KIO 929/17 WYROK dnia 24 maja 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 929/17

WYROK

z dnia 24 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez

wykonawcę N. P. S. A.

(…)

w postępowaniu prowadzonym przez

Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C. (…)

przy udziale wykonawcy

B. Sp. z. o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę N. P. S. A. (…) i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

N. P. S. A. (…) tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 929/17

Uzasadnienie

Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C. prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie na „Dostawę elementów składowych systemu C. Roweru

Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem", znak sprawy: MZDiT.ZP.3411-

485/2016 dalej „Postępowanie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 232-422529.

Odwołujący: N. P. S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie od:

- czynności unieważnienia Postępowania.

Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące

przepisy:

art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie

Postępowania pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

czego nie można było wcześniej przewidzieć;

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie

Postępowania pomimo, że Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W związku z zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,

- powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,

Interes we wniesieniu odwołania

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i

niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje uznanie oferty

Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny

oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona

przez Zamawiającego i następnie uznana za ważną na podstawie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dn. 23 marca 2017r., sygn. akt KIO 461/17. Niewątpliwie w niniejszym stanie

faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez N. Szkoda ta polega na braku

możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi

naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty Odwołujący otrzymał

w dniu 28 kwietnia 2017r.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

W dniu 30 stycznia 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację

o ofertach złożonych w Postępowaniu. Oferty złożyło dwóch wykonawców – N. oraz B. Sp. z

o.o. (…) (dalej: „B."). Kryteria oceny ofert w niniejszym Postępowaniu stanowiły:

Cena N - 3.940.920,00 zł B - 3.992.174,10 zł

Dedykowana dla CRM aplikacja mobilna, Możliwość adaptacji stacji pod rowery dziecięce (2

rowerki dziecięce na każdej stacji), Możliwość adaptacji wybranych stacji pod rowery

elektryczne (2 stanowiska do ładowania rowerów na stację) - kryteria potwierdzone przez

obu wykonawców

Porównanie ofert wskazuje, że najwyżej oceniona powinna zostać oferta Odwołującego. I

rzeczywiście, Zamawiający pismem z 31 stycznia 2017r. wezwał N. w trybie art. 26 ust. 1

ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.

W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty B. jako

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty N. Zamawiający wskazał, że oferta N. podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 23 marca 2017r., KIO 461/17 nakazała

Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy N., jako

niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.

Zamawiający czynności tych nie wykonał.

W dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 6 i pkt 7 ustawy Pzp.

II. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1PKT 6 USTAWY PZP

Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania u argumentował następująco:

„Dokonując ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający przewidywał

termin zrealizowania dostawy na 31 marca 2017 r. oraz termin uruchomienia systemu C.

Rower Miejski (dalej „CRM") na dzień 1 kwietnia 2017 r. W trakcie postępowania powyższe

terminy zostały przesunięte o 3 tygodnie kalendarzowe, odpowiednio na dzień 21 kwietnia

2017 r. i 22 kwietnia 2017 r. Tak wyznaczone terminy miały umożliwić funkcjonowanie

systemu CRM w sezonie wiosenno - letnim, tj. w czasie, kiedy mieszkańcy w przeważającej

większości korzystają z roweru, jako środka komunikacji miejskiej. Obecnie, na skutek

złożonej przez przystępującego B. spółki z o.o. skargi na wyrok KIO 461/17, nie jest

ostatecznie rozstrzygnięta kwestia oceny prawidłowości odrzucenia oferty N. P. S.A.

Zamawiający, chcąc wykluczyć ryzyko ewentualnego unieważnienia umowy, wstrzymał się z

dokonaniem ponownej oceny złożonych ofert. Jest to działanie dozwolone na podstawie

zapisów ustawy pzp i celowe w kontekście odpowiedzialności za środki publiczne. Sprawa

jest rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie sygn. akt VI Ca 386/17 (wpływ do

Sądu 25 kwietnia 2017 r.) - obecnie podejmowane są przez Sąd czynności weryfikujące

zachowanie wymogów formalnych złożonej skargi. Oznacza to, iż nie jest już możliwym

podpisanie umowy na uruchomienie systemu CRM w terminie, który pozwoli, by system ten

działał w okresie nie tylko wiosennym ale również letnim (przewidywany przez

Zamawiającego czas merytorycznego rozpoznania skargi przez Sąd to lipiec 2017 r. -

złożenie wniosku o zwolnienie od ponoszenia kosztów wyklucza dochowanie terminu z art.

