KIO 1967/16 WYROK dnia 7 listopada 2016 r.

WYROK 

z dnia 7 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  

Piotr Kozłowski 

   Ewa Kisiel 

  Marek Koleśnikow 

  Protokolant: Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

2  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

17 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 Net Marine Power Service sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Naprawa główna i dokowa OTrM 

824 (nr postępowania 55/2015)  

prowadzonym przez zamawiającego: 

Komenda Portu Wojennego Świnoujście 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie i  nakazuje  zamawiającemu  –  Komendzie  Portu  Wojennego 

w Świnoujściu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Komendę  Portu  Wojennego 

Ś

winoujście i:

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego  – 

Net  Marine  Power  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  –  tytułem  wpisu 

od odwołania.

4.2.   zasądza  od  zamawiającego  –  Komendy  Portu  Wojennego  Świnoujście 

na rzecz 

odwołującego  –  Net  Marine  Power  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Szczecinie  kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony 

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 907 ) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Szczecinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Komenda  Portu  Wojennego  Świnoujście

  –  prowadzi  na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 

2164)  {dalej  zwanej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”  lub  „PZP”}  w trybie  przetargu 

ograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Naprawa  główna  i 

dokowa OTrM 824 (nr postępowania 55/2015).  

Ogłoszenie  tym  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 2015/S_249-455906 z 24 grudnia 2015 r. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

6  października  2016  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  –  Net  Marine  Power 

Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  {dalej  również:  „Net  Marine”}    –  zawiadomienie 

o unieważnieniu prowadzonego postępowania. 

17  października  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.   

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art.  93  ust.  1  pkt  6  –  przez  jego  zastosowanie  pomimo  braku  przesłanek 

do unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  w  której  nie  wystąpiła  istotna  zmiana 

okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie 

leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.   

2.  Art.  93  ust.  1  pkt  7  –  przez  jego  zastosowanie  pomimo  braku  przesłanek 

do unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie wystąpiły wady 

uniemożliwiające  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

3.  Art. 4 pkt 5b – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak również 

unieważnienie postępowania po jego zakończeniu.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{stan faktyczny} 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

dotyczące 

przebiegu 

postępowania: 

–  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego  jako  zamówienie 

w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa; 

–  zamawiający  nie  skorzystał  z  art.  131l  ust.  1  pzp  i    nie  określił  w  specyfikacji    innych 

przesłanek  unieważnienia postępowania niż wskazane w art. 93 ust. 1 pzp; 

–  w  postępowaniu  złożyło  oferty  4  wykonawców,  tj.  oprócz  Net  Marine:  Gdańska  Stocznia 

Remontowa  im.  J.  Piłsudskiego  S.A.,  Stocznia  Marynarki  Wojennej  S.A.  w  upadłości 

likwidacyjnej, Stocznia Remontowa „Nauta” S.A.; 

– oferta Net Marine miała najkorzystniejszy bilans ceny i okresu gwarancji; 

– dotychczas w tym postępowaniu miały miejsce 3 sprawy odwoławcze, w tym dwie ostatnie 

z  odwołań  Net  Marine,  z których  przedostatnie  –  na  odrzucenie  jego  oferty  i  unieważnienie 

postępowania, zostało uwzględnione przez Zamawiającego, a ostatnie – na odrzucenie jego 

oferty zostało uwzględnione przez Izbę; 

–  29  września  2016  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Net  Marine  jako 

najkorzystniejszej, od czego nie wniesiono żadnych odwołań; 

– 6 października Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 

ust. 1 pkt 6 i 7 pzp, powołując się na otrzymane w tym dniu pismo Inspektoratu Wsparcia Sił 

Zbrojnych, w którym wskazano, że zadanie będące przedmiotem zamówienia zostało uznane 

za mające podstawowe znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, a tym samym na podstawie 

art. 4 pkt 5b pzp nie stosuje się do niego przepisów pzp. 

{ad pkt 3 listy zarzutów} 

 Odnośnie  możliwości  wyłączenia  stosowania  ustawy  pzp  Odwołujący  podniósł, 

co następuje. 

 Po  pierwsze  –  zarówno  art.  346 Traktatu  o funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  {dalej: 

„Traktat” lub „TFUE”}, jak i będący jego odpowiednikiem w prawie krajowym art. 4 pkt 5b pzp, 

posługują  się  pojęciami  produkcji  i  handlu  bronią,  co  z  uwagi  na  brak  legalnej  definicji  nie 

powinno  być  rozumiane  odmiennie  niż  słownikowa  definicja.  Skoro  przedmiotem  tego 

zamówienia  nie  jest  ani  produkcja,  ani  zakup,  a  jedynie  naprawa  główna  i  dokowa  okrętu 

OTrM 824, już z tego powodu wyłączone jest stosowanie do niego art. 4 ust. 5b pzp. 

Po  drugie  –  ponieważ  powyższe  przepisy  stanową  wyjątek  od  zasady 

konkurencyjności  wyrażonej  w  TFUE  (art.  101-109,  art.  120  oraz  protokół  nr  27  w  sprawie 

rynku  wewnętrznego  i  konkurencji)  czy  zasady  stosowania  ustawy  pzp  przez  podmioty 

sektora publicznego, powinny być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco. 

Po trzecie –  art. 4 ust. 5b dotyczy dostaw w rozumieniu 2 pkt 2 pzp, a nie usług, tak 

jak przedmiotowe zamówienie, a więc nie jest możliwe jego zastosowanie do usługi remontu 

okrętu OTrM 824. 

