KIO 2472/16 WYROK dnia 11 stycznia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 2472/16

WYROK

z dnia 11 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

27 grudnia 2016 r. przez

wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm:

1. NDI S.A. (Lider Konsorcjum); 2. Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av.

Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao, Vizcaya, Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska sp.

z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum:

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd

Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków

przy udziale wykonawców

Konsorcjum firm: 1) ZUE S.A. (Lider), 2) Przedsiębiorstwo

Inżynieryjne IMB-Podbieskidzkie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31A, 43-430 Skoczów,

3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Energopol Sp. z o.o., ul. Salwatorska

14, 30-109 Kraków z adresem dla lidera konsorcjum: ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048

Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża

Konsorcjum firm: 1. NDI S.A. (Lider Konsorcjum);

2. Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao,

Vizcaya, Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124

Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718

Sopot i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Konsorcjum firm: 1. NDI S.A. (Lider Konsorcjum); 2. Construcciones y

Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao, Vizcaya,

Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124

Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Powstańców Warszawy 19,

81-718 Sopot tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2472/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Rozbudowa ul. Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2, wraz

z infrastrukturą w Krakowie" znak sprawy: 13/VI11/2016, zostało wszczęte ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S

166-299191 z 30.08.2016 r., przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu

w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 16.12.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej - Konsorcjum firm: 1) ZUE S.A. (Lider), 2) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne

IMB-Podbieskidzkie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31A, 43-430 Skoczów, 3) Przedsiębiorstwo

Budownictwa Inżynieryjnego Energopol Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków

z adresem dla lidera konsorcjum: ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków zwane dalej:

„Konsorcjum ZUE” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty – na podstawie art. 89

ust.1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22

grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” - Konsorcjum firm: 1.

NDIS.A.

(Lider Konsorcjum); 2.

Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3,

48013 Bilbao, Vizcaya, Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska Sp. z o.o., al. Jana Pawła II

12, 00-124 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Powstańców Warszawy 19,

81-718 Sopot zwane dalej: „Konsorcjum NDI” albo „Odwołującym”. Wykonawca uwzględnił

w swojej ofercie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentacji przetargowej, jednak

przy założeniu zastosowania tańszych rozwiązań równoważnych (str. 11 wyjaśnień).

Wykonawca założył również optymalizację projektu zamawiającego, (str. 11 wyjaśnień).

Wykonawca założył powtórne wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórki

nawierzchni istniejących w szczególności podbudów z kruszyw drogowych, do budowy

projektowanych nasypów drogowych wraz z ewentualnym doprowadzeniem parametrów

technicznych materiału do wymagań określonych w SIWZ i STWiORB. Założono również

wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórek nawierzchni istniejących do wykonania

nawierzchni tymczasowych dróg dojazdów do posesji i objazdów w ciągu ul. Igołomskiej dla

celów budowy obiektów inżynierskich (str. 16 wyjaśnień).

Wykonawca zaproponował konkurencyjną ceną realizacji obiektów inżynieryjnych

przy założeniu rozwiązań równoważnych i skalkulowania ich przez Wykonawcę

w szczególności:

a. Tunelu drogowego T-09 - założono zoptymalizowanie rozwiązania projektowego

w zakresie wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji obiektu.

b. Posadowienia wszystkich obiektów mostowych - w miejsce pali wielkośrednicowych

Wykonawca założył wykonanie wzmocnienia gruntu kolumnami DSM (obiekt W-02), jak

i wykonanie pali wierconych CFA (Obiekt mostowy M-03 i W-08);

c. Przepust P-07 - założono wykonanie przepustu w technologii ViaCON (str. 17 wyjaśnień).

Wykonawca uwzględnił w wycenie oferty zastosowanie materiałów równoważnych przy

budowie sieci wodociągowej Dn 200 takich jak elementy armatury, kształtki, rury

przewodowe i sieci wodociągowej i kanalizacyjnej - pochodzące z kraju europejskiego nie

należącego do Unii Europejskiej (str. 17 wyjaśnień). A ponadto:

• Zgodnie z SIWZ punktem 3 Opis przedmiotu zamówienia (akapit 4):

„Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem rozwiązań

równoważnych, nie gorszych w przypadku, w którym Zamawiający opisując niniejszy

przedmiot zamówienia użył znaków towarowych, norm, aprobat, specyfikacji technicznych i

systemów odniesienia. Każdorazowa zmiana musi zostać przedstawiona i uzyskać

akceptację Zamawiającego". Zakładanie do oferty przetargowej zmienionych tańszych

rozwiązań w stosunku do przyjętych w dokumentacji projektowej stanowiącej opisu

przedmiotu zamówienia bez uzyskania zapewnienia Zamawiającego, iż takie zostaną

zaakceptowane jest bezpodstawne. Na etapie ogłoszenia Zamówienia Wykonawca nie zadał

stosownego

zapytania

do

przedmiotu

zamówienia

w

zakresie

zaakceptowania

zaproponowanych rozwiązań.

• Sprawę optymalizacji wyjaśniono w odpowiedzi na pytanie (Pytanie firmy IMB

PODBESKIDZIE z dnia 27-09-2016 roku Znak pisma Lp.3/A/IX/16):

Na pytanie: W jaki sposób Zamawiający będzie rozliczać wykonanie robót wynikających

z przeprowadzenia optymalizacji? Czy przewidziany jest podział oszczędności między

zamawiającego a wykonawcę? Zamawiający wyjaśnił: W warunkach kontraktowych brak

instytucji optymalizacji - pytanie w tym zakresie jest nieścisłe, jednakże Zamawiający

informuje, że nie przewiduje optymalizacji oraz podziału oszczędności pomiędzy

Zamawiającego a Wykonawcę. Na pytanie oferenta: Czy koszty robót, które nie zostaną

wykonane w związku z zastosowaną optymalizacją, będą odejmowane od wartości

ryczałtowej oferty? Udzielono odpowiedzi: Warunki zmian w zakresie robót zamiennych

określono w klauzuli 13.3 Kontraktu, wskazując, iż rozliczenie robót zamiennych,

dodatkowych, zaniechanych nastąpi na podstawie odpowiednich kosztorysów, które będą

stanowić załącznik do Protokołu Konieczności. Rozliczenie robót zamiennych nastąpi na

podstawie kosztorysu różnicowego.

