KIO 2475/16 WYROK dnia 11 stycznia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2475/16 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś            

Protokolant:         Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Jantar  spółka  z  o.o.,  

ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o. ul. Zygmunta Augusta 

71, 76-200 Słupsk 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Politechnika  Koszalińska,  

ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin  

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (zadania I, II, III),  

- powtórzenie  czynności  badania  oferty  wykonawcy  K.  M.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  KM  MANAGEMENT  K.  M.  z  siedzibą  w  Katowicach,  

w  tym  wezwanie  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zawartego  

w części IV pkt 1. 2) ppkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,  

- ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy K. M. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  KM  MANAGEMENT  K.  M.  z  dnia  9.12.2016  r.,  z  wyłączeniem 

informacji 

wskazujących 

ilość 

zatrudnionych 

pracowników 

– 

w 

pkt 

i procentowe udziały poszczególnych składników w zaoferowanej cenie – w pkt 2 lit. f oraz 

w pkt 3, 6 i 7, 

 - ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu; 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

zamawiającego: 

Politechnika 

Koszalińska,  

ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin, i:   

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Jantar  spółka  z  o.o.,  

ul.  Zygmunta  Augusta  71,  76-200  Słupsk;  Jantar  2  spółka  z  o.o.  ul.  Zygmunta 

Augusta 71, 76-200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego:  Politechnika  Koszalińska,  ul.  Śniadeckich  2,  75-453 

Koszalin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Jantar spółka z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o. 

ul.  Zygmunta  Augusta  71,  76-200  Słupsk  kwotę 

19 847  zł  00  gr  (słownie: 

dziewiętnaście  tysięcy  osiemset  czterdzieści  siedem  złotych  zero  gr)  stanowiącą 

uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Koszalinie.  

   Przewodniczący: ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 2475/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Politechnika Koszalińska z siedzibą w Koszalinie – prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Świadczenie  usług  sprzątania  obiektów  dydaktycznych  Politechniki  Koszalińskiej  przy  

ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e w Koszalinie” - Zadania I - III (numer referencyjny: 

36/PNOG/SZP-3/2016),  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  w  brzmieniu  obowiązującym  od  dnia  28  lipca  2016  r.,  zwanej  dalej 

„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE  w  dniu  21 

października 2016 r., nr 2016/S 204 – 368680. 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający się  o  udzielenie  zamówienia:  Jantar 

spółka z o.o. i Jantar 2 spółka z o.o. z siedzibami w Słupsku – wniósł na podstawie art. 180 

ust.  1  w  związku  z  art. 179  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec  zaniechania  czynności,  do 

której  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  oraz  podjęcia  przez 

Zamawiającego  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  polegającej  na:  zaniechaniu  wezwania  Wykonawcy  K.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KM  MANAGEMENT  K.  M.  

z  siedzibą  w  Katowicach,  zwanego  dalej  „Wykonawca  K.  M.”,  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  w  zw.  z 

Częścią 

IV 

pkt 

SIWZ, 

tj. 

potwierdzających 

spełnienie 

warunku 

udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej na podstawie art. 26 ust. 

3  Pzp  oraz  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  przez  nieudostępnienie  wyjaśnień  Wykonawcy  K.  M. 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  i  w  konsekwencji  bezprawnym  wyborze  oferty  tego 

Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

-  art.  26  ust.  3  przez  zaniechanie  wezwania Wykonawcy  K.  M.  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 w zw. z Częścią 

IV 

pkt 

SIWZ, 

tj. 

potwierdzających 

spełnienie 

warunku 

udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, 

- art. 8 ust. 1, 2 i 3 przez nieudostępnienie wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących rażąco 

niskiej ceny. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

- dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  w  zw.  z 

Częścią 

IV 

pkt 

SIWZ, 

tj. 

potwierdzających 

spełnienie 

warunku 

udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, 

- udostępnienia wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ Wykonawca  K. 

M.,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  a  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  przypadku  nieprzedłożenia  przez 

Wykonawcę  K.  M.  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

Zamawiający  zobowiązany  będzie  do  wykluczenia  Wykonawcy  K.  M.  z  postępowania  i 

wówczas oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. 

Uzasadnienie odwołania. 

W  dniu  19.12.2016  r.  Zamawiający  doręczył  Odwołującemu,  przesłane  faksem, 

zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę K. M. jako najkorzystniejszej w 

postępowaniu.  Dowód:  zawiadomienie  z  dnia  19.12.2016  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty - w dokumentacji Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  wskutek  błędnej  wykładni  przepisów  prawa 

oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  w  sposób  istotny  naruszył 

przepisy  ustawy  Pzp  podejmując  wadliwą  i  bezprawną  decyzję  o  zaniechaniu  wezwania 

Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  Częścią  IV  pkt  2.3  SIWZ,  tj.  potwierdzających 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

W  Części  IV  pkt  2.3  SIWZ  Zamawiający  jako  jeden  z  warunków  udziału  

w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określił  warunek 

należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  a  w  przypadku 

ś

wiadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonywania  minimum  jednej  usługi  polegającej  na 

sprzątaniu  powierzchni  wewnętrznych  w  pomieszczeniach  o  powierzchni  nie  mniejszej  niż  

10 000,00 m

 miesięcznie dla Zadania I, 14 000,00 m

 miesięcznie dla Zadania II i 9 000,00 

m

 miesięcznie dla Zadania III, w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres 

co najmniej 12 miesięcy, z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, 

na rzecz których usługa została wykonana lub jest wykonywana oraz załączeniem dowodów, 

czy została wykonana lub jest wykonywana należycie. 

