KIO 514/17 KIO 525/17 KIO 546/17 WYROK dnia 3 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 514/17 

       KIO 525/17 

       KIO 546/17 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 marca 2017 r. odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę The Jet Business International Corp z 

siedzibą w Wielkiej Brytanii w Londynie One Grosvenor Place Hyde Park Corner  

B.  w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę Aerospace International Group s.r.o. z 

siedzibą w Republice Słowackiej, w Bratysławie, ul. Panenská 23 

C.  w  dniu  20  marca  2017r.  przez  wykonawcę  Altenrhein  Aviation  AG  z  siedzibą  w 

Szwajcarii, w Altenrhein, Flughafenstrasse 11 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Ministerstwo 

Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 

przy udziale wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych 

Ameryki Północnej w Chicago 100 N Riverside zgłaszającego swoje przystąpienie w 

sprawach sygn. akt KIO 514/17, KIO 525/17 i KIO 546/17 po stronie zamawiającego 
 

orzeka: 

1a.  uwzględnia  odwołania  The  Jet  Business  International  Corp  z  siedzibą  w  Wielkiej 

Brytanii  i  Alternheim  Aviation  AG  z  siedzibą  w  Szwajcarii  w  zakresie  zarzutów 

naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy 

w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust. 

2  ustawy  i  art.  7  ust.  1  ustawy  i  stwierdza  naruszenie  przez  zamawiającego 

następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. 

a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy 

i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki 

na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) 

nr UI/55/IX-34/ZO/WROiB/DOS/SS/2017, w pozostałym zakresie odwołania oddala, 

1b.  oddala  odwołanie  Aerospace  International  Group  z  siedzibą  w  Republice 

Słowackiej,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  –  Ministerstwo  Obrony  Narodowej 

Inspektorat Uzbrojenia z  siedzibą w Warszawie oraz  Aerospace International  Group z 

siedzibą w Republice Słowackiej i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  45  000  zł  00  gr 

(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

The  Jet  Business  International  Corp  z  siedzibą  w  Wielkiej  Brytanii  oraz  wykonawcę 

Aerospace  International  Group  s.r.o.  z  siedzibą  w  Republice  Słowackiej,  oraz 

wykonawcę  Alternheim  Aviation  AG  z  siedzibą  w  Szwajcarii  tytułem  wpisów  od 

odwołań,  

2.2.  zasądza  od  Skarbu  Państwa  –  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  Inspektorat 

Uzbrojenia  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  The  Jet  Business  International  Corp  z 

siedzibą w Wielkiej Brytanii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu i zastępstwa prawnego, 

2.3.  zasądza  od  Skarbu  Państwa  –  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  Inspektorat 

Uzbrojenia  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Alternheim  Aviation  AG  z  siedzibą  w 

Szwajcarii  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie  :  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i 

zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………. 

Sygn. akt KIO 514/17 

     KIO 525/17 

     KIO 546/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

dostawę  samolotów  „średnich”  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  zostało 

wszczęte zaproszeniem do negocjacji skierowanym do  wykonawcy The Boeing Company z 

siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, w Chicago, 100N Riverside. W dniu 

14  marca  2017r.  zamawiający  opublikował  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante za numerem 2017/S 051 094951.  

W uzasadnieniu wyboru procedury wskazał zgodnie z art. 28 dyrektywy 2009/81/WE, że ze 

względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja 

zamawiająca  (podmiot  zamawiający)  nie  mogła  (nie  mógł)  przewidzieć,  oraz  zgodnie  z 

warunkami ściśle określonymi we właściwej dyrektywie: tak Roboty budowlane/towary/usługi 

mogą  być  zrealizowane  lub  dostarczone  tylko  przez  określonego  oferenta  z  przyczyn: 

technicznych,  związanych  z  ochroną  wyłącznych  praw  Przedmiotem  zamówienia  jest 

dostawa  samolotów  „średnich”,  a  planowane  do  zabudowy  systemy  ochrony  własnej 

samolotu,  walki  radioelektronicznej  oraz  łączności  specjalnej  wpływają  na  konieczność 

wprowadzenia  zmian  konstrukcyjnych  względem  cywilnych  wersji  samolotów  i 

zaadoptowanie  ich  do  celów  wojskowych.  Z  uwagi  na  wojskowy  zakres  dostosowania 

samolotów  wymagający  głębokiej  integracji  z  konstrukcją,  ww.  samoloty  mieszczą  się  w 

definicji  sprzętu  wojskowego  zawartej  w  art.  2  ust.  8a  Ustawy.  Poprzednie  konkurencyjne 

postępowanie  na  dostawę  trzech  samolotów  „średnich”  zostało  unieważnione  z  powodu 

błędów formalno-prawnych złożonych ofert. zamawiający dołożył należytej staranności, aby 

umożliwić  podmiotom  biorącym  udział  w  postępowaniu  złożenie  prawidłowych  ofert,  więc 

przyczyny  zaistniałej  sytuacji  nie  leżą  po  stronie  zamawiającego.  Stanowisko  wykonawców 

prezentowane  na  negocjacjach  wskazywało  na  brak  przeciwwskazań  do  złożenia 

prawidłowych  ofert,  co  nie  mogło  być  przewidziane  na  etapie  prowadzenia  postępowania. 

Unieważnienie  postępowania,  a  co  za  tym  idzie  brak  dostaw  samolotów  w  zakładanych 

terminach,  zaburza  harmonogram  kompleksowej  odbudowy  floty  samolotów  oraz  ma 

negatywny  wpływ  na  osiągnięcie  przez  SZ  RP  zakładanej  zdolności  operacyjnej  do 

przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie,  co  powoduje  sytuację  wyjątkową  oraz  ma 

wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego 

harmonogramu  osiągnięcia  zdolności  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  – 

wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych 

negocjacji  –  za  zasadną  należy  uznać  zatem  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia,  zwłaszcza  związanego  z  dostawą  samolotu  „używanego”,  utrzymaniem 

terminów  dostaw  samolotów  „nowych”,  programem  szkolenia  personelu  oraz  rozpoczętym 

procesem  zmian  organizacyjno-etatowych  Sił  Zbrojnych  RP.  Rozpoczęcie  kolejnego 

postępowania,  z  zachowaniem  ustawowych  terminów  (w  tym  skróconych)  wpłynie 

negatywnie,  a  wręcz  uniemożliwi  realizację  zadań  przez  najwyższe  organy  władzy 

państwowej,  utrzymanie  ciągłej  zdolności  operacyjnej  przez  zapewnienie  niezbędnej 

dostępności  samolotów,  zapewnienie  bezpieczeństwa  przewozu  najważniejszych  osób  w 

państwie,  rozpoczęty  proces  przekształceń  strukturalno-etatowych  jednostki  lotniczej, 

terminy  dostaw  samolotów,  a  także  doprowadzi  do  wygaśnięcia  części  środków 

budżetowych  przewidzianych  na  ten  cel.  W  odpowiedzi  na  wymagania  zawarte  w 

poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 

produkowany  przez  Boeing.  Oznacza  to,  że  to  rynek  lotniczy  zweryfikował  wymagania 

zamawiającego  w  zakresie  wyposażenia  i  osiągów  samolotów,  proponując  tylko  jeden  typ 

samolotu. W postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący 

w  zakupach,  co  wskazuje,  iż  tylko  ten  typ  samolotu  spełnia  wymagania  zamawiającego  – 

ż

aden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił innego typu samolotów. Boeing 

jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią rezerwację samolotów nowych, a w chwili 

obecnej  jest  właścicielem  dwóch  ostatnich  slotów  produkcyjnych.  Boeing  jest  producentem 

samolotów  B737  wszystkich  typów  i  wersji,  właścicielem  certyfikatów  typu  oraz  wyłącznym 

właścicielem  dokumentacji  produkcyjnej  samolotów  bazowych.  Przed  wszczęciem 

postępowania  zwrócono  się  do  producenta  samolotów  B737-800  z  szeregiem  pytań,  a 

uzyskane  odpowiedzi  wskazują,  że  Boeing  ma  wyłączne  prawa  do  dysponowania  slotami 

produkcyjnymi  samolotów  B737-800,  posiada  swobodę  dysponowania  ostatnimi  dwoma 

slotami  produkcyjnymi  oraz  gotowy  jest  zarezerwować  przedmiotowe  sloty  produkcyjne  dla 

SZ  RP.  Powyższe oznacza,  że tylko firma  Boeing  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym 

charakterze  oraz  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych,  jest  jedynym  wykonawcą,  który 

przy  założeniu  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  będzie  w  stanie  złożyć  ofertę  i 

zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, 

a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 

Sygn. akt KIO 514/17 

W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu postępowania, wszczęcie i prowadzenie 

postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  oraz  publikację  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017r. wniósł wykonawca The JET Business 

International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Londynie. Odwołanie zostało podpisane 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  14  marca  2017r. 

udzielonego  przez  dyrektora  spółki  ujawnionego  w  zaświadczeniu  o  rejestracji,  organach, 

wspólnikach i prawidłowym funkcjonowaniu spółki z dnia 2 grudnia 2015r. Kopia zgłoszenia 

została przekazana zamawiającemu w dniu 17 marca 2017r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.  z  2016r.  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579-  dalej 

ustawy), przez nieuzasadnione faworyzowanie producenta samolotów Boeing, polegające na 

przyjętym z góry zamiarze udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo 

tego,  że  na  rynku  istnieją  inni  wykonawcy,  mogący  zrealizować  zamówienie  -  którym 

uniemożliwiono  przystąpienie  do  postępowania,  wyłączając  tym  samym  całkowicie 

możliwość konkurencji; 

b) 

art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  przez  wskazanie  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  samolot  typu  Boeing  737-800,  podczas gdy  brak 

jest  przesłanek  do  stwierdzenia,  że  tylko  tego  typu  maszyny  odpowiadają  uzasadnionym 

potrzebom zamawiającego; 

c) 

naruszenie  art.  66  ust.  2  pkt  2  ustawy  przez  nieuwzględnienie  w  ogłoszeniu  o 

zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki informacji o 

przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia; 

d) 

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust. 

2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia 

publicznego  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa,  sytuacji  w  której  nie  zachodzą 

przyczyny  techniczne  o  obiektywnym  charakterze,  które  przesądzałyby,  że  dostawa  może 

być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę; 

e) 

art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sytuacji,  w  której  nie  została  zrealizowana  hipoteza  normy 

prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna 

wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł  on  przewidzieć,  a  która  wymaga  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  -  w 

szczególności  nie  można  rozpatrywać  w  tych  kategoriach  unieważnienia  poprzedniego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem  unieważnienie  postępowania 

nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego — sytuacją wyjątkową. 

III. 

W zakresie postępowania dowodowego  

Wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma wykonawcy do zamawiającego, na 

okoliczność gotowości wykonawcy do realizacji zamówienia, istnienia innych niż Boeing 737-

800 samolotów spełniających wymagania zamawiającego, możliwości dostarczenia samolotu 

Boeing w wyznaczonym terminie przez podmiot inny niż firma Boeing. 

Odwołujący żąda: 

a) 

nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: 

wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, 

opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, 

b) 

nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie 

w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, 

c) 

nakazania  zamawiającemu  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w 

witrynie Ted.europa.eu/TED  w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051-094951  w 

zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne. 

Odwołujący  wykazał,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  gdyż  zamierza 

uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 ustawy). 

Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny: 

W  dniu  14  marca  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  opublikowano 

ogłoszenie  Inspektoratu  Uzbrojenia  Ministerstwa  Obrony  Narodowej  (dalej  jako 

„zamawiający”) o nr 2017/S 051-094951. 

Z ogłoszenia tego wyinterpretować należy następujące wiadomości: 

a. 

 zamawiający  publikuje  ogłoszenie  o  którym  mowa  w  art.  66  ust.  2  ustawy  -  a  więc 

fakultatywne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki; 

b. 

 Przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazane przez zamawiającego 

to: 

wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których zamawiający nie mógł 

przewidzieć  -  wydarzeniem  tym  ma  być  unieważnienie  poprzedniego  postępowania  o 

tożsamym  zakresie,  zaś  pilna  potrzeba  -  utrzymanie  założonego  harmonogramu 

.'kompleksowej odbudowy floty samolotów”: 

ii. 

domniemany  brak  możliwości  technicznych  wykonania  zamówienia  przez  podmioty 

inne niż The Boeing Company (dalej jako „Boeing”); 

c. 

przedmiotem  zamówienia  ma  by    dostawa  samolotu  używanego  oraz  dwóch 

samolotów nowych (zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania oraz posługuje 

się  liczbą  pojedynczą  pisząc  o  samolocie  używanym,  oraz  liczbą  mnogą  w  przypadku 

maszyn nowych); 

d. 

przedmiotem dostawy ma być konkretny model samolotu: Boeing 737-800, co wynika 

z  argumentacji  dotyczących  technicznych  możliwości  dostarczenia  tego  właśnie  samolotu, 

którymi ma dysponować wyłącznie Boeing; 

e. 

sprecyzowania  przedmiotu  zamówienia  -  przez  jego  ograniczenie  wyłącznie  do 

maszyn  Boeing  737-800 -  zamawiający  dokonał  wyłącznie na  podstawie  ofert  złożonych  w 

poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  w  dniu  2  września  2016  r.  opublikował  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

ogłoszenie o zamówieniu na „Dostawę samolotów  „średnich” do przewozu najważniejszych 

osób w państwie (VIP)”; znak sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016). 

Przedmiotem wskazanego wyżej postępowania była: 

dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym: 

a) 

jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017; 

b) 

dwóch samolotów nowych: 

• 

jednego samolotu w terminie do 15.11.2020, 

• 

jednego samolotu w terminie do 15.11.2021; 

dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej; 

szkolenie  personelu  latającego  (pilotów),  operatorów  systemów  wyposażenia 

specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego. 

W dniu 14 października 2016 r. do Inspektoratu Uzbrojenia wpłynęły cztery wnioski o udział 

w postępowaniu na samoloty „średnie”. Wnioski złożyli: 

wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN) 

Boeing (USA) 

Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Polska) 

wspólnie:  Aerospace  International  Group  s.r.o  (Republika  Słowacka)  z  „ASSA-

POLAND” Zdzisław Kondrat (Polska). 

Po  dokonaniu  weryfikacji  wykonawców  do  fazy  negocjacyjnej  zaproszono  Boeing  oraz 

wspólnie Glomex i Lufthansa. 

W dniu 20 lutego 2017 r., zgodnie z założonym harmonogramem postępowania, przekazano 

wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

dostawę  samolotów  „średnich”  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP) 

zaproszenie do składania ofert ostatecznych. 

W  prowadzonym  postępowaniu  na  dostawę  samolotów  "średnich"  obaj  wykonawcy 

zaproponowali w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737 (BBJ2 w wersji z salonem). 

Po dokonaniu oceny złożonych ofert obie oferty podlegają odrzuceniu. Oferta firmy Boeing o 

wartości  ok.  3,44  mld  PLN  brutto  podlegała  odrzuceniu  ze  względu  na  błędy  formalno-

prawne  (oferta  warunkowa  -  ważność  oferty  uwarunkowana  była  przez  wykonawcę 

koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy). 

Oferta  firmy  Glomex  s.r.o.  o  wartości  ok.  2,66  mld  PLN  brutto  podlegała  odrzuceniu  ze 

względu na błędy formalno-prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była 

przez  wykonawcę koniecznością dokonania zmian  w zapisach umowy), fakt, że nie została 

zabezpieczona  wadium,  a  ponadto  została  złożona  przez  podmiot  niezaproszony  do 

składania  ofert  (uczestnikiem  w  postępowaniu  było  konsorcjum  Glomex  -  Lufthansa 

Technik). 

Sformatowano: Angielski (Stany Zjednoczone)

Z  uwagi  na  brak  ofert,  które  nie  podlegałyby  odrzuceniu,  postępowanie  zostało  przez 

zamawiającego unieważnione. 

Do  unieważnionego  postępowania,  którego  przebieg  został  zarysowany  powyżej, 

zamawiający w bardzo wyraźny sposób odwołuje się w treści ogłoszenia opublikowanego w 

dniu  14  marca  2017  r.  Odwołujący  zatem  uważa  za  zasadne  przyjęcie,  że  przedmiotowy 

zakres zamówienia, którego zamawiający zamierza udzielić z wolnej ręki, pokrywa się, co do 

zasady, z postępowaniem uprzednio przez zamawiającego unieważnionym. 

W tym miejscu odwołujący przytoczył uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante.  Odwołujący  zauważył,  że  twierdzenia  dotyczące 

konieczności  „natychmiastowego  wykonania  zamówienia”,  która  to  konieczność  wynika  z 

faktu  unieważnienia  poprzedniego  przetargu,  brzmią  zaskakująco  w  konfrontacji  z 

zakładanym  terminem  dostaw  samolotów,  zwłaszcza  maszyn  nowych  (listopad  2020  r.  i 

listopad 2021 r.). 

Zamawiający  odnosi  się  do  poprzedniego  postępowania  również  w  zakresie  samego 

zdefiniowania  przedmiotu  zamówienia  i  twierdzi,  że  tylko  jeden  typ  samolotów  może  być 

zaoferowany  tj.  B737-800.  Z  czego  odwołujący  wywnioskował,  że  dla  zamawiającego  opis 

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu sprowadza się do samolotu Boeing 737-

800  w  odpowiedniej  wersji  zabudowy  i  wyposażenia,  zbieżnej  z  oczekiwaniami 

zamawiającego  wyrażonymi  w  poprzednim  postępowaniu.  zamawiający  nie  dopuszcza 

możliwości zaoferowania samolotu innego producenta.  