• Zgodnie z zapisami Umowy w sprawie zamówienia publicznego punkt 4.18 akapit 7:

Materiały z rozbiórki nie mogą być używane przez Wykonawcę do wykonywania Robót.

Uwzględnienie w wycenie ofertowej faktu powtórnego wykorzystania materiałów

pochodzących z rozbiórki jest sprzeczne zapisami umowy.

• Zgodnie z zapisami Umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 7.2 akapit 2 :

Zamawiający dopuszcza stosowanie urządzeń/materiałów równoważnych do

wskazanych materiałów w dokumentacji projektowej i/lub STWiORB, pod warunkiem

faktycznego wykazania przez Wykonawcę równoważności w odniesieniu do kluczowych

wskazanych w dokumentach parametrów (ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na

Wykonawcy). W przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat,

specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający dopuszcza rozwiązania

równoważne opisywanym. Wykonawca nie wykazał równoważności w stosunku do

zaproponowanych materiałów zamiennych i uwzględnionych w wycenie ofertowej.

• Zgodnie z zapisami Umowy w sprawie zamówienia publicznego punkt 13.1 PRAWO DO

ZMIAN przewidziano możliwość zmiany postanowień Kontraktu w przypadku:

f) zmian poprawiających sprawność wykonywania Robót (w tym zmiana technologii ich

wykonywania), pod warunkiem że nie spowoduje to wzrostu Ceny Kontraktowej;

w przypadku zaniechania wykonania Robót wynagrodzenie ulegnie pomniejszeniu.

Zapisy dotyczą kwestii organizacyjnej w czasie trwania budowy obejmujących

również technologię wykonywania robót. Nie stanowi to podstawy do zmiany konstrukcji

i parametrów wykonania obiektów inżynieryjnych zaproponowanych w wyjaśnieniu na str. 17.

m) konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem Umowy,

przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych i technologicznych, niż wskazane

w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji lub

zmiany stanu prawnego lub z innych okoliczności w oparciu, o który je przygotowano, gdyby

zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wykonaniem

nienależytym przedmiotu Umowy (w tym zmianę ilości, jakości, poziomu, pozycji, wymiarów

i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części prac objętych Kontraktem).

Na chwilę złożenia oferty brak podstaw do stwierdzenia, iż zaproponowane przez

Wykonawcę wykonanie obiektów inżynierskich na podstawie odmiennych rozwiązań

konstrukcyjnych jest spowodowane wadą dokumentacji projektowej, bądź zaproponowanie

rozwiązań zamiennych wynika z zagrożenia niewykonania lub wykonania nienależytego

przedmiotu umowy.

W dniu 27.12.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum NDI

wniosło odwołanie na w/w czynności i zaniechania z 16.12.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 27.12.2016 r. (e-mail). Polegające na:

1) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym uznaniu przez

Zamawiającego, iż oferta Odwołujący zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz błędnym uznaniu, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;

2) zaniechaniu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w tym zaniechaniu podania

podstaw faktycznych uznania, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i z tego

względu powinna podlegać odrzuceniu;

3) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym uznaniu, że oferta

Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

zwanej dalej: „SIWZ" oraz zaniechaniu ewentualnego wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia treści oferty;

4) dokonaniu wyboru oferty konsorcjum w składzie: ZUE S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjne

IMB Podbeskidzie sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Energopol

sp. z o.o. („Konsorcjum ZUE") pomimo, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza

w

Postępowaniu

oraz

zaniechaniu

wyboru

oferty

Odwołującego,

jako

oferty

najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1) art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest

skutkiem dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego oraz

wyjaśnień Odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

a w konsekwencji błędnym uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;

2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie

i zaniechanie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w tym zaniechaniu podania

podstaw faktycznych uznania, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i z tego

względu powinna podlegać odrzuceniu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wynikające z błędnego uznania

przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu, ponieważ

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż

oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ;

5) ewentualne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli Zamawiający powziął

wątpliwości, co do zgodności oferty Odwołującego z SIWZ;

6) art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

ZUE pomimo, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie

podlegających odrzuceniu;

7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania

prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.

W związku z powyższym, wnosił o:

1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie;

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności

wskazane w niniejszym odwołaniu;

3) na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp wnoszę o wyłączenie jawności

części rozprawy dotyczącej wszystkich informacji i dokumentów objętych przez

Odwołującego klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa", w tym w szczególności wyjaśnień

Odwołującego z 09.11.2016 r. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny;

4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na

dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyborze oferty Konsorcjum ZUE jako najkorzystniejszej

w postępowaniu;

5) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz

wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

6) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm

przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.

1.1. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2, na odcinku od

km 331+944,85 do skrzyżowania z ulicą Giedroycia (Jeżynową) w km 339+359,37 wraz z

budową, rozbudową, przebudową obiektów inżynierskich oraz infrastruktury (odwodnienia,

oświetlenia, sygnalizacji świetlnej) oraz kolidującego uzbrojenia (kanalizacji sanitarnej,

wodociągowej, gazociągowej, sieci elektroenergetycznych, teletechnicznej oraz sieci

przemysłowych związanych z sąsiedztwem kombinatu hutniczego) w Krakowie.

1.2. Zgodnie z pkt. IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. 17 SJWZ kryteria wyboru oferty

najkorzystniejszej stanowiła cena (waga 60%) oraz termin gwarancji (40%).

/Dowód: ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 166-299191 z 30.08.2016 r. (Załącznik nr 9 do

niniejszego odwołania); SIWZ (Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania)/.