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów} 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zarzucił,  że  biorąc  pod  uwagę  definicję 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zawartą  w  art.  2  ust.  7a  pzp,  przedmiotowe 

postępowanie  zakończyło  się  z chwilą  dokonania  wyboru  jego  oferty.  Stąd  Zamawiający 

może  jedynie  zawrzeć  umowę  i zwrócić  się  do  Prezesa  UZP  o  wystąpienie  do  sądu  o  jej 

unieważnienie. 

Odwołujący podniósł również, że przesłanki unieważnienia podlegają ścisłej wykładni, 

a ciężar udowodnienia ich wystąpienia obciąża zamawiającego. 

{ad pkt 1 listy zarzutów} 

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wykazał  wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 

pzp  przesłanek  braku  interesu  publicznego  w  dalszym  prowadzeniu  postępowania  ani 

niemożności przewidzenia okoliczności będącej podstawą wszczęcia postępowania. 

Według  Odwołującego  z  zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania  w  żaden 

sposób nie można wywnioskować, w jaki sposób w przypadku kontynuowania postępowania 

mógłby zostać naruszony interes publiczny. Sam fakt zakwalifikowania okrętu OTrM 824 jako 

kluczowego  dla  bezpieczeństwa  państwa  nie  wyłącza  konieczności  jego  remontu  ani  jego 

wykonania przez Odwołującego. 

Odwołujący  podał,  że  na  rynku  polskim  operują  cztery  podmioty  mogące  podjąć  się 

takiego  zamówienia  i  wszystkie  te  podmioty  wzięły  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Jednocześnie  z  uwagi  na  fakt,  że  jest  to  okręt  wojenny,  wyłączone  jest  dokonanie  jego 

remontu  poza  terytorium  RP.  Wszystkie  te  podmioty  funkcjonują  jako  spółki  kapitałowe 

i każda  z  nich  posiada  analogiczną  koncesję  pozwalającą  na  obrót  bronią.  Odwołujący 

stwierdził,  że  każdy  z  tych  podmiotów  jest  w  stanie  wykonać  remont  okrętu,  posiadając  ku 

temu  niezbędne  uprawnienia,  jak  również  wymagany  potencjał  techniczny,  co  zostało 

zweryfikowane przez Zamawiającego na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu.  Wobec  tego  zdaniem  Odwołującego  nie  sposób  przyjąć,  aby  wykonanie 

remontu okrętu przez inny podmiot leżało w interesie publicznym.  

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  starał  się 

uzasadnić  wystąpienia  tej  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  powołując  się  wyłącznie 

na pismo Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z 5 października 2016 r. (data sporządzenia) 

które w swojej treści także nie wskazuje istnienia interesu publicznego. 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał też, aby nie był 

w  stanie  przewidzieć  możliwości  wystąpienia  zmiany  okoliczności,  ograniczając  się  jedynie 

do wskazania daty pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych. 

{ad pkt 3 listy zarzutów} 

W  ocenie  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  aby  przedmiotowe  postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  było  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w szczególności, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.  

Odwołujący  podniósł,  że  na  etapie  weryfikacji  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w postępowaniu  Zamawiający  dokonał  pozytywnej  weryfikacji  możliwości  wykonania 

przedmiotowego zamówienia przez Net Marine, również pod kątem posiadanych uprawnień 

do  remontów  sprzętu  wojskowego,  w  szczególności  weryfikując  koncesję,  oraz  posiadania 

ś

wiadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu wymaganym dla wykonania remontu 

okrętu,  jak  również  doświadczenie  w  remontach  okrętów.  Odwołujący  wywiódł,  że  tym 

samym spełnia wszelkie wymogi dotyczące bezpieczeństwa interesu państwa w tym samym 

stopniu  co  pozostali  wykonawcy.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  decyzja  Ministra  Obrony 

Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz. Urz. MON z 2015 r. poz. 265) jest w kwestii swojej 

regulacji dotyczącej warunków udziału w postępowaniu analogiczna do postanowień ustawy 

pzp w brzmieniu na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania, a ponadto pozwala na 

dokonanie  oceny  zdolności  wykonawcy  pod  kątem  oceny  informacji  niejawnych  dzięki 

przedłożeniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.  

Ponadto  Odwołujący,  polemizując  z  argumentacją  Zamawiającego  dotyczącą  oceny 

wykonawcy  pod  kątem  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa, 

wskazał, że takiej oceny zgodnie z ww. decyzją dokonuje się w odniesieniu do zamówienia, 

a   nie  do  wykonawcy.  Tym  samym  argument  Zamawiającego,  że  mogłoby  to  powodować 

wystąpienie  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  o  unieważnienie  umowy  jest 

bezzasadny. 

21  października  2016  r.  Zamawiający  przesłał  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się do 

zawartych w nim zarzutów. 

{ad pkt 1 listy zarzutów} 

Zamawiający  powołał  się  na  orzecznictwo  Izby,  które  wskazuje,  że  wyłączenie, 

o którym  mowa  w  art.  4  pkt  5b  ustawy  pzp  możliwe  jest  w  przypadku  kumulatywnego 

spełnienia  trzech  następujących  przestanek:  1)  zamówienie  dotyczy  produkcji  lub  handlu 

bronią,  amunicją  lub  materiałami  wojennymi,  o  których  mowa  w  art.  346  Traktatu 

o funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  {dalej:  „TFUE”  lub  „Traktat”},  2)  wymaga  tego 

podstawowy  interes  bezpieczeństwa  państwa,  3)  udzielenie  zamówienia  bez  zastosowania 

ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu 

do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do  celów  wojskowych.  (wyrok  z  7 

czerwca 2016 r.,  sygn. akt KIO 866/16). 