Zasadność  odwołania  w  niniejszej  sprawie  odwołujący  wywodzi  z  następujących 

okoliczności, które zostaną rozwinięte w dalszej części uzasadnienia: 

i. 

zamawiający  w  sposób  bezpodstawny,  na  podstawie  fragmentarycznych  danych 

przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania  w postępowaniu, jest Boeing 

737-800.  Informacje  w  tej  sprawie  zamawiający  czerpie  wyłącznie  z  dwóch  (!)  ofert 

złożonych w poprzednim postępowaniu, oraz z informacji uzyskanych od firmy Boeing - która 

nie może być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło. 

ii. 

wbrew  dyspozycji  art.  66  ust.  2  pkt  2  ustawy,  zamawiający  nie  określa  w  czytelny 

sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca 

2017  r.  -  dopiero  analiza  uzasadnienia  uprawnia  wniosek,  że  przedmiot  zamówienia  jest 

tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego. 

iii. 

bazując na powyższych założeniach (pkt. i.), zamawiający określa (z uwzględnieniem 

specyfiki  postępowania  z  wolnej  ręki)  przedmiot  zamówienia,  wskazując  bezpośrednio 

dostawę  samolotów  Boeing  737-800.  Tym  samym  zamawiający  narusza  normy  prawne 

wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. 

iv. 

ponieważ  zamówienie  z  wolnej  ręki  stanowi  odstępstwo  nie  tylko  od  zasady 

udzielania zamówienia w trybach podstawowych. ale stanowi jedyny tryb. w którym w żaden 

sposób  nie  jest  realizowana  zasada  konkurencyjności,  gdyż  ze  swej  istoty  powoduje 

eliminację  dostępności  zamówienia  dla  wszystkich  wykonawców  funkcjonujących  na  rynku 

zamówień  publicznych,  z  wyjątkiem  tego  jednego  wykonawcy,  którego  wybór  leży  w  gestii 

zamawiającego.  Z  tezo  względu  możliwość  wyboru  tego  trybu  ograniczona  jest  do 

okoliczności  enumeratywnie  wyliczonych  w  ustawie,  kiedy  udzielenie  zamówienia  w  innych 

trybach  jest  niemożliwe  lub  zupełnie  niecelowe,  opisanych  w  art.  67  w  postaci  przesłanek, 

które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 

stycznia  2011  r.  KIO/KD  82/11.  W  tej  samej  uchwale  wskazano,  że  „Z  kompetencją 

(zamawiającego)  do  wskazania  tego  jedynego  wykonawcy  przez  zamawiającego 

skorelowany  jest  ciążący  na  nim  obowiązek  wykazania  zajścia  przesłanki  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręku* 

v. 

Ciężar  udowodnienia,  że  zaistniały  podstawy  do  odstąpienia  od  procedury 

konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki 

prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 

18.11.2004  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciw  Republice  Federalnej 

Niemiec (C-126/03)). 

vi. 

zamawiający wskazał jako jedną z przyczyn udzielenia zamówienia z wolnej ręki fakt, 

ż

e wyłącznie firma Boeing dysponuje mocami produkcyjnymi w zakresie samolotów Boeing 

737-800.  Tymczasem  samolot  ten  nie  jest  jedynym  modelem  odpowiadającym  potrzebom 

zamawiającego,  co  więcej -  jest  on oferowany (z  tymi  samymi  terminami  dostawy)  również 

przez podmioty inne niż producent, firma Boeing. 

vii. 

Odwołujący wskazał, że „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 

lit.  a  ustawy  nie  jest  wystarczające,  że  konkretny  wykonawca  jest  zdolny  do  najbardziej 

efektywnej  realizacji  danego  zamówienia.  zamawiający  musi  bowiem  wykazać,  iż  tylko  i 

wyłącznie  dany  wykonawca  jest  w  stanie  w  ogóle  zamówienie  wykonać.  Konieczne  jest 

zatem  obiektywne  ustalenie  przez  zamawiającego,  czy  w  danej  sytuacji,  w  odniesieniu  do 

danego  konkretnego  zamówienia,  istnieją  inni  alternatywni  wykonawcy,  którzy  mogliby 

potencjalnie  zrealizować  zamówienie.  Wystarczy,  że  na  rynku  działają  co  najmniej  dwa 

podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu 

z przyczyn technicznych była wyłączona. ” — uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 

października 2014 r., KIO/KD 89/14. 

viii. 

Jako  drugą  przesłankę  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  zamawiający  wskazał 

wyjątkową  sytuację,  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego 

(unieważnienie postępowania), której nie mógł przewidzieć, ze względu na które wymagane 

jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. 

ix. 

Unieważnienie  postępowania  nie  stanowi,  w  myśl  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  sytuacji  nagłej  i  wyjątkowej  -  jest  to  zjawisko  powszechnie  spotykane  w 

praktyce  zamówień  publicznych,  a  ryzyko  jej  wystąpienia  powinno być uwzględnione przez 

zamawiającego.  Z  powodu  unieważnienia  poprzedniego  postępowania  nie  ma  również 

potrzeby  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  -  które  zresztą  i  tak  będzie  wykonane 

dopiero  w  perspektywie  kilku  kolejnych  lat.  Co  więcej,  rzeczywistym  powodem  dla  którego 

prowadzone  jest  postępowanie,  jest  wycofanie  z  floty  zamawiającego  samolotów  produkcji 

radzieckiej - co miało jednak miejsce w 2010 r. 

x. 

w  ocenie  odwołującego  nie  istnieją  obiektywne  przesłanki,  które  uzasadniałyby 

wyłączenie konkurencji w sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym 

zakresie powoływać się na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utraty 

ś

rodków finansowych. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie 

zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  doprowadzi  do  paraliżu  w  funkcjonowaniu 

najwyższych organów państwowych 

pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze strony zamawiającego już od 2010 

r.,  organy  te  działają  bowiem  w  sposób  niezakłócony.  Co  więcej,  poruszone  przez 

zamawiającego okoliczności nie stanowią zdaniem odwołującego okoliczności obiektywnych 

-  do  których  odwołują  się  przepisy  ustawy,  które  w  zakresie  możliwości  udzielenia 

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w sposób ścisły. 

III. 

Możliwość  realizacji  zamówienia  przez  wykonawców  innych  niż  Boeing  a.  Opis 

przedmiotu zamówienia 

Jak  odwołujący  uważa,  że  wywiódł  powyżej,  na  gruncie  badanego  postępowania 

zamawiający  nie  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jawny,  który  byłby 

dostępny  dla  odwołującego.  Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego  doszło  do  naruszenia 

normy  prawnej  wynikającej  z  art.  66  ust.  2  pkt  2  ustawy  -  nie  sposób  bowiem  uznać,  że 

wskazanie  nazwy  postępowania  („średnie  samoloty  do  transportu  najważniejszych  osób  w 

państwie”) stanowi konkretną i precyzyjną informację, czego dotyczy zamiar zamawiającego 

udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. 

Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV 

punkt  1.),  opis  przedmiotu  zamówienia  można  zdaniem  odwołującego  odtworzyć  jako 

zbieżny  z  poprzednim  postępowaniem  prowadzonym  przez  zamawiającego,  z  tym 

ograniczeniem,  że  dostarczanym  samolotem  ma  być  maszyna  Boeing  737-800. 

Ograniczenie  spektrum  zainteresowania  zamawiającego  tylko  do  jednej  maszyny,  a  nawet 

więcej  —  przekonanie,  że  wyłącznie  ten  model  samolotu  spełnia  oczekiwania 

zamawiającego, jest przy tym, co wyraźnie podkreśla zamawiający, rezultatem doświadczeń 

na gruncie poprzedniego postępowania. 

Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie zamawiającego, 

ż

e  to  rynek  zweryfikował  potrzeby  zamawiającego  i  obiektywnie  przesądził,  że  ich 

zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800. 

Po  pierwsze,  zamawiający  w  sposób  w  ocenie  odwołującego  nieuprawniony  przypisuje 

złożonym  ofertom,  że  stanowią  reprezentację  całego  rynku  lotniczego.  W  unieważnionym 

postępowaniu  -  głównie  na  skutek  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  - 

wpłynęły bowiem tylko dwie oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ 

samolotu - zamawiający nie ma zatem według odwołującego żadnych podstaw twierdzić, że 

dwie otrzymane przez niego oferty stanowią przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym. 

W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że zaoferowanie w unieważnionym postępowaniu 

samolotu  Boeing  737-800,  było  decyzją  biznesową  wykonawców  i  nie  oznacza,  że  żadna 

inna  maszyna  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego.  Przykładowo  wskazać  można,  że  w 

kryteria zamawiającego wpisywał się samolot 319/320. 

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu przedmiotu 

zamówienia  do  samolotu  Boeing  737-800  była  poparta  jakimikolwiek  działaniami 

zamawiającego  zmierzającymi  do  rzeczywistego  rozpoznania  rynku  -  aprioryczny  wybór 

konkretnego  modelu  samolotu  został  dokonany  wyłącznie  w  oparciu  o  doświadczenia 

zebrane  w  toku  wcześniejszego  postępowania  -  a  więc  de  facto  w  oparciu  o  informacje 

pochodzące od dwóch oferentów. 

Odwołujący odwołał się do Kontroli Prezesa UZP, która dotyczyła wyboru trybu zamówienia 

z  wolnej  ręki  na  dostawę  samolotu.  W  Informacji  o  wyniku  kontroli  uprzedniej,  z  dnia  26 

września 2016 r. UZP/DKD/WKZ/421/25(4) 16/IJKUZ/16. 

Podsumowując  ten  wątek  odwołujący  uznał,  że  zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że 

przedmiotem  zamówienia  może  być  wyłącznie  samolot Boeing 737-800.  Nie  istnieją  żadne 

obiektywne argumenty, przemawiające za ograniczeniem przedmiotu zamówienia wyłącznie 

do tego samolotu. W konsekwencji, zamawiający opisując przedmiot zamówienia  w sposób 

wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29 

ust. 2 i 3 ustawy. 

Zgodnie z uregulowaniami ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób: 

a) 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty, przy czym 

b) 

przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub  wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

towarzyszą wyrazy "lub równoważny"; 

Przedmiot  zamówienia  powinien  być  określony  w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny,  a 

jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Dlatego ustawa odwołuje się w art. 

30  do  cech  technicznych  i  jakościowych,  za  pomocą  których  należy  określić  przedmiot 

zamówienia.  Ustawa  zobowiązuje  też  zamawiającego  do  podania  wszelkich  niezbędnych 

informacji  i  wymagań  co  do  przedmiotu  zamówienia,  nakazując  przy  tym  zamawiającemu 

używać  dokładnych  i  zrozumiałych  dla  wykonawców  określeń.  Nie  oznacza  to  jednak 

opisania  konkretnego  produktu,  na  co  zwraca  szczególną  uwagę  przepis  art.  29  ust.  2 

ustawy. 

Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu 

zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w 

sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Oznacza  to  konieczność  eliminacji  z 

określenia  przedmiotu  zamówienia  wszelkich  sformułowań  lub  parametrów,  które 

wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. 

Na  wymóg  zachowania  w  prowadzonych  postępowaniach  zasad  uczciwej  konkurencji 

wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Należy w tym miejscu odwołać się 

jedynie do kilku przykładów z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów 

powszechnych  potwierdzających  zakaz  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający jest 

ograniczony  w  swobodzie  precyzowania  swoich  wymagań  co  do  przedmiotu  zamówienia 

przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru, a jego wymagania muszą 

mieć  uzasadnienie  pozwalające  na  zrównoważenie  ograniczenia  konkurencji.  (Wyrok  Sądu 

Apelacyjnego  w  Białymstoku,  I  Wydział  Cywilny  z  dnia  8  lipca  2016  r.,  sygn.  akt:  I  ACa 

Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16. 

Z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być opisany 

w  sposób  neutralny  i  nieutrudniający  uczciwej  konkurencji.  Oznacza  to  konieczność 

eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać 

konkretny  produkt  lub  konkretnego  wykonawcę,  bądź  które  eliminowałyby  potencjalnych 

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z 

zainteresowanych  wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie - 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  9  listopada  2005  r.,  sygn,  akt  II  Ca  587/05;  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  25  stycznia  2008 r., sygn. akt II  Ca 693/05). (Uchwała 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15). 

zamawiający  zatem  w  ocenie  odwołującego  powinien  unikać  wszelkich  sformułowań  lub 

parametrów,  które  by  wskazywały  konkretny  wyrób  albo  konkretnego  wykonawcę.  Nie 

można  mówić  o  zachowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  w  sytuacji,  gdy  przedmiot 

zamówienia  określony  jest  w  sposób  wskazujący  na  konkretny  produkt,  przy  czym  produkt 

ten  nie  musi  być  nazwany  przez  zamawiającego,  wystarczy,  że  wymogi  i  parametry  dla 

przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby j e spełnić, oferent musi dostarczyć j eden 

konkretny  produkt  (wyr.  ZA  z:  23.4.2007  r.,  UZP/ZO/0-445/07,  Legalis;  21.7.2006  r., 

UZP/ZO/0-2081/06, Legalis). 

W dalszej kolejności wskazać należy, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego 

procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego 

wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania 

niektórych  wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu 

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie 

dokładnych  określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  "lub  równoważny".  -  vide 

uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 38/15). 

Odwołujący  przyjął,  że  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji,  a  tym  samym  nie  znajduje 

ż

adnego  uzasadnienia  wymóg  zamawiającego  co  do  zaoferowania  w  prowadzonym 

postępowaniu  samolotów  Boeing  B737-800.  zamawiający  mógł  bowiem  opisać  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  wyczerpujący  posługując  się  określonymi 

parametrami technicznymi samolotu - co zresztą uczynił w poprzednim postępowaniu. 

b. Możliwość wykonania zamówienia przez podmioty inne niż Boeing 

Odwołujący  wskazał,  nie  jest  zgodne  z  prawdą  założenie  zamawiającego,  że  na  gruncie 

postępowania  w  przedmiocie  dostawy  samolotów  „średnich”  do  przewozu  najważniejszych 

osób w państwie, zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800. 

Przy  uwzględnieniu  obiektywnych  potrzeb  i  wymogów  zamawiającego,  możliwe  było 

zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci 

(lub  dystrybutorzy)  samolotów  innych  niż  Boeing  737-800  mogą  zrealizować  zamówienie 

publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów 

dostaw. 

Uzasadniając  zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zamawiający  wskazał  na 

wyłączne  prawo  Boeinga  dysponowania  slotami  produkcyjnymi  samolotów  B737-800, 

posiadanie  swobody  dysponowania  ostatnimi  dwoma  slotami  produkcyjnymi oraz  gotowość 

zarezerwowania przedmiotowe .  

W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę 

na następujące okoliczności. 

i. 

Założenie,  że  z  przyczyn  technicznych  tylko  Boeing  jest  w  stanie  zrealizować 

zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga. 

ii. 

możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego,  w tym dotyczącej 

dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing. 

iii. 

w  zakresie  w  jakim  uzasadnienie  mówi  o  „założeniu  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia”,  nie  znajduje  ono  odzwierciedlenia  w  założonych  terminach  dostaw  —  stąd 

argument  związany  z  natychmiastową  realizacją  nie  ma  związku  z  realiami  rozpatrywanej 

sprawy. 

Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie 

zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe. 

Po  pierwsze,  przedmiotem  dostawy  może  być  samolot  producenta  innego  niż  Boeing  -  w 

takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie 

zrealizować zamówienie. 

Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może 

je  dostarczyć  wyłącznie  firma  Boeing,  jest  bezpodstawne.  Najlepiej  według  odwołującego 

ś

wiadczy o tym fakt, że w postępowaniu unieważnionym przez zamawiającego, samolot ten 

został zaoferowany również przez konkurenta firmy Boeing. 

Również  odwołujący  jest  zainteresowany  realizacją  zamówienia  -  i  deklaruje  możliwość 

dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego, w tym Boeinga 737-800, 

o  czym  zamawiający  był  informowany.  Jako  dowód  odwołujący  powołał  własne  pismo  do 

zamawiającego.  Zwrócił  uwagę,  że  termin  dostawy  nowych  maszyn,  przewidziany  na  lata 

2020 i 2021, umożliwia pozyskanie takich samolotów przez rozmaitych dystrybutorów 

chociażby  od  podmiotów,  na  rzecz  których  zostały  już  zarezerwowane  sloty 

produkcyjne w zakładach Boeing. 

Szczególnie  kuriozalne  jest  dla  odwołującego  natomiast  powołanie  się  na  ograniczenia 

natury technicznej -  sprowadzające  się  do  zarządzania  produkcją  przez  firmę  Boeing  -  w 

odniesieniu do maszyny używanej. 

W wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: 

podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  - Prawo zamówień publicznych (t.j.  Dz.  U.  z 2013 r. poz.  907) jest  szczególny  charakter 

danego  zamówienia  powodujący,  że  może  zostać  ono  zrealizowane  tylko  przez  jednego 

wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie 

zrealizować  zamówienie  najlepiej  bądź  w  najszerszym  zakresie.  Musi  być  on  wykonawcą, 

który  jest  jako  jedyny  zdolny  do  realizacji  danego  zamówienia  publicznego,  a  względy 

techniczne  uzasadniające  udzielenie  zamówienia  bez  konieczności  przeprowadzenia 

procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać, 

ż

e  udzielenie  zamówienia  innemu  wykonawcy  jest  ze  względów  technicznych  rzeczywiście 

niemożliwe  i  że  ta  okoliczność  ma  charakter  nieprzezwyciężalny.  Zatem  istnienie  tylko 

jednego  wykonawcy  zdolnego  do  realizacji  zamówienia  musi  być  oczywiste  i  wynikać  z 

obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania 

zamawiającego.”  Powołał  też  uchwałę  z  dnia  29  maja  2013  r.  KIO/KD  48/13.  W  świetle 

powyższego  odwołujący  uważa,  że  już  sam  fakt  istnienia  innego  niż  Boeing  wykonawcy, 

który  mógłby  złożyć  ofertę  -  a  według  odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  tacy 

wykonawcy  są,  chociażby  wykonawcy  biorący  udział  w  unieważnionym  postępowaniu  — 

uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Co  więcej,  oceniając  kwestię  przyczyn  technicznych,  które  miałyby  uzasadniać  wyłączenie 

konkurencji,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazuje  zamawiającym  zachowanie  szczególnej 

ostrożności.  Szczególnie  sceptycznie  należy  przy  tym  podchodzić  do  informacji  i 

pochodzących  od  wykonawców:  jak  wskazano  w  uchwale  KIO/KD  56/15  z  dnia  29 

października  2016  r.  Podobne  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  stanowisku  doktryny 

prawa zamówień publicznych - Prawo zamówień publicznych. Komentarz” P. Granecki, wyd. 