198f ust. 1 ustawy Pzp). Brak jest więc interesu publicznego by system CRM został

ewentualnie uruchomiony w październiku 2017 r. a w listopadzie 2017 r. już zdemontowany z

uwagi na zbliżający się okres zimowy. Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało

obejmować utrzymanie systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w

sezonie 2017 r. może spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania

wszystkich obowiązków określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą".

Decyzja Zamawiającego ta jest wadliwa i narusza art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można

było wcześniej przewidzieć". Zatem dla zastosowania tego przepisu muszą zaistnieć trzy

przesłanki:

wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,

zmiana ta powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie

leży w interesie publicznym,

nie można było tego wcześniej przewidzieć.

Ż

adna z tych okoliczności nie zaistniała w niniejszym stanie faktycznym.

Odwołujący wskazuje, że przyczyną opóźnienia w udzieleniu zamówienia jest okoliczność

skorzystania z wykonawców biorących udział w Postępowaniu ze środków ochrony prawnej,

tj. przez N. z odwołania, oraz B. ze skargi. Każdy zamawiający prowadzący postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego musi sobie zdawać sprawę z możliwości skorzystania

przez wykonawców z tych środków, co może pociągnąć za sobą opóźnienie w udzieleniu

zamówienia. Zdawał sobie z tego sprawę i przewidywał także sam Zamawiający w tym

Postępowaniu. Co więcej, podjął działania, aby takie opóźnienie nie wpływało negatywnie na

możliwość udzielenia zamówienia. Zamawiający przewidział w takim przypadku możliwość

zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt 22.2 SIWZ:

„Zamawiający dopuszcza możliwość zmian umowy w następującym zakresie i na

określonych poniżej warunkach:

W zakresie zastosowania ark 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

przewiduje się możliwość zmiany istotnych postanowień umowy odnośnie:

należnego Wykonawcy wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia zmian przez

ustawodawcę w zakresie stawek podatku od towarów i usług;

terminu realizacji umowy w przypadku:

a)

wystąpienia siły wyższej;

b)

wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają

wykonanie prac zgodnie z przyjętą technologią lub innymi przyjętymi normami;

c)

wystąpienia

uzasadnionych

okoliczności

leżących

wyłącznie

po

stronie

Zamawiającego, np. konieczność przesunięcia terminu udostępnienia danego terenu,

zaistniałych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, które utrudniają lub uniemożliwiają

prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy;

d)

przedłużenia się postępowania przetargowego m.in. na skutek toczących się

postępowań odwoławczych;

e)

nie wydania przez uprawniony organ w ustawowym terminie decyzji warunkującej

kontynuację i zakończenie prac montażowych lub robót budowlanych;

przy tym, termin może zostać przedłużony nie więcej niż o czas trwania okoliczności

uzasadniających jego zmianę".

Zatem Zamawiający mógł przewidzieć okoliczności skutkujące koniecznością zmiany terminu

realizacji umowy, przewidywał je i zabezpieczył się na tę okoliczność przewidując możliwość

zmiany umowy z tego powodu. Warto także zwrócić uwagę, że Zamawiający przesłanki

warunkujące możliwość zmiany terminu realizacji opisał bardzo szeroko. Zatem dostrzegał

zasadność dokonania zmiany terminu. To z kolei stoi w sprzeczności z uzasadnieniem

unieważnienia postępowania z powołaniem się na uruchomienie systemu na w okresie

wiosennym i letnim. Skoro Zamawiający dopuszczał zmianę terminu realizacji bez żadnych

ograniczeń czasowych, to znaczy godził się z tym, że system może być nieuruchomiony w

okresie wiosennym i letnim. Przesłanki zmiany umowy Zamawiający powtórzył w § 14

umowy dostawy - załącznik nr 7 do SIWZ.

