Sygn. akt: KIO 44/17
WYROK
z dnia 17 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę
LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L., M. M., ul. Grochowska, nr 49, 60-332 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Poznaniu, Rejonowy Oddział Ostrów Wielkopolski, ul. Dąbrowskiego 9, 63 - 400
Ostrów Wielkopolski
przy udziale wykonawcy
Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L., M. M., ul. Grochowska, nr
49, 60-332 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L., M. M., ul. Grochowska, nr 49, 60-332 Poznań
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 44/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn,: „Wykonywanie bieżącej
konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń melioracji podstawowych”, znak
postępowania: EUM.3520/PN-4/20I6, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 359969 - 2016, data zamieszczenia 06.12.2016 r., przez Wielkopolski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu, Rejonowy Oddział Ostrów Wielkopolski,
ul. Dąbrowskiego 9, 63 - 400 Ostrów Wielkopolski zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 30.12.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
w cz. 10, a 02.01.2017 r. (e-mailem) w cz. 2 i 9 – na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22
grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” – LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L.,
M. M., ul. Grochowska, nr 49, 60-332 Poznań zwanej dalej: „LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L.,
M. M.” albo „Odwołującym” oraz wyborze oferty Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15,
61-244 Poznań zwane dalej: „Hydrowodkan Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” w cz. 10 i 2,
w cz. 9 o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp.
W dniu 04.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) LEMA SPÓŁKA JAWNA
M. L., M. M. wniosło odwołanie na w/w czynność z 30.12.2016 r. oraz 02.01.2017 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.01.2017 r. (e-mailem). Zaskarżonym
czynnościom zarzucił naruszenie przepisów :
1) art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1
Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia
(cz. 2, 9, 10) oraz w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty innego Wykonawcy,
która nie była najkorzystniejsza (cz. 2 i 10), zaniechanie dokonania wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej i w konsekwencji wadliwe unieważnienie postępowania
(cz. nr 9)
2) art. 24 aa ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 i 92 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy
oraz zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy ocenionej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż
wobec zastosowania trybu przewidzianego w art. 24 aa ust. 1 Pzp, tj. dokonania oceny ofert,
ustalenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, oraz spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawcę, a także pomimo braku uchylania się przez Wykonawcę
od zawarcia umowy, oferta Wykonawcy została odrzucona (cz. 9 i 10). Wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) ponownej oceny oferty;
2) uznania, iż oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;
3) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; - w zakresie cz. 2, 9 i 10
zamówienia.
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania,
w tym wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przez
Izbą;
Zamówieniem numer EUM.3520/PN-4/2016 Zamawiający, ogłosił postępowanie
w sprawie „Wykonywanie bieżącej konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń melioracji
podstawowych” prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, podzielonego na 11
części, m.in. obejmujące części:
a) Część nr 2 - Zbiornik wodny Murowaniec - obiekt numer 901/2
b) Część nr 9 - Budowle piętrzące na terenie Inspektoratu Kalisz-Obiekt numer 901/9
c) Część nr 10 - Budowle piętrzące na terenie Inspektoratu Kępno - Obiekt numer 901/10.
Przedmiot zamówienia stanowią usługi w rozumieniu odnośnych przepisów. Wartość
zamówienia nie przekracza progu unijnego określonego odrębnymi przepisami. Wykonawca
przystąpił do postępowania, terminowo (w dniu 14.12.2016 r.) złożył spełniającą wymagania
formalne ofertę co do cz. 1,2, 9,10,11 oraz uiścił wymagane wadium. Zamawiający dopuścił
w warunkach przetargu komunikację przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W punkcie 5.7 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż zastosuje tryb oceny ofert przewidziany w art.
24 aa ust.1 Pzp (okoliczności bezsporne). W dniu 14.12.2016 r., Zamawiający dokonał
otwarcia ofert. W dniu 15.12.2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny. W dniu 16.12.2016 r. Wykonawca złożył wymagane
wyjaśnienia (e - mailem oraz pocztą tradycyjną listem poleconym). W dniu 20.12.2016 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę, jako Wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą (na co wskazuje treść wezwania i odwołanie do pkt 5.8 SIWZ oraz art. 26
ust. 2 Pzp), do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, spełnienia wymagań
Zamawiającego przez oferowane usługi, brak podstaw do wykluczenia. Oznacza to, iż
Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa Pzp, dokonał oceny ofert i wyboru oferty Wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji, w przypadku wykonania wezwania, Zamawiający -
wobec braku przesłanek określonych w art. 24 aa ust. 2 Pzp, powinien wybrać ofertę
Wykonawcy oraz zawrzeć z Wykonawca umowę. Wykonawca udzielił odpowiedzi na
wezwanie, przedkładając je osobiście w siedzibie Zamawiającego. Skuteczne wykonanie
wezwania, potwierdza fakt braku wykluczenia Wykonawcy.
