KIO 454/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 454/17 

WYROK 

  z dnia 23 marca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Aneta Górniak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  marca  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca  2017  r.  przez  I.P.H.I.  w  Polsce  z 

siedzibą w W., 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Mrągowo, 

przy udziale wykonawców: 

1)  P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.K. P.L., 

2)  R.O. Sp. Z o.o. sp.k. z siedzibą w O., 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  I.P.H.I.  w  Polsce  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w O..  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 454/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Gmina  Miasto  Mrągowo  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  budowę  i wdrożenie 

pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Mrągowo odbieranych 

od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych. 

W dniu 9 marca 2017 r. I.P.H.I. w Polsce wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia 

o zamówieniu oraz SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1)  art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp  poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia w sposób nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 

tj.  określenie  maksymalnej  dopuszczalnej  ilości  odpadów  jaką  wykonawca  może 

dostarczyć  do  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska  Wieś  w  ciągu 

obowiązywania  umowy  na  koszt  Zamawiającego,  i  tym  samym  przeniesienie  kosztów 

zagospodarowania  zmieszanych  odpadów  odebranych  w  ilościach  powyżej  przyjętych 

w projekcie  umowy  na  wykonawcę,  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem  finansowym 

zwiększenia ilości odpadów, 

2)  art.  58  Kc  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  podjęcie  czynności  niezgodnej 

z ustawą lub zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września 

1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach    poprzez  przeniesienie  kosztów 

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na  wykonawcę, w sytuacji gdy 

koszty  odbierania,  transportu  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  powinny  być 

pokrywane z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, 

3)  art.  22  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  poprzez  przeniesienie  kosztów 

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na  wykonawcę, w sytuacji gdy 

zgodnie  z  zasadą  „zanieczyszczający  płaci",  koszty  gospodarowania  odpadami  są 

ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów, 

4)  art. 9 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a ustawy  z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 

konkurencji i konsumenta  poprzez uzależnienie zawarcia umowy w ramach zamówienia 

publicznego od spełnienia przez Wykonawcę świadczenia polegającego na poniesieniu 

kosztów  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów  komunalnych,  za  których 

zagospodarowanie  zobowiązany  jest  ponieść  koszty  Zamawiający  z  opłaty  za 

gospodarowanie odpadami komunalnymi, 

5)  art.  6d  ust.  1  UCPG,  poprzez  zorganizowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  przekraczający  kompetencje  Zamawiającego,  tj.  określenie  jako 

przedmiotu  zamówienia  publicznego  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych  oraz 

zagospodarowanie  części  frakcji  odpadów  komunalnych  w  tym  odpadów  komunalnych 

selektywnie  zebranych  oraz  odpadów  zielonych,  w  sytuacji  gdy  w  zakresie  odpadów 

komunalnych zmieszanych przedmiotem zamówienia jest tylko ich odbiór i transport. 

6)  naruszenie art. 353

 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

wskazanie  w  projekcie  umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  obowiązku 

ponoszenia  przez  wykonawcę  kosztów  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów 

komunalnych stanowiących nadwyżkę w stosunku do maksymalnie dopuszczalnej przez 

Zamawiającego  ilości,  co  stanowi  przekroczenie  granicy  zasady  swobody  umów  i  jest 

sprzeczne  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  prawa  Zamawiającego 

w postaci kształtowania warunków umownych, 

7)  naruszenie art. 353

 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

ukształtowanie  w  projekcie  umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  kar  umownych 

w taki sposób, że ich nałożenie skutkować będzie podwójnym karaniem za przewinienie 

wykonawcy  tożsame  rodzajowo,  dając  efekt  podwójnego  karania  za  jeden  czyn,  co 

uznać należy za niedopuszczalne, 

8)  naruszenie  art.  353

  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie 

postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  polegającym  na  takim 

kształtowaniu  warunków  projektu  umowy  o  zamówienie  publiczne,  które  powodują 

przysporzenie  w  majątku  Zamawiającego  kosztem  potencjalnego  wykonawcy,  tj. 

nieuzasadnione  uprawnienie  Zamawiającego  do  potrącenia  z  wynagrodzenia 

wykonawcy  kosztów  zagospodarowania  odpadów,  stanowiących  nadwyżkę  w  stosunku 

do dopuszczonej przez Zamawiającego ilości odpadów. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  tak  skonstruował  postanowienia  SIWZ  oraz 

Projektu  umowy,  aby  przenieść  ciężar  kosztów  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów 

komunalnych  na  wykonawcę,  w  sytuacji  gdy  zagospodarowanie  zmieszanych  odpadów 

komunalnych nie stanowi przedmiotu zamówienia publicznego, a potencjalny wykonawca nie 

ma  wpływu  na  wskaźniki  odpadów,  które  zostaną  wyprodukowane  przez  mieszkańców. 

Ponadto  Zamawiający  przekroczył  swoje  kompetencje  poprzez  takie  ukształtowanie 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  którym  jedynie  część  frakcji  odpadów  podlega 

zagospodarowaniu,  inne  natomiast  są  z  tego  wyłączone,  co  jest  niezgodne  z  przepisami 

prawa.  Wprowadzenie  w  treści  SIWZ  oraz  wzoru  umowy  zapisów,  które  przenoszą  ryzyko 

prawne  i  gospodarcze  (ekonomiczne)  wykonania  zobowiązania  na  potencjalnego 

wykonawcę, przy jednoczesnym wskazaniu w § 8 ust. 2 projektu umowy, że: „Strony zgodnie 

oświadczają, iż świadome są tego, iż rzeczywiste ilości odebranych na podstawie niniejszej 

Umowy odpadów mogą różnić się od szacunkowej ilości odpadów komunalnych” oraz w § 8 

ust.  3  „Zamawiający  zobowiązuje  się  zapłacić  Wykonawcy  wynagrodzenie  za  wszystkie 

odebrane odpady w ramach realizacji niniejszej Umowy w kwocie: a) [...] zł (słownie: [.../100) 

złotych brutto za odbiór 1 Mg zmieszanych niesegregowanych odpadów komunalnych, b) [...] 

zł (słownie: [../100) złotych brutto za odbiór 1 Mg gromadzonych na nieruchomości w sposób 

selektywny  odpadów  komunalnych  w  tym  również  odpadów  zielonych”,  uznać  należy  za 

nieprecyzyjne  (wewnętrznie  sprzeczne)  i  naruszające  uczciwą  konkurencję,  a  więc 

sformułowane  w  sposób  naruszający  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Z  jednej  strony 

Zamawiający  w  tak  sformułowanych  warunkach  umownych  zobowiązuje  się  do  pokrycia 

wszelkich  kosztów  związanych  z  rzeczywistą  ilością  odebranych  odpadów  komunalnych, 

z drugiej  zaś  w  ukryty  sposób  przerzuca  ciężar  na  potencjalnego  wykonawcę,  przy 

uregulowaniu  maksymalnej  dopuszczalnej  ilości  odpadów,  która  może  zostać  dostarczona 

do instalacji narzuconej z góry przez Zamawiającego. 