1.3. Do dnia upływu terminu składania ofert tj. do 28.10.2016 r. oferty złożyli następujący

wykonawcy:

Poz. / Nazwa wykonawcy / Cena oferty / Okres gwarancji (miesiące) / Numer oferty

1. Konsorcjum: NDI S.A., Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones S.A.

(Odwołujący) netto: 138 153 300,10 zł brutto: 169 928 559,12 zł 132

2. Konsorcjum: ZUE S.A., Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Budownictwa Inżynieryjnego Energopol sp. z o.o. netto: 145 487 804,88 zł brutto: 178 950

000,00 zł

3. Skanska S.A.

netto: 158 758 390,39 zł brutto: 195 272 820,18 zł 132

4. Mota-Engil Central Europę S.A. netto: 174 440 446,00 zł brutto: 214 561 748,58 zł 132

5. Konsorcjum: Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o., Strabag sp. z o.o.

netto:

693 464,31 zł brutto: 217 332 961,10 zł

6. Budimex S.A.

netto: 177 767 000,00 zł brutto: 218 653 410,00 zł 132

/Dowód: pismo Zamawiającego - informacja z otwarcia ofert (Załącznik nr 11 do niniejszego

odwołania)./

1.4. W dniu 16.12.2016 r., pismem z 16.12.2016 r., Zamawiający poinformował

wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert

w postępowaniu oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o ofertach odrzuconych.

Zgodnie z treścią w/w pisma Zamawiający, jako najkorzystniejsza wybrał ofertę Konsorcjum

ZUE. natomiast oferta Odwołującego, jako jedyna w postępowaniu, została odrzucona.

/Dowód: pismo Zamawiającego z 16.12.2016 r. - informacja o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (Załącznik nr 12 do niniejszego

odwołania)./

2. Uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, 2 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz

art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp

1) Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego

2.1. W piśmie Zamawiającego z 16.12.2016 r., stanowiącym informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

2.2. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający odrzuca ofertę nr 2, tj. Konsorcjum Firm: Lider - NDI

S.A. 81-718 Sopot, ul. Powstańców Warszawy 19, Partner - Construcciones y Promociones

Baizola S.A. Avenida Sabino Arana, 20-3, 48013 Bilbao, Hiszpania, Partner - Baizola Polska

Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Aleja Jana Pawła U 12 zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4) Pzn

ponieważ oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (podkr.

wł)". /Dowód: pismo Zamawiającego z 16.12.2016 r. - informacja o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (Załącznik nr 12 do niniejszego

odwołania)./.

2.3. Jak wynika z powyższego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego

Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania podstawy prawnej, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4)

Pzp oraz stwierdzenia, iż „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia W piśmie tym nie ma natomiast żadnego innego odniesienia się przez

Zamawiającego do podstaw uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską.

2.4. W tym miejscu wskazał, iż w toku postępowania - z uwagi na różnicę pomiędzy

szacunkową wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego na kwotę: 324 427

417,83 zł brutto a cenami ofertowymi (wskazanymi w tabeli w pkt. 1.3 niniejszego odwołania)

wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli wzywani do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny.

2.5. Również Odwołujący, pismem z 3.11.2016 r. został wezwany przez Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących kalkulacji ceny. Należy

podkreślić, iż wezwania nie zawierało żadnych konkretnych pytań dotyczących treści oferty,

a Zamawiający jako przyczynę wezwania wskazał wyłącznie różnicę pomiędzy ceną oferty

Odwołującego a szacunkową wartością zamówienia. /Dowód: pismo Zamawiającego

z 3.11.2016 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (Załącznik

nr 13 do niniejszego odwołania)/.

2.6. W piśmie z 09.11.2016 r. („Wyjaśnienia"), stanowiącym odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego Odwołujący w sposób kompleksowy wyjaśnił, jakie elementy i czynniki miały

znacznie dla ustalenia ceny oferty Odwołującego, Odwołujący przedstawił zarówno

szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów ogólnych budowy, kosztów bezpośrednich i

kosztów pośrednich realizacji inwestycji jak również przedstawił stosowne dowody dotyczące

kalkulacji ceny w postaci ofert podwykonawców, dostawców i producentów. Powyższe

wyjaśnienia miały zatem charakter wyczerpujący i poparte zostały dowodami, które

potwierdzały jednoznacznie poprawność kalkulacji oraz rynkowych charakter ceny ofertowej

Odwołującego, Powyższe wyjaśnienia stanowiły zatem wystarczającą podstawę do uznania

przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską.

(Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z 09.11.2016 r. – dokument objęty klauzula „tajemnica

przedsiębiorstwa" /Załącznik nr 14 - dokument w aktach postępowania/).

2.7. Celem wykazania, iż Odwołujący jednoznacznie wykazał, iż cena oferty nie jest rażąco

niska a złożone przez niego wyjaśnienia miały charakter kompletny i wyczerpujący.

Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania ti. wyjaśnień

Odwołującego z 09.11.2016 r. dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty.

2.8. Zważywszy, że wyjaśnienia Odwołującego zawierają informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, z ostrożności procesowej, na podstawie art. 189 ust 6 Pzp w zw. z art. 8

ust. 3 Pzp, Odwołujący wnosi o wyłączenie jawności części rozprawy dotyczącej wszystkich

informacji i dokumentów objętych przez Odwołującego klauzulą „tajemnica przedsiębiorcy".

2.9. Wniosek o wyłączenie jawności części rozprawy uzasadniony jest z tego względu, iż

przy rozpoznaniu zarzutów dotyczących zastrzeżonych przez Odwołującego dokumentów

mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę

przedsiębiorstwa Odwołującego.

3) Dodatkowe okoliczności świadczące o rynkowej kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego

2.10. Jak wynika z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty

jedyną przyczyną wystosowania wezwania było stwierdzenie przez Zamawiającego, iż cena

oferty Odwołującego, tj. 169 928 559,12 zł brutto jest niższa o ponad 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania na kwotę: 324 427 417,83 zł brutto. W tym miejscu należy wskazać, iż ceny

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu były niższe o ponad 30% od szacunkowej

wartości zamówienia.