Na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku,  Zamawiający  żądał  przedłożenia  przez 

Wykonawcę  wykazu  usług  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  4  do  SIWZ  oraz 

załączenia  dowodów  określających  czy  usługi  te  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie, w formie referencji lub innych szczegółowo opisanych dokumentów.  

Dowód: SIWZ - w dokumentacji Zamawiającego. 

Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca K. M. złożył wykaz usług, w którym 

wskazał  jedną  usługę  świadczoną  na  rzecz  Akademii  Wychowania  Fizycznego  

w Katowicach, która jest w trakcie wykonywania, a rozpoczęła się od dnia 1 stycznia 2016 r.  

i trwa nadal. 

Okres  trwania  ww.  usługi  od  dnia  1  stycznia  2016  r.  został  również  potwierdzony  

w referencjach wystawionych przez Akademię Wychowania Fizycznego w Katowicach. 

Zatem, mając  na  uwadze  warunek  określony  przez  Zamawiającego  w  Części  IV  pkt 

2.3 SIWZ, nie ulega wątpliwości, że Wykonawca K. M. nie spełnia warunku, gdyż wskazana 

usługa, której świadczenie rozpoczęło się w dniu 1 stycznia 2016 r., w dniu upływu terminu 

składania  ofert,  tj.  30  listopada  2016  r.,  nie  trwała  jeszcze  nieprzerwanie  przez  okres  co 

najmniej  12  miesięcy.  Dowody:  -  wykaz  usług  dołączony  do  oferty  Wykonawcy  K.  M.  -  w 

dokumentacji 

Zamawiającego, 

referencje 

Akademii 

Wychowania 

Fizycznego  

w Katowicach dołączone do oferty Wykonawcy K. M. - w dokumentacji Zamawiającego. 

Tym  samym  Zamawiający  zobowiązany  był  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  oraz 

Części V pkt 11 SIWZ, wezwać Wykonawcę K. M. do złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  w  zw.  

z  Częścią  IV  pkt  2.3  S1WZ,  tj.  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  bezprawnie 

odmówił  również  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  Wykonawcy  K.  M.  dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  jedynie  lakonicznie  i  enigmatycznie  stwierdził,  że 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  ww.  Wykonawcy  objęte  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  

w związku z czym Zamawiający nie może udostępnić tych dokumentów. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 r. - w dokumentacji Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego  takie  działanie  narusza  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp,  ponieważ 

Zamawiający  bezzasadnie  ograniczył  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  K.  M.  dokonał  nieskutecznego 

zastrzeżenia  rzekomych  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Przede  wszystkim  Wykonawca  powinien 

dokonać  zastrzeżenia  takiego  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  oraz  wykazać,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Konieczność 

wykazania 

przez 

Wykonawcę, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje, 

niepodlegające ujawnieniu, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa była przedmiotem wyroku 

KIO  z  dnia  15  maja  2015  r.  (sygn.  akt  907/15).  Izba  wyjaśniła,  że  „poprzestanie  przez 

wykonawcę 

na 

wskazaniu 

informacji 

niepodlegających 

ujawnieniu, 

przy 

braku 

jednoczesnego  wykazania,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinno  być 

poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  w  takiej  sytuacji  ma  obowiązek  udostępnienia  zainteresowanym  tych 

informacji,  niezależnie  od  tego,  czy  stanowiłyby  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  rozpatrywanego  w  oderwaniu  od  art.  8  ust.  3  P.z.p. 

Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co 

najmniej,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  podjął  on  niezbędnych  działań  

w  celu  zachowania  w  poufności  informacji  mających  dla  niego  wartość  gospodarczą,  które 

uprzednio  nie  były  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Niedochowanie  aktu  staranności 

wymaganego  na  mocy  art.  8  ust.  3  P.z.p.  oznacza,  że  de  facto  wykonawca  rezygnuje  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym 

postępowaniem  mogły  spełniać  przesłanki  z  art.  U  ust.  4  u.z.n.k”.  Ze  stanu  faktycznego, 

stanowiącego  podstawę  ww.  wyroku  wynika,  że  wykonawcy  przystępujący  do  przetargu 

również  jedynie  lakonicznie  i  enigmatycznie  wyjaśnili,  że  wskazane  przez  nich  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazała  Izba:  „W  przekonaniu  składu 

orzekającego również Konsorcjum M. nie uczyniło  zadość wymaganiom art. 8 ust. 3 P.z.p., 

gdyż  zamieszczone  na  wstępie  wyjaśnień  ogólnikowy  i  abstrakcyjny  wywód  dotyczący 

poszczególnych  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rzeczywistości  nie  wykazuje,  że 

faktycznie zostały one spełnione dla informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień.” Tak 

sformułowane  zastrzeżenia  nie  dowodzą,  że  spełnione  zostały  przesłanki,  które  wynikają  

z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. 

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  „zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa” 

przez  Wykonawcę  nie  ma  charakteru  niepodważalnego  i  powinno  być  każdorazowo 

weryfikowane przez Zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 

2015  r.  (sygn.  akt  KIO  174/15),  Izba  wskazała,  że:  „(...)  Izba  nie  podziela  stanowiska 

odwołującego,  co  do  braku  prawa  zamawiającego  do  wezwania  na  okoliczność  utajnienia 

oferty  w  kontekście  aktualnego  brzmienia  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.  to  jest  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca nie uzasadni w dacie  złożenia oferty  zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. W gestii 

zamawiającego pozostaje decyzja czy wezwie do wyjaśnień czy bez wezwania do wyjaśnień 

podejmie  czynność  odtajnienia  czy  też  utrzymania  w  mocy  zastrzeżenia  w  ofercie,  co  do 

ochrony informacji zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” 

W wyroku z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15), wyjaśniono jakie działania, 

w  związku  z  zastrzeżeniem  uczynionym  przez  Wykonawcę,  może  w  trakcie  postępowania 

podjąć  Zamawiający:  „Porównanie  z  poprzednim  brzmieniem  art.  8  ust.  3  P.z.p. 

jednoznacznie  wskazuje,  że  wykonawca  ma  to  uczynić  jednocześnie,  bez  odrębnego 

wezwania  ze  strony  zamawiającego,  przy  składaniu  w  postępowaniu  dokumentów 

zawierających  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  kolei  Zamawiający 

ocenia 

skuteczność 

poczynionego 

zastrzeżenia 

na 

podstawie 

uzasadnienia 

przedstawionego  przez  wykonawcę,  bez  prowadzenia  w  tym  zakresie  dodatkowego 

postępowania  wyjaśniającego,  jak  to  często  miało  miejsce  w  poprzednim  stanie  prawnym. 

Jednocześnie  choć  przepis  literalnie  odnosi  się  do  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  zawartych  w  ofercie  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu,  należy  uznać,  że  w  razie  pojawienia  się  takich  informacji  w  związku  

z dalszymi czynnościami, nie podlegają ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich 

złożeniem  wykonawca  musi  wykazać,  że  mają  one  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.” 

Ponadto  w  ww.  wyroku  wskazano,  że  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na Wykonawcy: „(...) aktualne brzmienie art. 

8 ust. 3 P.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do 

wykonawcy,  który  ma  obowiązek  zarówno  wskazać  zakres  informacji  niepodlegających 

udostępnieniu, jak i wykazać,  że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” KIO 

wskazała wprost w przedmiotowym wyroku, że „Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek 

udostępnienia  zainteresowanym  tych  informacji,  niezależnie  od  tego,  czy  stanowiłyby  one 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  rozpatrywanego  w  oderwaniu 

od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia 

oznacza  bowiem  co  najmniej,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  podjął  on 

niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość 

gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie 

aktu  staranności  wymaganego  na  mocy  art.  8  ust.  3  pzp  oznacza,  że  de  facto  wykonawca 

rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio 

poza  tym  postępowaniem  mogły  spełniać  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  uznk.”  Podobne 

stanowisko zostało zaprezentowane także w innych wyrokach, m.in. KIO 306/15, KIO 279/15 

oraz KIO 291/15. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  uznał,  że  wniesienie  odwołania  stało  się  konieczne  

i uzasadnione. 

Zamawiający  –  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  ustosunkowując  się  do  treści  odwołania,  podnosząc 

niezasadność zarzutów, wniósł o:  

1) oddalenie odwołania jako bezzasadnego,  

2) przyznanie kosztów postępowania – dojazdu w kwocie 1512,00 zł (słownie tysiąc pięćset 

złotych, 12/100), na co złożył fakturę proforma 1/17 z dnia 11 stycznia 2017 r. oraz kosztów 

3 diet pełnomocników zamawiającego w kwocie 3x30 zł=90 zł (podstawa § 6 rozporządzenia 

MPiPS z 29.01.2013 r., Dz. U z 2013 r. poz. 167),  

3)  przyznanie  kosztów  zastępstwa  prawnego  w  sprawie  w  kwocie  3  600  zł  zgodnie  

z przedkładanym rachunkiem. 

W 

uzasadnieniu 

pisma 

Zamawiający 

przedstawił 

następującą 

argumentację  

(w  przedstawionym  stanowisku  Zamawiającego  i  załączniku  do  pisma  poprawiono  nazwę 

firmy Wykonawcy K. M.). 

I. Odnosząc się do zarzutu braku wezwania wykonawcy KM MANAGEMENT K. M. z 

siedzibą 

w 

Katowicach 

do 

wykazania 

spełnienia 

warunku 

udziału  

w  postępowaniu  tj.  potwierdzenia  należytego  wykonania  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  gospodarczej  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonywania 

minimum 

jednej 

usługi 

polegającej 

na 

sprzątaniu 

powierzchni 

wewnętrznych  

w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż 10.000,00 m

 miesięcznie dla zadania I, 

14.000,00  m

  miesięcznie  dla  zadania  II  i  9.000,00  m

  dla  zadania  III  w  ramach  jednej 

umowy nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, zamawiający wskazał. 

Warunek  zamawiającego,  sformułowany  w  pkt  IV  SIWZ  z  dnia  19.10.  2016  r. 

odnoszący się do konieczności wykazania zdolności technicznej lub zawodowej brzmi: „2.3. 

(...)  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  należycie  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje 

minimum 

jedną 

usługę 

polegającą 

na 

sprzątaniu 

powierzchni 

wewnętrznych  

w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż: 

- 10 000,00 m

 miesięcznie dla Zadania I 

- 14 000,00 m

 miesięcznie dla Zadania II 

- 9 000,00 m

 miesięcznie dla Zadania III 

w  ramach  jednej  umowy  trwającej  nieprzerwanie  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  

z  podaniem  jej  wartości,  przedmiotu,  daty wykonania  i  podmiotów,  na rzecz  których  usługa 

została  wykonana  lub  jest  wykonywana  należycie  oraz  załączeniem  dowodów,  czy  została 

wykonana lub jest wykonywana należycie.” 

Takie  sformułowania,  z  zastosowanymi  zapisami  po  spójniku  „lub”,  zgodnie  z  wolą 

zamawiającego  oznaczają,  że  samodzielną  przesłanką  wystarczającą  do  wykazania 

doświadczenia  w  wykonywaniu  podobnych  usług  do  zamawianych  a  mających  charakter 

ciągły jest legitymowanie się przez składającego ofertę trwającą umową zawartą na okres co 

najmniej 12 miesięcy a nie dodatkowo już wykonywaną przez 12 miesięcy do dnia złożenia 

ofert.  Fakt,  że  wykonawca  legitymuje  się  na  dzień  składania  ofert  wykonywaną  umową 

zawartą  na  podobne  usługi  na  okres  co  najmniej  12  m-cy,  popartą  bieżącymi  referencjami 

jest  wartością  dodaną/korzystną  dla  Zamawiającego.  Oznacza  bowiem  posiadanie 

aktualnego  doświadczenia,  potwierdzonego  przez  innego  Zamawiającego  (w  tej  sprawie 

AWF w Katowicach), który w ramach własnego postępowania pozytywnie ocenił wykonawcę 

i  na  podstawie  określonych  kryteriów  wybrał  do  realizacji  umowy,  a  następnie  na  dzień 

składania  oferty  u  zamawiającego  dobrze  ocenia  wykonywaną  usługę.  Z  punktu  widzenia 

Zamawiającego, wymaganie od Wykonawcy doświadczenia w wymiarze co najmniej 12 m-cy 

w  wykonywaniu  w  dniu  składania  oferty  trwającej  aktualnie  podobnej  usługi  o  charakterze 

ciągłym  byłoby  dalece  przesadzone.  Wolą  zamawiającego  nie  było  też  ograniczanie 

niezasadnie  kręgu  oferentów  do  tych  prowadzących  działalność  gospodarczą  dłużej  niż  12 

miesięcy,  takiego  ograniczenia  zamawiający  nie  sformułował  w  SIWZ.  Podkreślił,  że 

podobnie  jak  zamawiający  opisany  warunek  przetargu  rozumiał  wykonawca,  tj.  KM 

MANAGEMENT  K.  M.,  składając  ofertę  i  załączając  odpowiednią  umowę  na  poparcie 

spełnienia warunków przetargu dot. doświadczenia zawodowego. 

Potwierdzeniem  wykładni  tak  sformułowanego  warunku  przetargu  dla  wykonawców 

jest  też  przedkładane  w  załączeniu  oświadczenie  z  dnia  10  stycznia  2017  r.  kierownika 

zamawiającego Kanclerza Uczelni dr inż. A. W. . 

Reasumując,  oświadczenie  zamawiającego  oraz  oceniana  oferta  wykonawcy 

podlegają  wykładni  zgodnej  z  art.  65  k.c,  który  to  przepis  został  tak  skonstruowany  by 

umożliwić stronom składającym oświadczenia dokonanie autentycznej wykładni oświadczeń 

woli.  Zgodnie  z  tą  wykładnią  interpretacja  dokonana  przez  strony  przyszłej  umowy  ma 

pierwszeństwo przed interpretacją osoby trzeciej, zwłaszcza gdy interpretacja osoby trzeciej 

prowadziłaby  do  nadania  oświadczeniom  sensu  przez  strony  niezamierzonego, 

niezapewniającego  zawarcia  korzystnej  dla  zamawiającego  umowy  /patrz  odpowiednio  

Z. Radwański Teoria umów PWN/. 

W  tym  stanie  sprawy  skoro  kwestionowany  warunek  przetargu  posiadania 

doświadczenia  zawodowego  został  przez  wykonawcę  KM  MANAGEMENT  K.  M.  spełniony, 

co  potwierdza  przedłożony  wykaz  usług  na  podobne  usługi  z  AWF  w  Katowicach  z  dnia 

1.01.2016  r.  obejmujący  okres  24  miesięcy,  potwierdzony  referencjami  z  18.11.2016  r.,  a 

dodatkowo  potwierdzający  na  dzień  11  stycznia  2017  r.  wykonywanie  wymaganych  usług 

nieprzerwanie ponad 12 miesięcy - zarzuty odwołania w tym zakresie są niezasadne. 

II.  Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  udostępnienia  wyjaśnień  wykonawcy  KM 

MANAGEMENT  K.  M.  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  -  zamawiający  wskazał,  że 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie,  czy  informacje  objęte  przez  tego  wykonawcę 

zakresem  zastrzeżenia  zakazu  ich  udostępniania  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  art.  11  u.z.n.k.,  którego  interpretację  zawiera  ustabilizowane  orzecznictwo 

zarówno Sądu Najwyższego jak i Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 

Złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  obejmujące 

metodę  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze,  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem  mogły  być  uznane  przez  zamawiającego  za  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  mogły  być  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi 

oferentami  /patrz  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07,  ZPO 

2008/2/9,  zarówno  metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione 

przez  wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego  dla  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  nie  jest 

rażąco  niska,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  mogą  być  przedmiotem  ochrony  przez 

ich  utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  w  przetargu.  (...), 

podobnie KIO 77/14, KIO 908/13/. 

Zgodnie z powołanym orzecznictwem, zamawiający nie miał wątpliwości, że definicja 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  którą  należy  interpretować  szeroko  z  zastosowaniem  wykładni 

rozszerzającej  upoważnia  go,  bez  szczegółowego  postępowania  wyjaśniającego  

z  wykonawcą  do  uznania,  że  żądane  przez  odwołującego  informacje  stanowiąc  zgodnie  

z art. 11 ust. 4 uznk tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlegają ujawnieniu, stąd zamawiający 

miał obowiązek odmowy ich udostępnienia. Gdyby takie wątpliwości wystąpiły, zamawiający 

dostosowałby  się  do  wytycznych  sformułowanych  przez  KIO  /Pismo  Urzędu  Zamówień 

Publicznych,  Tajemnica  przedsiębiorstwa  w  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  po  nowelizacji  z  dnia  29  sierpnia  2014  r./,  zgodnie  z  którymi  stanowisko  Sądu 

Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, 

aprobuje  możliwość  prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  z  wykonawcą  w  celu 

wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajności określonych części oferty. 

Dodatkowo  Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  również  zastrzegł  złożone  przez 

siebie  wyjaśnienia  co  do  wyliczenia  jego  ceny  mogącej  być  uznaną  za  rażąco  niską  - 

klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co zdaniem zamawiającego odbiera mu legitymację do 

domagania  się  ujawnienia  informacji  o  tym  samym  charakterze  w  ofertach  konkurenta 

proponującego tylko nieznacznie niższą cenę. 

Ponadto  wskazał,  że  odwołujący  nie  wskazał,  jaki  wpływ  na  wynik  postępowania 

miałby mieć brak dostępu do żądanych informacji konkurenta, co przesądza o braku interesu 

prawnego  w  stwierdzeniu,  że  odmowa  stanowiłaby  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zapisów  Pzp,  które  mogłyby  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania  

w przedmiocie zamówienia publicznego. Wskazał też, że ponowne rozpoznanie ofert, nawet 

przy  założeniu  udostępnienia  odwołującemu  się  kalkulacji  ceny  wykonawcy,  prowadziłoby 

ponownie do wyboru oferenta KM MANAGEMENT K. M. . 

Zamawiający  przeprowadził  badanie  wyjaśnień  ceny  wykonawcy  i  pozostałych 

oferentów,  porównał  ceny  podobnej  usługi  wykonywanej  u  zamawiającego  w  latach  2013-

2016 (kwota 2 614 556,31 zł) z aktualnie proponowaną ceną na lata 2017-2020 (kwota 4 361 

591,07  zł),  uzyskał  potwierdzenie  swojego  działu  kadr  odnośnie  prawidłowości  wyliczeń 

wynagrodzeń  pracowników  oferentów,  która  to  wartość  jako  zasadnicza  część  kosztów 

usługi  wpływa  na  wysokość  ceny  zaproponowanej  przez  oferentów.  Ostatecznie  brak  jest 

podstaw  do  uznania  (nie  zostało  to  wykazane),  by  cena  zaproponowana  przez 

wygrywającego  przetarg  wykonawcę  była  rażąco  niska,  stąd  zarzuty  odwołującego  co  do 

prawidłowości zbadania zaproponowanej przez wykonawcę ceny są niezasadne. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak na wstępie. 

Załącznik  do  pisma  stanowi  „Oświadczenie  dotyczące  wykładni  warunku  jakie 

Politechnika  Koszalińska  jako  zamawiający  usługi  sprzątania  swoich  obiektów  sformułował  

w pkt IV SIWZ z dnia 19.10.2016 r. (dot. postępowania nr 36/PNOG/SZP-3/2016) odnoszący 

się do konieczności wykazania zdolności technicznej lub zawodowej” Kanclerza Uczelni. 

Oświadczenie  brzmi:  „Warunek  sformułowany  w  pkt  IV  pkkt  2.3.  SIWZ  z  dnia 

19.10.2016  r.  dotyczącej  postępowania  na  Świadczenie  usług  sprzątania  obiektów 

dydaktycznych  Politechniki  Koszalińskiej  przy  ul.  Śniadeckich  2  i  E.  Kwiatkowskiego  6e  

w Koszalinie, w szczególności zapis „w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez 

okres co najmniej 12 miesięcy” oznacza, że wystarczające dla Zamawiającego do wykazania 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  do  wykonywania  opisanej  w  SIWZ  usługi,  jest 

legitymowanie się przez wykonawcę w dniu składania ofert, zawartą na okres co najmniej 12 

miesięcy  umową  na  wykonywanie  podobnej  co  oferowana  usługi,  z  podaniem  jej  wartości, 

przedmiotu,  daty  wykonywania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługa  jest  wykonywana 

należycie oraz załączeniem dowodów, czy jest wykonywana należycie. 

W związku  z powyższym wykonawca KM MANAGEMENT K. M., ul. Obroki 130, 40-

833  Katowice  składając  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  spełnił  określone  

w nim warunki.” 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołujący  spełnia  przesłanki  legitymujące  go  do  wniesienia  odwołania,  określone  

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Oferta  wykonawcy  zawiera  w  zakresie  3.  zadań  drugą  

w kolejności w rankingu ofert cenę (kryterium oceny ofert o wadze 100%), zatem wykazanie 

naruszenia  przepisów  ustawy  w  wyniku  czynności  lub  zaniechania  czynności  przez 

zamawiającego,  do  której  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  skutkuje  naruszeniem 

interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody. 

Odwołanie  rozpoznane  na  rozprawie  w  granicach  przedstawionych  w  nim  zarzutów,  

z  uwzględnieniem  materiału  dowodowego  łącznie  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  –  podlega 

uwzględnieniu  z  uwagi  na  wpływ  wykazanego  naruszenia  przepisów  ustawy  na  wynik 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). 

I. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w części IV w pkt 1. 2) ppkt 

2.3 zamawiający opisał warunek udziału wykonawców w postępowaniu dotyczący zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  następująco:  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  

w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  należycie  wykonał,  a  w  przypadku 

ś

wiadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje  minimum  jedną  usługę  polegającą  na 

sprzątaniu  powierzchni  wewnętrznych  w  pomieszczeniach  o  powierzchni  nie  mniejszej  niż: 

(…) w ramach  jednej  umowy  trwającej  nieprzerwanie  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  

z  podaniem  jej  wartości,  przedmiotu,  daty wykonania  i  podmiotów,  na rzecz  których  usługa 

została  wykonana  lub  jest  wykonywana  należycie  oraz  załączeniem  dowodów,  czy  została 

wykonana lub jest wykonywana należycie”. 

Dokumentem  potwierdzającym  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest 

wykaz usług sporządzony na formularzu zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do 

SIWZ (część V pkt 3 ppkt 1 lit. a). 

Wykonawca  K.  M.  złożył  wykaz  usług  z  dnia  25.11.2016  r.  –  wskazując  usługę 

„Kompleksowa  usługa  sprzątania  na  powierzchni  przekraczającej  15 000  m

”,  z  datą 

wykonania: „01.01.2016 r. nadal” oraz Referencje z dnia 18.11.2016 r. potwierdzające m.in., 

ż

e  wykonawca  wykonuje usługi porządkowe (…) oraz, że umowa  została zawarta na okres 

24 miesięcy. 

Przedmiotem sporu jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez 

wybranego  wykonawcę  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert.  Zdaniem  odwołującego, 

przedstawiona  usługa  wykonywana  od  01.01.2016  r.  nadal  nie  potwierdza  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert  –  30 

listopada  2016  r.  –  okres  świadczenia  usługi  na  podstawie  umowy  trwającej  nieprzerwanie 

przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  wynosił  11  miesięcy,  a  nie  wymagane  12  miesięcy. 

Natomiast  zdaniem  zamawiającego,  nie  jest  istotny  okres  świadczenia  usługi,  lecz  czas  na 

jaki zawarto umowę – co najmniej 12 miesięcy, na podstawie której świadczona jest usługa. 

Usługa mogła  być  świadczona  przez  okres krótszy,  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  na 

rozprawie,  w  zasadzie  przez  każdy  okres,  nawet  trwający  1  dzień  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  byleby  była  zawarta  na  okres  co  najmniej  12  miesięcy.  Zatem  umowa  

o świadczenie usługi zawarta od dnia 01.01.2016 r. i w dniu upływu terminu składania ofert 

trwająca  nadal,  z  uwagi  na  jej  zawarcie  na  okres  24  miesięcy,  stanowiła  potwierdzenie 

spełniania  warunku.  Potwierdzenie  takiej  oceny  spełniania  warunku  miało  stanowić 

oświadczenie  Kanclerza  Politechniki  Koszalińskiej  z  dnia  10  stycznia  2017  r.  załączone  do 

odpowiedzi na odwołanie. 

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego.  Warunek  został  opisany  w  sposób 

odpowiadający  treści  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126).  W § 2 ust. 4 rozporządzenia wskazano: W celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać 

następujących  dokumentów:  2)  wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku 

ś

wiadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…).  

Z treści warunku zamieszczonego w SIWZ wynika obowiązek wykonawcy wykazania, 

ż

e  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,  (…)  wykonał  (…)  lub  wykonuje 

minimum  jedną  usługę  w  ramach  jednej  umowy  trwającej  nieprzerwanie  przez  okres  co 

najmniej 12 miesięcy (…). 

Istotę stanowi wykazanie wykonania lub wykonywania usługi w ramach jednej umowy 

trwającej  nieprzerwanie  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  mieszczący  się  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy, w tym okresie.

Z  wykazanej  przez  Wykonawcę  K.  M.  usługi  w  wykazie  usług  wynika,  że  

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca wykonuje 

minimum  jedną  usługę  w  ramach  jednej  umowy  trwającej  nieprzerwanie  przez  okres  11 

miesięcy.  

Z  opisu  warunku  oraz  istoty  wymaganych  zdolności  wynika,  że  przedmiotem  oceny 

spełniania warunku nie jest sam fakt trwania nieprzerwanie umowy przez okres co najmniej 

12  miesięcy  zakończonych  po  upływie  terminu  składania  ofert,  ale  zdolności  nabyte  przez 

wykonywanie  usługi  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  

w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy.  

Analizując  załączone  do  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczenie  (wykładnię 

warunku), wskazujące na opis „w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres 

co  najmniej  12  miesięcy”,  należy  mieć  na  uwadze  początkową  część  opisu  warunku,  

a  mianowicie,  że  wymóg  wykonania/wykonywania  jednej  usługi  w  ramach  jednej  umowy 

trwającej  nieprzerwanie  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  dotyczy  okresu  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co przy ustalonym terminie składania ofert 

upływającym  w  dniu  30  listopada  2016  r.,  oznacza  okres  30  listopad  2013  r.  –  30  listopad 

2016 r. 

Stanowisko  zamawiającego,  że  potwierdzeniem  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu, obok wykazu usługi i referencji, jest dodatkowo potwierdzające na dzień 11 

stycznia  2017  r.  (dzień  rozprawy)  wykonywanie  wymaganych  usług  nieprzerwanie  przez 

okres  ponad  12  miesięcy,  nie  może  stanowić  podstawy  innych  ustaleń,  w  sytuacji  gdy 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oceniane  jest  na  dzień  upływu  terminu 

składania ofert. 

Na  podstawie  powyższych  ustaleń,  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  K.  M.  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w związku 

z  częścią  IV  pkt  1.  2)  ppkt  2.3  SIWZ),  tj.  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  za  zasadny.  Dokonując 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na  podstawie  załączonych  do  oferty:  wykazu  usług  i 

referencji,  zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy,  który  nie  potwierdził  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wykazania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

czego  konsekwencją  jest  nakazanie  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

wymaganego 

warunku 

udziału  

w postępowaniu. 

II. Wskazane w odwołaniu przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp stanowią: 1. Postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w  ustawie.  3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.  

Przepis  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503,  z  późn.  zm.)  stanowi:  Przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca 

podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny, 

techniczny,  jeśli  dotyczy  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod 

działania.  Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem 

produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą, to w szczególności informacje 

handlowe,  dane  obrazujące  wielkość  produkcji  i  sprzedaży,  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu, 

informacje związane z działalnością marketingową oraz know-how przedsiębiorcy.   

Istotą  zastrzeżenia  informacji  jest  jej  poufność,  tj.  nie  może  być  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej,  co  oznacza,  że  nie  może  to  być  informacja  znana  ogółowi  lub 

osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem. 

Ponadto  zastrzegający  tajemnicę  musi  wykazać,  że  podjął  czynności  w  celu  utrzymania 

poufności  informacji.  W  wyroku  z  dnia  5  września  2001  r.  sygn.  akt  I  CKN  1159/00  Sąd 

Najwyższy  orzekł,  że  przepis  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (…)  wyklucza  objęcie  tajemnicą  informacji,  które  osoba 

zainteresowana  może  uzyskać  w  zwykłej  i  dozwolonej  drodze  (OSNC  2002  nr  5,  poz.  67).  

O  zachowaniu  poufności  informacji  wypowiedział  się  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  7 

marca 2003 r. sygn. akt I CKN 89/01, Lex 583717, wskazując na obowiązek przedsiębiorcy 

podjęcia  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji.  Ciężar  udowodnienia,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy 

zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W wyniku zmiany art. 8 ust. 3 ustawy (ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. obowiązującą 

od  dnia  19  października  2014  r.),  wykonawca  zastrzegający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  został  zobowiązany  obok 

zastrzeżenia,  do  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  są  informacjami  stanowiącymi 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający jest zobowiązany do zbadania i oceny, 

czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa  i  wykazanie zasadności tego zastrzeżenia, nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert,  jest  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  odpowiada 

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Właściwe/zgodne z przepisami zastrzeżenie i wykazanie 

w  stosownym  czasie  ustawowych  przesłanek  zastrzeżenia,  zobowiązuje zamawiającego  do 

nie  ujawniania  informacji  i  odwrotnie  –  niewłaściwe  zastrzeżenie  bądź  nie  wykazanie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  powoduje  skutek 

wynikający  z  przepisu  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  –  nieskuteczność  zakazu 

ujawniania  zastrzeżonych  informacji.  Informacje  składane  po  terminie  składania  ofert,  

w  granicach  ustawy,  podlegają  również  takiemu  zastrzeżeniu  oraz  ocenie,  o  ile  można  im 

przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Z  przywołanej  w  odpowiedzi  na  odwołanie  opinii  (str.  10  uzasadnienia)  wynika 

zachowanie  aktualności  stanowiska  Sądu  Najwyższego  wyrażonego  w  uchwale  z  dnia  21 

października  2005  r.,  sygn.  akt  III  CZP  74/05,  aprobującego  możliwość  dokonania  przez 

zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  treści  oferty,  w  przypadku 

wątpliwości  co  do  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajności 

określonych  części  oferty. Wynika  też,  że  w  sytuacji  jednoznacznej  oceny  dokonanej  przez 

zamawiającego,  iż  wykonawca  do  upływu  terminu  składania  ofert  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zachodzi  wyłączenie  zakazu  ujawniania 

zastrzeżonych informacji. 

Wykonawca  K.  M.  złożył  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  7  grudnia  2016  r.,  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty  (pismo 

 z  dnia  9.12.2016  r.)  oznaczając  wyjaśnienia  „TAJEMNICA  PRZEDSIĘBIORSTWA”.  Nie 

przedstawił odrębnego/dodatkowego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  nie  zwracał  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  zasadności  zastrzeżenia, 

wskazując  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  uznał  za  zasadne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  bez  konieczności  wyjaśniania  z  Wykonawcą  ze  względu  na  treść 

informacji obejmującą metody kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze. 

Zdaniem  Izby,  ocena  ta  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Jeśli  zamawiający  uznał,  że 

oznaczenie  wyjaśnień  „TAJEMNICA  PRZEDSIĘBIORSTWA”  i  ich  treść  obejmująca  metody 

kalkulacji  ceny  i  konkretne  dane  cenotwórcze  jest  wystarczającym  wykazaniem,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  to  należy 

podnieść,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnianiu  podlegają  wyłącznie 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  zaś  pismo  w  całości  złożone  przez 

wykonawcę.  Wyjaśnienia  wykonawcy  nie  zawierają  w  całości  informacji  odpowiadających 

informacjom  niepodlegającym  ujawnieniu,  takimi  nie  są  np.  informacje  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  na  podstawie  ogólnie  obowiązującego  aktu  prawnego,  

o  dostępnych  kwotach  dofinansowania  z  PFRON,  czy  na  temat  Kodeksu  pracy  i  aktów 

wykonawczych  dotyczących  sfery  pracowniczej,  także  inne  informacje  niewskazujące 

metody  kalkulacji  ceny  i  danych  cenotwórczych,  a  dotyczące  ogólnych  faktów,  czy 

zapewnienia,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska  oraz  uwzględnia  wszelkie  koszty 

wykonania zamówienia itp.  

Na podstawie powyższego, uznając zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, 

dotyczącego nieudostępnienia wyjaśnień wykonawcy na żądanie odwołującego (okoliczności 

niesporne, potwierdzone na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnień złożonych na 

rozprawie)  –  Izba  nakazała  ujawnienie  informacji  z  wyłączeniem  danych  liczbowych  

i procentowych wskazanych w sentencji wyroku, które kwalifikują się jako elementy kalkulacji 

ceny i konkretne dane cenotwórcze. 

W związku z dodatkowymi wskazaniami zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, 

Izba  podnosi,  że  zastrzeżenie  przez  odwołującego  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożonych  również  na  wezwanie  zamawiającego  na  podstawie 

art.  90  ust.  1  ustawy,  nie  ogranicza  prawa  tego  wykonawcy  do  żądania  udostępnienia 

wyjaśnień  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Żądanie 

udostępnienia  informacji,  które  podlegają  ujawnieniu,  służy  każdemu  wykonawcy. 

Zamawiający ma takie same obowiązki badania zastrzeżenia i wykazania przez wykonawcę, 

ż

e  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wobec  wszystkich 

wykonawców. 

W postępowaniu odwoławczym ograniczonym do zarzutów odwołania, cena wybranej 

oferty, nie stanowiła przedmiotu rozpoznania i oceny.  

Wobec  konieczności  powtórzenia  czynności  związanych  z  potwierdzeniem  przez 

Wykonawcę  K.  M.  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  brak  jest  podstaw  do 

przyjęcia,  że  oferta  tego  wykonawcy  zostanie  ponownie  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  

a  więc,  że  naruszenie  przepisów  ustawy  nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1  

i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15 000  zł  oraz  zasądziła  na  jego  rzecz 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu:  wpisu  od  odwołania 

15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 17 zł, 

kosztów  dojazdu  na  posiedzenie  Izby  1230  zł  00  gr  –  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy. 

Przewodniczący: …………………………………