Zamawiający  dodał,  że  art.  4  pkt  5b  ustawy  pzp  opiera  się  na  art.  346  ust.  1  lit.  b 

TFUE, zgodnie z którym postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w tym. by każde 

państwo członkowskie mogło podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony 

podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu 

bronią,  amunicją  lub  materiałami  wojennymi.  Środki  takie  nie  mogą  negatywnie  wpływać 

na warunki  konkurencji  na  rynku  wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są 

przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. 

{ad 1)} 

Według  Zamawiającego  bezpodstawny  jest  zarzut  naruszenia  art.  4  pkt  5b  oparty 

na przyjęciu, że wyłączenie, o którym mowa w tym przepisie, nie dotyczy zamówień, których 

przedmiotem są usługi będące przedmiotem prowadzonego postępowania. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  choć  Traktat  nie  zawiera  definicji  legalnej  terminu, 

oczywiste jest, że przez „produkcję” należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku 

broni,  amunicji  czy  też  materiałów  wojennych,  o  których  w  Traktacie  mowa  (tak:  Słownik 

Języka  Polskiego  PWN,  http://sip.pwn.p1/sip/produkcia:2572515).  Dla  opisania  tego 

ostatniego  terminu  zdaniem  Zamawiającego  można  posłużyć  się  definicją  legalną  zawartą 

w art.  3  ust.  1.  pkt  1  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2001  r.  o  wykonywaniu  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją 

oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym  (t.j.  Dz.  U.  z  2012 

poz.  1017  ze  zm.).  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  „wytwarzanie”  należy  rozumieć  oprócz 

działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz działalność 

rusznikarską  polegającą  na  naprawianiu  albo  wytwarzaniu  istotnych  części  broni 

niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części. 

Stąd  wytwarzanie  mieści  w  sobie  również  naprawę,  a  takie  stanowisko  takie  prezentuje 

również Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Departament Zezwoleń i Koncesji, 

które  w  piśmie  z  29  stycznia  2016  r.  wyraziło  pogląd,  że  w   ocenie  organu  koncesyjnego 

czynności  polegające  na  naprawach  lub  remontach  wyrobów  o  przeznaczeniu  wojskowym 

lub  policyjnym  należy  zakwalifikować  do  działalności  związanej  z  wytwarzaniem  {na  dowód 

załączono wspomniane pismo o nr DZiK-IV-6611-10/16/JPe}. 

Według  Zamawiającego wspominane  wyłączenie  stosowania  ustawy  pzp  (dyrektywy 

obronnej)  dotyczy  również  wykonywania  napraw  i  remontów  posiadanego  sprzętu 

wojskowego,  co  wynika  z  art.  4c  ustawy  pzp,  a  także  dokumentów  unijnych  i  krajowych 

dotyczących tych zagadnień. 

Zgodnie  brzmieniem  art.  4c  pzp  Rada  Ministrów  określi,  w  drodze  rozporządzenia, 

na wniosek  Ministra  Obrony  Narodowej  i  ministra  właściwego  do  spraw  wewnętrznych, 

w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa, ministrem właściwym do 

spraw  zagranicznych  oraz  ministrem  właściwym  do  spraw  gospodarki,  tryb  postępowania 

w sprawie  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  mając 

na uwadze  obowiązek  zapewnienia  prawidłowego  stosowania  przepisu  art.  346  Traktatu 

o funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  oraz  potrzebę  zapewnienia  bezpieczeństwa  dostaw 

sprzętu  wojskowego,  a  także  właściwego  wykonywania  napraw  i  remontów  posiadanego 

sprzętu wojskowego. 

Ponadto  według  stanowiska  Komisji  Europejskiej  zawartego  w  dokumencie  Nota 

wyjaśniająca  dotycząca  bezpieczeństwa  dostaw  Dyrekcji  Generalnej  ds.  Rynku 

Wewnętrznego i Usług Komisji Europejskiej: 

1) 53. Motyw 16 uznaje bezpieczeństwo dostaw za możliwe uzasadnienie dla wykorzystania 

art. 346 TFUE. (...) W tym kontekście nie można wykluczyć różnych sytuacji, na przykład: 

-  Zakupiony  sprzęt/usługa  jest  strategicznie  tak  istotny,  że  każda  zależność  od  zezwolenia 

innego  państwa  członkowskiego  uznawana  jest  za  zagrożenie  dla  istotnych  interesów 

bezpieczeństwa. 

2)  53.  Część  działań  związanych  z  zamówieniem  (konserwacja,  serwis  w  trakcie 

użytkowania)  muszą  być  wykonywane,  szczególnie  w  trakcie  sytuacji  kryzysowej, 

na terytorium  państwa  członkowskiego  i  wyłącznie  przez  krajowego  dostawcę.  (...) 

Zamówienie  musi  być  udzielone  konkretnemu  dostawcy  krajowemu  w  celu  utrzymania 

lub ustanowienia  krajowego  potencjału  przemysłowego,  ponieważ  państwo  członkowskie 

uznaje  za  niezbędną  dla  swoich  istotnych  interesów  bezpieczeństwa  niezależność  od 

niekrajowego dostawcy w tym szczególnym obszarze. 