W dniu 30.12.2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze
najkorzystniejszej oferty na cz nr 10. Z informacji tej wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę
Wykonawcy, oraz dokonał wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Jako przyczynę
odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż: „zaproponowana przez Wykonawcę
cena brutto roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego
wynagrodzenia zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 9 września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)”.
W dniu 02.01.2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze najkorzystniejszej
oferty na cz. nr 2. Z informacji tej wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, oraz
dokonał wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Jako przyczynę odrzucenia oferty
Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż: „zaproponowana przez Wykonawcę cena brutto
roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia
zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
9 września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)”. Ponadto,
w dniu 02.01.2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o unieważnieniu postępowania
na cz. nr 9 oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. Jako przyczynę odrzucenia oferty
Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż: „zaproponowana przez Wykonawcę cena brutto
roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia
zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)”. W ocenie
Wykonawcy, Zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1
Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia
(cz. 2, 9, 10) oraz w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty innego Wykonawcy,
która nie była najkorzystniejsza (cz. 2 i 10), zaniechanie dokonania wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej i wadliwe unieważnienie postępowania (cz. nr 9).
Podkreślił, iż zasadniczo zarzut odwołania w tym zakresie dotyczy niezasadnego odrzucenia
oferty Wykonawcy. Wskazana przez Zamawiającego przyczyna, tj. iż: „zaproponowana przez
Wykonawcę cena brutto roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego
minimalnego wynagrodzenia zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017
r: (...)” nie stanowi uzasadnionej przyczyny odrzucenia oferty. Problemem tym zajmowała się
już KIO w postępowaniu sygn. akt: KIO 1624/16, zakończonym wyrokiem KIO
z 15.09.2016 r. Podobnie jak w sprawie zakończonej wydaniem w/w wyroku KIO, tak
w sprawie niniejszej, okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia oferty nie uprawniają do tezy, że oferta Wykonawcy podlegała
odrzuceniu.
Jedynym
argumentem
przedstawionym
przez
Zamawiającego,
jest
przedstawienie przez Wykonawcę kalkulacji ceny z uwzględnieniem - płacy minimalnej
obowiązującej w 2016 r., tj. nie przedstawienie kalkulacji w ofercie, uwzględniającej stawki
przewidziane na rok 2017. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w momencie składania oferty,
obowiązywała stawka minimalna wynagrodzenia uwzględniona przez Wykonawcę,
a wysokość płacy minimalnej na rok przyszły, czego nie sposób wykluczyć, wobec
możliwości dokonania nawet tuż przed początkiem roku zmian stanu prawnego, albo też
zmian w jego trakcie, nie mogła stanowić uzasadnionej podstawy ustalania kosztorysu.
2) art. 24 aa ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 i 92 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy
oraz zaniechanie wyboru-oferty Wykonawcy ocenionej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż
wobec zastosowania trybu przewidzianego w art. 24 aa ust. 1 Pzp, tj. dokonania oceny ofert,
ustalenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, oraz spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawcę, a także pomimo braku uchylania się przez Wykonawcę
od zawarcia umowy, oferta Wykonawcy została odrzucona (cz. 9 i 10 zamówienia).
Podkreślił, iż zastosowanie trybu szczególnego, przewidzianego w art. 24 aa Pzp,
uniemożliwiało odrzucenie oferty po dokonaniu jej oceny jako najkorzystniejszej. Dopiero
bowiem w przypadku nieuczynienia przez Wykonawcę zadość wezwaniu do przedstawienia
informacji i dokumentów (art. 26 ust. 2 Pzp), Zamawiający byłby uprawniony do wykluczenia
Wykonawcy. Skoro bowiem oferta Wykonawcy nie podlegała odrzuceniu na etapie oceny, to
w wypadku wykonania wezwania, konsekwentnie, zgodnie z art. 24 aa ust. 2 Pzp a contrario,
Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w dalszym ciągu i dokonać ostatecznego
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i nie podlegającej wykluczeniu,
a w ostateczności zawrzeć z Wykonawcą umowę. Wykonawca posiada interes prawny
w złożeniu odwołania ponieważ w przypadku nie odrzucenia jego oferty, oferta
Odwołującego się Wykonawcy zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Potwierdza to fakt
uznania jego oferty za najkorzystniejszą w trybie art. 24 aa Pzp.
Zamawiający w dniu 04.01.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.01.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) przez
Hydrowodkan Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 13.01.2017 r.(faxem i e-mailem), a 16.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Kopia nie została przekazana Odwołującemu ani Przystępującemu z uwagi na ich
nieobecność na posiedzeniu i rozprawie. Jak wskazuje Wykonawca „zasadniczo zarzut
odwołania w tym zakresie dotyczy niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy".