Przede wszystkim Zamawiający nie kupuje systemu CRM na jeden sezon. System będzie

służył przez kilka kolejnych sezonów. Rozpatrywanie celowości zakupu systemu z

perspektywy tylko jednego sezonu nie ma zatem uzasadnienia. Ponadto sezon rowerowy w

CRM ma trwać w każdym roku do 30 listopada. Sam Zamawiający widzi zatem potrzebę -

podobnie jak praktycznie wszyscy pozostali zamawiający w funkcjonowaniu systemu także w

miesiącach jesiennych. Deprecjonowanie tej okoliczności stanowi jedynie odzwierciedlenie

stanowiska procesowego. Tym bardziej, że bardzo możliwe jest udzielenie niniejszego

zamówienia w czerwcu br.

Warto przywołać rozważania zawarte w wyroku 1366/16: W ocenie Izby okoliczność

przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną

w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest

zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania

tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy

uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art.144 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający próbuje także argumentować swoją decyzję dbałością o finanse publiczne,

stwierdzając: „Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało obejmować utrzymanie

systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może

spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków

określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą". Takie stanowisko Zamawiającego

mogłoby mieć znaczenie (przy zaistnieniu pewnych warunków) w przypadku modelu

postępowania, gdzie Zamawiający kupowałby jedynie usługę na dostarczenie, uruchomienie

i zarządzanie systemem roweru publicznego i nie stawałby się właścicielem dostarczanego

systemu. Stanowisko to nie ma żadnego znaczenia w niniejszym Postępowaniu, którego

przedmiotem jest dostawa systemu rowerowego, a Zamawiający staje się właścicielem

systemu CRM stanowiącego przedmiot zamówienia. Zatem okres przez jaki system będzie

zarządzany przez wykonawcę nie ma żadnego znaczenia, bowiem nabyty sprzęt będzie

własnością Zamawiającego także po upływie owego 4-letniego okresu. Zamawiający może

ten sprzęt użytkować także później. Zatem skoro Zamawiający płaci za dostawę a nie za

usługę, to okres zarzadzania - dzierżawienia nie ma wpływu na rozliczenia z tytułu umowy

dostawy, bowiem ta nie przewiduje wynagrodzenia za zarządzanie. Przewiduje je odrębna

umowa - umowa dzierżawy (załącznik nr 8 do SIWZ). Przy czym umowa ta może być

rozwiązania na podstawie przesłanek w niej określonych, co w żaden sposób nie wpływa na

ważność umowy dostawy. To tylko dodatkowo wskazuje, że przedmiotem niniejszego

zamówienia jest przede wszystkim dostawa systemu CRM, którego Zamawiający

potrzebował, potrzebuje teraz i będzie potrzebował w przyszłości. Unieważnienie

przedmiotowego Postępowania wywarłoby jedynie taki skutek, że Zamawiający za chwilę

ogłosiłby nowe postępowanie, w którym być może najkorzystniejszą ofertę złożyłby inny

wykonawca.

Zamawiający wymaga zawarcia oprócz umowy dostawy, także umowy dzierżawy. Na mocy

tej umowy wykonawca - dzierżawca będzie dzierżawił od Zamawiającego dostarczony na

mocy umowy dzierżawy system CRM. Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 umowy dzierżawy:

l.

Przedmiotem umowy jest dzierżawa kompleksowego systemu wypożyczania

rowerów, jakim jest CRM w terminie i na warunkach określonych w niniejszej umowie

(zwanej dalej „umową").

l. Dzierżawca jest uprawniony do pobierania opłat z tytułu wypożyczania rowerów w systemie

CRM, wynajmu powierzchni reklamowych umieszczonych na rowerach i reklam na portalu

internetowym obsługującym CRM.

