KIO 2438/16 WYROK dnia 12 stycznia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2438/16 

WYROK 

z dnia 12 stycznia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  stycznia  2017  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2016  roku  przez  wykonawcę 

Aero 

Medika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie 

orzeka: 

uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazuje 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  

w  pakiecie  61  oraz  nakazuje  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  w  pakiecie  61  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  

z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie i: 

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Aero  Medika  

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza od Zamawiającego

 Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej 

Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  z  Warmińsko-Mazurskim  Centrum 

Onkologii  w  Olsztynie  na  rzecz  Odwołującego  -  Aero  Medika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu tysięcy  sześciuset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do

 Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:       

………………………… 

Sygn. akt. KIO 2438/16 

UZASADNIENIE 

W dniu 23 grudnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art.  179  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami),  (dalej  jako  „ustawa  Pzp”), 

odwołanie wniósł wykonawca 

Aero Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako 

„Odwołujący”)  wobec  odrzucenia  w  ramach  pakietu  nr  61  oferty  Odwołującego  w  dniu 

15.12.2016  r.  oraz  czynności  z  dnia  22.12.2016  r.,  tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Polmil  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy  i  podtrzymania  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  toku  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę  sprzętu  jednorazowego  użytku”,  które 

prowadzi  Zamawiający: 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa 

Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  z  Warmińsko-Mazurskim  Centrum  Onkologii  

w Olsztynie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a wartość 

zamówienia  jest  wyższa  od  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy Pzp.  

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na wskazany rachunek 

bankowy, kopia odwołania została w ustawowym terminie przekazana Zamawiającemu. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  bowiem  

w przedmiotowym postępowaniu w pakiecie nr 61 Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego 

ofertę  z  uwagi  na  niezgodność  jej  treści  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  oraz  w  konsekwencji  pierwotnie  unieważnił  postępowanie  w  tej 

części z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a następnie w dniu 

22.12.2016  r.  bezpodstawnie  i  sprzecznie  z  zasadami  ustawy  Pzp  -  wskutek  pisma 

wykonawcy  Polmil,  które  zostało  złożone  bez  podstaw  prawnych  -  anulował  czynności 

unieważnienia  postępowania  i  odrzucenia  oferty  Polmil,  a  następnie  dokonał  wyboru  jego 

oferty.  Czynność  Zamawiającego  dodatkowo  krzywdzi  Odwołującego,  gdyż  zgodnie  

z  przepisami  ustawy  Pzp  -  wykonawcy  Polmil  służyło  odwołanie  na  czynność  odrzucenia 

jego  oferty,  zatem  nie  powinien  na  podstawie  art.  181  ustawy  składać  pisma  do 

Zamawiającego.  W  rzeczywistości  oferowany  przez  Odwołującego  przedmiot  zamówienia 

spełnia wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający w sposób 

należyty 

zweryfikował 

ofertę 

Odwołującego, 

zostałaby 

ona 

uznana 

za 

ofertę 

najkorzystniejszą  w  zakresie  pakietu  nr  61,  bowiem  zawierała  najniższą  cenę  spośród 

wszystkich ofert złożonych w ramach tej części oraz taki sam termin płatności, jak pozostałe 

oferty. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  oferty 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ  w  sytuacji,  gdy  oferowany  przez  niego  w  ramach  pakietu  nr  61 

przedmiot  zamówienia  -  mechaniczny  filtr  oddechowy  do  respiratorów  -  spełnia  wszystkie 

wymogi określone przez Zamawiającego, w tym wymóg dotyczący posiadania wydzielonego 

wymiennika ciepła i wilgoci; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Polmil, 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Polmil  i  podtrzymanie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, 

art. 181 ust. 1 i 2 Pzp przez uwzględnienie informacji złożonej w trybie art. 181 ust. 1, 

pomimo że na czynności które były jej przedmiotem – służyło odwołanie, 

art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  poprzez 

unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 61 z uwagi na niezłożenie żadnej oferty 

niepodlegającej  odrzuceniu,  w  sytuacji  gdy  oferta  Odwołującego  spełnia  wszystkie  wymogi 

określone w SIWZ i tym samym nie powinna zostać odrzucona; 

ewentualnie 

innych 

przepisów 

wynikających 

bezpośrednio 

i 

pośrednio  

z uzasadnienia. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  unieważnienia 

postępowania w zakresie pakietu nr 61; 

powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

W uzasadnieniu podniesiono, że zamówienie podzielono na 199 pakietów. W ramach 

pakietu  nr  61,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  była  dostawa  mechanicznego  filtra 

oddechowego  do  respiratorów,  oferty  złożyło  3  wykonawców  -  Aero  Medika  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie, Polmil Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, Medtronic Poland 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

Odwołujący  dołączył  do  oferty  kartę  katalogową  oferowanego  filtru  SK203A  (str.  49 

oferty),  z  której  wynikało,  że  spełnia  on  wszystkie  wymagania  Zamawiającego.  Ponadto 

Odwołujący załączył do oferty próbkę. 