Niezasadność ta ma wynikać z przyczyny podanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu
informacji o odrzuceniu oferty tj., że: „zaproponowana przez Wykonawcę cena brutto roboczo
godziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia zatrudnionych
pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r.
w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)" Tezę o niezasadności
Wykonawca wspiera przywołaniem wyroku KIO z 15.09.2016 r. w postępowaniu sygn. akt:
KIO 1624/16. Na jego podstawie wywodzi, że mógł pominąć w kalkulacji ceny stawkę
minimalną przewidzianą na rok 2017. Stanowisko Wykonawcy nie znajduje oparcia w treści
uzasadnienia przywołanego przez niego wyroku KIO. W okolicznościach sprawy sygn. akt:
KIO 1624/16 wykonawca sporządzając ofertę oraz składając wyjaśnienia nie znał wysokości
przyszłej płacy minimalnej. Wartości tej nie znał również Zamawiający podczas rozprawy.
Tymczasem w niniejszej sprawie zarówno Zamawiający jak i Wykonawca taką wiedzę
posiadali albo (w odniesieniu do Wykonawcy) mogli i powinni posiadać. Odwołujący
w niniejszej sprawie przywołując wyrok w sprawie sygn. akt: KIO 1624/16 KIO zupełnie
pominął, że wyrok został wydany w dniu 15.09.2016 r. Tymczasem ustawa z dnia 22 lipca
2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych
ustaw została opublikowana w Dzienniku Ustaw - dnia 17 sierpnia 2016 r., a akty
wykonawcze w postaci Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. z 2016 poz. 1456) - 13
września 2016 r. oraz Obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r.
w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. (M.P. nr 934) - 27 września
2016 r. Zasadnie zatem skład orzekający KIO w przywołanej sprawie uznał, że „nie sposób
wymagać od wykonawcy, aby przedstawił sposób kalkulacji ceny z uwzględnieniem
nieznanej wysokości płacy minimalnej". Natomiast zupełnie niezasadnie powyższą
konstatację odniósł do siebie odwołujący się w niniejszej sprawie. W jego bowiem przypadku
stawki minimalne na rok 2017, kiedy nastąpić ma realizacja zamówienia, były znane gdy
przystępował do kalkulacji, a znowelizowany w myśl art. 4 ustawy o zmianie ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw, art. 90 ust. 1 Pzp -
wszedł w życie 1 września 2016 r., zaś przepis wprowadzający minimalną stawkę godzinową
w 2017 r. na mocy art. 7 w/w ustawy wszedł w życie - 17 sierpnia 2016 r. A zatem
w okolicznościach niniejszej sprawy koszty (osobowe) związane z wykonaniem zamówienia
były w dniu składania ofert (a nawet daleko wcześniej) nie tylko możliwe do przewidzenia,
ale wręcz konieczne do oszacowania tak, aby Wykonawca prawidłowo wypełnił dyspozycję
art.90 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego zupełnie nietrafione są argumenty Wykonawcy, że
w momencie składania oferty obowiązywała stawka minimalna wynagrodzenia uwzględniona
przez Wykonawcę, jak również, że nie można było wykluczyć, nawet tuż przed początkiem
roku zmian stanu prawnego. Powyższe argumenty nie mogą się ostać wobec przywołanych
wyżej
przepisów
nakładających
na
wykonawców
obowiązek
kalkulowania
cen
z uwzględnieniem w kosztach pracy stawek na 2017 r. Zamawiający podnosi przy tym, że
Wykonawca nie podjął skutecznej próby wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, mimo pominięcia przez niego w/w zasad kalkulacji ceny (art.90 ust. 2 Pzp)
Celem przyświecającym regulacji art.24aa Pzp jest maksymalne przyspieszenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na względzie
Zamawiający, przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość
skorzystania z procedury odwróconej tj. dokonania oceny ofert a następnie zbadania czy
wykonawca, którego oferta została oceniona (ale nie wybrana) jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wezwał
odwołującego się Wykonawcę do złożenia dokumentów w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do części nr
9, 10 oraz 11, która nie jest przedmiotem odwołania i w odniesieniu do której Zamawiający
udzielił Wykonawcy zamówienia. Wykonawca z okoliczności wezwania wywodzi na
podstawie wnioskowania a contrario z art. 24aa ust.2 Pzp, że Zamawiający zobligowany był
niejako z automatu dokonać wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Tymczasem,
co jest zgodne ze stanowiskiem UZP
/vide:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacia-
przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacii-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-
podmiotowa-wykonawcow
, należy rozróżnić proces dokonywania faktycznej oceny ofert przez
zamawiającego od formalnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty, o której zamawiający informuje
pozostałych wykonawców, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Okoliczność, że
Zamawiający znalazł się w posiadaniu dokumentów kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy nie
determinuje, że tym samym był zobligowany do wyboru jego oferty w sytuacji wystąpienia
bezwzględnej przesłanki do jej odrzucenia (vide: Zamawiający odrzuca ... - art.89 ust. 1 pkt.