2.11. O ile jednak powyższa różnica może stanowić wyznacznik dla wezwania wykonawcy

do wyjaśnienia treści oferty, to nie stanowi ona jednak w żaden sposób dowodu czy

potwierdzenia, że oferta danego wykonawcy jest rażąco niska. Z powyższego względu,

zarówno z różnic pomiędzy szacunkową wartością zamówienia czy też z różnic pomiędzy

cenami ofert złożonych przez wykonawców w danym postępowaniu nie można

automatycznie wywodzić wniosku jakoby najtańsza oferta nie miała charakteru rynkowego.

2.12. Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO: „Różnica pomiędzy szacunkowa

wartością zamówienia powiększona o podatek VAT, jak również różnica pomiędzy cenami

poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesadza o tym, że cena zaoferowana przez

uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco niska, natomiast normalnym

przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych ofert w danym

postępowaniu." (wyrok KIO 436/15). „W dwóch wypadkach wskazanych w przepisie art. 90

ust. 1 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą istnieć też takie

sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego

budzić również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej

ofert, wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień.

Natomiast w żadnym przepisie p.z.p. nie ma regulacji nakazującej odrzucić z postępowania

wykonawcę, którego cena spełnia tak przesłankę ceny niższej o 30% od wartości

zamówienia lub jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" (wyrok KIO

2.13. Wycena oferty jest zawsze kwestią indywidualną, w szczególności w przypadku

zamówień realizowanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe jak ma to miejsce

w przedmiotowej sprawie. Cena oferty jest bowiem wypadkową zarówno doświadczenia,

wiedzy jak i dostępnych danemu wykonawcy środków i czynników, które pozwalają obniżyć

koszty wykonania zamówienia. Różnice występujące pomiędzy najniższą ceną ofertową, a

uśrednionymi cenami ofert konkurencyjnych czy wartością zamówienia oszacowaną przez

zamawiającego nie przesądza zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za rażąco niską

cenę i nierealną cenę, ale jest przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie

zamówienia.

2.14. W powyższym kontekście podkreślenia wymaga również fakt, iż różnice pomiędzy

ofertą Odwołującego, a kolejnymi ofertami złożonymi w Postępowaniu, nie przekraczają

progu 30%, a różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a ofertą wybraną przez

Zamawiającego, jako najkorzystniejsza (Konsorcjum ZUE) wynosi zaledwie 5,31%.

Poz. / Nazwa wykonawcy/ Cena oferty (brutto)/ % budżetu / % najniższej oferty

Odwołujący

169 928 559,12 zł

Konsorcjum ZUE

178 950 000,00 zł

Skanska S.A. 195 272 820,18 zł

Mota-Engil Central Europe S.A.

214 561 748,58 zł

Konsorcjum Strabag 217 332 961,10 zł

BudimexS.A. 218 653 410,00 zł

2.15. W dalszej kolejności należy wskazać, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty, poza

ogólnym powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp Zamawiający nie przedstawił żadnego

uzasadnienia, dlaczego w jego ocenie cena oferty Odwołującego ma charakter ceny rażąco

niskiej. Zgodnie zaś art. 92 ust. 1 Pzp zamawiający, przekazując wykonawcom informację

o rozstrzygnięciu postępowaniu jest zobowiązany podać m.in. informacje o ofertach

odrzuconych, podając zarówno uzasadnienie prawne jak i uzasadnienie faktyczne swojego

rozstrzygnięcia.

2.16. W tym miejscu należy również wskazać, że o ile zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na

wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska to zamawiający,

zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp jest uprawniony odrzucić ofertę tylko wówczas gdy wykonawca

nie udzielił wyjaśnień lub „jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia."

2.17. Tym samym, w toku badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny również na

zamawiającym spoczywa ciężar dowodowy, polegający na wykazaniu z jakich względów

zamawiający uznaje, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

2.18. W tym miejscu należy zauważyć, iż zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie

KIO, który Odwołujący podziela, treść art. 90 ust. 3 Pzp, w tym w szczególności stwierdzenie:

Jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę" prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający, w przypadku uznania,

ż

e oferta zawiera rażąco niska cenę musi wyczerpująco uzasadnić i umotywować swoje

rozstrzygniecie. Brak takiego uzasadnienia w badanej sprawie prowadzi do wniosku, iż

Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego jest

rażąco niska, ani też nie miał żadnych podstaw faktycznych do odrzucenia oferty

Odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO, w tym m.in.:

1) „Jeżeli zamawiający przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

i odrzuceniu oferty wykonawcy ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż wyjaśnienia nie

potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, to takie uzasadnienie odrzucenia oferty nie mieści się w regułach określonych

w art. 90 ust 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)."„Brak podania motywacji przez zamawiającego przy

podejmowaniu czynności odrzucenia oferty jest równoznaczny z dokonaniem uznaniowej

decyzji wykraczającej poza ramy dyspozycji przepisu art.90 ust.2 i 3 ustawy" - wyrok KIO

z 05.04.2011 r., sygn. akt KIO 610/11.

2)„Zastosowanie art. 90 ust 1 ustawy winno wynikać z uzasadnionego i opartego na

obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za

którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz

brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy

jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 ustawy" - wyrok KIO z 19.02.2014 r.,

sygn. akt: KIO 219/14.

1) „W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ciężar wskazania przez

zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również

nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane)." - wyrok KIO z 24.03.2015 r.,

sygn. akt: KIO 436/15;

2) „Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu, [art. 90 ust. 3

PZP - przypis własny] zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami,

potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym

przypadku spoczywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem

dokonanej przez niego oceny wyjaśnień. W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający nie

podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast jako

pierwszoplanową podstawę jej odrzucenia wskazał art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, który

zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki." -

wyrok z 22.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12.

3) „Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Zamawiający nie może opierać się na

przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za dana cenę nie da sie wykonać

przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest ona rażąco niska.

Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy tym sama

deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie

przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyjaśnienia

wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów

i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak

wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie kosztów

części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco

niską ceną" - wyrok KIO z 16.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11.