Odwołujący  podniósł,  że  badając  wzór  umowy  pod  względem  słuszności 

kontraktowej,  pamiętać  należy  o  podstawowym  założeniu  prawa  cywilnego.  Zgodnie  z  jego 

zasadami  umowy  służą  realizacji  woli  stron  je  zawierających,  O  naruszeniu  tych  zasad 

w postaci  wymogu  sprawiedliwości  umowy  możemy  mówić  w  sytuacji,  gdy  zawarta  przez 

strony umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, ponieważ 

na  jej  treść  wpłynęła  np.  presja  ekonomiczna  wynikająca  z  faktu  korzystania  przez 

kontrahenta z pozycji dominującej. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji mamy 

do  czynienia  z  lepszym  ukształtowaniem  pozycji  Zamawiającego  w  stosunku  do 

potencjalnych  wykonawców,  co  wynika  także  z  natury  stosunków  zobowiązaniowych 

w ramach  systemu  zamówień  publicznych.  Kształtowanie  warunków  umownych  w  sposób 

pozwalający  na  osiągnięcie  przez  Zamawiającego  dodatkowego  przychodu,  z  tytułu 

nadprodukcji  odpadów,  za  które  wykonawcy  odpowiedzialności  nie  ponoszą,  uznać  należy 

za  przekraczające  kompetencje  Zamawiającego  w  swobodzie  kształtowania  warunków 

umownych oraz przedmiotu zamówienia. Istotne jest również, że wykonawcy w praktyce nie 

mogą  oszacować  zakresu  ryzyk  gospodarczych,  co  może  utrudniać  lub  uniemożliwić 

skalkulowanie  oferty.  Kwestionowane  zapisy  projektu  umowy,  dopuszczające  możliwość 

potrącenia  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  mają  charakter 

sankcyjny  wobec  wykonawcy.  Paradoksem  jest,  że  owa  sankcja  może  być  nakładana 

w sytuacji,  gdy  wykonawca  rzetelnie  realizuje  umowę.  Co  więcej,  Zamawiający  uzyskuje 

dodatkowe przysporzenie kosztem wynagrodzenia należnego wykonawcom. Takie regulacje 

uznać  należy  za  zbliżające  się  swoim  charakterem  do  kar  umownych,  a  kara  umowna  nie 

powinna  być  nakładana  jako  konsekwencja  prawidłowej  realizacji  umowy.  Dodatkowo 

zamieszczenie  we  wzorze  umowy  zapisu  zbliżającego  się  swoim  charakterem  do  kary 

umownej  i  nieuwzględnienie  go  w  miejscu  przeznaczonym  w  umowie  dla  regulacji  kar 

umownych,  również  należy  uznać  za  nieprecyzyjne.  Powstaje  przy  tym  zagadnienie 

potencjalnego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  wskazanie  górnego  limitu  odpadów,  które  mogą 

zostać przewiezione przez wykonawców na koszt Zamawiającego do Stacji Przeładunkowej 

w  miejscowości  Polska  Wieś  gm.  Mrągowo,  świadczy  również  o  zakresie  niniejszego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Od  momentu  przekroczenia  dopuszczalnej  ilości 

zmieszanych  odpadów  komunalnych,  przedmiotem  zamówienia  publicznego  staje  się 

również automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres 

odbioru i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i w jednoznaczny sposób narusza 

dyspozycję  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  nakazuje  jednoznaczne  określenie  przedmiotu 

zamówienia. 

Zdaniem Odwołującego, uregulowania zawarte w treści SIWZ oraz załącznika nr 1 do 

SIWZ  są  niezgodne  z  podstawowymi  zasadami  krajowego  porządku  prawnego  z  zakresu 

gospodarki  odpadami.  Zgodnie  z  art.  6r  ust.  2  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku 

w gminach,  z  pobranych  opłat  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi  gmina  pokrywa 

koszty  funkcjonowania  systemu  gospodarowania  odpadami  komunalnymi,  które  obejmują 

koszty: 

−  odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych: 

−  tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 

−  obsługi administracyjnej tego systemu; 

−  edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami komunalnymi. 

Ponadto zgodnie z art. 22 ustawy o odpadach, koszty gospodarowania odpadami są 

ponoszone  przez  pierwotnego  wytwórcę  odpadów  lub  przez  obecnego  lub  poprzedniego 

posiadacza  odpadów.  W  przypadkach  określonych  w  przepisach  odrębnych  koszty 

gospodarowania  odpadami  ponosi  producent  produktu  lub  podmiot  wprowadzający  produkt 

na  terytorium  kraju,  określony  w  tych  przepisach.  Zdaniem  Odwołującego  przepis  ten 

wskazuje,  że  zgodnie  z  wypracowaną  zasadą  „zanieczyszczający  płaci”,  ponoszenie 

kosztów  odbioru  i  gospodarowania  odpadami  leży  po  stronie  jego  wytwórców.  W  tym  celu 

powstał  również  specjalny  system  opłat,  uregulowany  w  ustawy  o  utrzymaniu  czystości 

i porządku  w gminach,  zgodnie  z  którym  gmina,  jako  jednostka  samorządu  terytorialnego,

skupiająca  w  sobie  społeczność  zamieszkującą  na  określonym  obszarze  i  wykonująca 

w ramach  zadań  własnych  usługi  użyteczności  publicznej  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych 

potrzeb  ludności,  nie  jest  uprawniona  do  omijania  przytoczonych  przepisów,  poprzez 

częściowe  przeniesienie  kosztów  usługi  na  potencjalnego  wykonawcę,  w  przypadku 

przekroczenia przez niego dopuszczalnych limitów. Społeczność zamieszkującą daną gminę 

traktować  należy  jako  wytwórcę  odpadów,  gminę  natomiast  jako  podmiot  uprawniony 

i zobowiązany  zarazem  do  realizacji  zasady  „zanieczyszczający  płaci",  w  ramach  środków 

pozyskanych  od  jej  mieszkańców.  Odwołujący  powołał  się  na  komentarz  do  ustawy 

o odpadach  (Bartosz  Rakoczy,  LexisNexis  2013),  w  którym  stwierdzono,  że  celem  zasady 