4 i art. 90 ust.3 Pzp). Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty co oznacza
między innymi, że w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności z art. 89 ust. 1 Pzp
zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia danej oferty. W przeciwnym bowiem razie
dopuści się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
Pzp, co może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W tej sytuacji
Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy w sposób zasadny odrzucił ofertę
Wykonawcy jako, że był do tego zobligowany i nie dokonał jej ostatecznego wyboru jako
najkorzystniejszej.
W dniu 16.01.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Hydrowodkan Sp.
z o.o. wniosło pismo Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia pisma została
przekazana Zamawiającemu.
[zarzut zaniechania wyboru oferty Odwołującego ocenionej jako najkorzystniejszej]
Niniejsze postępowanie toczy się w trybie procedury odwróconej, unormowanej w art. 24aa
Pzp. Procedura ta pozwala Zamawiającemu na ocenę w pierwszej kolejności ofert
wykonawców, a dopiero po sklasyfikowaniu tych ofert, weryfikacji, czy wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu. Odwołujący został
wezwany, w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, do uzupełnienia określonych oświadczeń
i dokumentów, co potwierdzało, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona.
Jednakże należy odróżnić ocenę oferty od wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność oceny
oferty jest bowiem elementem szerszego procesu stanowiącego wybieranie oferty. Wybór
oferty jest zaś zakończeniem tego procesu. W procedurze odwróconej, dokonanie oceny
danej oferty jako najkorzystniejszej nie oznacza jeszcze, że wykonawca ten uzyska
zamówienie. Umowę o udzielenie zamówienia zawiera się bowiem z wykonawcą, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a jednocześnie wybór ten nie został
zaskarżony (a więc jest - niejako - „prawomocny"). Sam fakt oceny oferty wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej nie niesie jeszcze za sobą żadnych konsekwencji prawnych,
a w szczególności nie wiąże w żaden sposób Zamawiającego. W szczególności nie do
przyjęcia jest stawiana przez Odwołującego teza, jakoby po dokonaniu oceny oferty jako
najkorzystniejszej i wezwaniu wykonawcy do uzupełniania dokumentów, odrzucenie jego
oferty lub wykluczenie go z postępowania mogło nastąpić wyłącznie w wypadku wskazanym
w art. 24aa ust. 2 Pzp, tj. uchylania się od zawarcia umowy, czy też braku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający może wszak uzyskać
informacje o podstawie odrzucenia oferty/ wykluczenia wykonawcy dopiero z dokumentów
dostarczanych przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Na podstawie oświadczeń
zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (lub ekwiwalentnym
oświadczeniu w zamówieniach podprogowych), Zamawiający może nie mieć bowiem
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, a podstawy te mogą ujawnić się dopiero po
weryfikacji dokumentów i ujawnieniu, że oświadczenia wykonawcy nie odpowiadają
prawdzie. Oczywistym jest więc, że uprawnienie Zamawiającego do odrzucenia oferty czy
wykluczenia wykonawcy nie wygasa wraz z wezwaniem podmiotu, którego oferta została
najwyżej oceniona do uzupełnienia dokumentów. Wynika to przede wszystkim z faktu, że
możliwość realnej weryfikacji spełniania przez wykonawcę wymogów SIWZ przed złożeniem
wszystkich dokumentów jest mocno ograniczona. Po drugie jednak, wynika to także
z wykładni systemowej. W orzecznictwie i doktrynie ugruntowana jest wykładnia, że
Zamawiający może w każdym momencie, aż do zakończenia postępowania, unieważnić
swoją czynność dokonaną niezgodnie z ustawą, a następnie czynność tą powtórzyć lub
zmienić. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 21.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2591/13,
zgodnie z którym przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia
wynikającego z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności
zamawiającego w tym postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj.
zawarciem zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady
i tryb udzielania zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust 7a
ustawy prowadzić do zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy
umowa ta ma być ważna. Jedną zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest
dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Stosując zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za
absurdalne należałoby uznać stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy
wykładni art. 93 ust 1 ustawy rozumowania a maiori ad minus w celu utrzymania w mocy
czynności zamawiającego dokonanej niezgodnie z ustawą (...) Izba wskazuje także na treść
art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowią że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić zamówienia
wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Oczywistym jest, że
Zamawiający może dokonywać innych czynności niż wynikające z ustawy, gdy zmierzają one
do osiągnięcia celu Pzp. Celem tym jest zawarcie umowy na realizację zamówienia
publicznego z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zgodnie
z przepisami ustawy (tj. nie podlega odrzuceniu, a wykonawca - wykluczeniu). Ustawa ma
bowiem służyć zawieraniu umów, a nie karaniu obu stron umowy za błąd zamawiającego
podczas procedury postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro więc Zamawiający może
unieważnić swoją czynność na każdym etapie postępowania (w tym w szczególności może
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to tym bardziej może zmienić swoją
pierwotnie dokonaną ocenę ofert w trybie art. 24aa ust. 1 Pzp (rozumowanie a maiori ad
minus). Przyjęcie rozumowania Odwołującego prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której
w każdym wypadku Zamawiający (w braku przesłanek z art. 24aa ust. 2 Pzp) musiałby
dokonać wyboru (jako oferty najkorzystniejszej) oferty wykonawcy, którego oferta została
pierwotnie oceniona jako najkorzystniejsza w trybie art. 24aa ust. 1 Pzp. Powyższe mogłoby
prowadzić do zawierania umów nieważnych, lub podlegających unieważnieniu,
a w konsekwencji - sprzeciwiałoby się celowi Pzp. Jak wynika z powyższego, ten argument
Odwołującego nie może się ostać i zarzuty odwołania w tym zakresie powinny zostać
oddalone.
