanych  robót  podpisanego  przez  Inspektora  Nadzoru    Inwestorskiego  i 

kierownik  budowy  na  dowód  sprawdzenia  wykonania  robót  zgodnie  z  kosztorysem 

ofertowym. Nie ulega więc, w ocenie Izby,  wątpliwości, iż ocena  wykonania i  wycena robót 

częściowych  odbywać  się  będzie  właśnie  na  podstawie  kosztorysu  ofertowego.  Ponadto 

wskazać  należy  również  na  zapisy  §8  i  9  wzoru  umowy,  gdzie  Zamawiający  zawarł 

postanowienia dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający 

wskazał,  że  roboty  zamienne,  które  odpowiadają  opisowi  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym 

będą  wyceniane  według  cen  jednostkowych  zawartych  w  kosztorysie  ofertowym  i  w  ten 

sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia.  

Tak,  więc,  pomimo  braku  jednoznacznego  określenia  kosztorysowego  charakteru 

wynagrodzenia w przedmiot

owym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba 

mając  na  uwadze  powyższą  argumentację  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  przez 

Odwołującego uznała odwołanie za niezasadne. Izba bowiem uznała, że kosztorys ofertowy 

był  częścią  oferty,  zaś  brak  złożenia  jeden  części  powyższego  dokumentu  przez 

Odwołującego uprawniał Zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  odwołanie  podlegało 

oddaleniu  w  całości.  Odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  zatem  Odwołujący, 

którego obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. 

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…