„zanieczyszczający płaci” jest doprowadzenie do internalizacji tzw. kosztów środowiskowych 

w  rachunku  ekonomicznym  podmiotu  oddziałującego  na  środowisko.  Koszty  środowiskowe 

mogą  mieć  charakter  kosztów  ponoszonych  w  związku  z  dostosowaniem  prowadzonej 

aktywności  do  wymagań  ochrony  środowiska  (m.in.  standardów  środowiskowych, 

najlepszych dostępnych technik), w tym przede wszystkim wdrożenia wymaganych prawem 

ś

rodków  zapobiegawczych.  Do  drugiej  grupy  kosztów  środowiskowych  zaliczyć  należy 

daniny  publiczne,  ponoszone  w  związku  z  oddziaływaniem  na  środowisko  oraz  koszty 

związane  z  ponoszeniem  odpowiedzialności  prawnej  z  tego  tytułu,  w  tym  również  koszty 

działań  naprawczych  w  razie  doprowadzenia  do  uszczerbku  w  środowisku.  Odwołujący 

podniósł,  że  czynność  Zamawiającego  powinna  zostać  uznana  za  przekraczającą 

uprawnienia  (sprzeczną  z  ustawą)  przysługujące  Zamawiającemu,  w  szczególności  za 

wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne wskazanych wyżej ustaw, jak również art. 9 

ust.  2  pkt  4  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  który  stanowi,  że  nadużywanie 

pozycji  dominującej  polega  w  szczególności  na  uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia 

lub  spełnienia  przez  drugą  stronę  innego  świadczenia,  niemającego  rzeczowego  ani 

zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, 

ż

e  zgodnie  z  art.  4  pkt  1  lit  a  ww.  ustawy  Zamawiającego  postrzegać  należy  jako 

przedsiębiorcę.  Przekroczenia  uprawnień  Zamawiającego  polega  na  próbie  przeniesienia 

z własnych barków obowiązkowych opłat i przeniesieniu ich na potencjalnych wykonawców. 

Automatyczne  przyjęcie  dopuszczalnego,  z  góry  ustalonego  przez  Zamawiającego  limitu 

odpadów,  które  wykonawca  może  dostarczyć,  nawet  przy  zdawać  by  się  mogło, 

oszacowaniu opartym na względnie wiarygodnych prognozach, uznać należy za wychodzące 

poza sferę kompetencji Zmawiającego i naruszające powyższe przepisy. Powyższe znajduje 

oparcie  również  w  błędnych  szacunkach  Zamawiającego,  zgodnie  z  którymi  limity  ustalone 

zostały w wysokościach wskazanych § 5 ust.1 pkt 6 projektu umowy, w sytuacji gdy w latach 

ubiegłych w analogicznych okresach ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania na 

Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska  Wieś  gm.  Mrągowo  były  przekraczane. 

W zamówieniu realizowanym w roku 2016 górny dopuszczalny limit odpadów zmieszanych, 

po 

przekroczeniu 

którego 

Zamawiający 

mógł 

rozpocząć 

procedurę 

potrącania 

wynagrodzenia należnego wykonawcom, ustalony został na poziomie 6100 Mg. Limit ten był 

bliski osiągnięcia jeszcze w październiku 2016 r. w związku z czym wykonawcy wystosowali 

pismo  do  Zamawiającego,  mające  na  celu  zwiększenie  górnego  dopuszczalnego  limitu 

odpadów  komunalnych  zmieszanych.  Określenie  limitu  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania  na  poziomach  wskazanych  §  5  ust.1  pkt  6  projektu  umowy  uznać  należy  za 

niemożliwe do osiągnięcia, a ich przekroczenie jest pewne. Świadczą o tym ilości odpadów 

przekazanych do zagospodarowania na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś 

gm.  Mrągowo,  w okresie  2016  r.,  na  dowód  czego  Odwołujący  załączył  miesięczne  raporty 

z analogicznych usług za poszczególne miesiące 2016 r. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  postanowienia  SIWZ  oraz  projektu  umowy, 

w szczególności w postanowienia rozdziału IV ust. 2 pkt 1 i 2 oraz rozdziału IV ust. 9 pkt 15 

SIWZ, jak również § 5 ust. 1 pkt 6, § 8 ust. 5 w zw. z § 8 ust. 16 załącznika nr 1 do SIWZ, 

uznać  należy  za  niedopuszczalne  z  punktu  widzenia  przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest 

odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  oraz  częściowe  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości 

i  porządku  w  gminach,  wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić 

zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 

o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie 

tych  odpadów.  Zgodnie  z  powyższym,  wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  działając  jako 

Zamawiający  zobowiązany  był  do  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem będzie odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów, 

przy  czym  w  przypadku  objęcia  przetargiem  zagospodarowania,  powinno  ono  dotyczyć 

wszystkich  frakcji  odpadów  komunalnych.  Wskazuje  na  to  m.in.  treść  przepisu 

z wykorzystaniem  zwrotu  „albo”,  który  to  zwrot  ma  doniosłe  znaczenie  w  nomenklaturze 

prawniczej  i  jako  alternatywa  rozłączna,  przy  tak  skonstruowanej  treści  przepisu  nie 

przewiduje  możliwości  organizacji  przetargu  na  samo  zagospodarowanie  odpadów, 

z wyłączeniem  odbioru.  Tymczasem  w  rozdziale  IV  ust.  2  pkt  1  i  2  Zamawiający  przedmiot 

zamówienia  określa  jako  „Przekazywanie  odebranych  zmieszanych  odpadów  komunalnych 

do  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska Wieś, gm.  Mrągowo,  wchodzącej  w  skład 

Regionalnej 

Instalacji 

Przetwarzania 

Odpadów 

Komunalnych" 

oraz 

„Odbieranie 

i zagospodarowanie  selektywnie  zebranych  od  właścicieli  nieruchomości  odpadów 

komunalnych w tym również odpadów zielonych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego 

zbierającego odpady do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią 

postępowania  z  odpadami,  określoną  w  ustawie  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  lub 

zagospodarowania  w  inny  sposób  zgodny  z  przepisami  w  tym  zakresie".  Takie  same

informacje rozróżniające przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia, w zależności od 

frakcji  odpadów  znalazły  się  także  w  ogłoszeniu  o  zamówienia.  Z  powyższego  w  sposób 

wyraźny  wynika,  że  Zamawiający  zakresem  przetargu  obejmuje  zagospodarowanie  jedynie 

części frakcji odpadów. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, jako niepokojące dla całości 

branży odpadowej wskazać należy zapisy załącznika nr 1 do SIWZ § 8 ust. 5 w zw. z § 8 ust. 