C.H.  Beck, Warszawa  2016  r.  Powyższe  potwierdza  również  wyr.  KIO  z  10.2.2011  r.,  KIO 

153/11.  ,  wyroki  i  uchwały  wydane  w  sprawach  KIO  82/11,  KIO  1636/13,  KIO/KD  7/14, 

KIO/KD 23/12. 

Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017 

r.,  jest  to,  że  „Unieważnienie  postępowania,  a  co  za  tym  idzie  brak  dostaw  samolotów  w 

zakładanych  terminach,  zaburza  harmonogram  kompleksowej  odbudowy  floty  samolotów 

oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do 

przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie,  co  powoduje  sytuację  wyjątkową  oraz  ma 

wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego 

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec 

nieprzewidzianego  złożenia  ofert  podlegających  odrzuceniu,  mimo  przeprowadzonych 

negocjacji  -  za  zasadną  należy  uznać  zatem  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia,  zwłaszcza  związanego  z  dostawą  samolotu  „używanego”,  utrzymaniem 

terminów  dostaw  samolotów  „nowych”,  programem  szkolenia  personelu  oraz  rozpoczętym 

procesem  zmian  organizacyjno-etatowych  Sił  Zbrojnych  RP.  Rozpoczęcie  kolejnego 

postępowania,  z  zachowaniem  ustawowych  terminów  (w  tym  skróconych)  wpłynie 

negatywnie,  a  wręcz  uniemożliwi  realizację  zadań  przez  najwyższe  organy  władzy 

państwowej” 

Zgodnie  z  art.  131  h)  ust.  6  pkt.  3  ustawy,  zamówienia  w  dziedzinie  obronności  i 

bezpieczeństwa  można  udzielić  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  ze  względu  na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. 

Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które 

muszą być spełnione kumulatywnie. 

Jak  wskazano  w  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  sierpnia  2014  r.  (KIO/KD 

przepis  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  ma  zastosowanie  do  postępowań  wszczynanych  w 

przypadku  nieprzewidywalnych  zdarzeń,  które  powodują  konieczność  podjęcia 

natychmiastowego  działania  ze  strony  podmiotu  zobowiązanego  do  stosowania  ustawy,  a 

jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  terminów  przewidzianych  dla  trybów,  które 

gwarantują  zachowanie  pełnej  zasady  konkurencyjności.  Dopuszczalność  powoływania  się 

na  przesłankę  art.  67  ust.  1  pkt  3  uzależniona  jest  od  łącznego  zaistnienia  wszystkich 

wymienionych  w  tym  przepisie  warunków,  między  którymi  powinien  zachodzić  związek 

przyczynowo-skutkowy  oraz  związek  czasowy”  Takie  samo  stanowisko  wyraziła  również 

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15.  

Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie  wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją,  w ocenie 

zamawiającego,  jest  konieczność  unieważnienia  poprzedniego  postępowania  na  dostawę 

ś

rednich  samolotów  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  Państwie.  W  świetle  utrwalonej 

linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak 

zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3 

ustawy jak i 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy. 

W  wyroku  z  dnia  18  września  2013  r.  (KIO  2137/13)  Izba  wskazała,  że  zamawiający, 

wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  winien  uwzględnić 

wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez 

wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej.  Dwukrotne  wniesienie  odwołania  w  jednym 

postępowaniu nie jest  niczym  nadzwyczajnym  i jest  sytuacją  z  całą  pewnością możliwą do 

przewidzenia.  Analogiczne  stanowisko  powinno  być  zastosowane  w  odniesieniu  do 

unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki udzielania zamówień publicznych, w 

tym również praktyki zamawiającego, nie jest zjawiskiem niespotykanym. 

W uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: 

Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne 

od  zamawiającego  takie  jak  klęski  żywiołowe  (powodzie,  lawiny,  sezonowe  pożary  itp.), 

katastrofy,  awarie,  niespodziewane  wypadki  itp:  Nie  można  uznać  za  nieprzewidywalne 

działania  lub  zaniechania  organów  publicznych  w  przypadku,  gdy  realizacja  danego 

zamówienia  uzależniona  jest  od  spełnienia  pewnych  dodatkowych  obowiązków,  np. 

uzyskania  pozwolenia  lub  zatwierdzenia  przez  inne  organy  publiczne,  które  ponadto  mogą 

czasami również wyznaczyć termin realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba 

udzielenia  zamówienia  publicznego  nie  może  być  wywołana  działaniem  lub  zaniechaniem 

organów państwa.” 

Trudno  zatem  w  ocenie  odwołującego  uznać,  aby  unieważnienie  postępowania  było 

zdarzeniem  losowym,  którego  nie  mógł  on  przewidzieć.  Również  niezależność  potrzeby 

unieważnienia postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna - 

obydwie  oferty  zostały  odrzucone  jako  warunkowe,  ponieważ  uzależniały  zawarcie  umowy 

od dokonania zmian w jej projekcie. Można zatem przyjąć, że do zamawiającego docierały 

sygnały o konieczności modyfikacji projektu umowy - które to sygnały zostały zignorowane, 

czego pośrednim następstwem było unieważnienie postępowania. 

Kolejną  konieczną  przesłanką  jest  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przepisy  ustawy  mówią  o  natychmiastowym  wykonaniu 

zamówienia,  nie  zaś  zawarciu  umowy.  Różnica  ta  jest  również  zauważana  i  doceniana  w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 

W  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  sierpnia  2014  r.,  KIO/KD  70/14  Izba 

podkreśla: 

„Oprócz  zaistnienia  wyjątkowej  sytuacji,  która  nie  wynikła  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

zamawiającego,  ustawodawca  wymaga  również,  aby  sytuacji  tej  zamawiający  nie  mógł 

wcześniej  przewidzieć,  a  wystąpienie  okoliczności,  których  zamawiający  nie  mógł 

przewidzieć,  musi  powodować  konieczność  natychmiastowego  (bezzwłocznego)  wykonania 

zamówienia.  Istotne  jest  przy  tym  odróżnienie  przesłanki  „pilności  udzielenia  zamówienia 

publicznego”  od  przesłanki  „konieczności  natychmiastowego  wykonania  zamówienia”  Nie 

wszystkie  zamówienia,  które  powinny  być  udzielone  w  trybie  pilnym,  wymagają 

natychmiastowego  ich  wykonania.  Potrzeba  natychmiastowego  wykonania  zamówienia 

wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej 

sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a 

z  powodu  zaistnienia  której  zamawiający  staje  przed  koniecznością  natychmiastowego 

wykonania określonego rodzaju zamówienia 

W tak zdefiniowaną potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia wpisują się przede 

wszystkim  te  sytuacje,  w  których  konieczne  jest  natychmiastowe  podjęcie  działań 

niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym wartościom, 

takim  jak  zdrowie  i  życie  ludzi,  ochrona  środowiska,  czy  szczególnie  istotny  interes 

społeczny. 

Podobnie w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15: 

Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał, 

ż

e  nawet  niezwłoczne  zawarcie  umowy,  nie  spowoduje  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. - 

trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu. 

Dodatkowo według odwołującego nie sposób stwierdzić, że nawet potencjalne opóźnienie w 

zakładanym harmonogramie dostaw, spowoduje zagrożenie dla „możliwości realizacji zadań 

przez  najwyższe  organy  władzy  państwowej”  -  skoro  od  2010  r.  z  powodzeniem  organy  te 

wykonują  wszystkie  swoje  obowiązki  i  uprawnienia,  bez  korzystania  z  samolotów  do 

przewozu najważniejszych osób w państwie. będących w zarządzie Ministerstwa Obrony. 

Brak  rządowych  maszyn  transportowych,  oraz  konieczność  korzystania  z  samolotów 

udostępnianych  przez  przewoźnika  cywilnego  nie  jest  wreszcie  sytuacją  nową,  naglą  i 

niespodziewaną  -  która  wymuszałaby  „natychmiastowy”  zakup  samolotów  w  trybie 

zamówienia z  wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej 

realizacji  zamówienia,  nie  ulegnie  zmianie  w  sposób  „natychmiastowy”  -  wszak  konieczne 

będzie  jeszcze  chociażby  przeszkolenie  i  skompletowanie  załóg  itp.  W  tym  kontekście 

kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który 

uzasadniałby  wyłączenie  trybu  konkurencyjnego  -  zwłaszcza  w  kontekście  zamówienia  o 

wartości przekraczającej 3 mld zł. 

Z  treści  ogłoszenia  zamawiającego  wynika,  że  bezpośrednią  przyczyną  wyboru  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  „zaburzenie  harmonogramu  kompleksowej  odbudowy  floty 

samolotów”  oraz  zagrożenie  „wygaśnięcia  części  środków  budżetowych  przewidzianych  na 

ten  cel”.  Pobudki  takie,  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  nie 

uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Tak  Izba  w  uchwale  KIO/KD  69/15  z  dnia  30  grudnia  2015  r.  Jeżeli  zatem  przyjęty 

harmonogram  odbudowy  floty  samolotów  jest  zagrożony  z  powodu  unieważnienia 

poprzedniego postępowania, to nie jest to przesłanka do wyłączenia konkurencji. 

Do  kwestii  finansowych  odnosi  się  z  kolei  uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29 

czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15: 

„Okoliczność  upływu  terminu  na  sfinansowanie  określonej  inwestycji  czy  przedsięwzięcia 

sama  w  sobie  nie  może  stanowić  o  wypełnieniu  się  przesłanki  konieczności 

natychmiastowego wykonania zamówienia, ” 

Odwołujący  powołał  też  uchwałę  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  stycznia  2011  r., 

KIO/KD 3/11: 

Podsumowując odwołujący stwierdził, że: 

> 

wybierając tryb zamówienia z wolnej ręki zamawiający działał  w oparciu o założenia 

bazujące na niepełnej wiedzy, dodatkowo pochodzącej z nieobiektywnego źródła - od firmy 

Boeing, 

> 

przedmiotem zamówienia może być samolot inny niż Boeing 737-800, 

> 

wbrew wyraźnej dyspozycji art. 66 ust, 2 pkt 2, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze 

udzielenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  nie  opisuje  przedmiotu 

zamówienia  w sposób wystarczająco jednoznaczny, przez co odwołujący zmuszony jest do 

jego odtworzenia, bazując na poprzednim postępowaniu, do którego odnosi się zamawiający 

w treści ogłoszenia, 

> 

opis przedmiotu zamówienia nie powinien wskazywać na konkretny model samolotu, 

bowiem  stanowi  to  naruszenie  zasady  konkurencji  i  zasad  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

wynikających z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, 

> 

zarówno w odniesieniu do innych maszyn, jak i w przypadku Boeinga 737-800 nie jest 

prawdą,  że  tylko  firma  Boeing  dysponuje  potencjałem  technicznym  umożliwiającym 

realizację  zamówienia,  zamawiający  w  tym  zakresie  bazuje  na  informacji  pochodzącej 

bezpośrednio  od  Boeinga,  która  nie  jest  obiektywna  i  dokonuje  przemilczenia  pewnych 

okoliczności korzystnych dla konkurencji firmy Boeing, 

> 

możliwość  dostarczenia  przedmiotu  zamówienia  przez  wykonawców  innych  niż 

Boeing  potwierdza  chociażby  przebieg  poprzedniego  postępowania  prowadzonego  przez 

zamawiającego, 

> 

unieważnienie  poprzedniego  postępowania  nie  kreuje  w  zakresie  transportu 

najważniejszych  osób  w  państwie  sytuacji  nowej  i  niespodziewanej  -  co  najwyżej  może 

skutkować nieznacznym przesunięciem w zmianie istniejącego stanu, 

> 

zawarcie  umowy  z  wolnej  ręki  nie  może  doprowadzić  do  natychmiastowego 

wykonania zamówienia, ponieważ zamawiający przewiduje odległe terminy realizacji. 

W  dniu  20  marca  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię.  

W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki 

Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego.  Wskazał,  że  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

zamawiającego,  gdyż  ewentualne  uwzględnienie  odwołania  może  doprowadzić  do 

unieważnienia  postępowania,  a  tym  samym  pozbawienia  go  korzyści  w  postaci  zawarcia 

ważnej  umowy.  Mógłby  ponieść  szkodę  związaną  z  utraconymi  korzyściami,  których  nie 

mógłby  osiągnąć,  gdyby  umowa  nie  została  zawarta.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  22  marca  2017r. 

udzielonego  przez  wiceprezesa  i  zastępcę  głównego  radcy  prawnego  upoważnionego  do 

działania  w  zgodnie  z  poświadczeniem  zastępcy  sekretarza.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.  

Sygn. akt KIO 525/17 

W  dniu  17  marca  2017r.  Aerospace  International  Group  s.r.o.  z  siedzibą  w  Republice 

Słowackiej,  w  Bratysławie  wniósł  odwołanie  od  czynności  wyboru  trybu  postępowania  – 

zamówienia  z  wolnej  ręki  oraz  od  wszczęcia  i  prowadzenia  postępowania  w  tym  trybie. 

Odwołanie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2017r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego 

do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z  wypisem  z  Rejestru  Handlowego  Sądu 

Powiatowego Bratysława I. Kopia zgłoszenie została przekazana zamawiającemu w dniu 17 

marca 2017r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w zw. z art. 

10  ust.  2  ustawy  przez  zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji  w  której 

zamawiający nie wykazał ani przyczyn technicznych, ani okoliczności związanych z potrzebą 

ochrony praw  wyłącznych,  które  powodowałyby,  że  zamówienie może  zostać  zrealizowane 

tylko przez jednego wykonawcę; 

b) 

art. 66 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez wskazanie w ogłoszeniu 

o zamiarze zawarcia umowy konkretnego produktu (modelu samolotu Boeing 737- 800), przy 

równoczesnym  braku  jednoznacznego  i  wyczerpującego  określenia  wymagań  stawianych 

przedmiotowi  zamówienia,  co  prowadzi  do  uprzywilejowania  konkretnego  wykonawcy, 

podczas  gdy  istnieją  inne  produkty  (samoloty)  mogące  odpowiadać  uzasadnionym 

potrzebom Zamawiającego; 

c) 

art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, w 

której nie zachodziły przewidziane przepisami przesłanki jego zastosowania; 

d)-art.  7  ust.  1  ustawy  przez  uprzywilejowanie-producenta  samolotów—Boeing,  w 

szczególności przez określenie jako przedmiotu zamówienia modelu samolotu oferowanego 

przez  tego  producenta  oraz  oparcie  się  wyłącznie  oświadczeniach  Boeing  w  zakresie 

przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu  wolnego, czym uniemożliwiono 

innym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszona zasady 

konkurencji i równości szans; 

e)  art.  131h  ust.  6  pkt.  3  ustawy  w  zw.  z  .art.  10  ust.  2  ustawy  przez  zastosowanie  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sytuacji,  w  której  nie  miało  miejsce  żadne  niedające  się 

przewidzieć  zdarzenie  losowe,  niezależne  od  zamawiającego,  które  równocześnie 

powodowałoby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, w szczególności zaś 

przez uznanie, że odrzucenie ofert wszystkich wykonawców biorących udział w poprzednim 

postępowaniu, skutkujące jego unieważnieniem, stanowi taką okoliczność 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia  postępowania  i  podjętych  w  nim  czynności:  wyboru  trybu 

postępowania  przez  wszczęcie  procedury  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, 

b) 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę 

samolotów  średnich  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  w  trybie  przetargu 

ograniczonego lub przetargu ograniczonego, 

c) 

zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w  witrynie  Ted.europa.eu/TED  w 

dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w zakresie trybu w jakim udzielone 

będzie zamówienie publiczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  gdyż  zamierza 

uczestniczyć  w  przedmiotowym  postępowaniu  (art.  179  ust.  1  PZP). Wskutek  zarzucanych 

zamawiającemu  naruszeń  przepisów  prawa  odwołujący  traci  możliwość  ubiegania  się  o 

zamówienie  oraz  traci  możliwość  pozyskania  zamówienia.  W  konsekwencji,  odwołujący 

doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne i utraty 

przychodów,  i  zysku  z  tytułu  jej  wykonywania.  Wybór trybu  postępowania  przez  wszczęcie 

procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki narusza zasady konkurencji obowiązujące w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 

Ogłoszeniem  z  dnia  14  marca  2017  r.,  opublikowanym  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej nr Dz. U./S 51 (94951-2017-PL) ("Ogłoszenie"), zamawiający 

poinformował  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  na  dostawę  samolotów  "średnich"  do 

przewozu najważniejszych osób w państwie ("przedmiot zamówienia"), w trybie zamówienia 

z wolnej ręki, na rzecz spółki The Boeing Company z siedzibą w Chicago ("Boeing"). 

W  uzasadnieniu  zastosowania  ww.  procedury  negocjacyjnej  udzielenia  zamówienia, 

zamawiający  wskazał,  że  jedynym  typem  samolotu  spełniającym  kryteria  przedmiotu 

zamówienia  jest  typ  samolotów  B737-800  Boeing.  Następnie,  z  powyższego,  według 

odwołującego  fałszywego  założenia  zamawiający  wywiódł,  że  jedynym  podmiotem 

umożliwiającym  dostawę  przedmiotu  zamówienia  (czyli  w  rozumieniu  zamawiającego  - 

samolotu  B737-800)  jest  Boeing,  mianowicie  z  uwagi  na  fakt,  że  rzekomo  jest  on  jedynym 

podmiotem  dysponującym  tzw.  slotami  produkcyjnymi  przedmiotu  zamówienia  (samolotów 

B737-800) oraz jako ich producent posiada prawa  wyłączne do przedmiotu zamówienia. W 

konsekwencji,  zamawiający  wskazał,  że  Boeing  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym 

charakterze  oraz  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych,  jest  jedynym  wykonawcą,  który 

będzie  w  stanie  złożyć  ofertę  i  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Ponadto,  zamawiający 

powołał  się  na  unieważnienie  poprzedniego  postępowania  konkurencyjnego  dotyczącego 

tego  samego  przedmiotu  zamówienia  jako  na  wyjątkowe  zdarzenie,  którego  nie  mógł 

przewidzieć,  a  które  spowodowało  wystąpienie  pilnej  konieczności  utrzymania  założonego 

harmonogramu  „kompleksowej  odbudowy  floty  samolotów”,  która  gwarantować  ma  tylko 

Boeing. 

