KIO 279/17 Sygn. akt: KIO 280/17 WYROK dnia 23 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 279/17 

Sygn. akt: KIO 280/17 

WYROK 

  z dnia  23 lutego 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Barbara Bettman  

Przemysław Dzierzędzki  

Protokolant:   

Rafał Komoń    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu  13  lutego  2017  r.  przez  wykonawcę:  R.  R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  „ROKAM  II”  R.  R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach 

Ś

ląskich (sygn. akt KIO 279/17);  

B.  w  dniu  13  lutego  2017  r.  przez  wykonawcę  R.  R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  „ROKAM  II”  R.  R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach 

Ś

ląskich (sygn. akt KIO 280/17),   

w  postępowaniu  prowadzonym

  przez  Zamawiającego:  Gminę  Miejską  Dzierżoniów  z 

siedzibą w Dzierżoniowie na: 

1)  Wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  realizacji  zadania  pn.  Przebudowa 

ulicy  Złotej  od  ulicy  Akacjowej  do  granic  miasta  wraz  z  ulicami  przyległymi  –  drogi 

integracyjnej  z  drogą  wojewódzką  382  i  drogą  powiatową  –  część  II  –  Przebudowa 

ulicy Akacjowej, (KIO 279/17),  

2)  Wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  realizacji  zadania  pn.  Przebudowa 

ulicy  Złotej  od  ulicy  Akacjowej  do  granic  miasta  wraz  z  ulicami  przyległymi  –  drogi 

integracyjnej  z  drogą  wojewódzką  382  i  drogą  powiatową  –  część  I  –  Przebudowa 

ulicy Złotej, (KIO 280/17),  

przy udziale: 

wykonawcy  –  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,

  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  po  stronie  Zamawiającego

  w  sprawie  o  sygn. 

akt:

 KIO 279/17; KIO 280/17 

orzeka: 

1.  Uwzględnia oba odwołania (KIO 279/17, KIO 280/17) i nakazuje Zamawiającemu 

–  w  części  I  oraz  części  II  zamówienia  -  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  , 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  a  także  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Gminę  Miejską  Dzierżoniów  z 

siedzibą w Dzierżoniowie i:

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, w tym:  

A)  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM 

II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania 

(KIO 279/17);  

B)  kwotę  10  000  zł  00  gr

    (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM 

II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania 

(KIO 280/17);  

2)  zasądza  od  Zamawiającego:  Gminy  Miejskiej  Dzierżoniów  z  siedzibą  w 

Dzierżoniowie  na  rzecz  Odwołującego:  wykonawcy  R.  R.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  „ROKAM  II”  R.  R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w 

Ząbkowicach Śląskich kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: 

A)  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. 

R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach  Śląskich  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu (KIO 279/17);  

B)  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. 

R> Koźmice 14  z siedzibą  w Ząbkowicach  Śląskich stanowiącą uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu (KIO 280/17);  

Stosownie  do  art.  198  a  i  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ś

widnicy. 

Przewodniczący: 

…………………….. 

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 279/17 

Sygn. akt: KIO 280/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Miejska Dzierżoniów  z siedzibą  w Dzierżoniowie prowadzi  w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2007  r.  Nr  223,  poz.  1655,  z późn.  zm.) 

(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie 

robót  budowlanych  polegających  na  realizacji  zadania  pn:  Przebudowa  ulicy  Złotej  od  ulicy 

Akacjowej  do  granic  miasta  wraz  z  ulicami  przyległymi  –  drogi  integracyjnej  z  drogą 

wojewódzką 382 i drogą powiatową” z podziałem na dwie części: Przebudowa ulicy Złotej – 

część I, Przebudowa ulicy Akacjowej – część II.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z dnia 5 stycznia 2017 r. nr 3070-2017.  