W  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  („Zamówienia  w  dziedzinie  obronności 

i bezpieczeństwa”, UZP Warszawa 2011 str. 12,13) interpretacja art. 296 ust. 1 lit. b Traktatu 

WE (obecnie art. 346 ust 1 lit. b) oraz określenie zakresu jego stosowania muszą uwzględnić 

zmienność  technologii  i  polityki  w  zakresie  zamówień  publicznych  (...)  w  związku  z  czym 

przepisy  te  obejmują  zamówienia  publiczne  na  usługi  i  roboty  bezpośrednio  związane 

z towarami znajdującymi się na liście (sporządzonej przez Radę). 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  346  ust  2 Traktatu  Rada  może  wprowadzić 

zmiany  do  sporządzonej  przez  siebie  15  kwietnia  1958  r.  listy  produktów,  co  do  których 

Państwa  Członkowskie  mogą  podejmować  środki  w  celu  ochrony  podstawowych  interesów 

jego bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1 lit. b). W wykonaniu tych kompetencji 

Rada  opublikowała  Wspólny  Wykaz  Uzbrojenia  Unii  Europejskiej  (przyjęty  przez  Radę  17 

marca 2014 r., zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w którym pod pozycją ML9 znajdują się 

Wojenne  jednostki  pływające  (nawodne  lub  podwodne),  specjalny  sprzęt  morski, 

wyposażenie, elementy składowe i inne nawodne jednostki pływające, co obejmuje; 

a. jednostki pływające i elementy składowe, takie jak: 

1.  jednostki  (nawodne  lub  podwodne)  specjalnie  zaprojektowane  lub  zmodyfikowane  do 

celów wojskowych, bez względu na aktualny stan techniczny lub zdolności do działania oraz 

bez  względu  na  posiadanie  systemów  przenoszenia  broni  i  opancerzenia,  kadłuby  oraz 

części kadłubów dla takich jednostek pływających oraz elementy składowe do nich specjalnie 

zaprojektowane do celów wojskowych: 

2. nawodne jednostki pływające, inne niż wyszczególnione w pozycji  ML9.a, 1. posiadające 

przyczepione lub zintegrowane którekolwiek z niżej wymienionych. 

Zamawiający  wskazał,  że  opis  ten  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia,  gdyż 

planowana  naprawa  główna  i  dokowa  OTrM  824  dotyczy  sprzętu  wojskowego 

odpowiadającego  sprzętowi  wymienionemu  we  wspólnym  Wykazie  Uzbrojenia  Unii 

Europejskiej sporządzonemu przez Radę. 

Zamawiający  podsumował,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego  naprawa  główna  i 

dokowa  OTrM  824  mieszczą  się  w  dyspozycji  art.  4  pkt  5b  pzp,  o  ile  zostaną  spełnione 

pozostałe warunki zastosowania art. 346 Traktatu. 

{ad 2)} 

Zamawiający stwierdził, że miał obowiązek uznać przedmiot zamówienia za zadanie 

o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa,  a  podstawowym  dokumentem 

przesadzającym  o  tym  jest  zatwierdzony  przez  Ministra  Obrony  Narodowej  wniosek 

o dokonanie  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa 

w stosunku  do  tego  zadania.  Zatwierdzona  przez  Ministra  rekomendacja  występowania 

podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do tego zamówienia wydana została 

zgodnie  z rozporządzeniem  z  dnia  12  lutego  2013  r.  w  sprawie  trybu  postępowania 

w zakresie  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  (Dz.  U. 

z 2013 poz. 233), jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr 92/MON Ministra Obrony Narodowej 

z  dnia  21  marca  2014  r.  w  sprawie  szczegółowego  trybu  postępowania  w  zakresie 

kwalifikowania  zamówień  i  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa 

państwa  (  Dz.  Urz.  MON  2014,  poz.  10!  z  późn.  zm.).  Ocena  Ministra  Obrony  Narodowej, 

ż

e przy  udzieleniu  tego  zamówienia  należy  uwzględnić  wymagania  dotyczące  ochrony 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  (przy  obowiązkowym  spełnieniu 

wszystkich innych warunków nakładanych przez art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu UE) determinuje 

konieczność  przeprowadzenia  postępowania  w  oparciu  o  przepisy  Decyzji  Nr  367/MON 

Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  14  września  2015  r.  w  sprawie  zasad  i  trybu  udzielania 

w resorcie  obrony  narodowej  zamówień  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa 

państwa,  jak  również  eliminuje  możliwość  zastosowania  ustawy  pzp.  W  szczególności 

zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w przywołanej decyzji zamawiający przygotowuje 

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące 

ochrony  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  zawarte  we  wniosku  pozytywnie 

ocenionym  Ministra  Obrony  Narodowej  (...)  z  zachowaniem  zasad  legalności,  celowości 

i rzetelności,  uwzględniając  racjonalizację  kosztów,  a  w  przypadku  zamówienia  w  trybie 

negocjacji w kilkoma wykonawcami również równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający  podsumował,  że  wyłączenie  niektórych  zamówień  spod  reżimu  ustawy 

pzp  jest  środkiem,  jaki  podjęła  Polska  w  celu  ochrony  podstawowych  interesów  swojego 

bezpieczeństwa, a takie działanie było uprawnione z uwagi na przepisy art. 346 Traktatu UE. 

Zamawiający  nadmienił,  że  zarówno  wniosek  w  tej  sprawie,  jak  i  stosowana 

rekomendacja  opatrzone  zostały  klauzulę  niejawności  „zastrzeżone”,  a  ujawnienie  tych 

dokumentów  możliwe  jest  przy  zachowaniu  zasad  wynikających  z  ustawy  z  dnia  5  sierpnia 

2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.). 