Według  odwołującego  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia,  z  ogłoszenia  bezpośrednio 

wynika  bowiem  tylko  tyle,  że  przedmiotem  zamówienia  mają  być  dostawa  samolotów 

"średnich"  wraz  z  pakietem  logistycznym,  dokumentacją  oraz  szkoleniem  personelu 

latającego,  technicznego  i  pokładowego.  Dalsze  właściwości  przedmiotu  zamówienia 

pozostają  zaś  nieokreślone  i  z  treści  ogłoszenia  zdaniem  odwołującego  można  jedynie 

domniemywać,  że  dostarczane  samoloty  mają  posiadać  parametry  wskazane  przez 

zamawiającego w poprzednim postępowaniu konkurencyjnym, które toczyło się pod tą samą 

nazwą i również w przedmiocie dostarczenia samolotów "średnich" oraz dodatkowych usług i 

dokumentacji.  W  ocenie  odwołującego  wymaga  przy  tym  podkreślenia,  że  z  samego 

porównania  treści  obecnego  ogłoszenia  oraz  ogłoszenia  zamieszczonego  w  ramach 

poprzedniego  postępowania  wynika,  że  aktualne  ogłoszenie  uniemożliwia  pewne  i  jasne 

określenie przedmiotu zamówienia. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  ramach  poprzedniego  postępowania 

konkurencyjnego,  w  dniu  2  września  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  (znak  sprawy: 

IU/151/DC-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016),  w  jasny  sposób  wskazywało  bowiem,  że 

przedmiotem zamówienia była: 

dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym: 

a) 

jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017; 

b) 

dwóch samolotów nowych: 

jednego samolotu w terminie do 15.11.2020, 

jednego samolotu w terminie do 15.11.2021; 

dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej; 

szkolenie  personelu  latającego  (pilotów),  operatorów  systemów  wyposażenia 

specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego. 

Co  więcej,  w  poprzednim  ogłoszeniu  zawarte  zostały  szczegółowe  informacje  w  zakresie 

chociażby zasięgu, certyfikatów, wyposażenia samolotu, liczby miejsc dla pasażerów, etc. 

W aktualnym ogłoszeniu żadne dokładne dane nie zostały określone przez zamawiającego, 

który pozostawił je w sferze przypuszczeń i domniemań potencjalnych innych wykonawców. 

Równocześnie  zamawiający  kategorycznie  przesądził,  że  jedynym  typem  samolotu 

spełniającym  niewypowiedziane  wprost  w  ogłoszeniu  kryteria  przedmiotu  zamówienia  jest 

Boeing 737-800. 

W  ten  sposób  zamawiający  zdaniem  odwołującego  w  istotny  sposób  utrudnił  polemikę  ze 

swoimi stwierdzeniami, w sposób, który w ocenie odwołującego samoistnie narusza przepisy 

ustawy,  a  w  szczególności  zasady  równości  szans  i  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający 

implicite  wskazał  bowiem  przedmiot  zamówienia  przez  wskazanie  dokładnego  produktu 

konkretnego,  wybranego  producenta,  pomimo  tego,  że  równocześnie  nie  jest  wiadomym 

jakie  właściwości  tego  konkretnego  modelu  powodują,  że  ma  on  jako  jedyny  spełniać 

wymagania przedmiotu zamówienia. 

Wbrew kategorycznemu stwierdzeniu zamawiającego, samolot typu Boeing 737-800 nie jest 

zaś  wcale  jedynym  typem  samolotu,  który  mógłby  zostać  zaadaptowany  według  potrzeb 

zamawiającego i dostarczony jako przedmiot zamówienia. 

Opierając  się  bowiem,  na  wymaganiach  określonych-przez  zamawiającego  w  poprzednim 

ogłoszeniu,  odwołujący  jest  w  stanie  wskazać  inne  samoloty  pasażerskie  "średnie" 

porównywalne  pod  względem  parametrów  technicznych  czy  wyposażenia  do-Boeinga  737-

800,  a  które  można  zaadaptować  do  potrzeb  zamawiającego,  wyrażonych  przez  niego  w 

treści  poprzedniego  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Wedle  wiedzy  odwołującego  takim 

samolotem,  który  mógłby  zostać  skutecznie  zaoferowany  jako  przedmiot  zamówienia  jest 

chociażby Airbus ACJ A319/320. W grę wchodzić by mogły również samoloty produkowane 

przez koncern Embrayer. 

W  ogłoszeniu  zamawiający  wskazał  bowiem,  że  "rynek  lotniczy  zweryfikował  wymagania 

zamawiającego  w  zakresie  wyposażenia  i  osiągów  samolotów,  proponując  tylko  jeden  typ 

samolotu",  ponieważ  "w  odpowiedzi  na  wymagania  zawarte  w  poprzednim  postępowaniu 

konkurujący  wykonawcy  zaproponowali  typ  samolotów  B737-800  produkowany  przez 

Boeing". 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  przywoływanym  przez  zamawiającego  poprzednim  postępowaniu,-

złożone  zostały  cztery  wnioski  o  udział  w  postępowaniu,  przy  czym  do  fazy  negocjacyjnej 

zakwalifikowały się tylko dwa podmioty, uprawnione do złożenia oferty, to jest: 

wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN) 

Boeing (USA). 

Obaj  wykonawcy  zaproponowali  wówczas  w  ofertach  wstępnych  samoloty  Boeing  B737, 

które  to  oferty  ostatecznie  zostały  odrzucone,  a  w  rezultacie  -  postępowanie  zostało 

unieważnione. Oferta firmy Boeing o wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu 

ze  względu  na  błędy  formalno-prawne.  Oferta  firmy  Glomex  s.r.o.  o  wartości  ok.  2,66  mld 

PLN brutto podlegała również odrzuceniu ze względu na błędy formalno-prawne. 

W kontekście powyższego, z ogłoszenia wynika, że zamawiający w istocie nie przeprowadził 

rozpoznania  sytuacji  na  rynku  lotniczym,  chociażby  przez  zebranie  informacji  od  różnych 

producentów, do czego zobowiązany był w świetle przepisów ustawy. Zamawiający de facto 

przyjął,  że  rynek  lotniczy  w  istocie  stanowią  tylko  dwa  podmioty,  co  jest  zdaniem 

odwołującego całkowicie nieuprawnione. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  tworząc  abstrakcyjny 

wymóg  co  do  zaoferowania  w  prowadzonym  postępowaniu  samolotów  Boeing.  B737-800  i 

równocześnie  nie  opisując  właściwości  przedmiotu  zamówienia  (choćby  przez  wskazanie 

osiągów  i  wyposażenia  samolotów).  Przedmiot  zamówienie  nie  został  bowiem  określony  w 

sposób precyzyjny i jednoznaczny, a zarazem maksymalnie zobiektywizowany. 

Według  odwołującego  w  orzecznictwie  podkreśla  się  konieczność  unikania  wszelkich 

sformułowań  lub  parametrów,  które  wskazywałyby  na  konkretny  wyrób  czy  konkretnego 

wykonawcę,  co  ma  gwarantować  w  prowadzonych  postępowaniach  zachowanie  zasad 

uczciwej konkurencji. Mianowicie wskazuje się między innymi, że: 

z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być 

opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność 

eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać 

konkretny  produkt  lub  konkretnego  wykonawcę,  bądź  które  eliminowałyby  potencjalnych 

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z 

zainteresowanych  wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie - 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  9  listopada  2005  r.,  sygn.  akt  II  Ca  587/05;  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  25  stycznia  2008 r., sygn. akt II  Ca 693/05). (Uchwała 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15). 

Zamawiający  wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  winien  nie  tylko 

dokonać  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  umożliwiający  mu  uzyskanie  spełnienia 

uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany 

opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż 

tylko  jeden  z  nich  (lub  ściśle  ograniczony  krąg)  będzie  w  stanie  sprostać  postawionym 

wymaganiom.  Dokonany  opis  nie  może  prowadzić  do  eliminacji  wykonawców,  którzy  są  w 

stanie  -  dają  rękojmię,  należytego  wykonania  zamówienia.(Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16). 

W  świetle  powyższego,  zamawiający  w  ogłoszeniu  w  ocenie  odwołującego  dopuścił  się 

rażącego  naruszenia  przepisów,  skoro  wprost  wskazał  konkretny  produkt,  tym  samym 

eliminując  z  postępowania  szereg  podmiotów  z  branży  lotniczej.  Postępowanie 

zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej 

analizie  rynku,  tylko  oparte  na  doświadczeniach  z  poprzedniego,  unieważnionym 

postępowaniu, co należy według odwołującego uznać za niedopuszczalne. 

Stwierdzenie zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia przez wykonawców 

innych  niż  Boeing  jest  zdaniem  odwołującego  przede  wszystkim  wynikiem  fałszywego 

założenia, że tylko jeden typ samolotu spełnia kryteria przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  rozumowaniem  zamawiającego,  że  jeżeli  w  poprzednim 

postępowaniu  konkurencyjnym  dwóch  dopuszczonych  do  niego  oferentów,  zaproponowało 

ten sam typ samolotu, to nie istnieje żaden inny model spełniający kryteria zamawiającego. 

W  żadnym  zaś  wypadku,  wcześniejsze  trudności  w  udzieleniu  zamówienia  (konieczność 

unieważnienia  poprzedniego  postępowania),  nie  może  zdaniem  odwołującego  uzasadniać 

całkowitego zaniechania po stronie zamawiającego w zakresie analizy rynku lotniczego. 

Następnie, nawet w razie przyjęcia, że przedmiotem zamówienia musiałby być określony typ 

samolotu, to Boeing nie jest jedynym podmiotem na rynku, który jest w stanie zaoferować go 

zamawiającemu,  nawet  przy  uwzględnieniu  dążenia  zamawiającego  do  natychmiastowej 

realizacji zamówienia. 

Przede wszystkim bowiem zdaniem odwołującego, Boeing z całą pewnością nie jest jedynym 

podmiotem, który jest w stanie realizować dostawę samolotów Boeing 737-800. Oczywistym 

jest bowiem,  że  obok  Boeinga będącego,  jak  wskazuje zamawiający,  producentem modelu 

737-800, na rynku funkcjonują również pośrednicy w zakupie tego modelu, o czym świadczy 

chociażby  to,  że  w  poprzednim  unieważnionym  postępowaniu  ten  sam  produkt  co  Boeing 

zaoferowało  konsorcjum  Glomex  -Lufthansa  Technik,  w  dodatku-za—zdecydowanie  niższą 

cenę. 

Jak  się  wydaje,  przyczyn  technicznych  uzasadniających  zastosowanie  trybu  wolnej  ręki, 

zamawiający  upatruje  głownie  w  rzeczywistości  nie  w  rzeczywistej  możliwości  realizacji 

zamówienia  tylko  przez  Boeing,  a  w  tym,  że  Boeing  gwarantuje  jego  natychmiastową 

realizację. 

Ponadto, istnieje na rynku szereg podmiotów, które dysponują "slotami" dostawy samolotów 

(W tym samolotu Boeing-737 800) z bliskimi terminami realizacji dostawy samolotów, które 

po  ich  wyposażeniu  zgodnie  z  wymogami  postępowania  mogłyby  być  zaoferowane 

zamawiającemu. 

Przedstawione  przez  zamawiającego  wnioskowanie  co  do  tego,  że  tylko  Boeing  jako 

właściciel  dwóch  ostatnich  slotów  produkcyjnych  gwarantuje  natychmiastową  realizacją 

zamówienia  (nota  bene  wyłącznie  w  oparciu  o  twierdzenia  Boeinga)  jest  zaś  zdaniem 

odwołującego nieuprawnione, mając na uwadze funkcjonowanie rynku produkcji samolotów. 

Ponownie  odwołujący  wskazał,  że  na  rynku  działają  podmioty  zajmujące  się  leasingiem 

slotów  produkcyjnych,  a  zatem  w  rzeczywistości  może  być  tak,  że  wykonawcy  inni  niż 

Boeing są w stanie szybciej niż Boeing - posiadający jak podkreślono w Ogłoszeniu ostatnie 

sloty  -  dostarczyć  przedmiot  zamówienia.  Z  ogłoszenia  w  ocenie  odwołującego  zdaje 

wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego zjawiska. 

Zamawiający sygnalizuje również kwestie tego, że udzielenie zamówienia Boeingowi ma być 

uzasadnione  prawami  wyłącznymi  Boeinga  jako  producenta.  Nie  jest  jednak  dla 

odwołującego  jasne,  do  których  praw  zamawiający  się  odnosi,  ani  też  w  jaki  sposób 

udzielenie zamówienia Boeingowi miałoby być podyktowane koniecznością ich ochrony. 

Co  więcej,  ponownie,  rozumowanie  zamawiającego,  co  do  przyczyn  technicznych  i 

związanych  z  ochrona  praw  wyłącznych  nie  jest  poparte  żadnymi  argumentami 

wskazującymi  na  rozpoznanie  rynku  przed  zdecydowaniem  się  na  tak  drastyczne 

ograniczenie konkurencji. 

Odstępstwo od trybu postępowania umożliwiającego ubieganie się o udzielenie zamówienie 

jest w ocenie odwołującego tym bardziej rażące, że - po pierwsze - zamawiający uzasadnia 

informacjami  przekazanymi  wyłącznie  od  Boeinga,  a  więc  podmiotu  zainteresowanego  w 

przedstawieniu  sytuacji  w  korzystnym  dla  siebie  świetle,  które  twierdzenia  powinny  zostać 

poddane wielopłaszczyznowej i skrupulatnej weryfikacji, a ponadto - następuje w odniesieniu 

do zamówienia, którego wartość wynosi kilka miliardów złotych. 

W  końcu,  w  świetle  dotychczasowych  warunków  zamówienia  przedstawianych  przez 

Zamawiającego, twierdzenie Zamawiającego o tym, że zakłada natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia jest niezrozumiałe. 

Zamówienia  nowych  samolotów  miałyby  bowiem  zostać  zrealizowane  w  terminach  do 

połowy  listopada  2020  oraz  2021  r.  Z  kolei  w  przypadku  samolotu  używanego,  nie  mają 

znaczenia posiadane przez Boeing sloty produkcyjne, co wynika również z treści Ogłoszenia, 

w którym Zamawiający wskazuje na posiadanie przez Boeinga dwóch potrzebnych slotów. 

W  kontekście  powyższych  okoliczności,  zastosowanie  trybu  wolnej  ręki  z  powołaniem  na 

ograniczenia natury technicznej oraz jak się wydaje - konieczność ochrony praw wyłącznych 

- jest całkowicie nieuzasadnione. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jednolicie  podkreśla  się,  że  zastosowanie  art. 

67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy powinno mieć charakter wyjątkowy. Jak tą wyjątkowość rozumieć 

wyjaśnia uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14),, 

a także wyrok NSA z 11 września 2000 roku, II SA 2074/00. Wokanda rok 2001, Nr 1, poz. 

39.  W  ocenie  Izby  stanowisko  wyrażone  we  wskazanych  wyżej  wyrokach  zachowuje  swą 

aktualność również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy – tak uchwała Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia-  23  września  2014  r.  KIO/KD  82/14,  uchwała  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  29  października  2015  r.  KIO/KD  56/15),  uchwała  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. KIO/KD 72/14). 

Ponadto, zgodnie  wytycznymi UZP: podstawę udzielenia zamówienia  w  trybie z  wolnej ręki 

nie  zostały  uznane  wcześniejsze  trudności  w  udzieleniu  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym  z  uwagi  na  konieczność  unieważnienia  kolejnych  postępowań  ze  względu 

na  cenę  oferty,  czy  też  przyczyny  formalne”  (cytat  za:  P.  Granecki.  Komentarz  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz. Art 67., SIP Legalis 2017). 

W związku z powyższym odwołujący ponownie wskazał, że: 

1)  zamawiający  sztucznie  przyjął,  że  nie  ma  innych  wykonawców  zdolnych  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia, zakładając w istocie monopol Boeinga na rynku właściwym z punktu 

widzenia realizacji zamówienia, 

założenie  zamawiającego,  mające  tak  daleko  idące  konsekwencje  dla  ograniczenia 

konkurencji,  nie  było  poprzedzone  wymagana  analizą  uwarunkowań  i  procesów 

gospodarczo-technologicznych na tym rynku, zaś zamawiający nie przeprowadził rozeznania 

rynku pod kątem innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, 

założenie to było oparte na konieczności unieważnienia poprzedniego postępowania 

oraz  oświadczeniach  podmiotu  zainteresowanego,  któremu  w  wyniku  ich  złożenia  ma 

aktualnie zostać udzielone zamówienie, 

zamawiający  nie  podał  zatem  żadnych  obiektywnych,  weryfikowalnych  okoliczności, 

które można by uznać za uzasadnienie zastosowanego trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Jak  zdaje  się  odwołującemu  wynikać  z  treści  ogłoszenia,  zamawiający  uzasadnia 

zastosowanie  trybu  wolnej  ręki  ograniczeniami  natury  technicznej i  powiązanymi  z  ochroną 

praw wyłącznych. Tym niemniej, jako, że zamawiający powołuje się również na konieczność 

utrzymania  realizacji  kompleksowego  harmonogramu,  odwołujący  podkreślił,  że  w  żadnym 

wypadku  w  badanym  postępowaniu  nie  zaszła  wyjątkowa,  sytuacja,  niewynikająca  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego  oraz  nie  do  przewidzenia  uzasadniająca 

natychmiastowe wykonanie zamówienia. 