2.19. Należyte uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty przez Zamawiającego oraz

umotywowanie, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest rażąco niska

należy do podstawowych obowiązków Zamawiającego. Powyższy obowiązek wynika nie

tylko z art. 90 ust. 3 Pzp, ale również z art. 7 Pzp, tj. zasady zachowania konkurencji

i równego traktowania wykonawców, którzy mają prawo poznać uzasadnione motywy

działania zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert ustalić, że

powołana przesłanka odrzucenia oferty nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach

i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców - podając nie tylko

uzasadnienie prawne - prawidłową podstawę prawną swojej czynności, ale także pełne

uzasadnienie faktyczne. Taki obowiązek wynika również z treści art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp,

który stanowi, iż Zamawiający jest obowiązany podać nie tylko podstawę prawna odrzucenia

oferty, ale również jest obowiązany uzasadnić i wskazać podstawy faktyczne swojego

rozstrzygnięcia. Powyższe zasady niewątpliwie zostały przez Zamawiającego w niniejszym

Postępowaniu naruszone, co dodatkowo potwierdza trafność zarzutów Odwołującego.

2.20. Brak uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego świadczy nie tylko

o tym, iż brak było podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, ale

stanowi istotne naruszenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,

podczas którego zamawiający ma obowiązek informować wykonawców w sposób

wyczerpujący o podwodach podjęcia określonych czynności, w szczególności czynności

takich jak odrzucenie oferty lub wykluczenie wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie takie

stanowi bowiem podstawę m.in. do skorzystania ze środków ochrony prawnej.

2.21. KIO wielokrotnie podkreślała w swoim orzecznictwie, iż „Uzasadnienie decyzji

o wykluczeniu wykonawcy warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony

prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie.

Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym

samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako

wykonawcy." (wyrok KIO z 06.03.2014 r. sygn. KIO 340/14). „Przepis art. 92 ust 1 pkt 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.

907) nie określa, jak szczegółowe powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji

zamawiającego, jednak nie jest sporne, że uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu

oferty wykonawcy czy wykluczeniu go z postępowania warunkuje zakres składanych

ś

rodków ochrony prawnej, zatem treść zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji

zamawiającego." (wyrok KIO z 17.03.2014 r., sygn. akt: KIO 413/14). „Brak precyzyjnego

wskazania z czego wynika wykluczenie wykonawcy, prowadzi do wniosku, iż zamawiający

w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie kwestionowanej czynności.

Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, jakie to ustalenia legły u podstaw

wnioskowania, że wyjaśnienia były niewystarczające, dla wykazania, że spełnił warunki

udziału w postępowaniu, czy też, że na ich podstawie, zamawiający dojdzie do przekonania,

ż

e wykazane usługi odbiegają od oczekiwań zamawiającego przedstawionych w SIWZ. Nie

stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) podawanie przez

zamawiającego dopiero na rozprawie, uzasadnienia faktycznego podjętych wobec oferty

odwołującego decyzji." (wyrok KIO z 30.04.2013 r., sygn. akt: KIO 918/13).

2.22. Podsumowując powyższe wskazał, iż:

1) kompleksowe i wyczerpujące Wyjaśnienia Odwołującego dotyczące kalkulacji ceny oferty

nie pozostawiały żadnych wątpliwości, co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez

Odwołującego oraz tego, że zaoferowana cena jest została skalkulowana w sposób rzetelny.

Odwołujący odniósł się do wszystkich czynników oraz elementów oferty, mających wpływ na

cenę ofertową, oraz przedstawił, dowody, w tym oferty dostawców i podwykonawców, które

potwierdzają faktyczną możliwość zrealizowania zamówienia po zaoferowanych cenach;

2) różnica pomiędzy ceną ofertową a szacunkową wartością zamówienia nie uzasadnia

automatycznego uznania ceny ofertowej Odwołującego za rażąco niską, w szczególności, że

w niniejszym postępowaniu ceny wszystkich ofert znacząco odbiegały od wartości

zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, natomiast wyłącznie oferta Odwołującego

została uznana za rażąco niską;

3) znikome różnice pomiędzy wysokością ceny ofertowej Odwołującego o kolejnymi ofertami

złożonymi w postępowaniu wskazują, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy.

Należy w tym miejscu przypomnieć, iż różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego (169 928

559,12 zł brutto) a ceną oferty Konsorcjum ZUE (178 950 000,00 zł brutto), wybranej jako

oferta najkorzystniejsza w postępowaniu (ccc) wynosi zaledwie: 5%;

4) Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego rozstrzygnięcia w zakresie uznania

ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, co świadczy nie tylko o naruszeniu przepisów art.

92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, ale również dowodzi, iż Zamawiający nie miał

ż

adnych podstaw do uznania ceny oferty za rażąco niską.

Powyższe potwierdza zatem zasadność zarzutów Odwołującego, iż dowodzi, że

Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3

Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, uznając, iż zaoferowana cena jest rażąco niska, a w konsekwencji

bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.

3. Zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie,

polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu jako

nieodpowiadająca treści SIWZ.

Zgodnie z treścią uzasadnienia z 16.12.2016 r., podstawę odrzucenia oferty

Odwołującego w ocenie Zamawiającego stanowił również przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -

Zamawiający uznał bowiem, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.

3.2. W przeciwieństwie do zarzuty rażąco niskiej ceny, Zamawiający przedstawił

uzasadnienie faktyczne rzekomej niezgodności z SIWZ, przy czym wnioski Zamawiającego

należy uznać za całkowicie błędne i nieuzasadnione.