W dniu 15.12.2016 r. Zamawiający opublikował wyniki postępowania, gdzie wskazał, 

ż

e na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp unieważnia postępowanie w zakresie pakietu nr 61  

z  uwagi  na;  niezłożenie  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Ponadto  Zamawiający 

wskazał, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

ponieważ  wymagał  filtra  oddechowego  do  respiratorów  wyposażonego  w  wydzielony 

wymiennik  ciepła  i  wilgoci,  a  na  podstawie  załączonej  do  oferty  próbki,  Zamawiający 

stwierdził, że zaoferowany produkt nie posiada tej cechy. 

W dniu 22.12.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o anulowaniu czynności 

unieważnienia  postępowania,  dokonaniu  ponownego  badania  i  oceny  oferty  wykonawcy 

Polmil  oraz  o  wyborze  oferty  tego  wykonawcy.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że 

czynność  ta  była  skutkiem  złożenia  przez  wykonawcę  Polmil  pisma  z  dnia  19.12.2016  r. 

dotyczącego zgodności oferowanego przez niego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ. 

Należy  wskazać,  że  w  toku  postępowania  Zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  do 

uzupełnienia  próbki  -  mającej  w  postępowaniu  charakter  dokumentu  przedmiotowego  -  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  iż  oferta  Odwołującego 

zawierała  najniższą  cenę  spośród  złożonych  w  ramach  pakietu  nr  61  –  12  312  PLN, 

tymczasem  pozostałe  oferty  zawierały  dużo  wyższą  cenę:  Polmil  -  19  860  PLN  oraz 

Medtronic 19 407, 60 PLN. Wszyscy wykonawcy zaoferowali identyczny termin zapłaty - 60 

dni. Oferty pozostałych wykonawców w ramach pakietu nr 61 również zostały odrzucone. 

I. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego. 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  

z zastrzeżeniem ant. 87 ust. 2 pkt 3. Tymczasem oferta Odwołującego jest w 100% zgodna  

z treścią SIWZ. 

W  pkt.  3  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia"  wskazano,  że  przedmiot  zamówienia 

stanowi  dostawa  sprzętu  jednorazowego  użytku  wymienionego  w  Formularzu  cenowym 

stanowiącym  Załącznik  Nr  2  do  SIWZ.  Jednocześnie  zgodnie  z  pkt.  3  SIWZ  zamówienie 

podzielono  na  199  pakietów,  a  szczegółowy  opis  poszczególnych  pakietów  znajduje  się  

w SIWZ w Formularzu cenowym. 

W  załączniku  nr  2  do  SIWZ -  Formularz  cenowy  -  Pakiet  nr  61  - filtr  oddechowy  do 

respiratorów ustanowiono wymóg, zgodnie z którym należało zaoferować filtr z wydzielonym 

wymiennikiem ciepła i wilgoci: 

„1. 

Filtr  oddechowy  do  respiratorów  mechaniczny,  antywirusowy,  p/bakteryjny  

z  wydzielonym  wymiennikiem  ciepła  i  wilgoci  i  membraną  filtrującą  ułożoną  w  harmonijkę  

o  powierzchni  min.  500  cm2;  skuteczny  z  WZWc  i  HIV,  skuteczność  filtracji  99.999999%, 

skuteczność  nawilżania  nie  mniejsza  niż  33mgH2O,  skuteczność  ogrzewania  nie  mniejsza 

niż 32 st. C, element odpowiedzialny za wymianę ciepła i wilgoci wykonany z celulozy.” 

W  Formularzu  cenowym  wskazano  również,  że  wykonawca  ma  obowiązek  złożyć 

próbki oferowanego produktu. 

Odwołujący załączył do oferty wymagane próbki filtra oddechowego. Zamawiający po 

zbadaniu  próbek  uznał,  że  Odwołujący  oferuje  filtry  oddechowe  nie  wyposażone  

w wydzielony wymiennik ciepła i wilgoci. 

Należy  wskazać,  że  działanie  Zamawiającego  było  całkowicie  wadliwe,  bowiem 

zaoferowane  przez  Odwołującego  filtry  oddechowe  spełniają  wszelkie  wymagania  SIWZ,  

w tym posiadają wydzielony wymiennik ciepła i wilgoci. 

Powyższe oznacza, że Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty rażąco naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

II. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty  Polmil.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  Polmil  i  podtrzymanie  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty Odwołującego oraz naruszenia art. 181 ust. 1 i 2 Pzp przez uwzględnienie informacji 

złożonej  w  trybie  art.  181  ust.  1  pomimo,  że  na  czynności  które  były  jej  przedmiotem  – 

służyło odwołanie. 