W  ogłoszeniu,  zamawiający  wskazał,  że  "w  celu  utrzymania  realizacji  kompleksowego 

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec 

nieprzewidzianego  złożenia  ofert  podlegających  odrzuceniu,  mimo  przeprowadzonych 

negocjacji  -  za  zasadną  należy  uznać  zatem  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia,  zwłaszcza  związanego  z  dostawą  samolotu  „  używanego  ",  utrzymaniem 

terminów  dostaw  samolotów  „nowych",  programem  szkolenia  personelu  oraz  rozpoczętym 

procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP” 

Odwołujący  wskazał,  że  unieważnienie  poprzedniego  postępowania  w  wyniku  odrzucenia 

ofert  nie  kwalifikuje  się  jako  zdarzenie  nie  do  przewidzenia  oraz  wyjątkowe.  Ryzyko 

odrzucenia  ofert  ze  względów  formalnych  jest  ryzykiem  związanym  z  każdym 

postępowaniem, dlatego też w orzecznictwie wskazuje się między innymi, że: 

"Zdarzeniami,  których  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  są  zjawiska  losowe  i 

niezależne  od  zamawiającego,  takie  jak  klęski  żywiołowe  (powodzie,  lawiny,  sezonowe 

pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. (uchwała z dnia 27 lipca 2015 r., 

KIO/KD 39/15); 

"Zamawiający,  wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

winien  uwzględnić  wszystkie  czynności  i  procedury  z  tym  związane,  w  tym  również 

możliwość  korzystania  przez  wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej.  Dwukrotne 

wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją 

z  całą  pewnością  możliwą  do  przewidzenia.  Analogiczne  stanowisko  powinno  być 

zastosowane  w  odniesieniu  do  unieważnienia  postępowania  -  które  na  gruncie  praktyki-

udzielania  zamówień  publicznych,  w  tym  również  praktyki  Zamawiającego,  nie  jest 

zjawiskiem niespotykanym" (wyrok z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13) 

Co  więcej,  zważywszy  na  przyczyny  unieważnienia  postępowania  (odrzucenie  ofert  jako 

warunkowych)  nie  jest  w  ocenie  odwołującego  jednoznaczne,  że  było  one  nieuniknione  i 

całkowicie niezależne od zamawiającego. 

Następnie,  jak  wynika  w  ocenie  odwołującego  z  ogłoszenia  i  jego  powiązania  z  terminami 

realizacji  poszczególnych  dostaw  wskazanych  w  poprzednim  ogłoszeniu,  zamawiający  w 

istocie  powołuje  się  na  natychmiastową  potrzebę  udzielenia  zamówienia,  a  nie 

natychmiastowego jego wykonania. 

Rozróżnienie  przesłanki  "pilności  udzielenia  zamówienia  publicznego"  od  przesłanki 

"konieczności  natychmiastowego  -  wykonania  zamówienia"  ma  zaś  według  odwołującego 

znaczenie  kluczowe,  ponieważ  tylko  natychmiastowość  wykonania  jako  konsekwencja 

okoliczności,  których  wcześniej  nie  dało  się  przewidzieć,  uzasadniać  może  zastosowanie 

trybu  wolnej  ręki.  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  między  innymi  w  następujących 

orzeczeniach: 

uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  stycznia  2011  r,,  KIO/KD  3/11;  uchwała 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14. 

W  dniu  20  marca  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię.  

W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki 

Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego.  Wskazał,  że  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

zamawiającego,  gdyż  ewentualne  uwzględnienie  odwołania  może  doprowadzić  do 

unieważnienia  postępowania,  a  tym  samym  pozbawienia  go  korzyści  w  postaci  zawarcia 

ważnej  umowy.  Mógłby  ponieść  szkodę  związaną  z  utraconymi  korzyściami,  których  nie 

mógłby  osiągnąć,  gdyby  umowa  nie  została  zawarta.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  22  marca  2017r. 

udzielonego  przez  wiceprezesa  i  zastępcę  głównego  radcy  prawnego  upoważnionego  do 

działania  w  zgodnie  z  poświadczeniem  zastępcy  sekretarza.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.  

Sygn. akt KIO 546/17 

W  dniu  20  marca  2017r.  wykonawca  Altenrhein  Aviation  AG  z  siedzibą  w  Szwajcarii,  w 

Altenrhein,  Flughafenstrasse  11  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez 

pełnomocnika działającego  w oparciu o pełnomocnictwo załączone do odwołania udzielone 

przez  członka  zarządu  i  dyrektora  zarządzającego  zgodnie  z  przedłożonymi  dokumentami 

rejestrowymi  spółki  Rejestru  Handlowego  Kantonu  ST.  Gallen.  Kopia  odwołania  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 20 marca 2017r.  

Odwołujący  

Wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  polegających  na  wyborze  trybu 

postępowania,  wszczęciu  oraz  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „Dostawę  samolotów  „średnich"  do  przewozu  najważniejszych  osób  w 

państwie"  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017 r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i 

art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu  zamówienia z  wolnej ręki  w odniesieniu do 

zamówienia  publicznego  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa,  w  sytuacji  gdy 

zamawiający  nie  wykazał  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze,  które 

uzasadniałyby  okoliczność,  że  dostawa  może  być  zrealizowana  tylko  przez  jednego 

wykona3. 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy,  przez  nieuzasadnione  uprzywilejowanie 

producenta  samolotów  Boeing,  polegające  na  przyjętym  z  góry  zamiarze  udzielenia 

zamówienia  producentowi  samolotów  Boeing,  pomimo  tego,  że  na  rynku  istnieją  inni 

wykonawcy,  mogący  zrealizować  zamówienie  -  którym  uniemożliwiono  przystąpienie  do 

postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 

naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia  umowy,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  samolot typu  Boeing  737-800,  podczas 

gdy  brak  jest  przesłanek  do  stwierdzenia,  że  tylko  tego  typu  maszyny  odpowiadają 

uzasadnionym potrzebom zamawiającego; 

naruszenie  art.  131h  ust.  6  pkt.  3  ustawy  w  zw.  z  art.  10  ust.  2  ustawy,  przez 

zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sytuacji,  w  której  nie  została  zrealizowana 

hipoteza  normy  prawnej  wynikającej  z  ww.  przepisu,  ponieważ  w  okresie  od  2011  r.  nie 

wydarzyła  się  żadna  wyjątkowa  sytuacja,  niewynikająca  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  a  która  wymaga  natychmiastowego 

wykonania  zamówienia  -  w  szczególności  nie  można  rozpatrywać  w  tych  kategoriach 

unieważnienia  poprzedniego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem 

unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego 

- sytuacją wyjątkową. 

Odwołujący wskazał, że interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez 

zamawiającego przepisów ustawy i dlatego żąda: 

nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: 

wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, 

opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, 

nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie 

w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, 

nakazania  zamawiającemu  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w 

witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w 

zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  gdyż  zamierza 

uczestniczyć  w  przedmiotowym  postępowaniu  (art.  179  ust.  1  ustawy).  W  wyniku  powyżej 

wskazanych naruszeń odwołujący nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie oraz traci 

możliwość  pozyskania  zamówienia,  a  tym  samym  doznaje  szkody  w  postaci  utraty 

dochodów. 

Odwołujący przytoczył identyczny stan faktyczny jak przywołany w sprawach sygn.. akt KIO 

514/17 i KIO 525/17. 

Na gruncie badanego postępowania zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia 

bowiem  uznać,  że  wskazanie  nazwy  postępowania  („średnie  samoloty  do  transportu 

najważniejszych  osób  w  państwie")  stanowi  konkretną  i  precyzyjną  informację,  czego 

dotyczy zamiar zamawiającego udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. 

Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV 

punkt  1.),  opis  przedmiotu  zamówienia  należy  odtworzyć  jako  zbieżny  z  poprzednim 

postępowaniem  prowadzonym  przez  zamawiającego,  z  tym  ograniczeniem,  że 

dostarczanym samolotem ma być Boeing 737-800. 

Ograniczenie  zainteresowania  zamawiającego  tylko  do  jednej  maszyny,  a  nawet  więcej  w 

sposób jawny, który byłby dostępny dla odwołującego. Tym samym, w ocenie odwołującego 

doszło do naruszenia normy prawnej wynikającej z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy - nie sposób - 

przekonanie,  że  wyłącznie  ten  model  samolotu  spełnia  oczekiwania  zamawiającego,  jest 

przy  tym,  co  wyraźnie  podkreśla  zamawiający,  rezultatem  doświadczeń  na  gruncie 

poprzedniego postępowania. 

W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie 

zamawiającego, że to rynek zweryfikował potrzeby zamawiającego i obiektywnie przesądził, 

ż

e ich zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800. 

Po  pierwsze,  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  przypisuje  złożonym  ofertom,  że 

stanowią  reprezentację  całego  rynku  lotniczego.  W  unieważnionym  postępowaniu-głównie 

na  skutek  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  -  wpłynęły  bowiem  tylko  dwie 

oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ samolotu - zamawiający nie 

ma  zatem  żadnych  podstaw  twierdzić,  że  dwie  otrzymane  przez  niego  oferty  stanowią 

przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym. 

Po  drugie,  zaoferowanie  w  unieważnionym  postępowaniu  samolotu  Boeing  737-800,  było 

decyzją  biznesową  wykonawców  i  nie  oznacza,  że  żadna  inna  maszyna  nie  spełnia 

wymagań  zamawiającego.  Przykładowo  wskazać  można,  że  w  kryteria  zamawiającego 

wpisywał się samolotach Airbus 319/320. 

Należy  również  podkreślić,  że  zamawiający  nie  wskazał,  aby  decyzja  o  ograniczeniu 

przedmiotu zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami 

zamawiającego  zmierzającymi  do  rzeczywistego  rozpoznania  rynku.  Wybór  konkretnego 

modelu  samolotu  przez  zamawiającego  został  dokonany  wyłącznie  w  oparciu  o 

doświadczenia  zebrane  w  toku  wcześniejszego  unieważnionego  postępowania,  a  więc  w 

oparciu o informacje pochodzące od dwóch oferentów (w tym od producenta Boeinga). 

Podsumowując odwołujący wskazał, iż zamawiający bezpodstawnie przyjął, że przedmiotem 

zamówienia  może  być  wyłącznie  samolot  Boeing  737-800.  Nie  istnieją  żadne  obiektywne 

argumenty,  przemawiające  za  ograniczeniem  przedmiotu  zamówienia  wyłącznie  do  tego 

samolotu.  W  konsekwencji,  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29 

ust. 2 i 3 ustawy. 

Zgodnie  z  uregulowaniami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  przedmiot  zamówienia 

opisuje się w sposób: 

a) 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty, przy czym 

b) 

przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub  wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

towarzyszą wyrazy "lub równoważny"; 

Przedmiot  zamówienia  powinien  być  określony  w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny,  a 

jednocześnie  w  sposób  maksymalnie  zobiektywizowany.  Dlatego  Prawo  zamówień 

publicznych odwołuje się w art. 30 do cech technicznych i jakościowych, za pomocą których 

należy określić przedmiot zamówienia. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania 

wszelkich niezbędnych informacji I wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy 

tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie 

oznacza to jednak opisania konkretnego produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis 

art. 29 ust. 2 ustawy. 

Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu 

zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w 

sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Oznacza  to  konieczność  eliminacji  z 

określenia  przedmiotu  zamówienia  wszelkich  sformułowań  lub  parametrów,  które 

wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. 

Na  wymóg  zachowania  w  prowadzonych  postępowaniach  zasad  uczciwej  konkurencji 

wielokrotnie  zwracała  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  np.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  443/16,  uchwała  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15. 

W  świetle  powyższego,  zamawiający  w  ocenie  odwołującego  w  ogłoszeniu  dopuścił  się 

rażącego  naruszenia  przepisów,  skoro  wprost  wskazał  konkretny  produkt,  tym  samym 

eliminując  z  postępowania  szereg  podmiotów  z  branży  lotniczej.  postępowanie 

zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej 

analizie  rynku,  tylko  oparte  na  doświadczeniach  z  poprzedniego,  unieważnionym 

postępowaniu,  co  należy  uznać  za  niedopuszczalne.  zamawiający  mógł  bowiem  opisać 

przedmiot  zamówienia  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  wyczerpujący  posługując  się 

określonymi  parametrami  technicznymi  samolotu  -  co  zresztą  uczynił  w  poprzednim 

postępowaniu. 

Nie  jest  zgodne  z  prawdą  założenie  zamawiającego,  że  na  gruncie  postępowania  w 

przedmiocie dostawy samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie, 

zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800. 

Przy  uwzględnieniu  obiektywnych  potrzeb  i  wymogów  zamawiającego,  możliwe  było 

zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci 

(lub  dystrybutorzy)  samolotów  innych  niż  Boeing  737-800  mogą  zrealizować  zamówienie 

publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów 

dostaw. 

Uzasadniając zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający wskazuje: 

„Boeing  jest  producentem  samolotów  B737  wszystkich  typów  i  wersji,  właścicielem 

certyfikatów  typu  oraz  wyłącznym  właścicielem  dokumentacji  produkcyjnej  samolotów 

bazowych. Przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737- 

800 z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do 

dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania 

ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty 

produkcyjne dla SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o 

obiektywnym  charakterze  oraz  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych,  jest  jedynym 

wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie 

złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne 

lub  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów 

zamówienia ” 

W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę 

na następujące okoliczności. 

i. 

Założenie,  że  z  przyczyn  technicznych  tylko  Boeing  jest  w  stanie  zrealizować 

zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga. 

ii. 

Oprócz  wyprodukowania  samego  samolotu  konieczne  jest  wyposażenie  maszyny  w 

sposób  wskazany  przez  zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  w  szereg  systemów, 

których zamontowanie wymaga współpracy Boeinga z innymi podwykonawcami. 

iii. 

Możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego,  w tym dotyczącej 

dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing. 

iv. 

W  zakresie  w  jakim  uzasadnienie  mówi  o  „założeniu  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia",  nie  znajduje  ono  odzwierciedlenia  w  założonych  terminach  dostaw  -  stąd 

argument  związany  z  natychmiastową  realizacją  nie  ma  związku  z  realiami  rozpatrywanej 

sprawy. 

Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie 

zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe 

Po  pierwsze,  przedmiotem  dostawy  może  być  samolot  producenta  innego  niż  Boeing  -  w 

takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie 

zrealizować zamówienie. 

Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może 

je dostarczyć wyłącznie firma Boeing, jest bezpodstawne. Najlepiej świadczy o tym fakt, że w 

postępowaniu  unieważnionym  przez  zamawiającego,  samolot  ten  został  zaoferowany 

również przez konkurenta firmy Boeing. 

Ponadto,  także  odwołujący  jest  zainteresowany  realizacją  zamówienia  -  i  deklaruje 

możliwość dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że termin dostawy nowych maszyn, przewidziany na lata 2020 i 

2021,  umożliwia  pozyskanie  takich  samolotów  przez  rozmaitych  dystrybutorów  -  chociażby 

od podmiotów, na rzecz których zostały  już zarezerwowane sioty produkcyjne  w zakładach 

Boeing. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  rynku  działają  podmioty  zajmujące  się  leasingiem  slotów 

produkcyjnych,  a  zatem  może  się  tak  zdarzyć,  że  wykonawcy  inni  niż  Boeing  są  w  stanie 

szybciej  niż  Boeing -  posiadający  jak  podkreślono  w  ogłoszeniu  ostatnie  sloty  -  dostarczyć 

Przedmiot Zamówienia. Z ogłoszenia zdaje wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego 

zjawiska. 

Nieuzasadnione  jest  również  powołanie  się  na  ograniczenia  natury  technicznej  - 

sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing-w odniesieniu do maszyny 

używanej. 

Jak  wskazała, Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  3 kwietnia  2014 r.,  KIO  529/14: 

„Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 iit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2013  r.  poz.  907)  jest  szczególny  charakter 

danego  zamówienia  powodujący,  że  może  zostać  ono  zrealizowane  tylko  przez  jednego 

wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie 

zrealizować  zamówienie  najlepiej  bądź  w  najszerszym  zakresie.  Musi  być  on  wykonawcą, 

który  jest  jako  jedyny  zdolny  do  realizacji  danego  zamówienia  publicznego,  a  względy 

techniczne  uzasadniające  udzielenie  zamówienia  bez  konieczności  przeprowadzenia 

procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy; tak aby można było wykazać; 

ż

e  udzielenie  zamówienia  innemu  wykonawcy  jest  ze  względów  technicznych  rzeczywiście 

niemożliwe  iże  ta  okoliczność  ma  charakter  nieprzezwyciężalny.  Zatem  istnienie  tylko 

jednego 

wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, 

niebudzących  wątpliwości  faktów,  nie  zaś  tylko  z  subiektywnego  przekonania 

zamawiającego.” I dalej odwołujący powołał uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13 

W świetle  powyższego,  już  sam  fakt  istnienia  innego  niż  Boeing  wykonawcy,  który  mógłby 

złożyć ofertę - a nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są chociażby wykonawcy biorący 

udział  w  unieważnionym  postępowaniu  -  uniemożliwia  zastosowanie  trybu  zamówienia  z 

wolnej ręki. 

Co  więcej,  oceniając  kwestię  przyczyn  technicznych,  które  miałyby  uzasadniać  wyłączenie 

konkurencji,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazuje  zamawiającym  zachowanie  szczególnej 

ostrożności.  Szczególnie  sceptycznie  należy  przy  tym  podchodzić  do  informacji 

pochodzących od wykonawców - tak w uchwale KIO/KD 56/15 z dnia 29 października 2016 r. 

Powyższe  znajduje  również  potwierdzenie  w  jednolitej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, która podchodzi do możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w 

sposób bardzo restrykcyjny. Tytułem przykładu wskazać można na wyroki i uchwały wydane 

w sprawach KIO 82/11, KIO 1636/13, KIO/KD 7/14, KIO/KD 23/12. 

Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017 

r.,  jest  to,  że  „Unieważnienie  postępowania,  a  co  za  tym  idzie  brak  dostaw  samolotów  w 

zakładanych  terminach,  zaburza  harmonogram  kompleksowej  odbudowy  floty  samolotów 

oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do 

przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie,  co  powoduje  sytuację  wyjątkową  oraz  ma 

wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego 

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec 

nieprzewidzianego  złożenia  ofert  podlegających  odrzuceniu;  mimo  przeprowadzonych 

negocjacji  -  za  zasadną  należy  uznać  zatem  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia,  zwłaszcza  związanego  z  dostawą  samolotu  „używanego",  utrzymaniem 

terminów  dostaw  samolotów  „nowych",  programem  szkolenia  personelu  oraz  rozpoczętym 

procesem  zmian  organizacyjno-etatowych  Sił  Zbrojnych  RP.  Rozpoczęcie  kolejnego 

postępowania,  z  zachowaniem  ustawowych  terminów  (w  tym  skróconych)  wpłynie 

negatywnie,  a  wręcz  uniemożliwi  realizację  zadań  przez  najwyższe  organy  władzy 

państwowej" 

Zgodnie  z  art.  131  h)  ust.  6  pkt.  3  ustawy,  zamówienia  w  dziedzinie  obronności  i 

bezpieczeństwa  można  udzielić  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  ze  względu  na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. 

Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które 

musza być spełnione kumulatywnie. 

Jak  wskazano  w  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  sierpnia  2014  r.  (KIO/KD 

„Przepis art 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  ma  zastosowanie  do  postępowań  wszczynanych  w 

przypadku  nieprzewidywalnych  zdarzeń,  które  powodują  konieczność  podjęcia 

natychmiastowego  działania  ze  strony  podmiotu  zobowiązanego  do  stosowania  ustawy,  a 

jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  terminów  przewidzianych  dla  trybów,  które 

gwarantują  zachowanie  pełnej  zasady  konkurencyjności.  Dopuszczalność  powoływania  się 

na  przesłankę  art.  67  ust.  1  pkt  3  uzależniona  jest  od  łącznego  zaistnienia  wszystkich 

wymienionych  w  tym  przepisie  warunków;  między  którymi  powinien  zachodzić  związek 

przyczynowo-skutkowy  oraz  związek  czasowy  ”  Takie  samo  stanowisko  wyraziła  również 

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15. 

Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie  wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją,  w ocenie 

zamawiającego,  jest  konieczność  unieważnienia  poprzedniego  postępowania  na  dostawę 

ś

rednich  samolotów  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  Państwie.  W  świetle  utrwalonej 

linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak 

zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3 

ustawy  jak  i  131  h)  ust.  6  pkt.  3  ustawy  tak  w  wyroku  z  dnia  18  września  2013  r.  (KIO 

2137/13), w uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15) 

Trudno  zdaniem  odwołującego  uznać,  aby  unieważnienie  postępowania  było  zdarzeniem 

losowym,  którego  nie  mógł  on  przewidzieć.  Również  niezależność  potrzeby  unieważnienia 

postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna - obydwie oferty 

zostały  odrzucone  jako  warunkowe,  ponieważ  uzależniały  zawarcie  umowy  od  dokonania 

zmian w jej projekcie. 

Kolejną  konieczną  przesłanką  jest  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia. 

Należy bardzo mocno podkreślić, że przepisy ustawy mówią o natychmiastowym wykonaniu 

zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i podkreślana  w 

orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej. W uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej z dnia 8 

sierpnia  2014  r.,  KIO/KD  70/14.  W  potrzebę  natychmiastowego  wykonania  zamówienia 

wpisują się przede wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie 

działań  niecierpiących  zwłoki,  w  celu  odwrócenia  niebezpieczeństw  grożących  istotnym 

wartościom,  takim  jak  zdrowie  i  życie  ludzi,  ochrona  środowiska,  czy  szczególnie  istotny 

interes społeczny - tak wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15.  

Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał, 

ż

e  nawet  niezwłoczne  zawarcie  umowy,  nie  spowoduje  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. - 

trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu. 

Dodatkowo  nie  sposób  stwierdzić,  że  nawet  potencjalne  opóźnienie  w  zakładanym 

harmonogramie  dostaw,  spowoduje  zagrożenie  dla  „możliwości  realizacji  zadań  przez 

najwyższe  organy  władzy  państwowej"  -  skoro  od  2010  r.  z  powodzeniem  organy  te 

wykonują  wszystkie  swoje  obowiązki  i  uprawnienia,  bez  korzystania  z  samolotów  do 

przewozu najważniejszych osób w państwie, będących w zarządzie Ministerstwa Obrony. 

Brak  rządowych  maszyn  transportowych  oraz  konieczność  korzystania  z  samolotów 

udostępnianych  przez  przewoźnika  cywilnego  nie  jest  wreszcie  sytuacją  nową,  nagłą  i 

niespodziewaną  -  która  wymuszałaby  „natychmiastowy"  zakup  samolotów  w  trybie 

zamówienia z  wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej 

realizacji  zamówienia,  nie  ulegnie  zmianie  w  sposób  „natychmiastowy"  -  wszak  konieczne 

będzie  jeszcze  chociażby  przeszkolenie  i  skompletowanie  załóg  itp.  W  tym  kontekście 

kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który 

uzasadniałby  wyłączenie  trybu  konkurencyjnego  -  zwłaszcza  w  kontekście  zamówienia  o 

wartości przekraczającej 3 mld zł. 

Z  treści  ogłoszenia  zamawiającego  wynika,  że  bezpośrednią  przyczyną  wyboru  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  „zaburzenie  harmonogramu  kompleksowej  odbudowy  floty 

samolotów"  oraz  zagrożenie  „wygaśnięcia  części  środków  budżetowych  przewidzianych  na 

ten  cel".  Pobudki  takie,  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  nie 

uzasadniają  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  -vide 

uchwała KIO/KD 69/15 z dnia 30 grudnia 2015 r., uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

29 czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15,  uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 

2011 r., KIO/KD 3/11 

Podsumowując zatem, odwołujący stwierdził, że: 

zamawiający  w  sposób  bezpodstawny,  na  podstawie  fragmentarycznych  danych 

przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania  w postępowaniu, jest Boeing 

737-800. Informacje w tej sprawie zamawiający czerpie wyłącznie z dwóch ofert złożonych w 

poprzednim  postępowaniu,  oraz  z  informacji  uzyskanych  od  firmy  Boeing  -  która  nie  może 

być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło. 

Wbrew  dyspozycji  art.  66  ust.  2  pkt  2  ustawy,  zamawiający  nie  określa  w  czytelny 

sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca 

2017  r.  -  dopiero  analiza  uzasadnienia  uprawnia  wniosek,  że  przedmiot  zamówienia  jest 

tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego. 

Bazując na powyższych założeniach (pkt. 1), zamawiający określa (z uwzględnieniem 

specyfiki  postępowania  z  wolnej  ręki)  przedmiot  zamówienia,  wskazując  bezpośrednio  na 

dostawę  samolotów  Boeing  737-800.  Tym  samym  zamawiający  narusza  normy  prawne 

wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. 

Ponieważ  zamówienie  z  wolnej  ręki  stanowi  odstępstwo  nie  tylko  od  zasady 

udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym w żaden 

sposób  nie  jest  realizowana  zasada  konkurencyjności,  gdyż  ze  swej  istoty  powoduje 

eliminację  dostępności  zamówienia  dla  wszystkich  wykonawców  funkcjonujących  na  rynku 

zamówień  publicznych,  z  wyjątkiem  tego  jednego  wykonawcy;  którego  wybór  leży  w  gestii 

zamawiającego.  Z  tego  względu  możliwość  wyboru  tego  trybu  ograniczona  jest  do 

okoliczności  enumeratywnie  wyliczonych  w  ustawie,  kiedy  udzielenie  zamówienia  w  innych 

trybach  jest  niemożliwe  lub  zupełnie  niecelowe,  opisanych  w  ort.  67  w  postaci  przesłanek, 

które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 

stycznia 2011 r. KIO/KD 82/11.  

Ciężar  udowodnienia,  że  zaistniały  podstawy  do  odstąpienia  od  procedury 

konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki 

prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 

18.11.2004  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciw  Republice  Federalnej 

Niemiec (C-126/03)). 

zamawiający  wskazuje  jako  jedną  z  przyczyn  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki 

fakt,  że  wyłącznie  firma  Boeing  dysponuje  mocami  produkcyjnymi  w  zakresie  samolotów 

Boeing  737-800.  Tymczasem  samolot  ten  nie  jest  jedynym  modelem  odpowiadającym 

potrzebom zamawiającego, co więcej - jest on oferowany (z tymi samymi terminami dostawy) 

również przez podmioty inne niż producent, firma Boeing. 

„Dla  prawidłowego  zastosowania  przepisu  art.  67  ust  1  pkt  1  lit  a  ustawy  nie  jest 

wystarczające,  że  konkretny  wykonawca  jest  zdolny  do  najbardziej  efektywnej  realizacji 

danego  zamówienia.  zamawiający  musi  bowiem  wykazać;  iż  tylko  i  wyłącznie  dany 

wykonawca  jest  w  stanie  w  ogóle  zamówienie  wykonać.  Konieczne  jest  zatem  obiektywne 

ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji w odniesieniu do danego konkretnego 

zamówienia,  istnieją  inni  alternatywni  wykonawcy,  którzy  mogliby  potencjalnie  zrealizować 

zamówienie.  Wystarczy,  że  na  rynku  działają  co  najmniej  dwa  podmioty  mogące  wykonać 

zamówienie,  aby  możliwość  zastosowania  przedmiotowego  trybu  z  przyczyn  technicznych 

była  wyłączona."  -  uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  października  2014  r., 

KIO/KD 89/14. 

Jako  drugą  przesłankę  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  zamawiający  wskazuje 

wyjątkową  sytuację,  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego 

(unieważnienie postępowania), której nie mógł przewidzieć, ze względu na które wymagane 

jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. 

Unieważnienie  postępowania  nie  stanowi,  w  myśl  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  sytuacji  nagłej  i  wyjątkowej  -  jest  to  zjawisko  powszechnie  spotykane  w 

praktyce  zamówień  publicznych,  a  ryzyko  jej  wystąpienia  powinno być uwzględnione przez 

zamawiającego.  Z  powodu  unieważnienia  poprzedniego  postępowania  nie  ma  również 

potrzeby  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  -  które  zresztą  i  tak  będzie  wykonane 

dopiero  w  perspektywie  kilku  kolejnych  lat.  Co  więcej,  rzeczywistym  powodem  dla  którego 

prowadzone  jest  postępowanie,  jest  wycofanie  z  floty  zamawiającego  samolotów  produkcji 

radzieckiej - co miało jednak miejsce w 2010 r. 

Nie  istnieją  obiektywne  przesłanki,  które  uzasadniałyby  wyłączenie  konkurencji  w 

sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym zakresie powoływać się 

na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utraty środków finansowych. 

Nie  można  w  szczególności  podzielić  stanowiska  zamawiającego,  że  nieudzielenie 

zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  doprowadzi  do  paraliżu  w  funkcjonowaniu 

najwyższych  organów  państwowych  -  pomimo  braku  możliwości  ich  obsługi  lotniczej  ze 

strony zamawiającego już od 2010 r., organy te działają bowiem w sposób niezakłócony. Co 

więcej,  poruszone  przez  zamawiającego  okoliczności  nie  stanowią  okoliczności 

obiektywnych  -  do  których  odwołują  się  przepisy  ustawy,  które  w  zakresie  możliwości 

udzielenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  muszą  być  interpretowane  w 

sposób ścisły. 

W  dniu  21  marca  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię.  

W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki 

Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego.  Wskazał,  że  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

zamawiającego,  gdyż  ewentualne  uwzględnienie  odwołania  może  doprowadzić  do 

unieważnienia  postępowania,  a  tym  samym  pozbawienia  go  korzyści  w  postaci  zawarcia 

ważnej  umowy.  Mógłby  ponieść  szkodę  związaną  z  utraconymi  korzyściami,  których  nie 

mógłby  osiągnąć,  gdyby  umowa  nie  została  zawarta.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  22  marca  2017r. 

udzielonego  przez  wiceprezesa  i  zastępcę  głównego  radcy  prawnego  upoważnionego  do 

działania  w  zgodnie  z  poświadczeniem  zastępcy  sekretarza.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.  

Zamawiający  w  dniu  27  marca  2017r.  wniósł  odpowiedź  na  odwołania  wnosząc  o  ich 

oddalenie. Wskazał, że odwołanie każdego z odwołujących zasługuje na oddalenie w całości 

zarówno względów proceduralnych, jak i braku podstaw merytorycznych zgłoszonych żądań. 

Zamawiający  wskazał,  że  podstawą  oddalenia  odwołań  każdego  z  odwołujących  są 

następujące zarzuty zamawiającego: 

1.  brak  interesu  prawnego  każdego  z  odwołujących  w  rozpatrzeniu  przedmiotowej 

sprawy przez Izbę polegający na tym, że żaden z odwołujących nie stanie się stroną 

przyszłej umowy;' której dotyczą odwołania, a nawet nie ma potencjalnej szansy, aby 

stroną tej umowy  więc nie jest także w stanie wykazać własnej szkody związanej •z 

niniejszym  postępowaniem,  co  jest  warunkiem  koniecznym  przyjęcia  i  rozpoznania 

przez Izbę każdego z odwołań. 

Nieprawdziwość  (niezgodność  ze  stanem  faktycznym)  zarzutów    odwołujących,  w 

zakresie  próby  wykazania,  iż    zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  (i  być  może  celowy) 

zawęził,  a  nawet  wyłączył  konkurencję  ograniczając  wybór  samolotów  do  modelu  Boeing 

Nieprawdziwość  (niezgodność  ze  stanem  faktycznym  i  prawnym)  zarzutów 

odwołujących,  w  zakresie  próby  wykazania,  iż  zamawiający  dokonał  wyboru  trybu 

zamówienia z wolnej ręki, z naruszeniem przepisów ustawy. 

Nieprawdziwość  (niezgodność  ze  stanem  faktycznym  i  prawnym)  zarzutów 

odwołujących,  w  zakresie  próby  wykazania,  iż  zamawiający  nie  opisał  w  wystarczający 

sposób przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym postępowania z wolnej ręki. 

Poniżej zamawiający odniósł się do każdej z podstaw prawnych uzasadniających oddalenie 

odwołań każdego z odwołujących: 

W  ramach  wprowadzenia  wskazał,  że  pozyskanie  samolotów  „średnich"  do  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie,  jest  jednym,  z  kluczowych  elementów  planu  Rządu 

Rzeczpospolitej  Polskiej  mającego  na  celu  zabezpieczenie  transportu  powietrznego 

najważniejszych osób w państwie (VIP), co zostało ujęte w dokumencie pn.: „Kompleksowa 

koncepcja  zabezpieczenia  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  w  państwie  VIP, 

zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej dnia 13 czerwca 2016 r.  

Jako  dowód  1  powołał  -  Kompleksowa  koncepcja  zabezpieczenia  transportu  powietrznego 

najważniejszych osób w państwie (VIP).  

W tym celu ustanowiony został, w ramach budżetu państwa, program wieloletni obejmujący 

budowę  kompleksowej  struktury  organizacyjnej  służącej  zabezpieczeniu  lotniczego 

transportu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP).  Podstawą  ww.  programu  wieloletniego, 

jest Uchwała nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r. 

Jako  dowód  2  powołał  -  uchwała  nr  73  Rady  Ministrów  z  dnia  30.06.2016  r.  w  sprawie 

ustanowienia 

programu 

wieloletniego 

„Zabezpieczenie 

transportu 

powietrznego 

najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP)"  (M.P.  z  2016  r.  poz.  604)  -  zwanego  dalej 

„Programem". 

Podstawą  merytoryczną,  odnoszącą  się  do  warunków  technicznych  samolotów  „średnich" 

pozyskiwanych w ramach Programu, jest dokument pn. „Wymagania Taktyczno-Techniczne 

na samolot do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)", który został zatwierdzony 

Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego w dniu 30 czerwca 2016 r. 

Jako  dowód  nr  3  powołał  -  Wymagania  Taktyczno-Techniczne  na  średni  samolot  do 

przewozu najważniejszych osób w państwie VIP 

Wewnętrznym  aktem  wykonawczym  resortu  obrony  narodowej  dla  realizacji  procedury 

pozyskania  samolotów  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie,  jest  decyzja  nr 

1/Org/IU  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  18  sierpnia  2016  r.  w  sprawie  procedury 

pozyskania samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP). 

Jako  dowód  4  powołał  -  Decyzja  nr  1/Org/IU  Ministra  Obrony  Narodowej  dnia  18  sierpnia 

2016  r  w  sprawie  procenty  pozyskania  samolotów  do  przewozu  najważniejszych  osób  w 

państwie (VIP). 

Podkreślenia w ocenie zamawiającego wymaga fakt, iż wszystkie  ww. dokumenty i decyzje 

na  poziomie  Rządu  Rzeczypospolitej  Polskiej,  jak  i  w  obrębie  resortu  obrony  narodowej, 

poprzedzone zostały z jednej strony badaniem potrzeb władz w przedmiotowym zakresie, a z 

drugiej strony realnymi możliwościami istniejącymi na cywilnym rynku samolotów o zasięgu 

transatlantyckim,  zdolnych  do  transportu  odpowiedniej  ilości  osób.  W  tym  celu  -  jeszcze 

przed zatwierdzeniem ww. dokumentów — przedstawiciele resortu obrony narodowej odbyli 

szereg spotkań z producentami samolotów, aby ustalić realne możliwości odpowiedzi rynku 

lotniczego  na  uzasadnione  potrzeby  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  w 

państwie. 

Jako dowód 5 powołał - Sprawozdanie ze spotkania z firmą Boeing z dnia 22.01.2016 r. wraz 

z materiałami z tego spotkania.  

Jako dowód 6 powołał - Sprawozdanie ze spotkania z firmą Airbus z dnia 10.02.2016 r. wraz 

z materiałami z tego spotkania. 