Zgodnie zaś z § 9 ust. 1 i 2 umowy dzierżawy:

Dzierżawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Wydzierżawiającego rocznego

czynszu dzierżawnego w kwocie 25.650,00 zł (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset

pięćdziesiąt złotych) netto, z zastrzeżeniem § 9 ust. 3 i 5 umowy.

Czynsz dzierżawny płatny będzie na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT

z gony, w terminie do dnia:

w roku 2017 - do dnia 12 maja 2017 r.;

w latach 2018, 2019, 2020 - do dnia 15 marca danego roku;

w przypadku podwyższenia kwoty czynszu, w sytuacji opisanej w § 9 ust. 3 umowy,

po terminie zapłaty czynszu za dany rok, brakująca kwota czynszu płatna jest w terminie 21

dni kalendarzowych od dnia wystawienia faktury VAT na tą kwotę.

Zatem wykonawca ma płacić Zamawiającemu roczny czynsz dzierżawny w określonej w

umowie wysokości a w zamian będzie pobierał opłaty z tytułu wypożyczenia rowerów w

systemie CRM oraz przychody z reklam. Zatem późniejsze uruchomienie systemu w żaden

sposób nie wpłynie niekorzystnie na finanse Zamawiającego - wręcz przeciwnie.

Zamawiający nie wydatkuje na mocy umowy dzierżawy żadnych środków, lecz osiąga

przychody. Twierdzenie, że „Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może

spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków

określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą” jest sprzeczne z istotą udzielanego

zamówienia i warunkami umownymi.

Co więcej, sam Zamawiający w § 3 umowy dzierżawy (załącznik nr 8 do SIWZ)

postanowił:

Przedmiotowa umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia do dnia 31 gmdnia 2020 r.

Wydzierżawiający przekaże system CRM Dzierżawcy w terminie do dnia 31 marca

2017 r.

Dzierżawca zobowiązany jest do uruchomienia systemu CRM w dniu 01 kwietnia

2017 r. godz. 12:00.

Wydzierżawiający dopuszcza możliwość zmiany terminów, o których mowa w § 3 ust. 2 i ust.

3 umowy w sytuacji, gdy opóźni się dostawa systemu CRM (realizowana w ramach odrębnej

umowy).

Zatem Zamawiający konsekwentnie dopuszczał zmianę także umowy dzierżawy w zakresie

terminów jej realizacji.

Reasumując, Zamawiający zawrze z wykonawcą któremu udzieli zamówienia 2 umowy:

umowę dostawy - wynagrodzenie z tytułu realizacji tej umowy stanowi ekwiwalent za

dostarczenie systemu CRM, przeniesienie jego własności na Zamawiającego i nie obejmuje

wynagrodzenia za utrzymanie systemu, co powoduje, że okres utrzymywania systemu nie

ma żadnego znaczenia dla tego wynagrodzenia. System CRM Zamawiający będzie

użytkował przez kilka następnych lat,

umowę dzierżawy- o ile przedmiotem tej umowy jest utrzymanie systemu (co do

zasady przez 4 sezony), o tyle wynagrodzenie płaci na podstawie tej umowy wykonawca

Zamawiającemu, co powoduje, że finanse Zamawiającego nie mogą doznać żadnego

uszczerbku w związku z późniejszym uruchomieniem systemu CRM, wręcz przeciwnie -

Zamawiający nie otrzyma czynszu, który mógłby uzyskać.

Zatem stwierdzenie, że wykonawca otrzymałby wynagrodzenie za 4 sezony pomimo

niewykonywania przez ten okres utrzymania systemu CRM jest nieprawdziwe, bo

wykonawca za utrzymanie systemu nie otrzymuje od Zamawiającego żadnego

wynagrodzenia. Twierdzenie takie byłoby prawdziwe jeżeli przedmiotem zamówienia byłaby

wyłącznie usługa (wykonawca nie przenosiłby własności systemu CRM na zamawiającego,

zarządzałby dostarczonym systemem przez określony czas, a po jego upływie sprzęt

zostałby zdemontowany przez wykonawcę i pozostawał jego własnością), a wykonawca

otrzymywałby wynagrodzenie np., za 1 sezon z góry (a nie za każdy miesiąc). Wtedy

pomimo, że świadczyłby usługę przez część sezonu otrzymałby wynagrodzenie za cały

sezon. Na marginesie warto podkreślić, że zamawiający w takich postępowaniach

przewidują, że wynagrodzenie należne byłoby proporcjonalnie.

Niezależnie od powyższego przy unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym

zamawiającego (por. wyrok KIO 991/14, KIO 1001/14). A do takiego interesu - zresztą

błędnie, jak wskazano powyżej, referuje argumentacja Zamawiającego.

Wykładni pojęcia „istotna zmiana okoliczności" dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie

w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt I ACa 13/11 (LEX nr 1120068), odnoszącym się do

art. 145 ust. 1 Pzp jednak mającym znaczenie dla tej samej przesłanki wskazanej w art. 93

ust. 1 pkt 6 Pzp. „Istotna zmiana okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym

stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 3571 k.c.,

tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą

następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takiego charakteru nie

ma w żadnym wypadku skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, które

spowodowały przesunięcie terminów. Takie zachowania wykonawców są normalnymi

zachowaniami w procedurach udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego nie

można uznać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności.

Co istotne, cel dla którego Postępowanie jest prowadzone i ma być udzielone zamówienie -

nie odpadł. Zamawiający nie zrezygnował z pozyskania systemu roweru publicznego. Wobec

powyższego udzielenie zamówienia leży w interesie publicznym.

Zamawiający jedynie doszedł do wniosku, że udzielenie zamówienia w Iipcu nie miałoby

sensu, bowiem nie obejmowałoby miesięcy wiosennych i ewentualnie miesięcy letnich

funkcjonowania systemu, a pomimo tego zapłaciłby wynagrodzenie wykonawcy. Takie

spostrzeżenia Zamawiającego w żadnej mierze nie oznaczają jednak, że udzielenie tego

zamówienia jest zbędne, niepotrzebne. Wręcz przeciwnie - z informacji o unieważnieniu

Postępowania wynika zamiar udzielenia tego zamówienia, tyle że w wyniku rozstrzygnięcia

kolejnego przetargu.

Zamawiający wywnioskował, że zamówienie mogłoby zostać ewentualnie zrealizowane w

październiku. Założenie to jest jednak wadliwe, bowiem oparte zostało na kilku założeniach,

które mogą w rzeczywistości nie nastąpić:

Zamawiający założył, że skarżący – B. uiści wpis od skargi na wyrok KIO 461/17 - co

może nie nastąpić,

Zamawiający założył, że rozpoznanie skargi może nastąpić dopiero w lipcu - co może

mieć miejsce zdecydowanie wcześniej,

Zamawiający założył, że udzielenie zamówienia mogłoby nastąpić w lipcu a realizacja

zamówienia nastąpiła by w październiku, co oznacza, że trwałaby ona aż 3 miesiące - co jest

nadmiernie długim okresem.

Powyższe założenia, w ocenie Odwołującego, same w sobie nie mogą uzasadniać

unieważnienia Postępowania. Niezależenie od tego wskazać należy, że nawet gdyby uznać,

ż

e mogłyby one stanowić podstawę do unieważnienia Postępowania, to jest ono

zdecydowanie przedwczesne, bowiem może się okazać, że Zamawiający udzieli zamówienia

na początku czerwca. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego została podjęta bez

wzięcia pod uwagę powyższych okoliczności. Zamawiający poczynił pewne założenia, lecz w

ż

aden sposób ich nie uargumentował. Tymczasem może się okazać, że są to błędne

założenia i realizacja zamówienia mogłaby obejmować miesiące letnie.

Reasumując, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp jest

bezprawne.

III.