Jednocześnie  Zamawiający  stwierdził,  że  badanie  zasadności  nadania  klauzuli  „BP” 

(zadanie  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa)  przez  organy  ustawowo 

do  tego  powołane  nie  leży  w  zakresie  kognicji  Krajowej  Izby  Odwoławczej. A  w  tej  sprawie 

badaniu  może  podlegać  jedynie,  czy  zostały  spełnione  warunki  Traktatu  UE  dla  zwolnienia 

zamówienia  publicznego  spod  reżimu  ustawy  pzp.  Na  marginesie  Zamawiający  dodał, 

ż

e również  Komisja  (art.  348  Traktatu  UE)  nie  ocenia  podstawowych  interesów 

bezpieczeństwa  państwa  członkowskiego.  Będąc  strażnikiem  Traktatu,  Komisja  ma  jedynie 

prawo  sprawdzać  czy  warunki  zwolnienia  zamówień  publicznych  na  podstawie  art.  346 

Traktatu zostały spełnione. 

Z  uwagi  na  wywodzony  brak  kognicji  Izby  w  zakresie  badania  zasadności  nadania 

klauzuli  „BP”  Zamawiający  zażądał  oddalenia  wniosku  dowodowego  z  dokumentu 

zastrzeżonego o nadaniu przez Ministra Obrony Narodowej zadaniu będącemu przedmiotem 

opisywanego przetargu takiej klauzuli. 

{ad 3)} 

Według  Zamawiającego  niepodważalne  jest,  że  udzielenie  zamówienia  bez 

zastosowania  ustawy  pzp  nie  wpłynie  negatywnie  na  warunki  konkurencji  na  rynku 

wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do  celów 

wojskowych.  Okręty  wojenne,  jakimi  są  trałowce,  są  sprzętem  typowo  wojskowym, 

niemającym  odpowiednika  na  rynku  cywilnym  i  przez  to  nie  mogą  one  konkurować 

z jakimikolwiek produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. 

{podsumowanie} 

Według  Zamawiającego  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  dla  tego  zadania 

została  dokonana  ocena  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa, 

stanowiąca  uzasadnienie  dla  wyłączenia  stosowania  ustawy  pzp  dla  tego  zamówienia  na 

podstawie  art.  4  pkt  5b  tej  ustawy,  umożliwiając  powierzenie  zamówienia  podmiotom,  które 

zapewnią zabezpieczenie interesów wymienionych w dokonanej ocenie. 

{ad pkt 2 listy zarzutów} 

Według  Zamawiającego,  objęcie  zadania  będącego  przedmiotem  przetargu klauzulą 

„BP”  oznaczało,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  w  trybie  przewidzianym  ustawą  pzp 

nie  leżałoby  w  interesie  publicznym.  Zamawiający  podał,  że  wszczął  postępowanie  25 

grudnia  2015,    a  6  października  2016  r.  otrzymał  informację  z  Inspektoratu  Wsparcia  Sił 

Zbrojnych,  że  Minister  Obrony  Narodowej  zatwierdził  rekomendację  o  nadaniu  klauzuli  BP 

zadaniu objętym przetargiem. Zamawiający stwierdził, że  w dniu rozpoczęcia postępowania 

nie można było przewidzieć, że zadanie będzie objęte taką klauzulą. 

Zamawiający  podkreślił  brak  znaczenia  dla  sprawy  faktu,  że  w  latach  poprzednich 

podobne zadania nie zostały uznane przez kompetentne organy za zadania o podstawowym 

znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa,  gdyż  nadanie  tej klauzuli  obecnie  oznacza  zmianę 

oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  w  odniesieniu  do 

zadania będącego przedmiotem tego postępowania i jest dla Zamawiającego wiążące. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  interesie  publicznym  zawsze  będzie  leżało  zapewnienie 

ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Środkiem do zapewnienia takiej 

ochrony jest podejmowanie przez każde Państwo Członkowskie takich działań, jakie uznaje 

ono  za  stosowne,  aby  bezpieczeństwo  zapewnić.  W  tym  przypadku  podjęto  działania,  aby 

niektóre  zamówienia  publiczne  w  zakresie  obronności,  o  ile  spełnione  zostaną  warunki 

Traktatu UE (art. 346), i wymagał tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, wyjęte 

były spod reżimu stosowania ustawy pzp. 

{ad pkt 3 listy zarzutów} 

W  ocenie  Zamawiającego  wykazano  powyżej,  że  po  spełnieniu  normy  wynikającej 

z art.  4  pkt  5b  pzp  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  mogłoby  nastąpić  w  trybie  tej 

ustawy.  Kontynuowanie  postępowania  bez  zastosowania  właściwego  trybu,  jak  również 

wbrew  wyraźnemu  przepisowi  wyłączającemu  stosowanie  ustawy  pzp,  jeżeli  wymaga  tego 

podstawowy  interes  bezpieczeństwa  państwa,  obarczone  byłoby  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp). 

19  października  2016  r.  Zamawiający  przekazał  pozostałym  wykonawcom  kopię 

odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  w  tej 

sprawie.  

 Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. 

Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba 

przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także 

wyrażone ustnie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że:  po  pierwsze  –  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  –  w  którym  złożył  ofertę  uznaną  przed  unieważnieniem  za 

najkorzystniejszą,  po  drugie  –  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  unieważnieniem 

postępowania 

przez 

Zamawiającego, 

co 

uniemożliwia 

Odwołującemu 

uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  wskazując  na  dwie  niezależne  od  siebie 

w ustawie pzp podstawy prawne podjętej przez siebie decyzji: art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 

ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6,  dodatkowo  przy  każdej  z  nich  powołując  się  również 

na  art. 4 pkt 5b pzp. 