[rażąco niska cena]- [rozważania ogólne dotyczące rażąco niskiej ceny]
W niniejszym postępowaniu Zamawiający skorzystał z instytucji wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na cenę (art. 90 ust. 1 Pzp). Skorzystanie z tej procedury
nakazuje Zamawiającemu dokonanie rzeczywistej oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, nie może on więc zadowolić się samym faktem ich złożenia. W niniejszym
postępowaniu, ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego była prawidłowa. Wskazał,
ż
e zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana
w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa
KIO i sądów okręgowych (tak np. wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), por.
także wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., (KIO 934/13), w którym wskazano, że Przepisy art. 90
ust. 1-3 p.z.p. stwarzają domniemanie ceny rażąco niskiej - jeżeli wykonawca pytany
o wyjaśniania w tej kwestii nie złoży wyjaśnień bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające,
jego oferta podlega odrzuceniu. Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić
musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające
to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe
wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego
zamówienia. Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie
wzmocniony nowym brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp. Przykładowo wskazał na następujące
orzeczenia: wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r. (KIO/UZP 1415/09) stwierdzający „wystąpienie
do wykonawcy w trybie art, 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie
elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana
w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe
i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę", wyrok
KIO z dnia 17.03.2009 r. KIO (KIO/UZP 262/09), wskazujący, że: „Skład orzekający Izby
podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez
odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że
zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało
zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca przez swoje
wyjaśnienia domniemania tego nie obalił.". Zauważył, że utrwaliło się również
w orzecznictwie stanowisko, że domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy
taki skutek, iż musi on je obalić w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, tj. w ramach procedury oceny ofert. Jakiekolwiek później przedłożone dowody nie
powinny mieć znaczenia dla obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji
w razie złożenia odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, a nie innymi
wyjaśnieniami i potwierdzającymi je dowodami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego
wykonawcy.
[ocena Wyjaśnień Odwołującego]
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z 16.12.2016 r. (dalej
jako: „Wyjaśnienia"). W odpowiedzi tej zawarł jedynie ogólne twierdzenia, że przyjęte
składniki cenotwórcze są prawidłowe, a posiadane doświadczenie potwierdza możliwość
zrealizowania zamówienia za zaoferowaną kwotę. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł
się tam jednak merytorycznie do zapytania Zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z
15.12.2016 r. wskazał bowiem konkretnie, że oczekuje wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki
roboczogodziny, kosztów ogólnych i zysku. Odwołujący nie odniósł się w swojej odpowiedzi
w żaden sposób do tych składników cenotwórczych. Wyjaśnienia Odwołującego
charakteryzuje tak daleko posunięty stopień ogólności, że mogłyby to być odwołania złożone
w każdym postępowaniu dla każdej branży. W żaden sposób nie odnoszą się one bowiem do
charakterystyki postępowania, ani do szczególnych atutów Odwołującego. Co więcej,
wykonawca ten nie przedstawił też żadnych dowodów na to, że oferowana przez niego cena
została skalkulowana w sposób prawidłowy. Skoro zaś art. 90 ust. 2 Pzp stanowi, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, to oczywistym jest, że nie jest wystarczające przedstawienie twierdzeń
wykonawcy, lecz że na okoliczność tych twierdzeń należy przedstawić odpowiednie dowody.
Odwołujący powyższego zaniechał. Wyjaśnienia nie udowadniają, ani nawet nie
uprawdopodabniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, na
podstawie tych Wyjaśnień, oferta Odwołującego powinna zostać - i słusznie została -
odrzucona. Skoro bowiem Wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, to
odrzucenie oferty Odwołującego było obowiązkiem Zamawiającego. Podkreślił, że sam brak
wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość) jak i brak dowodów
stanowi podstawę do uznania, iż spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. KIO trafnie wskazało,
ż
e: „Sam brak wyjaśnień lub niewystarczające uzasadnienie wysokości ceny wpisują się
również w treść hipotezy normy prawnej art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." (tak wyrok KIO
z 03.04.2013 r., KIO 664/13).