Po pierwsze, wnioski co do rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ

zostały oparte nie na treści oferty Odwołującego, ale zostały błędnie „wyinterpretowane"

przez Zamawiającego z treści Wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

Zamawiający zupełnie pominął przy tym oświadczenia Odwołującego zawarte

w ofercie, zarówno w treści oferty pkt 5 formularza ofertowego, w którym Odwołujący

oświadczył, że wykona zamówienia w pełnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SIWZ: „5. Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jednocześnie

oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIWZ i przyjmujemy warunki tam określone do

stosowania i ścisłego przestrzegania" jak również pominął oświadczenia złożone w treści

Wyjaśnień dotyczących ceny: „Cena oferty Wykonawcy („Oferta") została skalkulowana na

podstawie SIWZ / uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ

(podkr. wł.) wraz z załącznikami, z uwzględnieniem wszelkich zmian, wyjaśnień i uzupełnień

oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego w toku Postępowania" „Wykonawca

uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagania zawarte w SIWZ oraz wszystkie związane

z nimi koszty, tym samym, zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia wszystkie

elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej (podkr.

wt.), rozsądny zysk oraz wyceną ryzyk związanych z prowadzeniem procesu inwestycyjnego

zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego",

Co istotne, o przygotowaniu oferty zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SIWZ

ś

wiadczą nie tylko przywołane powyżej oświadczenia, ale również dowody (oferty

podwykonawców/ dostawców/ producentów) załączone do Wyjaśnień dotyczących ceny

oferty, które potwierdzają, iż cena ofertowa została sporządzona w oparciu i w pełnej

zgodności z SIWZ. (Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z 09.11.2016 r. - dokument objęty

klauzula „tajemnica przedsiębiorstwa" (Załącznik nr 14 - dokument w aktach postępowania).

W kontekście zarzuty rzekomej niezgodności oferty z SIWZ nie można również

pominąć faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu cena zaoferowana przez wykonawców ma

charakter ceny ryczałtowej. Zgodnie z pkt. 15.1 SIWZ Zamawiający zaznaczył, iż: „Cena

podana w ofercie jest ceną ryczałtową i nie podlega negocjacjom. Cena ryczałtowa oznacza,

ż

e Wykonawca nie może żądać jej podwyższenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie

można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, za wyjątkiem przypadków opisanych w

klauzuli 13 Warunków Szczególnych Kontraktu.”

Ryczałtowy charakter wynagrodzenia został również podkreślony w definicji w pkt.

1.1.4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie z którą: „Zatwierdzona Kwota

Kontraktowa" oznacza ryczałtowa kwotę zatwierdzona w Akcie Umowy, zgodna z kwota

wskazana w Formularzu Oferty, należna do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz

usuniecie wszelkich wad. Na potrzeby Kontraktu przyjmuje się/ że Wykonawca uwzględnił w

Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej w szczególności wszelkie koszty operacyjne, stałe,

ubezpieczenia, koszty związane z organizacją biura na terenie budowy, koszty robót

budowlanych, robót stałych, robót tymczasowych, usług, dostaw jakie są niezbędne do

prawidłowego wykonania umowy, koszty wynikłe na etapie realizacji prac wynikających

z Kontraktu, a potrzebne do zakończenia Robót, koszty wydruków, koszty personelu jaki

Wykonawca zapewni do obsługi umowy, zysk, ryzyko związane z wystąpieniem robót,

uzyskaniem zezwoleń lub licencji, a koniecznych do zakończenia i oddania do użytkowania

Robót będących przedmiotem umowy. Zatwierdzona Kwota Kontraktowa obejmuje VAT

w wysokości określonej w Akcie Umowy."

Nie ulega zatem wątpliwości, iż Odwołujący jednoznacznie potwierdził, iż cena oferty

została obliczona na podstawie wymagań określonych w SIWZ oraz obejmuje wykonanie

przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi

w SIWZ, co dodatkowo potwierdza ryczałtowy charakter wynagrodzenia przyjęty w SIWZ

oraz projekcie Kontraktu.

Niezależnie jednak od powyższego, odnosząc się do argumentacji podniesionej

w piśmie Zamawiającego z 16.12.2016 r., tj. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

oraz tzw. „uzasadnieniu" odrzucenia oferty Odwołujący wskazuje jak poniżej.

3.10. Po pierwsze, z przygotowanego przez Zamawiającego tzw. „uzasadnienia"

niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ można wnioskować, iż w ocenie Zamawiającego

rzekoma niezgodność oferty miałoby polegać na:

1) Posłużenie się przez Odwołującego w treści Wyjaśnień pojęciem „optymalizacji”.

3.11. W ocenie Zamawiającego samo użycie przez Odwołującego pojęcia „optymalizacja”

ma stanowić o rzekomej niezgodne z SIWZ - w tym zakresie należy wskazać, iż Odwołujący

posłużył się w treści Wyjaśnień pojęciem „optymalizacji" dla zobrazowania sposobu

zarządzania realizacją całego procesu inwestycyjnego, w sposób, który ma na celu

zapewnienie najwyższej efektywności oraz osiągnięcie najlepszych rezultatów przy założeniu

dostępnych Odwołującemu nakładów oraz sposobu organizacji pracy. Nie sposób zatem

wyciągać z takich wyjaśnień wniosku, jak czyni to Zamawiający, o rzekomej niezgodności

oferty Odwołującego z SIWZ, w szczególności że SIWZ nie posługuje się pojęciem

„optymalizacji".

3.12. Dodatkowo, uzasadniając rzekomą niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ

Zamawiający odwołał się do pytania jednego z wykonawców: „W jaki sposób Zamawiający

będzie rozliczać wykonanie robót wynikających z przeprowadzenia optymalizacji? Czy

przewidziany jest podział oszczędności między zamawiającego a wykonawcę?" oraz

udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi: „(...) W warunkach kontraktowych brak

instytucji optymalizacji - pytanie w tym zakresie jest nieścisłe, jednakże Zamawiający

informuje, że nie przewiduje optymalizacji oraz podziału oszczędności pomiędzy

Zamawiającego i Wykonawcę."

3.13. Jak wynika z przytoczonej powyżej odpowiedzi sam Zamawiający wskazał, iż pytanie

zadane przez jednego z wykonawców jest nieścisłe oraz podkreślił, iż w „W warunkach

kontraktowych brak instytucji optymalizacji". Odwołujący może się wyłącznie domyślać,

w jakim kontekście i czego mogło dotyczyć zadane pytanie i jak interpretował je

Zamawiający, odnosząc się „optymalizację" do podziału oszczędności pomiędzy

Zamawiającego i Wykonawcę. Jednakże z samego użycia przez Odwołującego w treści

wyjaśnień sformułowania „optymalizacja" w znaczeniu ogólnym nie można wywieść, jak

czyni to Zamawiający, jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ, skoro sam Zamawiający takiego

pojęcia w SIWZ nie zdefiniował.