W  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  93 

ust.  3  pkt  2  pzp  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  –  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Jednocześnie  według  art.  192  ust.  7  pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Skład  orzekający  Izby  podziela  pogląd,  że  obowiązek 

informacyjny  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  stanowi  przejaw  praktycznej 

realizacji  wyrażonej  w  art.  8  ust.  1  pzp  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  sformułowanej  w  art.  7  ust.  1  pzp  ustawy  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i zachowania  uczciwej  konkurencji.  Biorąc  pod  uwagę  przywołane  zasady  za 

niedopuszczalne  uznać  należy,  aby  wykonawca  kwestionując  zasadność  podjętych  wobec 

niego  czynności,  samodzielne  musiał  domniemywać  rzeczywistych  przyczyn,  które  legły 

u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia.  

Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp (analogicznie jak z przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 

i 3 pzp) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne 

podejmowanej  czynności  w  taki  sposób,  aby  zagwarantować  im  możliwość  skutecznej 

weryfikacji jej prawidłowości. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia 

podjętej 

przez 

zamawiającego 

decyzji 

warunkującej 

dalszy 

udział 

wykonawcy 

w postępowaniu  zwróciła  także Izba  w  innych  uprzednio  wydanych  wyrokach:  z  17  sierpnia 

2011  r.  (sygn.  akt  KIO  1653/11),  z  19  września  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  1934/11)  czy  z  5 

grudnia  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  2503/11).  Ma  to  zasadnicze  znaczenie,  gdyż  niezależnie  od 

wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba jest uprawniona 

do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętej  czynności  lub  zaniechania 

czynności)  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w odwołaniu  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać bowiem wyłącznie pod kątem 

wskazanego  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne, 

które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i mają  wpływ  na  sytuację 

wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Gdańsku  z  25  maja 

2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Reasumując, z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 

pkt  2  i  art.  192  ust.  7  pzp  wynika,  że  w razie  wniesienia  odwołania  na  decyzję 

zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania, kognicja  Izby  ogranicza się  do  zbadania  jej 

zasadności  w  kontekście  podanych  wykonawcy  w  zawiadomieniu  powodów  faktycznych 

i prawnych jej podjęcia. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  ciężar  udowodnienia  zaistnienia  podstaw  unieważnienia 

postępowania spoczywał w tej sprawie na Zamawiającym. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14 

ustawy pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki 

prawne.  Ponadto  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  pzp,  strony  obowiązane  są  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponieważ  Zamawiający 

z  faktu  wystąpienia  przesłanek  unieważnienia  postępowania  wywodził  konieczność 

zakończenia go bez podpisania umowy z uprzednio wybranym Wykonawcą, zobowiązany był 

wykazać  sporne  okoliczności  faktyczne  co  do  wypełnienia  przesłanek  wynikających 

z przepisów, na które się powołał. 

 Zamawiający  nie  skorzystał  z  art.  131l  ust.  1  pkt  2  zgodnie  z  którym  zamawiający 

może  unieważnić  postępowanie  na  podstawie  przesłanek  unieważnienia  postępowania 

innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a – pod warunkiem określenia ich 

w ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców.  Oznacza  to,  że  nie  może  powoływać  się  na  inne  podstawy 

unieważnienia  postępowania  niż  określone  w  art.  93  ust.  1  i  1  a  pzp.    Izba  zwraca  na  to 

uwagę,  gdyż  obszerne  wywody  odpowiedzi  na  odwołanie  niemal  w  całości  poświęcone 

możliwemu  zakresowi  zastosowania  art.  4  pkt  5b  pzp,  choć  w  większości  nie  budzą 

zastrzeżeń,  są  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  tej  sprawy.  Przedmiotem  rozstrzygnięcia 

nie jest bowiem zaniechanie wszczęcia postępowania w trybie ustawy pzp z powołaniem się 

na wyłączenie  wynikające z art. 4 pkt 5b pzp, a unieważnienie postępowania, które jest już 

prowadzone niemal rok, z powołaniem się na ten przepis, bezpośrednio po tym jak dokonano 

wyboru  jak  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Net  Marine,  jedynego  spośród 

uczestniczących  wykonawców  niebędącego  podmiotem  bezpośrednio  lub  pośrednio 

zależnym  od  Skarbu  Państwa.  Istotne  jest  zatem,  czy  powołanie  się  na  art.  4  pkt  5b  pzp 

zostało  przez  Zamawiającego  należycie  wykazane  jako  element  podstawy  unieważnienia 

z art.  93  ust.  1  pkt  6  lub  pkt  7  pzp.  Przy  czym,  jak  już  wskazano  to  powyżej,  decydujące 

znaczenie ma treść zawiadomienia z 6 października 2016 r., gdyż odpowiedź na odwołanie 

i stanowisko  na  rozprawie  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  w  zakresie,  w  jakim  wykraczają 

poza uzasadnienie przekazane Wykonawcy. 

Z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione 

kumulatywnie,  aby  zaistniała  ta  podstawa  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia:  po  pierwsze  –  wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności,  która,  po  drugie  – 

spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym, czego, po trzecie – nie można było przewidzieć. 