W dniu 16.01.2017 r. (e-mailem) Odwołujący poinformował, że nie będzie
reprezentowany, jednocześnie przekazując dodatkowe stanowisko. Podnoszę, iż:
1) obowiązkiem Wykonawcy jest stosowanie się do przepisów obowiązujących, stąd stawka
minimalnego wynagrodzenia o pracę, o której mowa w art. 90 Pzp, musi być stosowana
przez Wykonawcę w treści oferty z uwzględnieniem stawki obowiązującej w dacie składania
oferty;
2) oferta uwzględnia również pracę własną wspólników Wykonawcy (osobiste wykonywanie
czynności pracowniczych przez Wspólników Spółki, którą jest Wykonawca), z czym wiąże się
brak konieczności zapewnienia im wynagrodzenia w rozumieniu przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę i możliwość świadczenia pracy za wynagrodzeniem niższym, niż
uzyskane, gdyby wiązał ich stosunek pracy lub umowa cywilnoprawna;
3) w związku z powyższym, ekonomiczna opłacalność działania jest pojęciem względnym,
a ryzyko ekonomiczne obciąża przedsiębiorcę, który wykonywać musi swoje obowiązki
niezależnie od zmian przepisów obowiązujących w momencie składania oferty;
4) podnosił również, iż w minionych latach, ten sam Zamawiający, pomimo analogicznych
zmian w wysokości stawek wynagrodzenia minimalnego, uwzględniał jako prawidłowe oferty
Wykonawcy - złożone z zastosowaniem właśnie stawek minimalnego wynagrodzenia
obowiązujących w dacie składania oferty. Zmiana stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie jest więc niezrozumiała. Uzupełnienie niniejszego stanowiska z 17.01.2017 r.
(e-mailem) dotarło do składu orzekającego Izby dopiero po zamknięciu rozprawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (obecny jedynie
Zamawiający) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta została odrzucona w cz. 2, 9 i 10, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, zostanie przywrócony do postępowania i ma szanse na uzyskanie zamówienia
w cz. 2, 9 i 10.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, formularza ofertowego, projektu umowy, oferty
Odwołującego w tym kosztorysów ofertowych dla cz. 2, 9 i 10, informacji z otwarcia ofert
z 14.12.2016 r., zbiorczych zestawień ofert dla poszczególnych części – także cz. 2, 9 i 10,
wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp z 15.12.2016 r. do Odwołującego, wyjaśnień
Odwołującego z 16.12.2016 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 20.12.2016 r. do
Odwołującego, stosownej odpowiedzi Odwołującego z 22.12.2016 r., zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego dla cz. 10
z 30.12.2016 r., oraz dla cz. 2 z 02.01.2017 r., jak i zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego dla cz. 9 z 02.01.2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, przystąpienie, pismo Przystępującego,
stanowisko Odwołującego przekazane drogą elektroniczną 16.01.2017 r. (uzupełniające
stanowisko z 17.01.2017 r. dotarło do składu orzekającego Izby dopiero po zamknięciu
rozprawy) stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1
Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia
(cz. 2, 9, 10) oraz w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty innego Wykonawcy,
która nie była najkorzystniejsza (cz. 2 i 10), zaniechanie dokonania wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej i w konsekwencji wadliwe unieważnienie postępowania
(cz. nr 9)
2) art. 24 aa ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 i 92 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy
oraz zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy ocenionej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż
wobec zastosowania trybu przewidzianego w art. 24 aa ust. 1 Pzp, tj. dokonania oceny ofert,
ustalenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, oraz spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawcę, a także pomimo braku uchylania się przez Wykonawcę
od zawarcia umowy, oferta Wykonawcy została odrzucona (cz. 9 i 10).
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, projektu umowy, oferty
Odwołującego, w tym kosztorysów ofertowych dla cz. 2, 9 i 10. Nadto, wskazuje na
wezwania przywołane w odwołaniu - wezwanie w trybie art. 90 ust. 1a Pzp z 15.12.2016 r. do
Odwołującego oraz wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 20.12.2016 r. do Odwołującego.
Należy także przywołać, udzielone wyjaśnienia przez Odwołującego z 16.12.2016 r., jak
i skuteczną odpowiedź Odwołującego z 22.12.2016 r. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba oddaliła zarzut pierwszy.
W tym zakresie należy podzielić stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący, tak w odwołaniu, jak również w stanowisku
przekazanym drogą elektroniczną 16.01.2017 r. z uwagi na jego nieobecność na rozprawie,
nie dostrzegł nowelizacji przepisów Pzp, a ściślej art. 90 ust.1 Pzp, jak i art. 142 ust.5 pkt 2
Pzp, która weszła w życie – 01.09.2016 r. Ze wskazanym dniem bowiem, na podstawie art. 4
ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1265) zmianie uległ art. 90 w ust. 1 pkt 1 i art.