Następnie  —  już  po  zatwierdzeniu  dokumentów  będących  podstawą  dla  Programu  - 

przedstawiciele  Inspektorat  Uzbrojenia  odbyli  szereg  spotkań  z  przedstawicielami 

producentów  samolotów  „małych”,  jak  i  „średnich",  celem  uzyskania  dalszych  informacji 

pozwalających  na  uruchomienie  procedur  przetargowych  otwartych  na  jak  najszerszy  krąg 

potencjalnych  dostawców  (producentów  i  pośredników),  mogących  zaoferować  samoloty 

odpowiadające  przyjęte;  koncepcji  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP). 

Przedstawiciele  Inspektoratu  Uzbrojenia  spotkali  się  w  tym  celu  z  przedstawicielami 

następujących firm: 

• 

Bombardier (Kanada), 

• 

Dassault Aviation (Francja), 

• 

Gulfstream (USA), 

• 

Boeing (USA), 

• 

Airbus (Francja). 

Jako  dowód  7  powołał  Sprawozdanie  z  udziału  przedstawicieli  Inspektoratu  Uzbrojenia  w 

Farnborough Airshow w Wielkiej Brytanii w dniach 10-13.07.2016 r. 

Realizując postanowienia Uchwały Nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r., we wrześniu 

2016  r.  Inspektorat  Uzbrojenia  wszczął  dwa  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  dostawę  samolotów  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie. 

Postępowanie  na  dostawę  samolotów  „małych”  prowadzono  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  W  zakresie  samolotów  „średnich”,  prowadzono  postępowanie 

przetargowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem, tj. w trybie pozwalającym z jednej strony jak 

najszerzej  otworzyć  dostęp  do  przetargu  dla  potencjalnych  zainteresowanych,  a  z  drugiej 

strony pozwalający na negocjacje w zakresie ofert wstępnych. 

W  toku  tego  postępowania  -  jeszcze  przed  złożeniem  ofert  wstępnych  -  spłynęło  do 

zamawiającego  szereg  pytań  i  wniosków  dotyczących  samolotów  średnich.  Pytającymi  byli 

zarówno  producenci  samolotów,  jak  i  pośrednicy.  Zamawiający  odpowiedział  na  wszystkie 

pytania i uwzględnił szereg wniosków, w tym wniosek firmy Airbus (producenta samolotów) o 

przesunięcie terminu na składanie ofert wstępnych. 

Jako  dowód  8  powołał  Zestawienie  pytań  przysłanych  do  zamawiającego  przed  terminem 

składania ofert wstępnych. 

Jako  dowód  9  powołał  -  Pismo  Inspektoratu  Uzbrojenia  z  dnia  30.09.2016  r.  (nr  wych. 

IX/11507/16)  zawierające  przykładowe  odpowiedzi  dla  podmiotów  zainteresowanych 

postępowaniem  przetargowym,  w  tym  zgodę  na  przesunięcie  terminu  składania  ofert 

wstępnych, zaproponowana przez firmę Airbus. 

Podsumowując  ten  watek  wyjaśnień  zamawiającego,  podkreślił  on,  że  nie  jest  prawdą,  iż 

zamawiający  działał  bez  dokładnej  analizy  rynku  zawężając  konkurencję  jedynie  do  oferty 

firmy  Boeing.  Wręcz  przeciwnie  zamawiający  badał  cały  rynek,  prowadził  działania 

ukierunkowane na dopuszczenie do działu w przetargu jak najszerszą ilość podmiotów i nie 

wykluczał  żadnego  podmiotu.  Jest  to  w  jego  ocenie  istotna  konstatacja  dla  oceny 

późniejszych działań zamawiającego w postępowaniu z wolnej ręki, co zostało szczegółowo 

opisane poniżej. 

Wnioski o udział w postępowaniu konkurencyjnym (negocjacje z ogłoszeniem), złożyły cztery 

podmioty: 

a) 

The Boing Company, 

b) 

wspólnie: Glomex MS s.r.o. i Lufthansa Technik, 

c) 

Megmar Logistics & Consulting, 

d) 

wspólnie Aerospace International Group s.r.o. i ASSA-POLAND Zdzisław Kondrat. 

Weryfikacja  podmiotowa  wykazała,  że  do  udziału  w  dalszej  części  postępowania  może 

zostać zakwalifikowanych dwóch uczestników: 

a) 

The Boeing Company, 

b) 

wspólnie Glomex MS s.r.o. i Lufthansa Technik. 

Oba podmioty zaproponowały samoloty Boeing 737-800 (BBJ2), co zdaniem zamawiającego 

ważne maszyna ta została zaproponowana także przez pośrednika w sprzedaży samolotów. 

Niestety,  mimo  wielu  deklaracji  dalszego  udziału  w  postępowaniu  i  chęci  zawarcia  umowy 

zamawiającym  oraz  mimo  szeregu  dostosowań  pierwotnych  oczekiwań  zamawiającego  do 

realiów rynku cywilnego, złożone oferty („ostateczne") obu podmiotów podlegały odrzuceniu. 

Zamawiający  podkreślił,  że  poprzednie  postępowanie  otwarte  było  na  każdego  z 

wykonawców, którzy chcieli wziąć w nim udział, a przed jego wszczęciem oraz w jego trakcie 

zamawiający 

udzielał 

szczegółowych 

i 

kompleksowych 

odpowiedzi 

każdemu 

zainteresowanemu  oraz  w  zakresie  dozwolonym  przepisami  prawa,  dostosowywał  swoje 

wymagania do realiów cywilnego rynku lotniczego.  

Jednakże, wobec złożenia dwóch nieprawidłowych ofert w tak dużym, ważnym (dla obu stron 

przyszłej  umowy)  postępowaniu    zamawiający  zmuszony  został  do  oceny  możliwości 

prawnych  w  zakresie  kontynuacji  realizacji  Programu,  który  bez  elementu  pozyskania 

samolotów  średnich  we  właściwym  czasie,  zostałby  zagrożony,  co  z  kolei  spowodowałoby 

dalsze, znaczne straty Skarbu Państwa w zakresie kosztów przygotowań międzyresortowych 

do realizacji Programu. Zamawiający podkreślił, że Program (a wcześniej przygotowanie do 

jego  wdrożenia),  to  przedsięwzięcie  złożone  z  uwagi  na  wielość  zaangażowanych 

podmiotów  i  instytucji,  które  wykraczają  poza  działalność  jednego  resortu,  a  pozyskanie 

samych  maszyn  jest  -  niezwykle  istotnym,  ale  nie  jedynym  -  elementem  tego  złożonego 

procesu. Realizacja całego Programu wymaga bowiem zsynchronizowania w czasie szeregu 

procesów budżetowych i logistycznych, jak w szczególności: 

a) 

pozyskanie floty samolotów „małych" i „średnich", 

b) 

przygotowanie  infrastruktury  lotniskowej  (budowa  hangarów,  zakup  dodatkowego 

oprzyrządowania), 

c) 

przygotowanie kadry (wdrożenie obecnie kupowanych samolotów oraz maszyn, które 

już kupiono, wymaga utworzenia przeszło 230 etatów w 1. Bazie Lotnictwa Transportowego 

na Okęciu w Warszawie), 

d) 

przygotowanie  zakładów  obsługowych  do  eksploatacji  samolotów  (kadra, 

infrastruktura, etc), 

e) 

wdrożenie  odpowiednich  instrukcji  HEAD  oraz  innych  procedur  (poza  resortem 

obrony narodowej) związanych z transportem powietrznym VIP. 

Pierwotny  harmonogram  realizacji  Programu  oraz  jego  modyfikacja  polegająca  na 

przesunięciu w czasie poszczególnych etapów - dokonana wyłącznie na wniosek i w związku 

z  działaniami  potencjalnych  wykonawców  -  zobrazowana  została  graficznie  w  wykresie 

zawartym w dowodzie nr 10. 

Jako  dowód  10  powołał  -  Graficzna  prezentacja  przebiegu  procedury  zakupu  samolotów 

„małych" i samolotów „średnich". 

Zamawiający  stwierdził,  że  brak  jest  interesu  prawnego  w  uzyskaniu  zamówienia  i  brak 

ewentualnej szkody po stronie każdego z odwołujących: 

Zaprezentowany  powyżej  opis  szerokiego  badania  rynku  i  otwartości  zamawiającego  na 

wszystkich  potencjalnych  wykonawców  -  zarówno  producentów,  jak  i  pośredników  -  nie 

pozostaje, zdaniem zamawiającego, bez znaczenia dla oceny roli i intencji odwołujących  w 

niniejszej sprawie. 

W  kontekście  interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołań  i  potencjalnej  szkody  

odwołujących,  sytuacja  prawna  odwołującego  nr  2  (Aerospace  International  Group  s.r.o.), 

jest odmienna od sytuacji prawnej odwołujących nr 1 i 3. Z tego też powodu, odmienność tą 

zamawiający  przedstawił  w  pierwszej  kolejności  a  argumenty  dotyczące  wspólnie  braku 

interesu  prawnego  i  potencjalnej szkody  wszystkich   odwołujących  -  w  rozumieniu art. 179 

ustawy - zostaną przedstawione w kolejnej sekcji (2.2.) odpowiedzi. 

Aerospace  International  Group  sro  w  odwołaniu  wskazała,  że  zamierza  brać  udział  w 

procedurze  przetargowej  będącej  wynikiem  przedmiotowego  odwołania,  a  na  skutek 

domniemanych  naruszeń  prawa  przez  zamawiającego,  odwołujący  ten  traci  możliwość 

ubiegania  się  o  zamówienie  i  jego  zyskanie,  czego  efektem  z  kolei  jest  szkoda  w  postaci 

utraconych  korzyści  i  zysku  z  realizacji  takiego  zamówienia.  Twierdzenie  Aerospace 

International Group s.r.o, jest zdaniem zamawiającego całkowicie chybione i odwołujący ma 

tego  świadomość,  brał  bowiem  udział  w  poprzednim  postępowaniu  (negocjacje  z 

ogłoszeniem) w sprawie zakupu samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie 

(VIP). Z postępowania tego zostay jednak wykluczona na podstawie art. 131e ust. 5 ustawy  

jako  wykonawca:  podstawą  w  poprzednim  postępowaniu  była  informacja  skierowana  do 

zamawiającego  przez  Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego,  że  wykonawca  Aerospace 

International  Group  działający  ówcześnie  w  konsorcjum,  wypełnia  dyspozycję  przepisu  art. 

131 e ust. 5 ustawy. 

Od  czynności  wykluczenia.  Aerospace  International  Group  s.r.o.  wniosła  odwołanie  do 

Krajowej, Izby Odwoławczej, w dniu 29.12.2016 r. - która wyrokiem w sprawie KIO 2394/16 - 

oddaliła odwołanie ww. spółki, a orzeczenie to stało się prawomocne.  

Jako dowód 11 powołał : Odpis wyroku KIO z dnia 29.12.2016 t. w sprawie KIO 2394/16. 

Zamawiający działając z ostrożności, - wobec oświadczenia Aerospace International Group 

s.r.o. w odwołaniu, że spółka zamierza ubiegać się o to zamówienie – zamawiający wystąpił 

w  dniu  20  marca  2017r.  do  Szefa  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  z  pytaniem  czy 

przesłanki  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  istnieją  nadal?  Służba 

Kontrwywiadu Wojskowego potwierdziła aktualność przesłanek wykluczenia z postępowania 

spółki Aerospace International Group s.r.o.  

Jako  dowód  12  powołał  pismo  od  Szefa  Inspektoratu  Uzbrojenia  do  Szefa  Służby 

Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 20 marca 2017r. (nr wych: K/3450/17). 

Jako  dowód  13  powołał  pismo  Szefa  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  do  Szefa 

Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 20.03.2017 r. (nr wych. DK.Wych/ZE-378/2017). 

Powyższe  zdaniem  zamawiającego  jednoznacznie  rozstrzyga,  że  spółka  Aerospace 

International Group s.r.o. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenia zamówienia na 

samoloty  „średnie  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP),  a  tym  samym  me 

posiada  interesu  prawnego  w  ubieganiu  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  bo  nie  istnieje 

ryzyko szkody po stronie tego odwołującego, bo nie ma szansy dostać zamówienia. Zwrócił 

uwagę,  że  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  131e  ust.  5  ustawy 

obliguje  zamawiającego  do  wykluczenia  takiego  wykonawcy,  a  nie  jest  przesłanką 

fakultatywną. 

Wobec powyższego,  wszelkie  oświadczenia  i  zarzuty spółki  Aerospace  International Group 

s.r.o. dotyczące domniemanego, nieuprawnionego wykluczenia z możliwości ubiegania się o 

zamówienie  -  w  tym  dotyczące  domniemanej  szkody,  która  miałaby  się  z  tym  wiązać  w 

ocenie zamawiającego należy uznać za całkowicie nieuprawnione. 

Co  do  pozostałych  odwołujących  zamawiający  wskazał,  że  ma  podstawy  do  uznania,  iż 

odwołania każdego z  odwołujących zasługują na oddalenie 

Tak  Jet  Business  International  jak  i  Alternheim  Aviation  AG)  nie  brało  udziału,  ani  nie 

interesowało się w żaden sposób długotrwałym - otwartym dla każdego zainteresowanego - 

procesem pozyskania samolotów. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie brali nawet pośrednio 

udziału  w  trybie  konkurencyjnym.  Wykonawcy  ci  nie  tylko  nie  złożyli  ofert  w  procedurze 

negocjacji  z  ogłoszeniem,  ale  nawet  nie  zadawali  jakichkolwiek  pytań  przed  terminem 

składania  ofert  wstępnych  podczas,  gdy  informacja  o  postępowaniu  zamawiającego  była 

powszechnie  dostępna.  Sam  fakt  braku  zainteresowania  niedawnym,  szeroko  otwartym  i 

upublicznionym  postępowaniem  zamawiającego  nie  stanowi  samoistnie  okoliczności 

obciążającej  obu  odwołujących,  ale  jest  jedną  z  ważnych  przesłanek  do  oceny  prawnej 

dalszego postępowania obu firm. 

Otóż zdaniem zamawiającego, analiza treści obu odwołań (The Business International Corp i 

Altenrhein  Aviation  AG)  wskazuje  jednoznacznie,  że  wykonawcy  ci  —  będący  na  rynku 

konkurentami  —  weszli  w  bezprawne  porozumienie,  którego  celem  jest  storpedowanie 

postępowania  zamawiającego  na  rzecz  przyszłych  korzyści  dla  siebie  lub  dla  podmiotu 

trzeciego,  z  pokrzywdzeniem  spółki  The  Boeing  Company  przy  jednoczesnym  naruszeniu, 

zarówno zasad konkurencji, jak i dobrych obyczajów kupieckich. 

Zamawiający wywodzi ww. zarzut z następujących przesłanek i dowodów: 

Analiza treści obu odwołań (The Business International Corp i Altenrhein Aviation AG) 

wskazuje wprost, że autorem obu odwołań, jest jedna osoba. Są to pisma niemal identyczne, 

a  jedyne  zmiany  polegają  na  korektach  edycyjnych  jak  np.  zmiana  numeracji,  zamiana 

kolejności poszczególnych akapitów oraz inne działania, które miały za zadanie zamaskować 

identyczność treści pism. Bezsprzecznie jednak pisma te pochodzą od jednego autora i są 

identyczne  tak  dalece,  że  powielają  nawet  swoje  błędy  oraz  zakres  tekstu  wyróżnionego 

pogrubiona czcionką. 

Jako  dowód  14  powołał  -  Odwołanie  The  Business  International  Corp  z  oznaczeniem 

kolorami części wspólnych w stosunku do odwołania Altenrhein Aviation AG. 

Jako dowód 15 powołał - Odwołanie Altenrhein Aviation AG z oznaczeniem kolorami części 

wspólnych w stosunku do odwołania The Business International Corp. 

Oba  podmioty  to  mikro-firmy  zajmujące  się,  albo  serwisem  małych  samolotów 

(Altenrhein  Aviation  AG)  albo  pośrednictwem  w  sprzedaży  samolotów  (The  Business 

International  Corp),  bez  żadnego  doświadczenia  w  obszarze,  który  wymagany  jest  przez  

zamawiającego. 

Prezentowana  w  odwołaniu  jako  duży  międzynarodowy  pośrednik  firma  The  Business 

International  Corp,  wskazała  w  korespondencji  do  zamawiającego,  że  zatrudnia  11  osób 

licząc łącznie z jej właścicielem i sekretarką. Wskazane doświadczenie tej firmy, to sprzedaż 

niewielkiej  liczby  starych  samolotów.  Podobnie,  z  informacji  widniejących  na  stronie  

Altenrhein Aviation AG wynika, że specjalizuje się ona w serwisie małych lub bardzo małych 

prywatnych  samolotów  i  nie  posiada  doświadczenia,  ani  zasobów  w  zakresie  działalności, 

która jest niezbędna do realizacji zamówienia objętego niniejszą skargą. 

Jako  dowód  16  powołał  -  Propozycja  ofertowa  The  Business  International  Corp  dla  Rządu 

Rzeczypospolitej Polskiej. 

Jako dowód nr 17 powołał - Wydruk ze strony internetowej Altenrhein Aviation AG 

3.  Co  zdaniem  zamawiającego  ważne,  oba  podmioty  nie  wykazywały  dotychczas  żadnego 

zainteresowania  niedawnym  przetargiem  obejmującym  tę  samą  dostawę  samolotów 

„średnich". Nie zadawały jakichkolwiek pytań, nie złożyły ofert wstępnych. 

4.  Niezależnie  od  identyczności  odwołań  The  Business  International  Corp  i  Altenrhein 

Aviation  AG  zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  trzecie  odwołanie  (Aerospace  International 

Group  s.r.o.)  —  jakkolwiek  mniej  zbieżne  z  pozostałymi  -  przywołuje  dokładnie  to  samo 

orzecznictwo (w tym dokładnie te same tezy orzeczeń), co oba pozostałe odwołania.  