W  dniu  8  lutego  2017  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawcę  R.  R.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach 

Ś

ląskich  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  (dla  części  I  i  części  II  zamówienia)  wobec 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Odwołania o sygn. akt: KIO 279/17 oraz KIO 280/17 

Wykonawca R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R> 

Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach  Śląskich  (zwany  dalej:  „Odwołującym”)  w  dniu  13 

lutego 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołania wobec 

wykluczenia z postępowania dla dwóch części zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy Pzp. Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 

5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (dla  obu  części  zamówienia), 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  uznania  oferty 

Odwołującego za odrzuconą, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty złożonej przez Odwołującego 

W dniu 8 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

ofertę  wykonawcy  R.  R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  „ROKAM 

II”  R.  R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach  Śląskich  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Izba  rozpoznała  łącznie  oba  odwołania  w  związku  z  treścią  zarządzenia  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydanego  w  tym  przedmiocie.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona 

ż

adna  z  przesłanek  negatywnych,  uniemożliwiających  merytoryczne  ich  rozpoznanie 

wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  także,  iż  Odwołujący  spełnia  przesłanki  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Decyzja  Zamawiającego  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej oraz  wykluczeniu Odwołującego pozbawia go możliwości ubiegania się o 

zamówienie a potwierdzenie się zarzutów odwołań dotyczących oferty Odwołującego dałoby 

wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia.  

Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania dotyczącego obu złożonych odwołań po 

stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we Wrocławiu.  Izba potwierdziła skuteczność  zgłoszonych przystąpień wykonawcy 

Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  po  stronie  Zamawiającego  (które 

wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r.) (zwanych dalej: 

„Przystępującym”).  

Izba  ustaliła  również,  że  do  niniejszego  postępowania  dotyczącego  obu  złożonych 

odwołań  po  stronie  Odwołującego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Eurovia  Polska  S.  A.  z 

siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich.  Izba  nie  potwierdziła  skuteczność  zgłoszonych 

przystąpień  wykonawcy  Eurovia  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  po 

stronie  Odwołującego  (które  wpłynęły  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17 

lutego 2017 r.), z uwagi na brak interesu w przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba – biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny - 

uznała,  iż  oferta  wykonawcy  Eurovia  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich 

została odrzucona w następstwie wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  podmiot  ten  nie  wniósł 

odwołania  od  decyzji  Zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  złożono  przystąpienie  wymaga,  by  ewentualne 

rozstrzygnięcie  postępowania  odwoławczego  rzutowało  w  sposób  pozytywny  na  pozycję 

podmiotu  zgłaszającego  przystąpienie  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  –  co  nie  ma  miejsca  w  przypadku  tego  wykonawcy.  Zauważenia  wymaga,  że 

wykluczenie  wykonawcy  na  tej  samej  podstawie  prawnej  nie  oznacza  automatycznie 

tożsamość  podstawy  faktycznej  zarzutu,  gdyż  zarzut  to  nie  tylko  okoliczności  prawne 

wskazane  w  odwołaniu,  ale  również  okoliczności  faktyczne  (substrat  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych).  Wobec  powyższego  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uznania,  że 

wykonawca  Eurovia  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  posiada  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  Wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na 

realizacji  zadania  pn:  Przebudowa  ulicy  Złotej  od  ulicy  Akacjowej  do  granic  miasta  wraz  z 

ulicami  przyległymi  –  drogi  integracyjnej  z  drogą  wojewódzką  382  i  drogą  powiatową”  z 

podziałem na dwie części: Przebudowa ulicy Złotej – część I, Przebudowa ulicy Akacjowej – 

część II. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/41/. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący Johnson 

& Johnson złożyli oferty w niniejszym postępowaniu: 

1.  wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – liczba punktów 

uzyskanych: 100 pkt – oferta najkorzystniejsza,  

2.  wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – wykonawca 

wykluczony, oferta odrzucona, 

3.  wykonawca  „ROKAM  II”  R.  R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach  Śląskich  – 

wykonawca wykluczony, oferta odrzucona.  

/dokumentacja postępowania: Ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 8 lutego 2017 r./.  