142 w ust. 5 pkt 2 Pzp. Art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp otrzymał następujące brzmienie:
"1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);", a
art. 142 w ust. 5 pkt 2 Pzp otrzymał następujące brzmienie:
"2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,". Dodano więc we wskazanych przepisach fragment
dotyczący – „albo minimalnej stawki godzinowej”. Nadto, Odwołujący abstrahował również,
ż
e z dniem 17.08.2016 r. (data publikacji - ustawy z dnia 22 lipca 2016 r.) – wszedł w życie
przepis wprowadzający minimalną stawkę godzinową (art. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 7 w/w ustawy
- zgodnie z art. 15 tejże ustawy). Dodatkowo, Izba zwraca uwagę Odwołującemu, że akty
wykonawcze do przywołanej na wstępie ustawy z dnia 22 lipca 2016 r.
, tj.
Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę w 2017 r. (Dz. U. z 2016 poz. 1456) opublikowano – 13.09.2016 r. oraz
Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. w sprawie wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. (M.P. nr 934) – 27.09.2016 r.
Powyższe okoliczności i wskazane daty są istotne zważywszy na to, iż termin
składnia i otwarcia ofert przypadał w niniejszym postępowaniu na 14.12.2016 r., oferta
Odwołującego nosiła datę 13.12.2016 r., zaś postępowanie przetargowe zostało ogłoszone
06.12.2016 r. Z kolei zamówienie będzie realizowane do 31.12.2017 r., a w ofercie złożono -
kosztorysy ofertowe dla cz. 2 (str. 12-13 oferty), 9 (str. 15-19 oferty) i 10 (str.21 oferty) -
dotyczy stawki na miesiące: od I-XII 2017 r. (11,05 zł).
W momencie przygotowania oferty Odwołujący dysponował wszystkimi danymi
niezbędnym do ujęcia w swojej wycenie stawki roboczogodziny minimalnej stawki
godzinowej na 2017 r. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że z racji składnia oferty
w roku 2016, stawka na rok 2017 nie musiała być ujęta. Po pierwsze, Izba wskazuje, że
przywołany w odwołaniu orzeczeniu z 15.09.2016 r. o sygn. akt: KIO 1624/16 zapadło
w odmiennym stanie faktycznym na co wskazywał Zamawiający, a co potwierdza Izba, gdyż
w grudniu 2016 r. w odróżnieniu od okoliczności w ówczesnym stanie faktycznym
(orzeczenie z 2016 r. dotyczyło ofert składanych na początku lipca 2016 r., czyli przed
opublikowaniem ustawy z dnia 22 lipca 2016 r.) Odwołujący dysponował wszystkimi
niezbędnymi danymi co do stawek na 2017 r. /przywołane także powyżej akty wykonawcze/.
Po drugie, z przepisów przywołanej ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. oraz aktów
wykonawczych wynika jednoznacznie obowiązek kalkulowania cen z uwzględnieniem
w kosztach pracy stawek na 2017 r., poczynając od 1 stycznia 2017 r. Przedmiotowe
zamówienie, tj. umowa będzie realizowana do 31.12.2017 r. Odwołujący, jak wynika z jego
oferty (kosztorysy ofertowe dotyczyły tylko 12 miesięcy 2017 r. – strony oferty przywołane
powyżej) nie zakładał możliwości realizacji umowy od XII 2016 r. (umowa miała obowiązywać
- od dnia podpisania, wybór dla cz. 10 – 30.12.2016 r., zaś cz. 2 - 02.01.2017 r.,
unieważnienie – dla cz. 9 – 02.01.2017 r.). Izba wskazuje także Odwołującemu na specjalnie
przepisy ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. regulujące kwestie umów zawartych w trybie Pzp,
a zawartych przed 01.09.2016 r. – możliwość negocjacji celem zmiany wynagrodzenia,
rozwiązania umowy (art. 8 do 10, art. 11 dotyczy umów zawartych w innym trybie niż Pzp).
Zgodnie z art. 15 w/w ustawy - tak art. 4 tej ustawy – dotyczący zmiany art. 90 ust.1 Pzp oraz
art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, jak i - art. 8 -11 tej ustawy – dotyczy specjalnej procedury
renegocjacji, tj. zmiany wynagrodzenia w umowach zawartych w trybie Pzp – weszły w życie
– 01.09.2016 r.
Po trzecie, w przypadku niniejszego zamówienia nie znajdzie zastosowania regulacja
art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp (umowa nie będzie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy), zaś
w projekcie umowy nie ma możliwość zmiany umowy (Sekcja IV. 5 ogłoszenia o zamówieniu
oraz § 15 projektu umowy) m.in. w przypadku zmiany w przepisach ustawowych i aktach
wykonawczych które nastąpiły po dniu zawarcia umowy (jak miało to miejsce
w okolicznościach sprawy dotyczącej orzeczenia KIO z 15.09.2016 r. o sygn. akt: KIO
1624/16). Przepisy, zaś ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. regulują kwestie umów zawartych
w trybie Pzp, a zawartych przed 01.09.2016 r. określając, że taka możliwość jest
gwarantowana przez w terminie nie dłuższym niż do dnia 31.12.2016 r. (art. 8 ust. 1 w/w
ustawy). Umowa w przedmiotowym postępowaniu mogła zostać zawarta na każdą z trzech
objętych odwołaniem części najwcześniej w styczniu 2017 r.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego zawartej w stanowisku
przekazanym drogą elektroniczną 16.01.2017 r. (z pkt 2- 4).
