KIO 2455/16 WYROK dnia 17 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2455/16 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2016  r.  przez  wykonawcę  I.C.  Sp.  z  o.o.  we 

(…) w postępowaniu prowadzonym przez S.R.K. S.A. w (…) 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert 

i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Ł.-K. M. i P.K. Sp. j. w (…) na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 

2. Kosztami postępowania obciąża S.R.K. S.A. w (…) i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę I.C. Sp. z o.o. we (…) 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  S.R.K.  S.A.  w  (…)  na  rzecz  I.C.  Sp.  z  o.o.  we  (…)  kwotę  18  600 zł 00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 2455/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  S.R.K.  S.A.  w  (…)  (zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. „Kompleksowa  usługa  w zakresie  utrzymania  czystości  i 

porządku na terenie i w obiektach dla Oddziałów S.R.K. S.A. na 2017 rok. Część I: Centralny 

Zakład Odwadniania Kopalń.” 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

30 lipca 2016 r., poz. 2016/S 146-264788 Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  27  grudnia  2016  r.  wykonawca  I.C.  Sp.  z  o.o.  we  (…)  (dalej:  Odwołujący) 

wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów w 

zakresie Części I: 

art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przy  ocenie  złożonych  ofert 

i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

art.  89  ust.  1  pkt.  3  i  4  oraz  6  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechania 

odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  złożonej  przez  wykonawcę  Ł.-K.  M.  i  P.K. 

Sp.  j.  w  (…)  (dalej:  Wykonawca),  z  uwagi  na  fakt,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz stanowi błąd w obliczeniu ceny. 

art.  91  ust  1  w  związku  z  art.  90  ust.  1-3  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Odwołujący  przede  wszystkim  podnosił,  iż  udzielone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  nie  spełniają  warunków  opisanych  w  przepisie  art.  90  ust.  1-3  Prawa 

zamówień  publicznych.  Podkreślał,  iż  złożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny  są  pobieżne  i  nieudowodnione,  gdyż  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z wezwania 

Zamawiającego  oraz  przepisu  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  Wykonawca  nie 

przedstawił  w  załączeniu  do  przedmiotowego  pisma  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie 

swojego stanowiska. W szczególności Odwołujący wskazywał, iż Wykonawca nie przedstawił 

ż

adnych dokumentów potwierdzających fakt zatrudnienia 24 osób niepełnosprawnych  ze 

stopniem niepełnosprawności umiarkowanym  oraz  dokumentów  potwierdzających uzyskanie 

pomocy  publicznej  w  postaci  dofinansowania  z  PFRON  do  wynagrodzenia  tych  osób. 

Wykonawca  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  dotyczących  dysponowania  sprzętem 

niezbędnym przy sprzątaniu powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych. Wykonawca nie 

udowodnił, że posiada taki sprzęt i że nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów ich 

zakupu.  Brak  również  informacji  o  kosztach  poszczególnych  środków  czystości, 

przewidzianych do wykonania usługi, gdyż Wykonawca ograniczył się wyłącznie do podania 

kwoty ogólnej 3:500 zł za miesiąc. 

Odwołujący  podkreślał,  iż  Zamawiający  dokonując  oceny  wyjaśnień  winien 

weryfikować  poszczególne  założenia  kalkulacji  Wykonawcy  i  nie  może  bezrefleksyjnie 

akceptować braku takich informacji. 

Wykonawca  przedstawiał  liczbę  roboczogodzin  na  poziomie  3806  rbh,  co  w  świetle 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  niewystarczające,  gdyż  wymagane  przez 

Zamawiającego roboczogodziny w Załączniku nr 2 do SIWZ tylko dla pomieszczeń oraz łaźni 

to 3820 rbh. Ilości, które przedstawia Wykonawca w wyjaśnieniach są za małe o 14 godzin dla 

pomieszczeń  oraz  łaźni.  Dodatkowo  zauważyć  należy,  iż  z  wyjaśnień  wynika,  że  wybrany 

Wykonawca nie przewidział żadnych dodatkowych roboczogodzin na teren zewnętrzny. 

Oferta  Wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  6 

Prawa  zamówień  publicznych  z  uwagi  na  to,  że  w  ofercie  wykonawcy  znajduje  się  błąd 

w obliczeniu  ceny  polegający  na  przeniesieniu  większości  kosztów  usługi  przez  wykonawcę 

z usług  opodatkowanych  stawką  VAT  23%  (dotyczy  pomieszczeń  i  łaźni)  do  kosztów 

związanych  z  usługami  opodatkowanymi  stawką  VAT  8%  (dotyczy  terenów  zewnętrznych). 