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY PZP

Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uargumentował następująco:

„Ponadto, postępowanie obarczone jest już niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ewentualnie podpisana umowa z wybranym wykonawcą będzie niezgodna z treścią uchwały

nr 527.XXXVIII.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie

z systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM). Zgodnie z zapisami S1WZ

opłata 0,00 zł dotyczy wypożyczenia roweru za czas 0-20 minut. Zgodnie natomiast z

podjęta uchwałą stawka zerowa ma dotyczyć wypożyczenia roweru za czas 0-30 minut.

Podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt

2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2016 poz. 573 ze zm.).

Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez

Radę Miasta tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT.

Dodatkowo umowa byłaby nieważna również z uwagi, iż zostałaby podpisana po terminie jej

realizacji. Nieważnym byłoby podpisanie po dniu 28 kwietnia 2017 r. umowy przewidującej

termin jej wykonania na dzień 21 kwietnia 2017 r.".

Decyzja Zamawiającego jest wadliwa i narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech

okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu:

musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia

(wada postępowania),

wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu

umowy o udzielenie zamówienia publicznego,

wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter

trwały, musi rzeczy wiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej

umowy.

Ż

adna z tych przesłanek nie zaszła w Postępowaniu.

Zamawiający nie wskazał żadnej konkretnej przyczyny leżącej w Postępowaniu, ani

ż

adnych uregulowań SIWZ, których treść powoduje, że Postępowanie obarczone jest

nieusuwalną wadą, a ta wada skutkuje zawarciem umowy, która nie będzie ważna.

Powoływanie się na nieważność umowy należy powiązać z przesłankami opisanymi w art.

146 a w szczególności jego ust. 1 i 6, w których opisane są wymienione okoliczności

obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania. Tak więc Zamawiający chcąc

skutecznie unieważnić postępowanie z powodu nieusuwalnych wad postępowania, które

skutkują nieważnością umowy powinien je odnieść do dyspozycji art. 146 Pzp. Zamawiający

w swej argumentacji w ogóle nie referuje do tych przesłanek.

Zamawiający w załączniku do umowy dzierżawy postanowił na str. 2:

„Zamawiający określił jednolitą taryfę opłat (taryfę wyjściową dla startu systemu) za

korzystanie przez użytkowników z systemu CRM w C. Obowiązujące stawki maksymalne dla

systemu CRM:

•

1-20 minut, opłata 0 zł

•

21-60 minut; opłata 2 zł

•

61 -120 minut., opłata 6 zł

•

121-180 minut., opłata 10 zł

•

181 minut, i każda następna godz., opłata 14 zł

•

Opłata dodatkowa za przekroczenie 12 godzinnego okresu wypożyczenia roweru -

opłata zawarta w przedziale od 200 do 300 zł.

Zgodnie zaś z pkt 4 na str. 3 załącznika do umowy dzierżawy:

Dzierżawcy systemu CRM przysługuje podczas trwania Umowy wielokrotne prawo zmiany

taryfy, po wcześniejszym uzgodnieniu z Wydzierżawiającym. Zmiany taryfy można dokonać

tylko raz podczas danego roku kalendarzowego; winna być ona zawsze wprowadzona na

początku sezonu rowerowego wraz ze startem systemu CRM. Przesłanką do zmiany taryfy

przez Zamawiającego może być wyłącznie zwiększenie konkurencyjności podróży rowerem

względem innych środków transportu publicznego lub indywidualnego, oczekiwanym

zwiększeniem liczby podróży lub optymalizacją wykorzystania rowerów przez użytkowników

systemu CRM.

Zatem fakt zmiany taryfy nie jest okolicznością nieprzewidzianą w dokumentacji

Postępowania - wręcz przeciwnie - Zamawiający ją przewidywał. Wobec tego podjęcie

uchwały przez Radę Miasta C. nie powoduje negatywnych konsekwencji dla Postępowania,

bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ może ona ulec zmianie. Ponadto zmianę umowy

w tym zakresie należałoby uznać za nieistotną. Zatem nieprawdzie jest twierdzenie, że

„Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez

Radę Miasta C. tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT". Można zawrzeć umowę o

treści zgodnej z tą uchwałą.