W  pierwszej  kolejności  należy  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  dniu 

15.12.2016  r.  pierwotnie  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Polmil  z  uwagi  na  niezgodność  treści 

jego oferty ż treścią SIWZ. Niezgodność ta polegała na zaoferowaniu przez wykonawcę filtra 

z  wymiennikiem  ciepła  i  wilgoci  wykonanym  z  papieru,  a  nie  jak  wymagał  Zamawiający,  

z  celulozy.  Zamawiający  stwierdził  niezgodność  na  podstawie  badania  próbki  oraz  na 

podstawie treści ulotki załączonej do oferty. 

W ocenie  Odwołującego  czynność  odrzucenia  oferty  była  uzasadniona.  Wykonawca 

Polmil zaoferował filtr zawierający wymiennik ciepła i wilgoci wykonany z papieru, co zostało 

stwierdzone  nie  tylko  na  podstawie  treści  ulotki, lecz  również  na  podstawie  oględzin  próbki 

przez Zamawiającego.  

W  dniu  22.12.2016r.  wykonawca  Polmil  w  piśmie  skierowanym  do  Zamawiającego 

załączył  dodatkową  ulotkę,  z  której  wynika,  że  wymiennik  ciepła  i  wilgoci  wykonany  jest 

jednak z celulozy oraz wyjaśnił, że papier jest w zasadzie tym samym co celuloza.  

Wbrew  twierdzeniom  wykonawcy  Polmil  należy  wskazać,  że  papier  jest  materiałem 

przetworzonym, którego składnikiem są - obok celulozy - również inne materiały - substancje 

chemiczne,  barwniki;  wypełniacze  organiczne  i  nieorganiczne.  Zatem  nieuprawnione  jest 

twierdzenie wykonawcy, że elementem oferowanego przez niego filtra jest wymiennik ciepła i 

wilgoci  wykonany  z  celulozy. Wymiennik  ten  w  istocie  wykonany  jest  z  papieru,  zatem -  co 

prawda - zawiera celulozę, lecz w jego składzie znajdują się ponadto wszelkie inne składniki, 

jakie zawiera papier. 

Jeśli zatem Zamawiający - szpital specjalistyczny wykonujący działalność w zakresie 

ochrony  zdrowia  -  określił  w  SIWZ  wymóg,  by  filtr  zawierał  wymiennik  ciepła  i  wilgoci 

wykonany  z  celulozy,  przyjąć  należy,  że  wymóg  ten  podyktowany  był  względami  

o  charakterze  medycznym  i  dobrem  pacjentów,  a  za  niedopuszczalne  należy  uznać 

zaoferowanie  filtra  z  wymiennikiem  ciepła  i  wilgoci  wykonanym  z  innych  składników,  niż 

celuloza. 

Ponadto  wskazać  należy,  że  oferta  wykonawcy  Polmil  powinna  zostać  odrzucona 

przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem zaoferowany przez tego 

wykonawcę  filtr  charakteryzuje  się  parametrem  -  skuteczność  filtracji  na  poziomie  - 

99,99999%.  Potwierdza  to  załączona  do  oferty  przez  wykonawcę  Polmil  karta  katalogowa. 

Ponadto  informacja  ta  znalazła  się  w  dodatkowej  karcie  katalogowej  producenta 

zamieszczonej przez wykonawcę Polmil w piśmie do Zamawiającego z dnia 22.12.2016 r. 

Tymczasem  w  SIWZ  Zamawiający  wymagał  filtra  charakteryzującego  się 

skutecznością na poziomie 99,999999%.  

Należy wskazać, że parametr ten ma istotne znaczenie dla Zamawiającego, bowiem 

w dniu 15.12.2016r. odrzucił on ofertę wykonawcy Medtronic, który w ramach pakietu nr 61 

zaoferował filtr charakteryzujący się przedmiotowym parametrem na poziomie 99,9999%. 

Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  na  czynność  odrzucenia  oferty  

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  każdemu  wykonawcy  przysługuje  na 

podstawie  art.  180  Pzp  prawo  wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  W  konsekwencji 

wykonawcy Polmil, tak samo jak Odwołującemu, przysługiwało na podstawie art. 180 ust. 1 

Pzp  prawo  zweryfikowania  decyzji  Zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego 

przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Tymczasem  wykonawca  Polmil  w  dniu  22.12.2016  r.  w  sposób  nieuprawniony 

skierował  do  Zamawiającego  informację  dotyczącą  rzekomej  zgodności oferowanego  przez 

niego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ. Należy wskazać, że zgodnie z art. 181 ust. 1 

Pzp  prawo  wniesienia  informacji  o  czynności  niezgodnej  z  prawem  przysługuje  wyłącznie 

działania lub zaniechania Zamawiającego, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie 

art. 180 ust. 2 Pzp. Ponadto z treści tego przepisu wprost wynika, że możliwość ta dotyczy 

wyłącznie postępowań o wartości przedmiotu zamówienia poniżej progów unijnych, bowiem 

przepis  odsyła  do  katalogu  czynności,  na  które  przysługuje  odwołanie  w  takich  właśnie 

postępowaniach.  Tymczasem  wartość  niniejszego  postępowania  przekracza  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W konsekwencji należy 

przyjąć,  że  Zamawiający  -  dokonując  anulowania  czynności  unieważnienia  postępowania, 

przeprowadzając  ponowne  badanie  i  ocenę  oferty  wykonawcy  Polmil  oraz  o  wybierając 

ofertę  tego  wykonawcy  w  sposób  rażący  naruszył  art.  181  ust.  1  oraz  ust.  2  Pzp. 