16  i  §  5  ust.  1  pkt  6,  wskazujące,  że  koszty  zagospodarowania  odpadów  komunalnych 

zmieszanych  leżą  po  stronie  Zamawiającego,  a  jednocześnie,  w  przypadku  przekroczenia 

z góry  określonej  ilości  odpadów  jaką  mogą  dostarczyć  do  instalacji  wskazanej  przez 

Zamawiającego,  przedmiotem  zamówienia  stawałoby  sie  również  zagospodarowanie 

odpadów komunalnych zmieszanych. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  kształtując  potencjalny  katalog  kar 

umownych w załączniku nr 1 do SIWZ, w § 11 ust. 1 pkt 4 uregulował kary umowne z tytułu 

nieosiągnięcia  w  czasie  obowiązywania  umowy  wymaganego  poziomu  recyklingu 

i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych (w tym papieru, metali, 

tworzyw  sztucznych,  szkła  i  odpadów  wielomateriałowych)  i  brakującej  masy  odpadów 

komunalnych wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania 

do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  w  okresie  działania  wykonawcy,  przy 

jednoczesnym  uregulowaniu  w  §  11  ust.  1  pkt  5  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  że  w  przypadku 

nie osiągnięcia w czasie obowiązywania umowy wymaganego poziomu surowców wtórnych, 

w  odniesieniu  do  selekcjonowania  z  odpadów  gromadzonych  w  sposób  selektywny 

surowców  wtórnych  mających  wpływ  na  osiągnięcie  wskaźników  ograniczania  masy 

odpadów. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dysponuje  wysokim  poziomem  swobody 

w kształtowaniu  warunków  umownych,  w  tym  katalogu  kar  umownych  określonych  w  treści 

projektu umowy, niemniej jednak istotnym jest, że w przypadku kar umownych wskazanych 

powyżej,  Zamawiający  zmierza  do  nadmiernej  ingerencji  w  warunki  umowy,  poprzez  takie 

ukształtowanie treści kar umownych, które de facto zmierzają do podwójnego nakładania kar 

na  wykonawców  za  przewinienie  tożsame  rodzajowo.  Wskazał  na  zakres  wzajemnego 

powiązania ze sobą obu rodzajów działalności, do których zobowiązano wykonawców, a do 

których nawiązują kary umowne wskazane powyżej. Działalność, do której zobowiązana jest 

gmina  w  zakresie  gospodarki  odpadami  wzajemnie  się  przenika.  Poziomy  recyklingu 

i przygotowania  do  ponownego  użycia  oraz  selekcjonowanie  odpadów,  które  ma  wpływ  na 

osiągnięcie  wskaźników  ograniczenia  masy  odpadów  są  obowiązkami  gminy  nałożonymi 

przepisami  prawa.  Przeniesienie  ich  na  wykonawców  zamówienia  publicznego  w  ramach 

ukształtowania  takich  obowiązków  umownych  uznać  należy  za  zasadne  i  konieczne  dla 

właściwego  wypełnienia  własnych  obowiązków,  w  przypadku  gdy  gmina  decyduje  się  na

udzielenie  takiego  zamówienia  w  trybie  przepisów  ustawy  Pzp.  Mimo  dopuszczalności, 

a nawet  obowiązku  gminy  ukształtowania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  obejmujący 

działania,  do  których  gmina  jest  zobowiązana,  Odwołujący  wskazał  na  niedopuszczalność 

podwójnego karania wykonawcy za nieosiągnięcie tożsamych rodzajowo obowiązków. 

Odwołujący  wskazał  na  obowiązki  wykonawcy  nałożone  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ 

w §  5  ust.  1  pkt  2  i  pkt  7:  wyselekcjonowania  z  odpadów  gromadzonych  w  sposób 

selektywny,  surowców  wtórnych  mających  wpływ  na  osiągnięcie  wskaźników  ograniczenia 

masy  odpadów,  wymaganych  zgodnie  z  ustawą  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku 

w gminach (Dz. U. z 2016r. poz. 250 z późn. zm. ), w ilości nie mniejszej niż: 

a) w okresie od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku - 450 Mg w tym minimum: 

15 01 01, 20 01 01 – Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 140 Mg, 

15  01  02,  20  01  39  –  Opakowania  z  tworzyw  sztucznych,  tworzywa  sztuczne  –  ok.  110 

Mg,  

15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło – ok. 190 Mg, 

15 01 04 – Opakowania z metali ok. 10 Mg (…) 

oraz 

osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji 

odpadów  komunalnych:  papieru,  metali,  tworzyw  sztucznych,  szkła  i  odpadów, 

wielomateriałowych oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku 

innymi metodami w wysokości określonej w przepisach Rozporządzenia Ministra Środowiska 

z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia 

i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U.  z 2012 r. poz. 

645  z  późn.  zm.).  Jeśli  w  danym  roku  rozliczeniowym  udział  Wykonawcy  zwiększy  się  lub 

zmniejszy,  do  obliczenia  wymaganego  wskaźnika,  będzie  wzięty  proporcjonalny  udział 

Wykonawcy w rynku.  

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że przedmiot zamówienia publicznego 

w  zakresie  w  jakim  dotyczy  wyselekcjonowania  surowców  wtórnych  oraz  osiągania 

poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia,  w  sposób  oczywisty  pokrywa 

się  ze  sobą.  Dodatkowo,  działanie  wykonawcy  miałoby  się  odnosić  do  tych  samych  frakcji 

odpadów.  O  ile  takie  ukształtowanie  zasad  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  nie  stoi 

w sprzeczności  z  zasadą  swobody  umów  oraz  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przez  Zamawiającego,  to  określenie  kar  umownych  odnoszących  się  do 

tożsamej rodzajowo działalności wykonawcy uznać należy za podwójne karanie wykonawcy 

za nieosiągnięcie tego samego wskaźnika, do którego byłby zobowiązany na mocy umowy.