Odnośnie argumentu z pkt 2 w/w stanowiska, Izba wskazuje, że Odwołujący nie
wskazał powyższego ani w swoich wyjaśnieniach, ani też w odwołaniu. Nie przedstawił także
ż
adnego dowodu na potwierdzenie powyższej okoliczności. Przy czym, Izba podkreśla za
orzecznictwem, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę "stan
rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się
do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art.
190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych
twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony
mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu
rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni
stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn.
akt: X Ga 652/13. Z tych też względów także powyższa okoliczność nie mógł być podstawą
ostatecznej weryfikacji oferty Odwołującego przez Izbę, gdyż znajduje się to w gestii
Zamawiającego, a nie była ona podnoszona i nie była przedmiotem weryfikacji przez
Zamawiającego na etapie oceny wyjaśnień z 16.12.2016 r.
Podobnie argumentacji Przystępującego zawarta w przystąpieniu dotycząca
wyjaśnień Odwołującego z 16.12.2016 r. wykracza poza zakres zarzutu zawartego
w odwołaniu, a niniejsze okoliczności nie były podnoszone przez Zamawiającego w stosunku
do Odwołującego w informacjach o odrzuceniu jego oferty dla cz. 10 - 30.12.2016 r., ani dla
cz. 2 i 9 - 02.01.2017 r., w konsekwencji nie będą tezy Przystępującego ze strony 5 jego
pisma przesłanego 16.01.2017 r. - rozpatrywane przez Izbę.
Odnośnie argumentu z pkt 3 w/w stanowiska, abstrahuje Odwołujący od wskazanych
na wstępie powszechnie obowiązujących przepisów. Zaś w zakresie kwestii z pkt 4 w/w
stanowiska, Zamawiający na rozprawie zaprzeczył powyższemu, a skoro Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie (był też nieobecny), Izba uznała powyższe
stwierdzenie za gołosłowne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba oddaliła zarzut drugi.
W pierwszej kolejności, tytułem wstępu, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 24aa
Pzp
Zamawiający
może,
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi
transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE,
w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję
o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed
weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że
Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich
wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do
wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców,
składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert
opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów
w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne,
a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.
W następnej kolejności stwierdzając, że podzieliła stanowisko Zamawiającego, jak
i Przystępującego, że okoliczność zastrzeżenia procedury odwróconej przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w postanowieniach SIWZ (co niewątpliwie miało miejsce
i nie stanowiło przedmiotu sporu), wezwania 20.12.2016 r. Odwołującego do przedstawienia
dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 2 Pzp i ich przedstawienia Zamawiającemu
22.12.2016 r. - nie skutkuje koniecznością automatycznego wyboru oferty Odwołującego,
która kwalifikującej się do odrzucenia. Błędnie uznał Odwołujący, iż Zamawiający, zgodnie
z art. 24 aa Pzp, w konsekwencji wezwania z 20.12.2016 r. - dokonał oceny ofert i wyboru
oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Była bowiem ona co najwyżej oceniana jako
najkorzystniejsza. Przy czym, nadal celem postępowania jest podpisanie umowy
z Wykonawcą, który złożył prawidłową ofertę, która nie kwalifikuje się do odrzucenia.
Formalizm, w tym wypadku wynikający z procedury odwróconej (najpierw ocena
merytoryczna, a potem kwalifikacja podmiotowa), sam w sobie nie może decydować
o automatycznym wyborze oferty Odwołującego, tylko dlatego, że Zamawiający przeszedł
z etapu oceny merytorycznej oferty, na etap kwalifikacji podmiotowej, czy też realizuje oba te
etapu równolegle oceniając generalnie ofertę Wykonawcy. W ocenie Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażonego w wyroku z 23.02.2007 r., sygn. akt X Ga 23/07 jest
dalej aktualne: "Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)". Należy także odróżnić ocenę
oferty od wyboru oferty najkorzystniejszej. Ten ostatni jest bowiem wynikiem szerszego
procesu stanowiącego wybieranie oferty na który składa się czynność oceny oferty, w tym
wypadku Odwołującego. Zamawiający nie tylko może wykluczyć Wykonawcę na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 12 Pzp), ma bowiem także
obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy, w wypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek
wynikających z art. 89 ust.1 Pzp. Co z uwagi na zasadność odrzucenia na podstawie art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp zostało potwierdzone.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
natomiast wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych, gdyż stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia
- koszty
wynagrodzenia pełnomocnika mogą być przez Izbę zasądzone wyłącznie na podstawie
przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"