Zamawiający  nie  miał  prawa  postąpić  w  taki  sposób,  bowiem  każdego  wykonawcę 

obowiązuje takie same środki ochrony prawnej. 

III. 

Zarzut ewentualny - naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp  

Należy  wskazać,  że  nawet  gdyby  okazało  się,  że  dostarczona  Zamawiającemu 

próbka  posiada  jakiekolwiek  wady  -  co  Odwołujący  z  całą  stanowczością  kwestionuje  - 

Zamawiający  powinien  wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia  próbki  na  podstawie  art.  26 

ust. 3 Pzp. 

W przedmiotowym postępowaniu całokształt postanowień SIWZ przemawia zdaniem 

Odwołującego  za  uznaniem,  że  wymagane  przez  Zamawiającego  próbki  stanowiły 

dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. dokument potwierdzający spełnianie 

przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r. poz. 231), 

którego  przepisy  stosuje  się  do  przedmiotowego  postępowania,  w  celu  potwierdzenia,  że 

oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek. 

W  tym  kontekście  istotne  jest,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  próbki  nie  były 

oceniane  w  kryteriach  oceny  ofert.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje 

się, że takim przypadku dopuszczalne jest uzupełnienie przez Wykonawcę próbek, bowiem 

traktowane  są  one  jako  dokument  przedmiotowy  w  rozumieniu  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Pogląd taki został wyrażony w następujących orzeczeniach: wyrok KIO z dnia 17.5.2016 r., 

sygn. akt KIO 677/16; wyrok KIO z dnia 11.7.2014 r., sygn. akt KIO 1296/14.  

Ponadto w kontekście możliwości odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści 

z  treścią  SIWZ  bez  przeprowadzenia  stosownych  wyjaśnień  należy  zwrócić  uwagę,  że  

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  Zamawiający  może  odrzucić 

ofertę  wykonawcy  jedynie  w  sytuacji,  gdy  brak  jest  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do 

niezgodności  jej  treści  z  treścią  SIWZ. Tytułem przykładu  Odwołujący  wskazał  następujące 

orzeczenia:  wyrok  KIO  z  dnia  24.8.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1699/15;  wyrok  KIO  z  dnia 

8.5.2014 r., sygn. akt KIO 793/14; wyrok KIO z dnia 5.6.2014 r., sygn. akt KIO 1025/14. 

Należy  zatem  uznać,  że  czynność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  stanowi 

każdorazowo  czynność  ostateczną  i  prawo  do  jej  dokonania,  może  się  ziścić  dopiero  po 

uczynieniu  przez  Zamawiającego  zadość  obowiązkowi,  nałożonemu  na  niego  przez 

ustawodawcę w art. 26 ust. 3 Pzp. 

IV. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 PZP 

Zamawiający  rażąco  naruszył  w  przedmiotowym  postępowaniu  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zapewnienie 

poszanowania 

uczciwej 

konkurencji 

i 

równego 

traktowania 

Wykonawców  jest  absolutnie  najważniejszym  obowiązkiem  Zamawiającego.  Zasada  ta 

znajduje  zastosowanie  poprzez  konieczność  traktowania  wykonawców  zgodnie  z  zasadami 

przyjętymi  w  SIWZ  oraz  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  W  trafny  sposób  ujęła 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  A.  Sołtysińska,  która  odniosła  ją  do  pojęcia 

„dyskryminacji”  oznaczającej  „różne  traktowanie  podobnych  sytuacji  wykonawców”.  Wyrok 

ETS  C-13/63  Włochy  vs.  Komisja  Wspólnot  Europejskich,  EC  1963,  s.  165,  [w:]  

A.  Sołtysińska,  Europejskie  prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Zakamycze  2006  r.,  

s.  110.  „Różne  traktowanie  podobnych  sytuacji  wykonawców”  oraz  „podobne  traktowanie 

różnych  sytuacji  wykonawców”  są  istotą  naruszeń  zasady  równego  traktowania 

wykonawców. 

Ponadto  J.  Pieróg  w  opracowaniu  „Prawo  Zamówień  Publicznych  Komentarz”  wyd. 

13,  Warszawa,  2015  r.,  dokonując  wykładni  art.  7  ust.  1  Pzp,  słusznie  wskazał,  iż  „od 

wszystkich wykonawców należy egzekwować wymagania na tych samych warunkach i w ten 

sam  sposób.  Zasada  nie  pozwala  faworyzować  ani  dyskryminować  wykonawców  

z jakiegokolwiek powodu.(...). Jej przestrzeganie (art. 7 ust. 1) polega na stosowaniu jednej 

miary  do  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w  takiej  samej  lub  podobnej  sytuacji. 