Odnośnie  powyższej  wyszczególnionych  przesłanek  z  uzasadnienia  podanego 

6 października 2016 r. wynika, że istotną zmianą okoliczności jest uznanie zadania objętego 

przedmiotem  zamówienia  za  mające  podstawowe  znaczenie  dla  interesu  bezpieczeństwa 

państwa,  co  powoduje,  że  według  art.  4  pkt  5b  pzp  do  prowadzonego  postępowania  nie 

stosuje  się  przepisów  ustawy  pzp,  czego  nie  można  było  przewidzieć  przy  wszczęciu 

postępowania  22  grudnia  2015  r.,  gdyż  o  podjętej  w  tym  zakresie  przez  Ministra  Obrony 

Narodowej,  na  wniosek  Departamentu  Polityki  Zbrojeniowej,  decyzji  Zamawiający  został 

poinformowany 6 października 2016 r.  

Izba zważyła, że takie uzasadnienie nie może być uznane za wykazanie wystąpienia 

istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć.  

Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której 

nie  można  było  wcześniej  przewidzieć,  musi  mieć  charakter  okoliczności  trwałej, 

nieodwracalnej,  a  także  zewnętrznej  wobec  stron  postępowania  odwoławczego.  Nie  może 

być  zatem  uznana  za  okoliczność  nieprzewidywalną  taka  zmiana  sytuacji,  która  została 

wywołana  przez  jedną  ze  stron.  Ponadto  istotna  zmiana  okoliczności  musi  wystąpić 

bezpośrednio  przez  podjęciem  czynności  unieważnienia  postępowania,  na  co  wskazuje 

posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”).  

Nie  można  się  zgodzić  z  tym,  jakoby  przywoływana  przez  Zamawiającego 

okoliczność  była  niemożliwa  do  przewidzenia.  Zamawiający  de  facto  niemożliwości 

przewidzenia  zmiany  okoliczności  upatruje  w  tym,  że  skoro  jest  dysponentem  środków 

budżetowych  dalszego  stopnia,  a  dysponent  wyższego  stopnia  6  października  2016  r. 

poinformował  go  o  zmianach  w  ocenie  znaczenia  zamówienia  dla  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa,  to  z  jego  punktu  widzenia  jest  to  okoliczność  niemożliwa  do 

przewidzenia  w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  6  pzp  i  musi  się  zastosować  do  otrzymanego 

polecenia.  Z  kolei  na  rozprawie  Zamawiający  podkreślał,  że  musiał  się  zastosować  do 

otrzymanego  od  organu  wyższego  rzędu  (Inspektoratu  Wsparcia  w  Bydgoszczy)  polecenia 

unieważnienia prowadzonego postępowania. 

Nie  ulegało  wątpliwości  Izby,  że  decyzyjność  odnośnie  wszczęcia  i  prowadzenia 

procedur  o  udzielenie  zamówienia  w  takim  układzie  funkcjonowała  nie  na  poziomie 

kierownika  zamawiającego  (Komendanta  Portu  Wojennego  w  Świnoujściu),  ale  wyżej  

w ramach wojskowych struktur administracyjnych. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, 

ż

e  ponieważ  zmiana  sytuacji  polegająca  na  dokonaniu  oceny  zamówienia  jako  mającego 

podstawowe  znaczenie  dla  bezpieczeństwa  państwa  została  sprokurowana  przez  jedną  ze 

stron,  za  którą  należy  rozumieć  szeroko  rozumiany  Skarb  Państwa,  nie  może  być  przez  tę 

stronę  uznawana  za  okoliczność  zewnętrzną.  W  ocenie  Izby  ta  sama  strona  najpierw 

wszczęła postępowanie, zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i  uznając że do 

udzielenia  zamówienia  stosuje  się  ustawę  pzp,  a  następnie  w  toku  postępowania 

zdecydowała,  że  jednak  ma  ono  podstawowe  znaczenie  dla  interesu  bezpieczeństwa 

państwa, a jego udzielenie nie podlega ustawie pzp. 

Na  niemożność  uznawania  za  okoliczność  zewnętrzną  zamiaru  zmiany  koncepcji 

zakomunikowanej  zamawiającemu  przez  przełożonego  decydenta  zwrócił  uwagę  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w wyroku z 19 września 2014 r. (sygn. akt V Ca 2123/14). Sąd ten 

wskazał  także,  że  na  gruncie  prawa  cywilnego  obowiązuje  przepis  art.  34  kc,  stanowiący, 

ż

e Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które 

dotyczą  mienia  państwowego  nienależącego  do  innych  państwowych  osób  prawnych, 

a zatem stanowi podmiot jednolity, reprezentowany przez różne stationes fisci. Stanowisko, 

ż

e zmiana musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego zostało również wyrażone 

w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga (sygn. akt IV Ca 527/11). 

Według  podanego  Net  Marine  uzasadnienia  jedyne  co  zmieniło  się  od  chwili 

wszczęcia  postępowania,  to  zmiana  oceny  znaczenia  przedmiotu  zamówienia  dla 

bezpieczeństwa  państwa.  Podkreślić  należy,  że  w  chwili  wszczęcia  przedmiotowego 

postępowania  szeroko  rozumiany  Zamawiający  (w  tym  organy  przełożone)  oceniły, 

ż

e  postępowanie  należy  wszcząć  w  trybie  pzp.  Zamawiający  potwierdził  na  rozprawie, 