Pokreślić  należy,  iż  Wykonawca  podzielił  VAT  w  proporcjach  60/40  (23%/8%),  co 

doprowadziło do „sztucznego” obniżenia ceny brutto wynagrodzenia. Odwołujący stwierdza, iż 

usługa  na  terenie  zewnętrznym  jest  bardzo  mała  od  120  do  350  m2  powierzchni 

w 6 lokalizacjach. Tytułem przykładu dla pompowni Saturn Zamawiający przewidział 2258,49 

m2  dla  pomieszczeń,  250m2  dla  łaźni  i  zaledwie  350m2  dla  terenów  zewnętrznych. 

Wykonawca  zaś  kalkulując  cenę  dla  tej  lokalizacji  zaproponował  cenę  2640  zł  dla 

pomieszczeń  1640  zł.  dla  łaźni  i  aż  6150  zł  dla  terenów  zewnętrznych.  W  pozostałych 

lokalizacjach Wykonawca przedstawił podobny sposób kalkulacji ceny ofertowej. 

Jak  widać  z  porównania  oferty  Wykonawcy  z  Odwołującym  lub  innymi  uczestnikami 

przetargu  różnica  pomiędzy  wartością  brutto,  a  wartością  netto  ceny  ofertowej  wybranego 

Wykonawcy  jest  znacząca.  Stanowi  wynik  kreatywnego  zastosowania  przez  wykonawcę 

stawki  podatku  VAT  8%,  oraz  stawki  podatku  VAT  23%  w  stosunku  do  czynności  objętych 

opisem przedmiotu zamówienia. 

Oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 i 6 ustawy z uwagi na to, że w ofercie wykonawcy znajduje się błąd w obliczeniu ceny 

polegający  przyjęciu  przez  wykonawcę  modelu  kształtowania  ceny,  który  polegał  na 

przerzucaniu  kosztów  wykonania  usług  podlegających  23%  VAT  do  tego  elementu  ceny, 

podlegającym 8% VAT, aby uzyskać niższą cenę oferty i wyeliminować konkurentów. 

W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawić art. 89 ust. I pkt 

3  ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  oraz  art.  6  ust. 1  pkt  7)  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie konkurencji 

i konsumentów. 

Złożone  w  postępowaniu  wyjaśnienia  Wykonawcy  tylko  potwierdzają,  że  jego  oferta 

powinna zostać odrzucona. 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  winien  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3 

Prawa  zamówień  publicznych  odrzucić  ofertę  Wykonawcy,  ponieważ  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia,  a dokonana  ocena wyjaśnień  złożonych 

przez  Wykonawcę  potwierdza  brak  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

Tytułem  przykładu  Odwołujący  wskazywał,  iż  w  ofercie  w  formularzu  cenowym 

Wykonawca  stwierdzą,  że  dla  pomieszczeń  i  łaźni  w  pompowni  Saturn  oferuje  odpowiednio 

2640  PLN  i  1640  PLN,  co  oznacza,  że  jedna  osoba  będzie  otrzymywać  wynagrodzenie  na 

poziomie 820 PLN. W wyjaśnieniach zaś Wykonawca stanowi, iż wynagrodzenie pracownika 

stanowi 875 PLN - co stanowi różnice między 2000 PLN i 1125 PLN (wartość dofinansowania 

z  PFRON).  Jak  widać,  wynagrodzenie  z  oferty  będzie  niższe  o  wiele  od  wynagrodzenia 

z kalkulacji. 

Odwołujący  podkreślał,  że  środki,  które  Wykonawca  zaplanował  w  swoim  formularzu 

cenowym  na  tereny  wewnętrzne  są  niewystarczające  dla  zapewnienia  wskazanej  przez 

Zamawiającego obsady w pomieszczeniach wewnętrznych - nawet biorąc pod uwagę osoby 

z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - jak przedstawiał w swoich wyjaśnieniach. 

Zamawiający  dla terenów  zewnętrznych nie określił koniecznej  liczby  osób  pozostawiając to 

wykonawcy, ponieważ jak określił w SIWZ jest to "doraźne sprzątanie" z małą częstotliwością 

i  niemożliwą  do  zaplanowania  na  etapie  składania  oferty:  koszenie  ("zależy  od  porostu"), 

odśnieżanie,  zbieranie  śmieci  i  grabienie  liści.  Ta  usługa  jest  bardzo  mała  w  stosunku  do 

całego zamówienia. 

Odwołujący podnosił, że przepis art. 90 ustawy stanowi wyjątkowy instrument prawny, 

który  poprzez  przeniesienie  ciężaru  dowodzenia  ze  strony  stawiającej  zarzuty  na  stronę, 

której zarzut został postawiony. To nie Zamawiający ma udowodnić, że istnieje przesłanka do 

odrzucenia oferty Wykonawcy. Ciężar udowodnienia braku istnienia przesłanek do odrzucenia 

oferty  spoczywa  na  Wykonawcy,  zaś  Zamawiający  decyduje,  czy  Wykonawca  będzie 

zobligowany takie dowód przeprowadzić czy też nie. 