Zamawiający  jest  związany  wymaganiami  postawionymi  wykonawcom  i  przy  ocenie  musi 

stosować te same kryteria wobec nich.” 

Tymczasem  w  przedmiotowym  postępowaniu  -  zasada  równego  traktowania  została 

w  sposób  ewidentny  naruszona,  bowiem  oferty  wykonawców  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o. 

oraz  Polmil  Sp.  z  o.o.  sp. k.,  odrzucone  przez  Zamawiającego  z  uwagi na  niezgodność  ich 

treści  z  treścią  SIWZ  oraz  oferta  Odwołującego,  w  pełni  zgodna  z  treścią  SIWZ  -  zostały 

potraktowane w identyczny sposób. 

Ponadto - Zamawiający rażąco złamał zasady wynikające z ustawy, z których wynika 

w jaki sposób wykonawcy mogą korzystać ze środków ochrony prawnej i uwzględnił pismo, 

które  powinno  być  złożone  w  toku  odwoławczym  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  - 

bezpodstawnie traktując je jako informację o naruszeniu prawa w rozumieniu art. 181 ust. 1 

Pzp. 

V. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP 

W przedmiotowym postępowaniu została złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta tj. 

oferta  Odwołującego.  W  konsekwencji  bezpodstawnego  odrzucenia,  oferty  Odwołującego, 

Zamawiający  naruszył  również  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp,  unieważniając  postępowanie  

w pakiecie nr 61, w sytuacji gdy powinien dokonać wyboru oferty Odwołującego. 

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  próbek  załączonych  do  ofert,  stanowisk  i  oświadczeń 

Stron  zaprezentowanych  pisemnie  i  w  toku  rozprawy,  dowodów  złożonych  na 

rozprawie  w  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego,  skład  orzekający  Izby 

ustalił i zważył, co następuje: 

Na  wstępie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta, 

w przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których 

był  zobowiązany,  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody,  polegającej 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  żadnej  ze  stron  nie  przystąpili 

wykonawcy. 

Zamawiający  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Odwołujący 

potrzymał zarzuty związane z nieprawidłowym odrzuceniem jego oferty oraz nieprawidłowym 

wyborem  oferty  wykonawcy  POLMIL,  cofając  jedynie  zarzut  związany  z  niespełnianiem 

wymogów SIWZ w zakresie parametru skuteczności filtracji przez wykonawcę POLMIL. 

Na  podstawie  przesłanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania,  Izba 

ustaliła co następuje: 

Zgodnie z postanowieniami SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego Wykonawcy mieli złożyć następujące dokumenty:  

Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; 

Oświadczenie,  że  oferowane  produkty  będące  wyrobami  medycznymi  są 

dopuszczone do obrotu i użytkowania na terenie RP oraz są oznaczone znakiem CE zgodnie 

z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010r. (Dz.U. z 2010 nr 107 poz. 679); 

Dokument  opisowy  dotyczący  zaoferowanego  produktu  (np.:  katalog,  ulotka 

informacyjna) – jedynie w przypadku wskazanym w Formularzu cenowym; 

Próbki zaoferowanego produktu – Pakiet Nr 10, 14, 30, 33, 34, 35, 45, 46, 58, 61, 63 

poz. 2, 70, 71, 73, 75, 76, 77, 81, 86, 90, 98, 102, 107, 122, 139, 141, 167, 180, 182, 183, 

193, 194 oraz 199. 

Zamawiający  wyznaczył  dwa  kryteria  oceny  ofert:  najniższa  cena  (95%)  oraz  termin 

płatności (5%).  

W dniu 3 listopada 2016 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  pakietu  61.  Zamawiający  wymagał,  aby  filtr 

oddechowy posiadał membranę filtrującą ułożoną w harmonijkę o powierzchni min. 500 cm2, 

był  skuteczny  z  WZW  c  i  HIV  oraz  skuteczność  ogrzewania  nie  mniejsza  niż  32  st.  C. 

Zmawiający  nie  odnalazł  potwierdzenia  w  załączonej  do  oferty  karcie  katalogowej 

oferowanego produktu o wymienionych wymaganiach. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy 

zaoferowany  filtr  oddechowy  spełnia  te  wymagania.  Ponadto  Wykonawca  w  formularzu 

cenowym  podał,  że  zaoferowany  produkt  nie  posiada  numeru  katalogowego.  Jednakże 

zarówno dołączona do oferty ulotka na str. 49 oraz próbka posiadają oznaczenie zawierające 

nr katalogowy SK203A. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy zaoferowany produkt posiada 

numer katalogowy, czy też nie.  