Wobec powyższego Zamawiający byłby uprawniony do nałożenia na wykonawcę dwóch kar 

umownych,  np.  w  przypadku  nieosiągnięcia  poziomu  wyselekcjonowania  przez  wykonawcę 

surowców  wtórnych,  które  jednoznacznie  przesądzałoby  także  o  nieosiągnięciu 

odpowiednich  poziomów  recyklingu.  W  związku  z  powyższym  zasadnym  jest  modyfikacja 

treści  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  poprzez  wykreślenie  przynajmniej  jednej  ze  wskazanych 

powyżej kategorii kar umownych. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  że  postanowienia  wzoru  umowy,  które 

przenoszą  obciążenia  finansowe  na  wykonawcę  w  drodze  jednostronnej  decyzji 

Zamawiającego, uznać należy za naruszająca art. 353

 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1, art. 

14 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednostronne kształtowanie warunków umownych przez 

Zamawiającego w sposób naruszający przepisy innych ustaw, uznać należy za sprzeczne ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  przekroczył  przysługujące  mu 

uprawnienia  i  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

naruszający uczciwą konkurencję. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  postanowień  rozdziału 

IV  ust.  9  pkt  15,  pkt  2  i  pkt  4  SIWZ,  §  5  ust.  1  pkt  6,  §  8  ust.  16,  §  11  ust.  1  pkt  4  i  pkt  5 

Załącznika nr 1 do SIWZ. Alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania dotyczącego 

wykreślenia  postanowień  §  11  ust.  1  pkt  4  i  pkt  5  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  Odwołujący 

wniósł o nakazanie modyfikacji polegającej na wykreśleniu kary umownej określonej w § 11 

ust.  1  pkt  5,  jako  kary  która  jest  de  facto  tożsama  z  karą  określoną  w  §  11  ust.  1  pkt  4 

projektu umowy. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jest podmiotem wpisanym na listę podmiotów 

uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  179  ust.  2  w  zw.  z  art.  154  pkt  5  ustawy 

Pzp). 

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia): 

1)  Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  odbierania  i  transportu  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  oraz  niezamieszkałych 

znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasto  Mrągowo  w  sposób  zgodny  z  przepisami 

ustawy  z  dnia  13  września  1996r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  

oraz  Planem  Gospodarki  Odpadami  dla  Województwa  Warmińsko-Mazurskiego,  

a  także  przepisami  Regulaminu  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  miasta 

Mrągowo, a także innymi przepisami prawa ustawowego i miejscowego. 

2)  Przekazywanie 

odebranych 

odpadów 

komunalnych 

zmieszanych, 

do 

Stacji 

Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska  Wieś,  gm.  Mrągowo,  wchodzącej  w  skład 

Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych. 

3)  Odbieranie  i  zagospodarowanie  selektywnie  zebranych  od  właścicieli  nieruchomości 

odpadów  komunalnych  w  tym  również  odpadów  zielonych  bezpośrednio  lub  za 

pośrednictwem  innego  zbierającego  odpady  do  instalacji  odzysku  i  unieszkodliwiania 

odpadów,  zgodnie  z  hierarchią  postępowania  z  odpadami,  określoną  w  ustawie  z  dnia  

14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  lub  zagospodarowania  w  inny  sposób  zgodny 

z przepisami w tym zakresie. 

W  punkcie  IV.9  SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że  wykonawca  ma  obowiązek 

dostarczyć  odpady  zmieszane  do  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska  Wieś,  gm. 

Mrągowo, w ilości nie większej niż: 

a) za okres od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku - 4280 Mg 

b) za okres od 01 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku – 6200 Mg 

c)  za  okres  od  01  stycznia  2019  roku  do  31  stycznia  2019  roku  –  455  MgW  przypadku 

przekazania większej ilości tych odpadów w danym okresie Wykonawca zobowiązany będzie 

do  pokrycia  kosztów  zagospodarowania  odpadów  stanowiących  nadwyżkę  w  danym  roku 

w stosunku  do  dopuszczalnej  wielkości  odpadów  zagospodarowanych  na  Stacji 

Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo. 

Analogiczne postanowienie Zamawiający zamieścił w § 5 ust. 1 pkt 6 projektu umowy 

(załącznik  nr  1  do  SIWZ),  a  w  §  8  ust.  16  projektu  umowy  zastrzegł  sobie  prawo  do 

potrącenia  z  wynagrodzenia  Wykonawcy  kosztów  zagospodarowania  przekazanych 

odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, ponad ilości 

określone  §  5  ust.  1  pkt  6.  Potrącenie  zostanie  dokonane  z  najbliższej  faktury  wystawionej 

przez Wykonawcę za miesiąc, w którym została przekroczona dopuszczalna ilość odpadów. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  odwołania  dotyczące  postanowień 

SIWZ,  tak  jak  dotyczące  każdej  innej  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  służą 

ochronie  wykonawców  przed  działaniami  niezgodnymi  z  przepisami  prawa  (art.  180  ust.  1 

ustawy  Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi 

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny 

wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony 

prawnej  dążenia  wykonawców  lub  organizacji  reprezentujących  ich  interesy  (jak  to  ma 

miejsce  w niniejszej  sprawie)  ukierunkowane  jedynie  na  ukształtowanie  korzystniejszej  dla 

siebie  treści  SIWZ,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza  obowiązujących 

przepisów.  W  niniejszej  sprawie  Izba  nie  stwierdziła,  aby  zaskarżone  postanowienia  SIWZ 

naruszały przepisy prawa. 

Formułując  zarzuty  dotyczące  przywołanych  wyżej  postanowień  Odwołujący 

w pierwszej  kolejności  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  36  ust.  1  pkt  3, 

nakazującego  zamieszczenie  w  SIWZ  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  zw.  z  art.  29  ust.  1 

i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny 

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  nie 

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby opis 

przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza przywołanych wyżej przepisów 

ustawy. Po pierwsze, przedmiot ten został określony jednoznacznie i  wyczerpująco, nie ma 

bowiem  żadnych  wątpliwości  co  do  tego, jakie są  obowiązki  wykonawcy  dotyczące  odbioru 

i transportu odpadów zmieszanych oraz w jaki sposób dokonywane będą rozliczenia z tego 

tytułu. Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Za taki brak nie może 

być  uznana  okoliczność,  że  faktyczna  ilość  odpadów  zmieszanych  nie  jest  znana  w  dacie 

sporządzania  oferty.  Zauważyć  należy,  że  wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  za  każdą 

ilość odebranych i dostarczonych do stacji przeładunkowej odpadów zmieszanych, natomiast 

wartości,  powyżej  których  wykonawca  poniesie  koszty  ich  zagospodarowania  zostały  – 

zdaniem  Izby  –  określone  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Zamawiający 

oszacował  ilość  tych  odpadów  na  podstawie  miesięcznych  raportów  z  wykonania 

zamówienia  w  2016  r.  (raporty  te  zostały  załączone  przez  Odwołującego  do  odwołania). 