2) Zarzut dotyczący braku równoważności 3.14. W dalszej kolejności, Zamawiający dopatruje

się rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w stwierdzeniu, iż Odwołujący

rozważa zastosowanie rozwiązań równoważnych dotyczących:

a) tunelu drogowego T-09 w zakresie wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji obiektu;

b) posadowienia wszystkich obiektów mostowych - w miejsce pali wielkośrednicowych

założono wykonanie wzmocnienia gruntu kolumnami DSM (obiekt W-02) jak i wykonanie pali

wierconych CFA (Obiekt mostowy M-03 i W-08);

c) przepust P-07 - założono wykonanie przepustu w technologii ViaCON;

d) zastosowanie materiałów równoważnych przy budowie sieci wodociągowej Dn 200 takich

jak elementy armatury, kształtki, rury przewodowe i sieci wodociągowej i kanalizacyjnej -

pochodzące z kraju europejskiego nie należącego do Unii Europejskiej;

3.15. Jednocześnie, - uzasadniając rzekomą niezgodność z SIWZ - Zamawiający

stwierdził, iż: „Zakładanie do oferty przetargowej zmienionych tańszych rozwiązań

w stosunku do przyjętych w dokumentacji projektowej stanowiącej opisu przedmiotu

zamówienia bez uzyskania zapewnienia Zamawiającego iż takie zostaną zaakceptowane jest

bezpodstawne. Na etapie ogłoszenia Zamówienia Wykonawca nie zadał stosownego

zapytania do przedmiotu zamówienia w zakresie zaakceptowania zaproponowanych

rozwiązań." Z przytoczonego stwierdzenia nie wynika jednak w żaden sposób, iż wymienione

powyżej rozwiązania nie są równoważne, a Zamawiający wskazał wyłącznie, że

zastosowania rozwiązań równoważnych będzie wymagać, co naturalne, akceptacji

Zamawiającego.

3.16. W tym zakresie Odwołujący zaznacza, iż zgodnie z pkt. 3 SIWZ (akapit 4)

Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych: „Zamawiający dopuszcza

wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem rozwiązań równoważnych, nie

gorszych w przypadku, w którym Zamawiający opisując niniejszy przedmiot zamówienia użył

znaków towarowych, norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia.

Każdorazowa zmiana musi zostać przedstawiona i uzyskać akceptację Zamawiającego”.

3.17. Co istotne w przedmiotowej sprawie, poza ogólnym stwierdzenie, że dopuszczalne

jest stosowanie rozwiązań równoważnych, sam Zamawiający nie określił w SIWZ warunków

równoważności oraz to czy i w jaki sposób będzie badał równoważność.

3.18. Jednocześnie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający odwołał się do

postanowień wzoru Kontraktu - część 2 Warunki Szczególne Kontraktu - subklauzula 7.2.,

w której zostało zawarte stwierdzenie: „Zamawiający dopuszcza stosowanie urządzeń

/materiałów równoważnych do wskazanych materiałów w dokumentacji projektowej i/łub

STWiORB, pod warunkiem faktycznego wykazania przez Wykonawcę równoważności

w odniesieniu do kluczowych wskazanych w dokumentach parametrów (ciężar udowodnienia

równoważności spoczywa na Wykonawcy). W przypadku opisania przedmiotu zamówienia

za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający

dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.”

3.19. Skoro zatem w SIWZ nie określono warunków badania równoważności, a sam

Zamawiający wyraźnie wskazuje, powołując się na subklauzulę 7.2. Warunków

Szczególnych Kontraktu, że zastosowanie rozwiązań równoważnych będzie oceniane

i dopuszczane przez Zamawiającego, pod warunkiem wykazania przez wykonawcę takiej

równoważności na etapie realizacji zamówienia, na warunkach określonych w Kontrakcie, to

nieuzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego, iż oferta Odwołującego w jakikolwiek

sposób może być niezgodna z SIWZ. W istocie Zamawiający nie wskazał bowiem na czym

taka niezgodność miałaby polegać. Takie rozumienie postanowień SIWZ i kontaktu

potwierdza nie tylko brak opisu sposobu badania warunków równoważności w SIWZ, ale

również brak wezwania Wykonawcy do wykazania równoważności na etapie postępowania

przetargowego.

3.20. W tym zakresie warto odwołać się do wyroku KIO z 31.03.2016 r., sygn. akt: KIO

396/16, w którym Izba wyjaśniła, iż: „Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia

z zastosowaniem art. 29 ust 3 p.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez

niego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem

wyrazów "lub równoważne11 jest niewystarczające. Zamawiający, który nie określi

w specyfikacji warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust.

1 akt 2 p.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia. (...) Skoro SIWI nie

określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności

zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać sie na nie jako

podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się wyłącznie

w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji postępowania.

Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej przez

zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.”

3.21. Analogicznie, w wyroku KIO z 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1074/10 Izba stwierdziła,

ż

e: „Zamawiający, dopuszczając produkt równoważny, powinien tak przygotować SIWZ

i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł następnie w sposób

jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero po szczegółowym

określeniu stawianych produktowi wymagań zamawiający jest uprawniony do podjęcia

decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź nie, a w konsekwencji zdecydować

o jej odrzuceniu. Zamawiający, który takich wymogów nie określił w SIWZ, nie może ich

uszczegółowiać dopiero na etapie badania oceny ofert."

3.22. Z powyższych względów, zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności oferty z SIWZ

należy uznać za chybione.

3) Zastosowanie materiałów dotyczących dróg tymczasowych

3.23. W dalszej kolejności, Zamawiający odwołując się do treści Wyjaśnień Odwołującego

wskazał, iż niezgodność oferty z SIWZ miałaby polegać nas twierdzeniu, iż Odwołujący

zakłada powtórne wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórki nawierzchni

istniejących. Zamawiający wskazał przy tym, iż zgodnie z pkt. 4.18 Warunków Szczególnych

Kontraktu, akapit 7, „Materiały z rozbiórki nie mogą być używane przez Wykonawcę do

wykonywania Robót.”, a tym samym założenie powtórnego wykorzystania materiałów

pochodzących z rozbiórki jest sprzeczne z zapisami umowy.