Zamawiający  w  dniu  8  lutego  2017  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Zamawiający wykluczył 

również  wykonawcę  „ROKAM  II”  R.  R.  Koźmice  14  z  siedzibą  w  Ząbkowicach  Śląskich  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Wybór  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Berger  Bau 

Polska Sp.  z o.o.  z siedzibą we Wrocławiu oraz  wykluczenie wykonawcy  „ROKAM II” R. R. 

Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich z dnia 8 lutego 2017 r. /. 

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  w  dniu  13  lutego  2017  r.  wykonawca 

„ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą  w Ząbkowicach Śląskich wniósł odwołania wobec 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  go  z  postępowania  (w  części  I  i  II 

zamówienia).  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołania  wykonawcy  „ROKAM  II”  R.  R.  Koźmice  14  z 

siedzibą w Ząbkowicach Śląskich z dnia 13 lutego 2017 r. /.  

Pismem z dnia 17 lutego 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o 

jego oddalenie.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  17  lutego 

2017 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołania o sygn. akt: KIO 279/17 oraz KIO 280/17 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie.  

W ocenie Izby - oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww. 

postępowania – należało wziąć pod uwagę następujące okoliczności: 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

Zamawiający  niezasadnie  dokonał  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  dla 

obu części zamówienia, uznając że istnieją podstawy do przyjęcia, że nastąpiło – omówione 

wyżej  -  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd.  W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiana 

przez  Zamawiającego  na  rozprawie  –  jak  również  w  odpowiedzi  na  odwołanie  –  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  uzasadniając  swoje  stanowisko 

argumentacją,  iż  ww.  wykonawca  -  biorąc  pod  uwagę  poprzednie  doświadczenia 

Zamawiającego,  jak  również  innych  jednostek  -  nie  będzie  w  stanie  należycie  wykonać 

przedmiot  zamówienia,  o  który  się  ubiega.  W  ocenie  Zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę 

treść  formularza  ofertowego,  w  którym  należało  złożyć  stosowne  oświadczenia  o 

samooczyszczeniu Odwołujący zataił istotne fakty dotyczące realizacji zamówień, w których 

brał  udział  i  nie  składając  oświadczenia  co  do  samooczyszczenia  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd,  wobec  tego  Zamawiający  uznał,  że  zaistniały  podstawy  do 

wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby 

Zamawiający nie wykazał, że zaistniały podstawy do wykluczenia ww. wykonawcy w oparciu 

o  omawianą  podstawę  prawną.  Zamawiający  wykluczając  wykonawcę  -  zgodnie  z 

ugruntowanym 

orzecznictwem 

postępowanie 

przed 

Izbą 

jest 

postępowaniem 

kontradyktoryjnym, a zatem strony są zobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie 

twierdzeń,  z  których  wywodzą  skutki  prawne,  w  tym  również  Zamawiający  wykluczający 

wykonawcę  z  postępowaniu  w  oparciu  o  przesłanki  zawarte  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy 

Pzp.  Ponadto  jasnym  jest  również,  że  ewentualne  wątpliwości  Zamawiającego  nie  mogą 

stanowić podstawy wykluczenia – w szczególności w taki sposób jak uczynił to Zamawiający. 

Należy  pamiętać,  że  Zamawiający  wykluczając  wykonawcę  z  postępowania  zobowiązany 

jest  wykazać  przesłanki  wykluczenia,  a  nie  ulega  wątpliwości  że  odmienna  ocena 

zaistniałego stanu faktycznego przyjęta przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy 

wykluczenia wykonawcy jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd, zatem przytoczona 

argumentacja z całą pewnością nie odnosi się do przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 

24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego  w  ocenie  Izby  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  -  w  części  I 

oraz  części  II  zamówienia  –  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

Odwołującego a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty 

Odwołującego.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

              Przewodniczący:   

             …………………… 

                                                                                  ……………………. 

                                                                                 …………………......