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdzał,  iż  cena  zaproponowana  przez  wybranego 

Wykonawcę  w  jego  ofercie  ma  charakter  rażąco  niski.  Cena  ofertowa  jest  niewiarygodna 

i nierealistyczna  w  porównaniu  do  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  cen 

rynkowych  podobnych  zamówień,  jak  również  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na finansowanie zamówienia. 

Deklaracja Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za powyższą cenę grozi 

Zamawiającemu  nienależytym  wykonaniem  lub  niewykonaniem  zamówienia  w  przyszłości. 

Kalkulacja  wynagrodzenia  na  takim  poziomie  stanowi  bezspornie  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisu  art,  15  ust.  1  pkt  1)  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis 

ten  stanowi,  iż  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  Ponadto  działaniem  spełniającym  przesłanki  uznania  danego  działania 

przedsiębiorcy  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub naruszą interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania 

podejmowane przez przedsiębiorcę lite wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w 

celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia 

w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  rezultacie  Odwołujący  stwierdza,  iż  wybór  przez  Zamawiającego  w/w  oferty  całkowicie 

ś

wiadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które Zamawiający 

sam ustalił. 

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  zasadniczym  zarzutem  odwołania  było 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  – 

Odwołujący zarzucał, że oferta Wykonawcy konkurencyjnego powinna zostać odrzucona na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych,  ponieważ  zaoferowano  w  niej 

rażąco  niską  cenę,  a  złożone  w  tym  zakresie  wyjaśnienia  Wykonawcy  są  lakoniczne 

i niewystarczające, co prowadzi do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny zgodnie 

z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty naruszeń przepisów prawa 

były konsekwencją tak sformułowanego zarzutu.  

I  tak,  rozpatrując  zasadniczy  zarzut  odwołania,  Izba  doszła  do  wniosku,  że 

Odwołujący  trafnie  postawił  i  zarzut,  i  żądanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  z  powodu 

rażąco niskiej ceny, w związku ze złożeniem lakonicznych wyjaśnień w tej kwestii. 

Izba  ustaliła,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  z  dnia  19  października  2016  r.  są 

niewystarczające:  zawarto  je  na  dwóch  stronach,  które  nie  wskazują  na  żadne 

zobiektywizowane,  a  równocześnie  poparte  dowodami  okoliczności,  pozwalające  na 

ustalenie,  że  cenę  zaoferowano  na  odpowiednim  poziomie.  Wobec  tego  wyjaśnienia  nie 

można  uznać  za  nic  innego,  jak  tylko  rozbicie  ceny  ofertowej  na  poszczególne  składniki. 

Takie  działanie  nie  może  być  uznane  za  wystarczające  wyjaśnienia,  ponieważ  wskazane 

w ten  sposób  kwoty  cząstkowe  nie  są  poparte  żadnymi  dowodami.  Nie  udowodniono 

zatrudniania  wyłącznie  osób  niepełnosprawnych  na  umowę  o  pracę,  wysokości  kosztów 

administracyjnych,  ani  podstaw  do  wyliczenia  średniego  miesięcznego  zużycia  środków 

czystości.  Okoliczności,  na  które  powołuje  się  Wykonawca,  powinny  być  udowodnione  za 

pomocą  dowolnych  środków  dowodowych  –  ustawodawca  pozostawił  wykonawcy  wybór 

w tym  zakresie.  W  ocenie  Izby  nie  ma  znaczenia,  że  ten  właśnie  Wykonawca  obecnie 

realizuje  umowę  u  Zamawiającego  i  Zamawiający  zna  jego  sytuację.  Gdyby  zaakceptować 

taki  pogląd,  to  wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  byłoby  wyłącznie  pozbawioną 

znaczenia  formalnością. Wykonawca  powinien  odpowiedzieć  na  wezwanie  w  sposób  pełny 

i wyczerpujący.  Choć  kompletność  wyjaśnień  ocenia  się  każdorazowo  w  okolicznościach 

danej sprawy, to jednak powinny one zawierać opis takich zobiektywizowanych okoliczności, 

wraz z dowodami na ich potwierdzenie, aby można było na ich podstawie zweryfikować ich 

prawidłowość. Analiza wyjaśnień ma umożliwić ocenę, czy doszło do zaoferowania ceny na 

poziomie  rażąco  niskim,  przede  wszystkim  Zamawiającemu,  ale  również  -  ze  względu  na 

zasadę  transparentności  postępowania  -  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  droższe. 

Ponieważ  w  ocenie  składu  orzekającego  wyjaśnienia  Wykonawcy  nie  pozwalały  na 

stwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, to oferta ta podlegała 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………