Z raportów  wynika,  że  w  2016  r.  odebrano  odpady  zmieszane  w  ilości  6.613,36  Mg,  co  po 

pomniejszeniu o ok. 450 Mg odpadów zielonych, które nie będą uwzględniane, daje 6.163,36 

Mg.  Limit  ustanowiony  przez  Zamawiającego  wyniósł  natomiast  dla  pełnego  roku  (2018) 

6.200 Mg, dla 8 miesięcy 2017 r. – 4.280 Mg, a dla jednego miesiąca 2019 r. – 455 Mg. Nie 

sposób  zatem  twierdzić,  że  Zamawiający  ustalił  kwestionowane  limity  w  oderwaniu  od 

rzeczywistych ilości odbieranych odpadów zmieszanych i tym samym obciążył wykonawców 

niedającym  się  oszacować  i  uwzględnić  w  cenie  oferty  ryzykiem.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego, limity te zostały określone na podstawie danych wynikających z miesięcznych 

raportów,  a  Odwołujący  –  oprócz  gołosłownego  zanegowania  zgodności  dokonanych 

szacunków z raportami – nie wykazał, na czym miałyby polegać błędy Zamawiającego w tym 

zakresie. Dodatkowo zauważyć należy, że limity te są wyższe niż ustalone z uwzględnieniem 

ilości  odpadów  wytwarzanych  przez  jednego  mieszkańca,  tj.  302  kg/M/r  (dane  określone 

w Wojewódzkim  Planie  Gospodarki  Odpadami  dla  Województwa  Warmińsko-Mazurskiego). 

Wobec 

powyższego 

należy 

stwierdzić, 

ż

e 

wykonawcy 

dysponują 

informacjami 

pozwalającymi  rzetelnie  skalkulować  cenę  oferty,  w  tym  ryzyko  związane  z realizacją 

zamówienia,  które  nie  przekracza  ryzyka  normalnie  towarzyszącego  realizacjom  umów, 

a każdy  z  wykonawców  ma  możliwość  podjęcia  decyzji  o  przystąpieniu  do  przetargu  lub 

rezygnacji  z  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  uzna,  że  ryzyko  to  jest  dla  niego  za  duże  lub 

zawarcie  umowy  byłoby  z  biznesowego  punktu  widzenia  nieopłacalne.  Na  marginesie 

podkreślić  należy,  że  istotą  zarzutów  odwołania  była  nie  tyle  wysokość  ustalonych  limitów 

odpadów  zmieszanych,  co  sam  mechanizm  rozliczeń  kosztów  zagospodarowania  tych 

odpadów. Sformułowane w odwołaniu zarzuty oraz żądania zmierzały do zakwestionowania 

i wyeliminowania postanowień wprowadzających taki system rozliczeń, nie zaś do wykazania 

nieprawidłowości  w  przyjętych  przez  Zamawiającego  wartościach  i  do  podwyższenia  tych 

limitów. 

Brak  jest  również  jakichkolwiek  podstaw  do  stwierdzenia,  że  kwestionowane 

postanowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  projektu  umowy  mogą  utrudniać  uczciwą 

konkurencję.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  przedstawił  racjonalne  wyjaśnienie  takiego 

ukształtowania  zaskarżonych  postanowień,  w  świetle  którego  należy  uznać  wprowadzenie 

takiego  mechanizmu  za  mające  oparcie  w  uzasadnionych  potrzebach  Zamawiającego,  nie 

zaś  za  podyktowane  dążeniem  do  ograniczenia  konkurencji.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający, 

wprowadzenie kwestionowanych postanowień do SIWZ ma na celu zapobieżenie dopływowi 

odpadów  zmieszanych  spoza  terenu  miasta  Mrągowa,  z  sąsiednich  gmin,  które  stosują 

ryczałtową  formę  rozliczeń  z  tytułu  odbioru  i  transportu  odpadów  zamiast  stosowania  cen 

jednostkowych  za  odbiór  1  Mg  odpadów.  Na  poparcie  swojego  stanowiska  Zamawiający 

przedstawił  zestawienie,  z  którego  wynika,  że  w  trzech  sąsiednich  gminach  w  2016  r.  ilość 

odpadów  zmalała  (nawet  o  30%  w  przypadku  gminy  Piecki),  podczas  gdy  w  mieście 

Mrągowo  istotnie  wzrosła.  Dodatkowo  Zamawiający  powołał  się  na  doświadczenie 

wynikające  z  realizacji  dotychczasowych  umów,  kiedy  to  wykonawca  odbierał  każdą  ilość 

odpadów nie zgłaszając – mimo takiego obowiązku – sytuacji przepełnienia pojemników czy 

niezgodności  gromadzenia  odpadów  ze  złożonymi  deklaracjami.  Odwołujący  natomiast, 

mimo  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

zaprzeczających  tezom  Zamawiającego.  Wobec  powyższego  nie  ma  podstaw  do 

stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione obiektywnymi 

potrzebami  i  że  mają  one  w  celu  utrudnienie  konkurencji  w  postępowaniu.  Podkreślenia 

wymaga  także,  że  przyjęty  przez  Zamawiającego  mechanizm  dotyczący  kosztów 

zagospodarowania  odpadów  zmieszanych  dotyczy  w  taki  sam  sposób  wszystkich 

wykonawców,  a  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  powodował  on  jakiekolwiek  uprzywilejowanie 

w postępowaniu  jednych  wykonawców  kosztem  innych.  Na  marginesie  jedynie  zauważyć 

należy,  że    niezrozumiałe  jest  twierdzenie  Odwołującego  o naruszeniu  art.  36  ust.  1  pkt  3 

w zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp    poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.   

Nie  sposób  również  podzielić  twierdzeń  Odwołującego  o  naruszeniu  przez 

Zamawiającego innych, licznie przywołanych w odwołaniu przepisów prawa.  

Po  pierwsze  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  kwestionowane  postanowienia 

SIWZ  stanowią  naruszenie  art.  58  Kc  poprzez  podjęcie  czynności  niezgodnej  z ustawą  lub 

zmierzającą  do  obejścia  prawa,  tj.  art.  6r  ust.  2  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r. 

o utrzymaniu  czystości  i porządku  w gminach.  Art.  58  §  1  Kc  stanowi,  że  czynność  prawna 

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Brak jest podstaw 

do uznania, że czynność Zamawiającego była sprzeczna z art. 6r ust. 2 ustawy o utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w gminach.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  z pobranych  opłat  za 

gospodarowanie  odpadami  komunalnymi  gmina  pokrywa  koszty  funkcjonowania  systemu 

gospodarowania  odpadami  komunalnymi,  które  obejmują  koszty:  1) odbierania,  transportu, 

zbierania,  odzysku  i unieszkodliwiania  odpadów  komunalnych;  2) tworzenia  i utrzymania 

punktów  selektywnego  zbierania  odpadów  komunalnych;  3)  obsługi  administracyjnej  tego 

systemu;  4)  edukacji  ekologicznej  w  zakresie  prawidłowego  postępowania  z  odpadami 

komunalnymi.  Przepis  ten  określa  zatem  cele,  na  jakie  mogą  być  przeznaczane  opłaty  za 

gospodarowanie odpadami, nie wiadomo więc, w jaki sposób skarżone postanowienia SIWZ 

miałyby  naruszać  przedmiotowy  przepis.  Podobnie  nie  sposób  podzielić  stanowiska 

o naruszeniu  art.  22  ustawy  o  odpadach,  stanowiącego,  że  koszty  gospodarowania 

odpadami  są  ponoszone  przez  pierwotnego  wytwórcę  odpadów  lub  przez  obecnego  lub 

poprzedniego posiadacza odpadów, a  w przypadkach określonych  w przepisach odrębnych 

koszty  gospodarowania  odpadami  ponosi  producent  produktu  lub  podmiot  wprowadzający 

produkt  na  terytorium  kraju,  określony  w  tych  przepisach.  Skarżone  postanowienia  należy 

bowiem  uznać  jedynie  za  sposób  ustalenia  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy,  co  nie 

zdejmuje z wytwórcy odpadów obowiązków ponoszenia związanych z tym kosztów.  

Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 4 ustawy 

o  ochronie  konkurencji  i konsumentów,  który  stanowi,  że  nadużywanie  pozycji  dominującej 

polega  w  szczególności  na  uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez 

drugą  stronę  innego  świadczenia,  niemającego  rzeczowego  ani  zwyczajowego  związku 

z przedmiotem  umowy.  Zakładając,  że  gmina,  wykonując  zadania  z  zakresu  utrzymania 

czystości  i  porządku  w  gminach,  ma  status  przedsiębiorcy,  zauważyć  należy,  że  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  oraz  sformułowanie  istotnych  postanowień  przyszłej  umowy  jest 

ustawowym  obowiązkiem  Zamawiającego,  a  nie  sposób  twierdzić,  aby  zaskarżone 

postanowienia tego opisu dotyczyły świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy, 

która ma być zawarta.  

Niezrozumiałe  jest  w  końcu,  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  art.  6d  ust. 

w ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub 

prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c,  albo  zamówienia 

publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  tych  odpadów.  Odwołujący  podniósł  w  tym 

zakresie, że Zamawiający  zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania o udzielenie 

zamówienia, którego przedmiotem będzie odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów, 

przy  czym  w  przypadku  objęcia  przetargiem  zagospodarowania,  powinno  ono  dotyczyć 

wszystkich  frakcji  odpadów  komunalnych,  podczas  gdy  w  rozdziale  IV  ust.  2  pkt  1  i  2 

Zamawiający  rozróżnia  przedmiot  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  zależności  od 

frakcji odpadów. Nie wiadomo, czego w istocie dotyczy przedmiotowy zarzut, tj. czy zdaniem 

Odwołującego  przedmiot  zamówienia  jest  określony  zbyt  wąsko,  czy  też  zbyt  szeroko. 

Wydawać  by  się  mogło,  że  formułując  taki  zarzut  Odwołujący  zmierza  do  objęcia 

przedmiotem  zamówienia  zagospodarowania  wszystkich  frakcji  odpadów,  co  w żaden 

sposób  nie  koresponduje  z  żądaniami  zgłoszonymi  w  odwołaniu.  Niezależnie  od  tego 

zauważyć  należy,  że  nie  wystąpiła  sytuacja  objęcia  przedmiotem  zamówienia  wyłącznie 

zagospodarowania odpadów (bez ich odbioru).   

Izba  nie  podzieliła  również  stanowiska  Odwołującego  o  naruszeniu  przez 

Zamawiającego  art.  353

  i  art.  5  Kc  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  353

strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby 

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom 

współżycia  społecznego.  Art.  5  Kc  stanowi,  że  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub 

z zasadami  współżycia  społecznego,  takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia wymaga, że zgodnie 

z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  Zamawiający  zobowiązany  jest  podać  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne 

warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł 

z nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  takich  warunkach.  Ustawa  przyznaje 

więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania 

ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału 

w  postępowaniu.  Fakt  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo 

uprawnienia  kształtowania  treści  umowy  nie  może  stanowić  sam  w  sobie  o  przekroczeniu 

zasady  swobody  umów  ani  o  nadużyciu  prawa  podmiotowego.  Odwołujący  powołał  się  na 

sprzeczność  kwestionowanych  postanowień  umowy  z  bliżej  nieokreślonymi  zasadami 

współżycia  społecznego,  nie  wykazał  również  na  czym  polega  sprzeczność  z  naturą 

stosunku  czy  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  prawa,  co  w  żadnej  mierze  nie 

może  zostać  uznane  za  wykazanie  zasadności  zarzutów.  Jak  natomiast  wskazano  we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia,  Izba  nie  dopatrzyła  się  sprzeczności  kwestionowanych 

postanowień SIWZ i projektu umowy z przepisami ustawowymi. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kar umownych Izba ustaliła, że: 

− 

zgodnie  §  5  ust.  1  pkt  2  projektu  umowy,  wykonawca  zobowiązuje  się  do 

wyselekcjonowania  z  odpadów  gromadzonych  w  sposób  selektywny,  surowców 

wtórnych  mających  wpływ  na  osiągnięcie  wskaźników  ograniczenia  masy  odpadów, 

wymaganych zgodnie z  ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 

z 2016 r. poz. 250 z późn. zm. ), w ilości nie mniejszej niż: 

a)  w  okresie  od  01  maja  2017  roku  do  31  grudnia  2017  roku  –  450    Mg  w  tym 

minimum: 

− 

15 01 01, 20 01 01 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 140 

Mg, 

− 

15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne – 

ok. 110 Mg, 

− 

15 01 07, 20 01 02  – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 190 Mg, 

− 

15 01 04 – Opakowania z metali ok. 10 Mg. 

b)  w  okresie  od  01  stycznia  2018  roku  do  31  grudnia  2018  roku  –  650  Mg  w  tym 

minimum: 

− 

15 01 01, 20 01 01  - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 195 

Mg, 

− 

15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne – 

ok. 150 Mg, 

− 

15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 290 Mg, 

− 

15 01 04 – Opakowania z metali ok. 15 Mg. 

c)  w  okresie  od  01  stycznia  2019  roku  do  31  stycznia  2019  roku  –  50  Mg  w  tym 

minimum: 

− 

15 01 01, 20 01 0  - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 6 

Mg, 

− 

15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne – 

ok. 14 Mg, 

− 

15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 28 Mg, 

− 

15 01 04 – Opakowania z metali ok. 2 Mg. 

− 

zgodnie  §  5  ust.  1  pkt  7  projektu  umowy,  wykonawca  zobowiązuje  się  do  osiągnięcia 

poziomu  recyklingu  i  przygotowania  do    ponownego  użycia  następujących  frakcji 

odpadów  komunalnych:    papieru,  metali,  tworzyw  sztucznych,  szkła  i  odpadów 

wiolomateriałowych  oraz  poziom  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia 

i odzysku  innymi  metodami  w  wysokości  określonej  w  przepisach  Rozporządzenia 

Ministra  Środowiska  z  dnia  29  maja  2012  r.  w  sprawie  poziomów  recyklingu, 

przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  niektórych  frakcji 

odpadów  komunalnych  (Dz.  U.  z  2012  r.  poz.  645  z  późn.  zm.).  Jeśli  w  danym  roku 

rozliczeniowym  udział  Wykonawcy  zwiększy  się  lub  zmniejszy,  do  obliczenia 

wymaganego  wskaźnika, będzie wzięty proporcjonalny udział Wykonawcy w rynku.  

− 

zgodnie  z  §  11  ust.  1  pkt  4  projektu  umowy,  w  razie  nie  osiągnięcia  w  czasie 

obowiązywania  umowy  wymaganego  w  §  5  ust.  1  pkt  7  poziomu  recyklingu 

i przygotowania  do  ponownego  użycia  frakcji  odpadów  komunalnych  –  w  wysokości 

stanowiącej iloczyn opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach 

wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku – Prawo ochrony 

ś

rodowiska  (  Dz.  U.  z  2016r.  poz.  672  z  późn.  zm.  )  i  brakującej  masy  odpadów 

komunalnych,  wyrażonej  w  Mg,  wymaganej  do  osiągnięcia  odpowiedniego  poziomu 

recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, w okresie 

działania Wykonawcy; 

− 

zgodnie  z  §  11  ust  1  pkt  5  projektu  umowy,  w  razie  nie  osiągnięcia  w  czasie 

obowiązywania umowy wymaganego poziomu surowców wtórnych, określonego w § 5 

ust. 1 pkt 2, w wysokości 100 zł za każdą brakującą tonę.  

Odwołujący podniósł, że nałożenie na wykonawców kar umownych określonych w  11 

ust. 1 pkt 4 i 5 projektu umowy stanowi naruszenie art. 353

 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 

i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przyznał, że poziomy recyklingu i przygotowania do 

ponownego  użycia  oraz  selekcjonowanie  odpadów  są  obowiązkami  gminy  nałożonymi 

przepisami  prawa,  a  ich  przeniesienie  na  wykonawców  zamówienia  publicznego  jest 

zasadne i konieczne dla właściwego wypełnienia własnych obowiązków, wskazał jednak na 

to,  że  kary  umowne  dotyczą  tożsamej  rodzajowy  działalności  i  prowadzą  do  podwójnego 

karania  wykonawców  za  nieosiągnięcie  tego  samego  wskaźnika.  Odnosząc  się  do 

powyższego stwierdzić należy, że kary umowne z  11 ust. 1 pkt 4 i 5 dotyczą nieosiągnięcia 

różnych  wskaźników  (pkt  4  –  nieosiągnięcie  poziomu  surowców  wtórnych  w  wysokości 

określonej w przepisach Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r., pkt 5 – 

nieosiągnięcie  wymaganego  poziomu  surowców  wtórnych,  określonego  w  §  5  ust.  1  pkt  2 

projektu  umowy).  Zakres  tych  kar  nie  jest  więc  tożsamy,  tym  niemniej  –  przy  literalnej 

interpretacji  postanowień  umowy  –  może  zaistnieć  sytuacja  nieosiągnięcia  wskaźników 

określonych  zarówno  w  punkcie  4,  jak  i  5.  Nie  oznacza  to  jednak  automatycznie  uznania 

kwestionowanych  postanowień  za  niezgodne  z przepisami  ustawy.  Jak  już  wcześniej 

wskazano,  określenie  istotnych  postanowień  umowy  należy  do  zadań  Zamawiającego  (art. 

36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), a zmiana tych postanowień w drodze środków ochrony prawnej 

może być skuteczna wyłącznie  w sytuacji wykazania przez Odwołującego, że Zamawiający 

naruszył  przepisy  prawa. W przypadku kar  umownych  Odwołujący  musiałby  udowodnić,  że 

zostały one określone na takim poziomie lub za takie działania lub zaniechania, że eliminują 

lub  ograniczają  w  postępowaniu  konkurencję.  W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  nie  podjął 

nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, ograniczając się do zarzucenia niezgodności 

z bliżej nieokreślonymi zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał również 

na  czym  polega  sprzeczność  tych  postanowień  z  naturą  stosunku  czy  ze  społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem prawa.  

W  tej  sytuacji  na  marginesie  jedynie  wskazać  należy,  że  Zamawiający  zaprzeczył, 

jakoby  zamierzał  naliczać  dwie  kary  umowne  w  przypadku  nieosiągnięcia  obu  wskaźników, 

celowe byłoby więc ujęcie tego wprost w postanowieniach przyszłej umowy. Izba nie mogła 

jednak – wobec niewykazania niezgodności z przepisami ustawy – nakazać wyrokiem takich 

zmian. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….