7  listopada  2016  roku Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  że  zaoferowany  w  pakiecie  nr 

61  filtr  oddechowy  spełnia  wymagania  Zamawiającego  –  posiada  membranę  filtrującą 

ułożoną  w  harmonijkę  o  powierzchni  min.  500  cm2,  jest  skuteczny  z  WZW  i  HIV, 

skuteczność ogrzewania nie mniejsza niż 32 st. C. Produkt posiada nr katalogowy SK203A. 

W formularzu cenowym nastąpiła omyłka podczas sporządzania oferty.  

W  dniu  15  grudnia  2016  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu 

postępowania w pakiecie nr 61 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie 

złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wymagał 

filtra  oddechowego  do  respiratorów  posiadającego  wymiennik  ciepła  i  wilgoci  wykonany  

z celulozy. Na podstawie dołączonej do oferty próbki Zamawiający stwierdził, że produkt nie 

posiada  wydzielonego  wymiennika  ciepła  i  wilgoci.  Zamawiający  na  tej  samej  podstawie 

prawnej  w  pakiecie  nr  61  odrzucił  ofertę  wykonawcy  POLMIL  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Bydgoszczy, ponieważ na podstawie dołączonej do oferty próbki Zamawiający stwierdził, 

ż

e produkt posiada wymiennik ciepła i  wilgoci  wykonany z papieru, natomiast Zamawiający 

wymagał wymiennika wykonanego z celulozy.  

W 20 grudnia 2016 roku POLMIL złożył do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, 

ż

e wymiennik ciepła i wilgoci w zaoferowanym filtrze o nr katalogowym 29001 jest wykonany 

z  celulozy,  na  potwierdzenie  czego  złożono  oświadczenie  producenta  oraz  katalog.  Papier 

jest  to  spilśniona  na  sicie  masa  włóknista  pochodzenia  organicznego  wykonana  z  włókien 

celulozowych, zatem papierowy wymiennik ciepła i wilgoci wykonany jest z celulozy. Dlatego 

też wykonawca wnosił o uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. 

22  grudnia  2016  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu  czynności 

odrzucenia oferty POLMIL w pakcie nr 61 oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert 

w  zakresie  tego  pakietu.  Zamawiający  zaznaczył,  że  otrzymał  od  wykonawcy  dodatkowe 

wyjaśnienia,  na  podstawie  których  uznano,  że  zaoferowany  produkt  spełnia  wymagania 

SIWZ.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd,  że 

zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli 

odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  oraz  wykonawcy,  który  jednostronnie  zobowiązuje  się  do  wykonania tego 

ś

wiadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, 

co  do  zasady,  to  porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  SIWZ przesądza  o  tym,  czy  treść złożonej oferty 

odpowiada  treści  SIWZ.  Nie  budzi  również  wątpliwości,  że  z  uwagi  na  odpłatny  charakter 

zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  jest  określenie  ceny  za  jaką 

wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej 

treści  oferty  ustala  Zamawiający  przez  wskazanie  w  SIWZ  elementów,  z  których  ma  się 

składać  oświadczenie  woli  wykonawcy.  Z  tego  względu  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  mieści  się  również  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób,  niż  żądał  tego 

zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym  

i  materialnym,  choć  nie może  tu  chodzić  wyłącznie  o  niezgodność  sposobu  spełnienia  tych 

aspektów  (por.  J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck, 

Warszawa 2009).  

Przy  ocenie  adekwatności  treści  oferty  do  wymagań  Zamawiającego  określonych  

w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  uwzględnia  się  również  zawodowy  charakter  działalności 

wykonawcy  i  zwiększone  w  związku  z  tym  oczekiwania,  co  do  jego  profesjonalizmu, 

obejmującego  znajomość  przepisów  prawa  i  warunków  prowadzenia  działalności,  w  tym 

realiów danego segmentu rynku.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  dokonał  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  trybie  art.  89  ust.  1 

pkt 2 ustawy Pzp.  

Jak  wynika  z  informacji  o  wyniku  postępowania  powodem  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  była  okoliczność,  iż  Zamawiający  oceniając  załączoną  do  oferty  próbkę filtra 

doszedł  do  przekonania,  że  produkt  nie  posiada  wydzielonego  wymiennika  ciepła  i  wilgoci. 

Tymczasem  w  trakcie  rozprawy  przed  Izbą  Zamawiający  argumentował,  że  tak  naprawdę 

powodem  odrzucenia  oferty  Odwołującego  była  okoliczność,  że  zaoferowano  wymiennik 

ciepła  i  wilgoci  o  innej  budowie  niż  wymagana  w  specyfikacji.  Zdaniem  Zamawiającego 

wymagał on filtra mechanicznego składającego się z dwóch elementów:  

1)  wymiennika  ciepła  i  wilgoci,  który  nie  ma  charakteru  filtra  antybakteryjnego,  ma 

utrzymywać  wilgoć  i  temperaturę  na  właściwym  poziomie  w  drogach  oddechowych 

pacjenta; 

2)  dodatkowej membrany filtrującej plisowanej 

W  ocenie  Zamawiającego  membrana  znajdująca  się  w  filtrze  Odwołującego  nie  jest 

mechaniczna,  nie  ma  charakteru  plisowanego,  nie  jest  membraną  ułożoną  w  harmonijkę. 

Zamawiający  zaznaczał, iż filtr miał składać się z  wydzielonego wymiennika ciepła i  wilgoci 

oraz wydzielonej membrany.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  opisywane  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  przyczyny, 

dla  których  odrzucono  ofertę  Odwołującego  nie  znalazły  odzwierciedlenia  w  piśmie 

informującym  wykonawcę  o  powodach  i  podstawach  odrzucenia  oferty.  Zamawiający 

precyzyjnie w informacji o odrzuceniu określił, że filtr nie posiada wydzielonego wymiennika 

ciepła i wilgoci. Nie podał żadnych innych powodów nieprawidłowości oferowanego produktu. 

Nie  odnosił  się  do  kształtu  i  budowy  membrany.  Tymczasem  oględziny  próbki  złożonej  do 

oferty  oraz  prezentacja  Odwołującego  oferowanego  produktu  tego  faktu  nie  potwierdzają. 

Oględziny  oferowanego  filtra  przeprowadzone  na  rozprawie  prowadzą  do  wniosku,  iż 

wyposażony jest on w wymiennik ciepła i wilgoci, element ten jest wydzielony od pozostałych 

części  filtra,  ułożony  jest  spiralnie  w  obudowie  filtra.  Jeżeli  zaś  powodem  odrzucenia  oferty 

była  budowa  i  kształt  dodatkowej  membrany,  a  Zamawiający  wymagał,  aby  zarówno 

membrana,  jak  i  wymiennik  ciepła  ułożone  były  w  kształt  harmonijki,  to  powody  te  nie 

znalazły  odzwierciedlania  w  piśmie  informującym  o  odrzuceniu  oferty.  Na  marginesie 

zauważyć  także  należy,  iż  z  zapisów  SIWZ  nie  wynika  wprost,  że  zarówno  membrana 

filtrująca, tak też wymiennik ciepła i wilgoci miały mieć kształt harmonijki. 

Zauważyć należy, iż wykonawca decydując się na wniesienie odwołania i korzystanie 

ze środków ochrony prawnej konstruując zarzuty, zwłaszcza w przypadku odrzucenia przez 

Zamawiającego  jego  oferty,  poruszać  się  może  jedynie  w  obrębie  informacji  zawartych  

i przekazanych pisemnie przez Zamawiającego. Wykonawca nie może i nie musi domyślać 

się  intencji  Zamawiającego  co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  rzeczywistych  powodów 

odrzucenia  oferty.  To  zakres  przekazanych  przez  Zamawiającego  informacji  decyduje  

o  kształcie  i  zakresie  zaskarżenia  decyzji  przez  danego  wykonawcę.  Jeżeli  jako  powód 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  podano  brak  wydzielonego  wymiennika  ciepła  i  wilgoci,  

a  przedstawione  na  rozprawie  dowody  w  postaci  oświadczeń  producenta  oraz 

przeprowadzona  prezentacja  próbki,  tezie  tej  przeczą,  Izba  zobowiązana  była  do  uznania 

zasadności 

zarzutów 

względem 

czynności 

dokonanych 

przez 

Zamawiającego  

w postępowaniu i uznania, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie była prawidłowa 

i nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. 

Z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  zastosowania  art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Izba  nie  rozpoznawała  sformułowanego  zarzutu  ewentualnego 

naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Na  marginesie  jedynie  zauważyć  można,  iż  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  zaszły 

okoliczności do zastosowania wspomnianej regulacji prawnej. 

Uwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  skutkuje  także 

uwzględnieniem  zarzutów  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  oraz  91  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  w  pakiecie  nr  61  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  nie  przestrzegając  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Z  tych  powodów  Izba  nakazała  unieważnienie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  w  pakiecie  61  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z uwzględnieniem przywróconej oferty.  

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  POLMIL,  dostrzeżenia  

w  pierwszej  kolejności  wymaga,  iż  oferta  Odwołującego  jest  w  postępowaniu  ofertą 

najkorzystniejszą  z  punktu  widzenia  wyznaczonych  kryteriów  oceny  ofert,  więc  nawet 

stwierdzenie nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego co do oferty wykonawcy POLMIL 

pozostaje bez wypływu na wynik postępowania odwoławczego dla pozycji Odwołującego, nie 

mogłoby  zatem  w  przypadku  potwierdzenia  się  tych  zarzutów  dojść  do  uwzględnienia 

odwołania.  

Tym  niemniej,  Izba  rozpoznając  zasadność  zarzutów  związanych  z  działaniami  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  stosunku  do  wykonawcy  POLMIL  

i  prawidłowości  oferty  tego  wykonawcy  w  stosunku  do  zapisów  SIWZ  uznała,  że  zarzuty 

opisane w odwołaniu podlegają oddaleniu. 

Co się tyczy zaniechania odrzucenia oferty POLMIL z uwagi na wymóg złożenia filtra 

wykonanego  z  celulozy,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  zaoferowany  produkt  ten 

wymóg  spełnia.  Z  ulotki  załączonej  do  oferty  wynika,  że  filtr  wykonany  jest  z  papieru,  zaś 

materiał  producenta  złożony  przez  POLMIL  z  dodatkowymi  wyjaśnieniami  wskazuje  na 

wykonanie  filtra  z  celulozy.  Nawet  gdyby  nie  brać  pod  uwagę  dodatkowych  materiałów 

złożonych przez wykonawcę, to w ocenie Izby zaoferowano produkt spełniający wymagania 

SIWZ.  Zamawiający  w  specyfikacji  wymagał  filtra  wykonanego  z  celulozy,  bez  bliższego 

określania składu procentowego, czy jakościowego filtra. Nie ulega wątpliwości, iż w składzie 

papieru  znajduje  się  celuloza,  więc  wymóg  SIWZ  został  spełniony.  Jednocześnie  Izba 

uważa,  iż  materiał  producenta  złożony  z  dodatkowymi  wyjaśnieniami  po  odrzuceniu  oferty 

POLMIL nie doprowadził do niedozwolonej zmiany treści oferty.  

Odnośnie  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  181  ust.  1  i  2  Pzp  przez 

uwzględnienie informacji złożonej w trybie art. 181 ust. 1 pomimo, że na czynności które były 

jej  przedmiotem  –  służyło  odwołanie,  Izba  pragnie  podkreślić,  że  skorzystanie  z  art.  181 

ustawy Pzp przez danego wykonawcę jest jego uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem. Prawdą 

jest, że w przypadku zamówień powyżej progów wykonawcom w nieograniczonym zakresie 

przysługuje odwołanie, zaś w postępowaniach podprogowych krąg zaskarżalnych czynności 

i  zaniechać  Zamawiającego  ma  charakter  ograniczony,  a  wykonawcom  dodatkowo 

przysługuje prawo do skierowania do Zamawiającego informacji o naruszeniu prawa. Nie jest 

jednak  tak,  że  wykonawca  w  postępowaniu  powyżej  progów  zobowiązany  jest  wnieść  tylko  

i  wyłącznie  odwołanie,  bez  możliwości  zasygnalizowania  Zamawiającemu  w  innej  formie 

nieprawidłowości  jego  działań.  Dla  przykładu,  wykonawcy  na  początkowym  etapie 

postępowania często jednocześnie kierują do zamawiających pytanie odnośnie treści SIWZ  

i  wnoszą  odwołanie,  aby  zachować  termin  na  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej, 

następnie  zaś  wycofują  określone  zarzuty  po  uzyskaniu  odpowiedzi  na  pytania.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  było  działaniem  nieuprawnionym  skierowanie  do 

Zamawiającego  dodatkowych  wyjaśnień  bez  wniesienia  odwołania.  Jest  to  ryzyko 

wykonawcy,  który  zdecydował  się  na  skierowanie  dodatkowego  pisma,  przy  jednoczesnej 

możliwości utraty terminu na wniesienie odwołania od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu 

oferty.  Skierowanie  dodatkowych  wyjaśnień  nie  daje  wykonawcom  pewności,  że 

Zamawiający  owe  wyjaśnienia  uwzględni  i  zweryfikuje  swoją  decyzję.  Nie  istnieje  przepis, 

który  nakazuje  Zamawiającym  jakiś  określony  sposób  postępowania,  przeprowadzenia 

dodatkowej  procedury  wyjaśniającej,  a  więc  w  ocenie  Izby  nie  można  działaniom  lub 

zaniechaniom  Zamawiającego  przypisać  jakiegokolwiek  naruszenia  przepisów.  Gdy 

Zamawiający,  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu,  przeanalizuje  uzyskane  informacje  

i  zmieni  pierwotne  rozstrzygnięcie,  innym  wykonawcom  przysługuje  prawo  do  zaskarżenia 

takiej decyzji, co Odwołujący skutecznie uczynił.  

Za  niezasadny  uznano  również  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

dotyczący  nieprawidłowego  unieważnienia  postępowania  z  powodu  braku  ważnej,  nie 

podlegającej odrzuceniu oferty. W momencie orzekania przez Izbę decyzja Zamawiającego 

o  unieważnieniu  postępowania  w  pakiecie  61  została  już  anulowana,  Zamawiający  dokonał 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  choć  nie  była  to  oferta  Odwołującego,  więc  nie  można 

mówić  o  naruszeniu  regulacji  odnoszącej  się  do  unieważnienia  postępowania  z  powodu 

braku ważnych ofert.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  świetle  nieprawidłowego  zastosowania  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec oferty Odwołującego odwołanie musiało zostać uwzględnione.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  postępowania  Stronie 

Odwołującej.  

Przewodniczący:       

…………………………