ż

e również wówczas działał na polecenie dysponenta wyższego stopnia, który jako właściwy 

tryb  wskazał  ustawę  pzp  w  odniesieniu  do  zamówień  w  dziedzinach  obronności 

i bezpieczeństwa. Nie wiadomo, co w tym zakresie zmieniło się po wszczęciu postępowania, 

a  raczej  po  wyborze  oferty  Net  Marine  jako  najkorzystniejszej,  gdyż  nie  wynika  to 

z zawiadomienia o unieważnieniu ani nawet z odpowiedzi na odwołanie. Co więcej, nawet w 

stosunku  do  okoliczności  wskazywanych  na  rozprawie,  które  miały  stanowić  podstawę 

uznania  zamówienia  za  mające  podstawowe  znaczenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  nie 

zostało  wykazane,  że  zaistniały  dopiero  po  wszczęciu  postępowania.  Jedyną  zmianą  jest 

zatem  zmiana  oceny,  którą  dokonał  Zamawiający  (w  tym  jego  przełożeni),  przy  braku 

jakiegokolwiek  wykazania,  że  wynikła  ona  ze  zmiany  okoliczności,  której  wcześniej  nie 

można było przewidzieć. Niezrozumiałe jest powoływanie się przez Zamawiającego na inne 

uprzednio  prowadzone  postępowania  na  analogiczny  przedmiot  zamówienia,  gdyż 

w stosunku  do  tego  zadania  te  same  organy  i  ten  sam  Zamawiający  uznały  za  właściwe 

wszczęcie postępowania w trybie ustawy pzp. 

Ponadto  podane  uzasadnienie  w  ogóle  nie  wskazuje  na  czym  miałoby  polegać  brak 

interesu  publicznego  w  dalszym  prowadzeniu  postępowania  lub  wykonaniu  zamówienia, 

gdyż w zakresie tej przesłanki uzasadnienie ponownie polega na odesłaniu do art. 4 pkt 5b 

ustawy  pzp.  Próba  sprecyzowania  tej  okoliczności  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  czy 

wręcz  na  rozprawie  nie  mogła  mieć  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Zamawiający 

w żaden  nie  komunikował  uprzednio  Wykonawcy,  że  nie  chodzi  tu  o  kwestię  samego 

wykonania przedmiotowego zamówienia. 

W rezultacie Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu, a następnie Izbie, dokonanie 

oceny, na czym w istocie polega zmiana okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze 

prowadzenie  postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym,  gdyż  de  facto  odesłał  w  tym 

zakresie  do  otrzymanego  załącznika  do  pisma  otrzymanego  z  Inspektoratu Wsparcia, który 

nie  został  ujawniony  ani  Odwołującemu,  ani  Izbie.  Powoływanie  się  na  rozprawie  na 

okoliczności  tam  opisane  należy  uznać  za  działanie  spóźnione,  które  nie  mogło  być 

podstawą  do  rozstrzygnięcia  Izby  o  zgodności  z  prawem  decyzji  podjętej  6  października 

2016 r. Jednocześnie potwierdza to, że podane uprzednio uzasadnienie było wadliwe, gdyż 

pomijało  okoliczności  dotyczące  faktycznego  wypełnienia  przesłanek  istotnej  zmiany 

okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie nie leży w interesie publicznym. 

Izba  zważyła,  że  Zamawiający  nie  wykazał  również,  aby  prowadzone  przez  niego 

postępowanie obarczone było   niemożliwą do usunięcia  wadą, która uniemożliwia zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  czyli  podlegało 

unieważnieniu  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp  w  zw.  z  art.  146    ust.  6  pzp. 

W szczególności,  jak  trafnie  wskazano  w  odwołaniu,  nie  jest  nią  „udzielenie  zamówienia 

Wykonawcy,  w stosunku  do  którego  nie  została  dokonana  ocena  występowania 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa”.  Nie  jest  to  powód,  który  uprawniałby 

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wnioskowania o unieważnienie umowy zawartej 

przez  Zamawiającego  z Odwołującym.  Warto  zauważyć,  że  niesporne  było,  że  w  chwili 

wszczęcia  postępowania  podlegało  ono reżimowi  pzp.  Z  drugiej  strony  brak  sprecyzowania 

uzasadnienia w zakresie poprzedniej podstawy prawnej powoduje, że nie sposób stwierdzić, 

czy  na  późniejszym  etapie  zaistniały  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  4  pkt  5b  pzp,  czyli 

uprawnione  jest  powołanie  się  na  wyłączenie,  o  którym  mowa  w  art.  346  Traktatu  o 

funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 

Na marginesie Izba zauważa, że odwołanie nie zawierało wniosku o przeprowadzenie 

dowodu  z  dokumentu  nadania  przez  Ministra  Obrony  Narodowej  zadaniu  będącego 

przedmiotem  zamówienia  klauzuli  „BP”,  a  jedynie  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu 

z jawnej  części pisma  otrzymanego  przez  Zamawiającego  z  Inspektoratu  Wsparcia,  dla 

wykazania jego treści.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  93  ust.  1  pkt  6  i  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp,  zaliczając  w pierwszej  kolejności  do  tych 

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Ponadto  kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono  Zamawiającego,  od  którego  –  zgodnie  z  § 5  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  –  zasądzono  na  rzecz  Odwołującego  poniesione  przez  nich  koszty  z  tytułu 

uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  na  podstawie  przedłożonej  do  zamknięcia  rozprawy  faktury  VAT.  Izba  nie 

zasądziła  jednak kosztów  dojazdu  i  noclegu  pełnomocnika Odwołującego, gdyż  przedstawił 

w tym zakresie jedynie wystawioną przez siebie dla Zamawiającego fakturę VAT (obejmującą 

również  koszty  zastępstwa  przed  Izbą),  zamiast  rachunków  wystawionych  przez  podmioty, 

które  wykonały  usługę  przewozową  i  noclegową,  co  jest  konieczne  dla  skutecznego 

wykazania poniesienia tych kosztów według § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………