3.24. Odnosząc się do powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, iż oferta Odwołującego

w zakresie branży drogowej została sporządzona w pełnej zgodności z wymaganiami SIWZ,

co potwierdza zarówno treść złożonych Wyjaśnień z 09.11.2016 r. jak i dokumenty załączone

do Wyjaśnień Odwołującego (oferty podwykonawców). Jednocześnie, w Wyjaśnieniach

Odwołującego, wyraźnie zaznaczono, że materiały będą wykorzystane po ich doprowadzeniu

do wymagań określonych w SIWZ i STWiORB (Specyfikacja Techniczna Wykonania

i Odbioru Robót Budowlanych), a tym samym przy wykorzystaniu materiałów

o parametrach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający

wskazując na rzekomą niezgodność z SIWZ pominął istotny fakt, iż ewentualne

wykorzystanie materiałów z rozbiórek nawierzchni nie dotyczy wykonania robót stanowiących

przedmiot zamówienia, ale może dotyczyć wykonania robót o charakterze pomocniczym

i tymczasowym tj. wykonania tymczasowych dróg dojazdowych do posesji oraz wykonanie

objazdów w ciągu drogi Igołomskiej do celów budowy obiektów inżynieryjnych. Roboty te nie

stanowią elementu robót składającego się na przedmiot zamówienia, a mają wyłącznie

charakter pomocniczy podczas prowadzonych prac związanych z wykonanie zamówienia

właściwego. Mając zatem na uwadze zarówno konieczność wykorzystania materiałów, które

posiadają parametry określone w SIWZ i STWiORB oraz tymczasowy charakter obiektów nie

sposób wywodzić, jak czyni to Zamawiający, że oferta Odwołującego jest niezgodna

z wymaganiami SIWZ i z tego względu powinna podlegać odrzuceniu.

3.25. Wskazał przy tym, iż o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić

wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia,

w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji (wyrok SO w Kielcach z 19.12.

2008 r., sygn. akt: VII Ga 147/08). Co więcej, dokonując wykładni oświadczenia woli jakim

jest oferta, w pierwszej kolejności oceniać należy intencje i wolę wykonawcy, co do

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz złożenia

oferty zgodnej z SIWZ. Co istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ewentualna

rozbieżność pomiędzy wymaganiami SIWZ a wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie, co do

zaoferowania innego świadczenia, niż oczekuje zamawiający musi być wykazana ponad

wszelką wątpliwość. Co więcej, musi wystąpić zupełna rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ

a zobowiązaniem wykonawcy wynikającym z treści oferty (tak m.in. KIO 354/13, KIO

1100/15), co niniejszej sprawie nie ma miejsca. Dodatkowo, Zamawiający opiera swoją tezę

o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ nie na treści oferty, ale na treści

wyjaśnień dotyczących czynników mających wpływ na wysokość ceny.

3.26. Podsumowując powyższe, uznając ofertę Odwołującego za niezgodną z SIWZ

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

3.27. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, iż zobowiązanie

Odwołującego, jako wykonawcy w Postępowaniu, dotyczące wykonania przedmiotu

zamówienia określa złożona przez niego oferta. Tym samym, jeżeli Zamawiający mógł

powziąć jakiekolwiek wątpliwości, co do treści oferty, przed dokonaniem jej odrzucenia,

w pierwszej kolejności winien był wezwać Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do

złożenia wyjaśnień. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku KIO z 15.01.2015 r., sygn.

akt: KIO 2777/14; KIO 2811/14 zgodnie z którym: „W przypadku zrodzenia się

u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,

zamawiający jest zobligowany do wyjaśnienia tych wątpliwości. Obowiązek taki należy

wywieść między innymi z obowiązku prowadzenia postępowania z należytą starannością

i dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca

niewyjaśnionych, zwłaszcza że art. 87 ust 1 p.z.p. przepis pozwala zamawiającemu na

żą

danie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko

dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego

zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany,(ze względu

na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień”. Bez

przeprowadzenia procedury wyjaśnienia oferty wykonawcy, w warunkach istnienia

wątpliwości, co do treści oświadczenia woli Zamawiający nie ma prawnej możliwości

przyjęcia, że występują okoliczności sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W niniejszym

Postępowaniu Zamawiający zaniechał takiego wezwania, co stanowi o naruszeniu przepisu

art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 29.12.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30.12.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) przez

„Konsorcjum ZUE” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ z 24.08.2016 r., treści

Kontraktu, czyli przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmiany SIWZ

z 30.09.2016 r., zmiany treści ogłoszenia z 05.10.2016 r., odpowiedzi na pytania (pismo

z 12.10.2016 r.), jak i odpowiedzi na pytania (pismo z 20.10.2016 r.), informacji z otwarcia

ofert, oferty Odwołującego, wezwania z 03.11.2016 r. w trybie art. 90 ust.1 Pzp

skierowanego do Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z 09.11.2016 r. wraz

z załącznikami A, B i C /całość - tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz informacji z 16.12.2016 r.

o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.

Dodatkowo Izba, jako dowód w sprawie zaliczyła przedłożone przez Odwołującego na

rozprawie: oferty podwykonawców załączone w ramach załącznika nr C do wyjaśnień

z 09.11.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa – w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964)./.

Względem opinii technicznej GEOSET S.C. ze stycznia 2017 r. złożonej przez

Przystępującego na posiedzeniu wraz z załącznikiem do protokołu Przystępującego, czyli de

facto pismem Przystępującego uznać należy, że jest to opinia prywatna będąca

stanowiskiem

strony w sprawie, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją

podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba uznaje ją za część argumentacji

Przystępującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną przez Zamawiającego na

posiedzeniu, załącznik do protokołu Przystępującego, czyli de facto pismo Przystępującego

także złożoną na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego

złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego: