KIO 461/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

WYROK 

z dnia 23 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  marca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  marca  br.  przez  wykonawcę  Nextbike  Polska  spółka 

akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejski Zarząd 

Dróg i Transportu w Częstochowie 

przy  udziale  wykonawcy  BikeU  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Miejskiemu  Zarządowi  Dróg 

i Transportu  w  Częstochowie  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty 

wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w  Warszawie, jako niepodlegającej odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu 

w Częstochowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska spółka 

akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie na 

rzecz  wykonawcy  Nextbike  Polska  spółka  akcyjna  w  Warszawie  kwotę  18  600 zł 00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu  od odwołania  i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:       

U z a s a d n i e n i e 

I. Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Dostawę  elementów  składowych 

systemu Częstochowskiego Roweru Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

1 grudnia  2016r.  pod  numerem  2016/S  232-422529.  Zamawiający zamieścił  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; 

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W dniu 10 marca 2017 r. wykonawca  Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie 

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  bezzasadne  i  bezprawne 

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wniósł wadium w sposób prawidłowy, w tym 

zostało ono podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu je wystawiającego; 

2)  art.  92  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  uzasadnienia  decyzji 

o odrzuceniu oferty Odwołującego; 

3)  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przygotowanie  i  prowadzenie 

Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący  uzasadnił  swoje  zarzuty  następująco:  Zamawiający  błędnie  uznał,  że 

wadium w formie poręczenia zostało udzielone nieprawidłowo, ponieważ osoby, które podpisały 

dokument  wadialny  –  członek  zarządu  i  prokurent  –  nie  zostały  właściwie  umocowane  do 

reprezentacji  spółki,  tj.  w  ocenie  Zamawiającego  nie  mogły  działać  w  takiej  konfiguracji. 

Prokurent,  zgodnie  z  odpisem  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  podmiotu  udzielającego 

poręczenia,  mógł  zdaniem  Zamawiającego  działać  tylko  łącznie  z  innym  prokurentem. 

W ocenie Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego było wadliwe, a dokument wadialny 

–  właściwie  podpisany,  ponieważ  z  odpisu  z KRS  wynika  wprost,  że  poręczyciel  może  być 

reprezentowany przez członka zarządu łącznie z prokurentem. 

W związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Odwołania nie można było uwzględnić zdaniem 

Zamawiającego  chociażby  z  przyczyn  formalnych,  ponieważ  odwołanie  nie  zostało 

wniesione  od  odrzucenia  oferty.  Zamawiający  rozróżniał  odrzucenie  oferty  od  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania. Ponadto zauważał, że Odwołujący nie odwołał się od czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  ostrożności  odnosząc  się  merytorycznie  do 

sformułowanych zarzutów wskazywał, że odnośnie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych 

nie  wskazano  żadnego  naruszenia,  nie  mogło  dojść  do  nierównego  traktowania 

wykonawców,  ponieważ  żadnych  wątpliwości  odnośnie  sposobu  reprezentacji  nie  zaistniały 

wobec  dokumentów  złożonych  w ofertach  innych  wykonawców  (przystępujący  wniósł 

wadium  w  gotowce).  Co  do  naruszenia  art.  92  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych,  jakoby 

Zamawiający  zaniechał  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  to  Zamawiający  zauważał,  że  sam 

Odwołujący  uzasadnienie  to  cytuje  w odwołaniu,  poza  tym  z  treści  odwołania  wynika,  że 

uzasadnienie to było zrozumiałe, ponieważ jednoznacznie chodzi o błąd w reprezentacji.  

Odnośnie naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych Zamawiający 

wskazywał, że zarzut został podniesiony niezasadnie. Jako dowód składał uchwałę zarządu 

Mazowieckiego  Funduszu  Poręczeń  Kredytowych  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

z 21.06.2016  r.  Wynika  z  niej,  że  zarząd  jednoznacznie  udzielił  prokury  łącznej  dwóm 

prokurentom,  przy  czym  wskazano,  że  każdy  z  powołanych  prokurentów  wykonuje  prawo 

reprezentacji wraz z drugim prokurentem. Zamawiający podnosił, że prokura jest szczególną 

formą pełnomocnictwa i w uchwale jednoznacznie określono sposób działania prokurentów. 

Argumentował,  że  przepisy  kodeksu  cywilnego  nie  mogą  działać  wstecz,  a  brak 

szczególnych  dodatkowych    przepisów  przejściowych.  Zmiana  nastąpiła  01.01.2017  r. 

Przywoływał brzmienie art. 109

 § 1

 Kc.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca  BikeU  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  którego  oferta 

została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  -  jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły,  w  wyniku  czego 

zostałaby  dokonana  powtórna  ocena  ofert,  wówczas  Odwołujący  miałby  szansę  na 

uzyskanie zamówienia. 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. 

Odnoście kwestii formalnych, podnoszonych przez Zamawiającego na rozprawie, iż zarzuty 

odwołania  zostały  sformułowane  nieprawidłowo,  Izba  nie  przychyliła  się  do  stanowiska 

Zamawiającego.  O  ile  podstawa  faktyczna  zarzutu  jest  sformułowana  w sposób  jasny 

i zrozumiały,  ewentualne  błędne  przypisanie  podstawy  prawnej  nie  ma  znaczenia  dla 

możliwości rozpatrzenia zarzutu. 

Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, jedynie strony wywodziły z niego 

inne konsekwencje prawne.Izba ustaliła, co następuje: 

1.  Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie  poręczenia  Mazowieckiego  Funduszu  Poręczeń 

Kredytowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  wpisanego  do  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  w  Sądzie  Rejonowym  dla  M.  St.  Warszawy  w  Warszawie,  Wydział  XIII 

Gospodarczy  Krajowego  Rejestru  Sądowego  pod  numerem  KRS:  0000171197  (dalej  także 

jako „Poręczyciel"). Mazowiecki Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. jest podmiotem, 

o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Zatem Nextbike wniósł 

wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmiot, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 

2  ustawy  z  dnia  9 listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1804  oraz  z  2015  r.  poz.  978  i  1240).  Dokument 

wadialny został podpisany przez członka zarządu i prokurenta. 

2.  Zgodnie  z  odpisem  z  KRS  poręczyciela,  w  dziale  drugim,  przewidziano  następującą 

reprezentację  spółki:  „do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu  spółki  wymagane  jest 

współdziałanie  dwóch  członków  zarządu  albo  jednego  członka  zarządu  łącznie 

z prokurentem”.  Prokury  udzielono  dwóm  prokurentom,  z  zastrzeżeniem,  że  jest  to  prokura 

łączna z innym prokurentem. 

3. W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował Nextbike o wyborze oferty BikeU jako 

najkorzystniejszej  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Nextbike.  Zamawiający  wskazał,  że  oferta 

Nextbike  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Prawa  zamówień 

publicznych,  ponieważ  „Oświadczenie  poręczyciela  zostało  udzielone  niezgodnie  ze 

sposobem  jego  reprezentacji.  Oświadczenie  zostało  podpisane  przez  członka  zarządu 

i jednego  prokurenta  pomimo,  iż  dla  poręczyciela  ustanowiono  prokurę  łączną  (zgodnie  z 

wpisem  do  KRS  konieczne  było  łączne  współdziałanie  dwóch  prokurentów,  ewentualnie 

poręczenie  mogło  być  podpisane  przez  dwóch  członków  zarządu".  Z  taką  czynnością 

Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego 

w całości i nie stwierdziła podstaw do odrzucenia jego oferty. 

1.  Nie  można  nie  podzielić  ogólnych  roważąń  o  prokurze,  zawartych  w  odwołaniu:  Prokura 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459) (dalej: „kc"). 

Ma  ona  ustawowo  określony  zakres  umocowania,  a  jej  udzielenie  oraz  wygaśnięcie 

podlega  zgłoszeniu  celem  wpisania  do  rejestru.  Prokura  może  być  udzielona  jednej 

osobie  lub  kilku  osobom.  W  tym  wypadku  może  być  udzielona  każdej  z  kilku  osób 

oddzielnie  (prokura  oddzielna,  samodzielna)  lub  kilku  z nich  łącznie  (prokura  łączna). 

Udzielenie prokury kilku osobom łącznie oznacza, że osoby te mogą skutecznie dokonać 

w  imieniu  spółki  czynności  objętej  zakresem  przysługującego  im  umocowania  tylko 

wspólnie. Nie oznacza jednak, że prokurent, dla którego ustanowiono prokurę łączną, nie 

może reprezentować spółki łącznie z członkiem zarządu. 

2.  Sposób reprezentacji w spółce kapitałowej powinna określać umowa spółki. Jeżeli umowa 

nie  reguluje  tej  kwestii,  to  w  przypadku  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (taką 

formę  prawną  przyjął  Poręczyciel),  zgodnie  z  art.  205  §  1  ustawy  z  dnia  15  września 

2000r.  Kodeks  spółek  handlowych  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1578;  dalej:  „ksh")  do 

reprezentacji  spółki  uprawnionych  jest  dwóch  członków  zarządu  albo  jeden  członek 

zarządu  działający  z prokurentem.  Zgodnie  z  art.  254 ksh,  jeżeli  zarząd  jest 

wieloosobowy,  sposób  reprezentowania  określa  umowa  spółki.  Jeżeli  umowa  spółki  nie 

zawiera  żadnych  postanowień  w  tym  przedmiocie,  do  składania  oświadczeń  w  imieniu 

spółki  wymagane  jest  współdziałanie  dwóch  członków  zarządu  albo  jednego  członka 

zarządu  łącznie  z prokurentem  (analogiczne  postanowienie  zostało  zawarte  w  umowie 

spółki  Poręczyciela).  Powyższe  nie  wyłącza  ustanowienia  prokury  i  nie  ogranicza  praw 

prokurentów wynikających z przepisów o prokurze. 

Zatem oprócz zastępstwa spółki handlowej przez prokurenta (prokurentów), przepisy 

kodeksu spółek handlowych przewidują reprezentację spółki handlowej przez prokurenta 

łącznie z członkiem zarządu. 

3.  Odwołujący trafnie w ocenie składu orzekającego podnosił, iż: ustawowe lub umowne czy 

statutowe zasady reprezentacji spółki nie wpływają na zakres uprawnień jej prokurentów. 

Udzielenie prokury samoistnej (jednoosobowej) przez spółkę, w której zarząd obowiązuje 

zasada  reprezentacji  łącznej,  nie  wyłącza  prawa  prokurenta  do  samodzielnego 

reprezentowania  spółki.  Obowiązek  współdziałania  z  innym  członkiem  zarządu  czy 

prokurentem  dotyczy  wówczas  członków  zarządu,  ale  nie  prokurenta  (tak:  Katarzyna 

Kopaczyńska-Pieczniak  Komentarz  do  art.  109(4)  Kodeksu  cywilnego,  Lex  Omega). 

Ponadto  jednoznaczne  stanowisko  w przedmiotowej  kwestii  zajął  Sąd  Okręgowy  we 

Wrocławiu  w postanowieniu  z 2 grudnia  2005  r.  (sygn.  akt  II  Ca  1049/05),  w  którym 

stwierdził, że art. 205 § 3 ksh w pewnym stopniu daje priorytet prokurze jednoosobowej, 

gdy  jest  ustanowiona  reprezentacja  łączna  w  spółce.  Wówczas  to  zarząd  musi 

respektować  reguły  reprezentacji  łącznej,  natomiast  prokurent  może  wystąpić 

samodzielnie.  Ustanowieni  prokurenci  jednoosobowi  nie  niweczą  zasady  reprezentacji 

członków  zarządu  czy  też  zarządu  z prokurentem,  w  każdym  przypadku  prokurent,  gdy 

ma  prokurę  samoistną,  może  reprezentować  spółkę  samodzielnie.  Podobnie  jest 

z prokurą łączną. 

4.  Odwołujący  również  słusznie  w  ocenie  składu  orzekającego  zauważał,  że  w  uchwale  z 

dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. III CZP 34/14, Sąd Najwyższy wprost dopuścił możliwość 

reprezentacji  spółki  polegającej  na  tym,  że  oświadczenie  woli  w  imieniu  spółki  może 

złożyć jeden z prokurentów łącznych i członek zarządu: 

,,Możliwość  dopuszczenia  prokury  łącznej  mieszanej,  czyli  takiej,  w  której  oświadczenie 

woli za spółkę składa jeden prokurent i jeden członek zarządu, może de lege lata wynikać 

tylko  z  umowy  spółki  lub  z  statutu.  Za  dopuszczalne  na  mocy  art.  38  kc  należy  uznać 

określenie  w  umowie  (statucie)  spółki  takiego  sposobu  reprezentacji  spółki,  że 

oświadczenie  woli  w  imieniu  spółki może  złożyć  jeden  z prokurentów  łącznych  i  członek 

zarządu.  Tylko  taka  prokura  łączna  mieszana  jest  dopuszczalna  na  tle  przepisów 

kodeksu  cywilnego  i  kodeksu  spółek  handlowych.  O sposobie  reprezentacji  spółki  może 

bowiem decydować ustawa lub oparty na niej statut (umowa spółki), a nie oświadczenie 

woli członków zarządu spółki.” 

Należy  zauważyć,  że  w  toku  rozprawy,  ani  Zamawiający  ani  Przystępujący  nie 

kwestionowali,  co  do  zasady,  możliwości  reprezentacji  Poręczyciela  przez  członka  zarządu 

łącznie  z prokurentem,  ale  wskazywali,  że  w  takim  wypadku  przy  sposobie  reprezentacji 

spółki  w odpisie  z  KRS  powinno  być  wskazane,  że  członek  zarządu  może  reprezentować 

spółkę  łącznie  z prokurentem  łącznym.  Zdaniem  składu  orzekającego,  mimo  braku  takiego 

wskazania  w  dziale  drugim  odpisu  z  KRS  Poręczyciela  (przewidziano  następującą 

reprezentację  spółki:  „do składania  oświadczeń  woli  w imieniu  spółki  wymagane  jest 

współdziałanie  dwóch  członków  zarządu  albo  jednego  członka  zarządu  łącznie 

z prokurentem”,  bez  dopisania,  przy  wskazaniu  prokurenta,  że  jest  on  prokurentem 

,,łącznym"),  taki  sposób  reprezentacji  wynika  z  zestawienia  opisu  sposobu  reprezentacji 

spółki z opisem sposobu działania prokurentów (prokura łączna). 

W  konsekwencji,  w  ocenie  składu  orzekającego,  wydany  dokument  wadialny  jest 

podpisany  zgodnie  z odpisem  z  KRS  Poręczyciela.  Rzeczywiście  przy  określaniu  sposobu 

reprezentacji  przez  zarząd  nie  dookreślono,  że  członek  zarządu  może  działać  wspólnie 

z prokurentem  łącznym,  jednak  tylko  taka  prokura  (łączna)  została  uwidoczniona  w  KRS. 

Nawet  jeżeli  uznawać,  wobec  tego  reprezentację  członka  zarządu  z  prokurentem  jako 

niezgodną  z poglądami  doktryny,  to  sposób  reprezentacji  zgodny  z odpisem  z  KRS,  a 

równocześnie  z umowa  spółki  (strony  były  zgodne  ze  sposób  reprezentacji  w  KRS  został 

literalnie transponowany z umowy spółki) nie może być skutecznie podważony jako wątpliwy 

chociażby ze względu na rękojmię wiary publicznej wpisów do KRS. 

sygn. III CZP  34/14:  „Przyjęta  wykładnia  przepisów  o  prokurze  i  reprezentacji  spółki 

kapitałowej nie ma zastosowania do oceny skutków czynności prawnych dokonanych przez 

ustanowionych  niezgodnie  z  nią  prokurentów.  Biorąc  pod  uwagę,  że  istniała  długoletnia, 

tolerowana  przez  wiele  sądów  rejestrowych  praktyka  uznawania  tzw.  prokur  łącznych 

niewłaściwych,  przyjęta  wykładnia  przepisów  o  prokurze  nie  powinno  prowadzić  do 

podważenia  bezpieczeństwa  obrotu  i możliwości  pozbawiania  skuteczności  wielkiej  liczby 

czynności  prawnych,  dokonanych  przez  prokurentów  ustanowionych  w  ten  sposób.  Skoro 

ustanawianie  tego  rodzaju  prokur  było  spowodowane  występowaniem  rozbieżności 

interpretacyjnych  w stosowaniu  prawa  przez  podmioty  zobowiązane  do  przestrzegania 

prawa  oraz  przez  organy  powołane  do  ich  stosowania,  istnieje  możliwość  ograniczenia 

wstecznego  stosowania  ustalonej  interpretacji  przepisu”.  Reasumując,  wykładnia  nie  może 

prowadzić  do  zachwiania  pewności  obrotu.  W  analogiczny  sposób  co  do  skuteczności 

reprezentacji,  Izba  wypowiedziała  się  w  orzeczeniach  sygn.  akt  KIO  1728/15,  KIO  1739/15 

oraz sygn. akt KIO 1743/16. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że przez nieprawidłowe odrzucenie 

oferty  Odwołującego  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7  b  Prawa  zamówień 

publicznych, i w konsekwencji – do naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, co miało 

wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. 

Natomiast  nie  doszło  do  naruszenia  art.  92  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty było wystarczające, na co wskazuje już sama treść 

odwołania,  bowiem  Odwołujący  prawidłowo  zidentyfikował  jako  postawę  do  polemiki 

z decyzją  Zamawiającego  podstawę  faktyczną  odrzucenia  oferty  (uznanie  wadium 

zabezpieczającego złożoną ofertę za wadliwie podpisane). 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………