Co niezmiernie istotne, wskazać, że zmiana taryfy dokonana uchwałą nr

527.XXXVHI.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie z

systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM) jest okolicznością powstałą poza

niniejszym Postępowaniem o udzielenie zamówienia i nie stanowi w żadnej mierze wady

Postępowania. Wadą postępowania mogą być uchybienia natury proceduralnej, które w

niniejszym stanie faktycznym nie mają miejsca. Zamawiający nie wskazał żadnego przepisu

ustawy PZP, który zostałby naruszony. Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 912/15:

„Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy

musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest

nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ

na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność ab

initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r.,

sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14)".

Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający określił wskazane powyżej stawki jako

taryfę wyjściową i przewidział możliwość wielokrotnej jej zmiany.

Zamawiający wskazał, że podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 §

1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce

komunalnej (Dz.U. z 2016 r. Dz. U. poz. 573 ze zm.). Twierdzenie to jest niezasadne,

bowiem art 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że: Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej,

organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wysokości cen i opłat

albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności

publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek

samorządu terytorialnego". Zawarcie umowy w niniejszym Postępowaniu w żaden sposób

przecież temu przepisowi by nie uchybiło. Fakt zawarcia umowy nie odbiera przecież Radzie

Miasta C. przedmiotowych kompetencji. W związku z powyższym twierdzenie

Zamawiającego, że nie można ze względu na tę okoliczność zawrzeć ważnej umowy jest

zupełnie nieuprawnione.

Na marginesie, gdyby przyjąć tok rozumowania Zamawiającego, to każde

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez jednostki samorządu

terytorialnego można by w łatwy sposób unieważnić. Tymczasem unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją o wyjątkowym

charakterze. W tym zakresie - na zasadzie analogii warto przytoczyć pogląd wyrażony w

wyroku KIO 1967/16: W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ponieważ zmiana sytuacji

polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego podstawowe znaczenie dla

bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedna ze stron, za którą należy

rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę stronę uznawana za

okoliczność zewnętrzną. W ocenie Izby ta sama strona najpierw wszczęła postępowanie,

zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do udzielenia zamówienia

stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania zdecydowała, że jednak ma ono

podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, a jego udzielenie nie podlega

ustawie pzp".

Niezależnie od powyższego, abstrahując, że nie jest to wada postępowania, nie

powoduje nieważności i można zawrzeć umowę zgodną z tą uchwałą, to należy wskazać, że

„wadę" tę można usunąć - kolejną uchwałą Rady Miasta C.

Nie sposób uznać, że umowa dostawy byłaby nieważna z powodu jej zawarcia po

upływie terminu jej realizacji. Jak wskazano powyżej - przy zarzucie naruszenia art 93 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji każdej z

umów m.in. w związku z przedłużeniem się postępowania przetargowego. Wobec

powyższego nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że umowa, w której zmieniono termin

realizacji na mocy postanowień przewidujących jego zmianę była nieważna, nawet jeżeli

zostanie zawarta po upływie pierwotnie określonego terminu na jej realizację.

Reasumując, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp jest

bezprawne.

Jednocześnie dokonane unieważnienie postępowania narusza zasadę równego traktowania

wykonawców, ponieważ w sposób nieuprawniony daje szansę konkurencyjnemu wykonawcy

wobec Odwołującego na złożenie korzystniejszej oferty w kolejnym postępowaniu. Ponadto

motywy unieważnienia opierają się założeniach dotyczących zachowania tego wykonawcy w

kontekście złożonej skargi, które nie zostały w żaden sposób uzasadnione, są niepewne co

do ich wystąpienia.

Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podtrzymał swoje stanowisko

przedstawione w decyzji o nieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt

7 ustawy pzp.

Stwierdził, że był zobowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na: Dostawę elementów składowych systemu C. Roweru Miejskiego (CRM)

wraz z instalacją i uruchomieniem z powodu:

a/ wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej

przewidzieć,

b/ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadniał następująco:

Dokonując ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający przewidywał