Zamawiający stoi na stanowisku, iż jest to dowód na to, że wszystkie trzy odwołania są de 

facto jednym skoordynowanym - i opartym na bezprawnym porozumieniu - działaniem, bądź 

samych  odwołujących,  bądź  podmiotu  trzeciego,  na  rzecz  którego  działają.  Trudno  sobie 

zamawiającemu  wyobrazić,  że  spośród  wielu  tysięcy  orzeczeń  występujących  w  obrocie, 

trzeci z odwołujących przywołał dokładnie te same orzeczenia i tezy w swoim odwołaniu, co 

odwołujący  wobec  których  zarzut  bezprawnego  porozumienia  jest  zdaniem  zamawiającego 

jednoznacznie zasadny i udowodniony. 

Jako  dowód  18  zamawiający  powołał  -  Odwołanie  Aerospace  International  Group  s.r.o.  z 

graficznym oznaczeniem  elementów wspólnych z pozostałymi odwołaniami. 

Zamawiający wskazał, jego zdaniem występujący zakres naruszeń prawa konkurencji przez 

odwołujących: 

Działania  odwołujących  mogą  z dużym  prawdopodobieństwem  - zdaniem zamawiającego  - 

naruszać zasady konkurencji skonkretyzowanych w następujących przepisach prawa: 

•  art.  6  ust,  1  ab  initio  oraz  art.  6  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 229), które stanowią, że: 

„Zakazane  są  porozumienia, których  celem lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie, ograniczenie 

lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności 

na: 

[...] 6) ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych 

porozumieniem", 

art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t-j. 

Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), które stanowią, że: 

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Czynami  konkurencji  są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 

przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego 

towarów  albo  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie 

tajemnicy  przedsiębiorstw  a  także  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy, 

naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do 

rynku,  przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub  zakazana 

reklama, organizowanie systemu sprzedamy lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie 

działalności w systemie konsorcyjnym.  

Zamawiający wskazał też na brak interesu prawnego i potencjalnej szkody odwołujących na 

gruncie prawa zamówień publicznych:

Mając  na  uwadze  powyższy  stan  faktyczny  i  prawny,  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że 

wobec  wszystkich    odwołujących  —  ze  szczególnym  uwzględnieniem  The  Business 

International  Corp  i  Altenrhein  Aviation  AG  -  zachodzi  przesłanka  wykluczenia  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, który stanowi, że z postępowania o 

udzielenie zamówienia wyklucza się: 

20)  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie konkurencji między  wykonawcami  w postępowaniu o  udzielenie  zamówienia,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych." 

Co  ważne  w ocenie zamawiającego, przesłanka ta  wyklucza odwołujących z potencjalnego 

postępowania,  które  zostałoby  wszczęte  w  wyniku  uznania,  że  zamawiający  ma  dokonać 

ponownego  wyboru trybu zamówienia. Oznacza to, że wszyscy odwołujący nie są  w stanie 

wykazać, ani interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, ani ewentualnej szkody po swojej 

stronie. To z kolei czyni bezzasadnym każe z ich odwołań. 

 Zamawiający podniósł również brak ochrony prawnej żądań odwołujących na gruncie prawa 

cywilnego: 

Podkreślił, że niezależnie od  ww. przesłanki  wynikającej  wprost z przepisów ustawy (tj. art. 

24 ust. 1 pkt 20), działania odwołujących - w szczególności The Business International Corp i 

Altenrhein  Aviation  AG  -  polegające  na  bezprawnym  wejściu  porozumienie  między 

uczestnikami  tego  samego  rynku  (konkurentami)  i  usiłowanie  działania  na  szkodę  innego 

konkurenta,  a  także  na  szkodę  porządku  prawnego,  stanowi  uprawnienie  dla  tut.  Izby  do 

zastosowania  art.  5  Kodeksu  cywilnego  (w  związku  z  ww.  przepisami  ustaw  prawa 

konkurencji). Przepis art. 5 k.c. stanowi, iż: 

„Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno- 

gospodarczym przeznaczeniem tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego. Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony". 

Przepis art. 5 k.c. do postępowań prowadzonych w trybie ustaw stosuje się na podstawie art. 

14 ust. 1 ustawy. 

Przypadek  ewidentnego,  niedozwolonego  porozumienia  pomiędzy  konkurentami,  jaki  ma 

miejsce  w  niniejszej  sprawie,  a  którego  dowody  znajdują  się  w  aktach  przedmiotowego 

postępowania  jest,  w  ocenie  zamawiającego,  klasycznym  —  podręcznikowym  wręcz  - 

przykładem do zastosowania obok art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, także art. 5 k.c. 

Przepis ten odnosi się do sytuacji, w której dany podmiot wykorzystuje wprawdzie narzędzie 

prawne, które przysługuje mu na mocy przepisów prawa (w tym wypadku jest to skorzystanie 

z  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  ale  czyni  to  w  celu  lub  z  pobudek  nie 

zasługujących  na  ochronę  prawną,  w szczególności przeciwko  innym  przepisom  prawa  i  w 

celu naruszenia praw osób trzecich (działanie niegodziwe). 

Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, gdzie odwołujący działając w porozumieniu i 

z  góry  podjętym  zamiarem,  wnoszą  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  indywidualne  (pozornie 

niezależne  od  siebie)  odwołania  wcześniej  między  sobą  uzgodnione  i  mające  na  celu 

bezprawne  zaburzenie  procedury  zakupy  samolotów  „średnich"  do  przewozu 

najważniejszych  osób  w państwie  (VIP).  Co  więcej,  w  porozumieniu tym  biorą  udział  firmy, 

które  zupełnie  nie  interesowały  się  niedawnym  przetargiem,  którego  przedmiotem  był  ten 

sam zakup. Podmioty te nie mają potencjału, ani nie działają na rynku, w  zakresie którego 

pozyskiwane  są  samoloty  (wyposażone  w  wojskowe  systemy  obrony  i  ochrony  własnej, 

wojskową łączność specjalną, etc). Daje to w ocenie zamawiającego dodatkową przesłankę 

do  twierdzenia,  że  odwołania  złożone  zostały  (w  porozumieniu)  w  celu  bezprawnego 

uniemożliwienia  zamawiającemu  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  którym  jest  firma  The 

Boeing Company. 

Mając  powyższe  na  uwadze  -  niezależnie  od  argumentacji  merytorycznej  podważającej 

jednoznacznie  zarzuty  odwołujących  –  zdaniem  zamawiającego  już  samo  stwierdzenie 

bezprawnego  porozumienia  odwołujących,  które  narusza  zasady  konkurencji  zawarte  w 

cytowanych  wyżej  przepisach  prawa,  jest  działaniem  niedopuszczalnym  w  ramach  obrotu 

prawnego  i  wyłączone  jest  spod  ochrony  prawnej  na  podstawie  art.  5  k.c,  jak  również  jest 

podstawą do oddalenia każdego z odwołań w całości. 

W  przeciwnym  razie  w  ocenie  zamawiającego,  wyrok  Izby  potwierdzałby,  że  podobne 

praktyki konkurentów na rynku nic mają wpływu na konkurencję, ani na poprawność (w tym 

przejrzystość)  obrotu  gospodarczego  realizowanego  w  ramach  zamówień  publicznych.  Z 

takim, stanowiskiem nie sposób byłoby się zgodzić. 

Jedynie  na  marginesie  zamawiający  pragnie  zasygnalizować,  że  zamierza  skierować  do 

Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  zawiadomienie  wskazujące  ww. 

naruszenia  konkurencji.  Podobnie,  zamawiający  zamierza  o  ww.  faktach  zawiadomić 

Dziekana  Okręgowej  Rady  Adwokackiej  w  Warszawie  celem  sprawdzenia,  czy  działania 

pełnomocników  podpisujących  kwestionowane  przez  zamawiającego  odwołania,  mieszczą 

się w zakresie

zasad wykonywania zawodu adwokata wynikających z etyki adwokackiej. 

Nieprawdziwość  zarzutów  dotyczących  zarzucanego    zamawiającemu  wyłączenia 

konkurencji: 

Jednym z  zarzutów  odwołujących,  jest twierdzenie,  iż zarówno  skierowanie  zamówienia do 

firmy  Boeing,  jak  i  wskazanie  konkretnego  modelu  samolotu  (B737-800),  było  działaniem 

nieuprawnionym,  które  -  w  ocenie    odwołujących  -  wyłącza  konkurencję  podczas,  gdy  w 

ocenie odwołujących są na rynku zarówno inni wykonawcy zdolni wykonać zamówienie, jak i 

istnieją  inne  modele  samolotów,  które mogłyby  być  brane  pod  uwagę.  W odpowiedzi na  te 

zarzuty  zamawiający  przypomniał,  że  od  samego  początku  realizacji  Programu  transportu 

powietrznego  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP),  prowadził  działania  ukierunkowane 

zarówno  na jak  najszersze rozpoznanie rynku  lotniczego  w  interesującym zakresie  jak i  na 

jak    najszerszym  otwarciu  procedury  przetargowej  na  wszystkich  zainteresowanych. 

Wynikiem  procedury  konkurencyjnej  była  odpowiedź  rynku  lotniczego  w  postaci  ofert 

obejmujących  samolot  Boeing  737-800.  Samolot  ten  w  pełni  spełnia  wymagania  

zamawiającego opisane w warunkach technicznych, a także jest przystosowany - co zostało 

zweryfikowane w praktyce - do wykorzystania go do wojskowych celów specjalnych, a takim 

celem  jest  przewóz  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP).  Pozyskany  samolot  wdrożony 

zostanie  do  służby  w  Siłach  Powietrznych  RP  i  podlegał  będzie  przepisom  wojskowym  (w 

tym regulacjom NATO). 

Samolot ten wyposażony będzie w systemy obrony i ochrony własnej, jak typowo wojskowe 

statki  powietrzne.  Posiadał  będzie  systemy  wojskowej  łączności  specjalnej,  w  tym 

urządzenia  kryptograficzne.  Wszystkie  te  systemy  będą  musiały  być  zintegrowane  z 

systemami  samolotu  -  pierwotnie  -  cywilnego.  Samolot  B737-800  jest  przystosowany  do 

takiej  integracji  i  wykorzystywany  jest  w  Silach  Powietrznych  Stanów  Zjednoczonych  (w 

różnych odmianach) jako tzw. powietrzny punkt wsparcia dowodzenia - 737 BBJ Combatant 

Commander Support Aircraft oraz Boeing P-8. W każdej z wersji specjalnych (wojskowych) 

samolot ten posiada zintegrowane z konstrukcją, systemy wojskowe. 

Jako  dowód  19  powołał  -  Zestawienie  informacji  firmy  The  Boeing  Company  w  zakresie 

wskazania militarnych zastosowań B737 w Siłach Powietrznych Stanów Zjednoczonych. 

Istnienie  takich  rozwiązań  wprowadzonych  do  służby  znacznie  obniża  koszt  zakupu 

samolotu, ponieważ w przypadku próby integracji takich systemów (np. TACAN/UHF/IFF) na 

nowej  konstrukcji,  koszt  zakupu  powiększony  zostałby  o  znaczną  wartość  wynikającą  z 

konieczności przeprowadzenia procedur certyfikacji. 

W treści  odwołań, odwołujący  zarzucają także zamawiającemu  pominięcie  w  rozważaniach 

samolotów Airbus A319 i A320. 

Zamawiający  jednoznacznie  stwierdził,  że  zarzuty  te  wynikać  mogą  jedynie  albo  z 

nieznajomości  ww.  konstrukcji  lotniczych,  albo  z  nieznajomości  wymagań  zamawiającego 

zawartych  w  dokumentach  przejętych  przez  Radę  Ministrów  i  Ministra  Obrony  Narodowej. 

Ż

aden  z  ww.  samolotów  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego,  a  w  szczególności 

najważniejszego z nich, tj. zdolności wykonania lotu transatlantyckiego bez międzylądowania 

z  określoną  liczbą  pasażerów.  Są  to  samoloty  mniejsze  niż  B737-800.  Mieszczą  mniej 

pasażerów. Mniejszy jest też ich zasięg. Zamawiający dysponuje materiałem porównującym 

oba  ww.  modele  samolotów  Airbus  z  B737-800,  W  tym  dysponuje  obliczeniami 

wskazującymi,  że  samoloty  te  w  warunkach  zakładanych  dla  transportu  najważniejszych 

osób w państwie (VIP) nie są zdolne do pokonania Antyku bez międzylądowania. 

Jako dowód 20 powołał zestawienie porównawcze samolotu B737-800 z A319 i A320. 

Podkreślił,  że  wybór  konstrukcji  B737-800  podyktowany  został  tym,  iż  rynek  taki  samolot 

zaoferował, a żadna z firm (w tym pośrednicy dysponujący modelami wielu producentów) nie 

zaoferowała  konstrukcji  innej.  Naturalnym  wyborem  zamawiającego  opartym na  przepisach 

prawa  -  było  skierowanie  zaproszenia  do  firmy  The  Boeing  Company,  jako  właściciela 

ostatnich  slotów  produkcyjnych  modelu  B737-800,  właściciela  praw  wyłącznych  do 

dokumentacji  i  podmiotu  zdolnego  na  tej  bazie  zrealizować  zamówienie,  czego  nie  byłaby 

zdolna wykonać jakakolwiek inna firma z rynku lotniczego. 

Nadmienił,  że  wyposażenie  samolotów  dla  przedstawicieli  administracji  państwowej  wiąże 

się  z  koniecznością  zabudowy  (i  integracji  z  pozostałymi  systemami  samolotu)  na  ich 

pokładzie systemów łączności specjalnej umożliwiających sprawne zarządzanie państwem z 

ich pokładów. Uwagę na konieczność specjalnego wyposażenia zwróciło ,już w 2010 r. Biuro 

Bezpieczeństwa Narodowego, które w swoim raporcie pt. Zasady i procedury bezeceństwa 

programu  powietrznego  osób  ujmujących  ważne  stanowiska  państwowe  wskazało  iż 

samoloty te powinny stanowić Powietrzny Punkt Kierowania Państwem („PPKP") Oznacza to 

iż  wyposażenie  specjalne,  w  tym  łączność  szyfrowana,  powinno  być  skonfigurowane  na 

poziomie  umożliwiającym  zapewnienie  komunikacji  w  relacji  PPKP  -  komponent  naziemny 

odpowiedzialny  za  dany  obszar  (sztab  Państwowej  Straży  Pożarnej,  Komenda  Główna 

Policji'  Centrum  Zarządzania  Kryzysowego,  stanowiska  dowodzenia  Siłami  Zbrojnymi  RP, 

Rządowe' Centrum Bezpieczeństwa, itp.). 

I. Nieprawdziwość zarzutów dotyczących domniemanych wad wyboru trybu postępowania: 

1)  Uzasadnienie  wyboru  trybu  zamówienia  z  Rozdziału  4,  -  zamówienia  w  dziedzinach 

obronności i bezpieczeństwa 

Przedmiotem zamówienia jest dostawa trzech samolotów „średnich", w tym: 

a) 

dwóch  samolotów  fabrycznie  „nowych"  z  zabudowanym  wojskowym  wyposażeniem 

specjalnym oraz; 

b) 

jednego samolotu „używanego" w standardowej konfiguracji pasażerskiej, 

- wraz z dokumentacją techniczną, wyposażeniem, pakietem logistycznym oraz szkoleniem 

personelu latającego i technicznego. 

Planowanie do zabudowy na samolotach fabrycznie „nowych" systemy aktywnej i pasywnej 

ochrony  własnej  samolotu,  walki  radioelektronicznej  oraz  łączności  specjalnej  wpływają  na 

konieczność  wprowadzenia  zmian  konstrukcyjnych  względem  wersji  cywilnych  samolotów  i 

ich  zaadaptowanie  do  celów  wojskowych.  Systemy  te  spełniają  kryteria  zawarte  we 

„Wspólnym  wykazie  uzbrojenia  Unii  Europejskiej  przyjętym  przez  Radę  w  dniu  9  lutego 

2015r.”  (sprzęt    objęty  wspólnym  stanowiskiem  Rady  2008/944/WPZiB  określającym 

wspólne  zasady  kontroli  wywozu  technologii  wojskowych  i  sprzętu  wojskowego)  – 

DZ.U.UE.C 2016.122.1 z dnia 6 kwietnia 2016r. w pozycjach odpowiednio 

a)  ML4  pkt  c  „lotnicze  systemy  ochrony  przed  rakietami  (Aircraft  Missile  Protection 

Systems-AMPS)” 

b)  ML  11  pkt  a  „elektroniczne  urządzenia  zakłócające  działanie  systemów 

elektronicznych  przeciwnika  i  elektroniczne  urządzenia  przeciwdziałające 

zakłóceniom systemów elektronicznych  

- co w ocenie zamawiającego jednoznacznie klasyfikuje ww. systemy jako sprzęt wojskowy. 

Z  uwagi  na  „wojskowy”  zakres  dostosowania  samolotów  fabrycznie  nowych  wymagający 

głębokiej  integracji  z  konstrukcją  „samoloty  nowe”  mieszczą  się  w  definicji  sprzętu 

wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a ustawy, gdyż zostały: 

a) zaadaptowane do potrzeb wojskowych (integracja ww. systemów) oraz, 

b)  przeznaczone  do  użycia  jako  broń,  amunicja  lub  materiały  wojenne  (planowane 

wykorzystanie samolotów do  wykonywania działań w obszarach działania PKW/PJW Polski 

Kontyngent Wojskowy/Polska Jednostka Wojskowa). 

Z uwagi na powyższe, do zakupu samolotów fabrycznie „nowych" zastosowanie ma art. 131a 

ust.  1  pkt.  1  ustawy,  tj.  należy  je  pozyskać  w  oparciu  o  przepisy  dotyczące  zamówień  w 

dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  z  zastosowaniem  dyspozycji  aft.  131a  ust.  2 

ustawy. 

Zamawiający  wymaga,  aby  pozyskiwany  samolot  „używany"  był  samolotem  tego  samego 

typu  co  samoloty  fabrycznie  „nowe".  Zamiarem  zamawiającego  jest  osiągnięcie  jak 

największej  interoperacyjności  wszystkich  pozyskiwanych  samolotów,  w  szczególności  w 

celu  ograniczenia  wydatków  związanych  z  realizacją  szkolenia,  pozyskiwaniem  osobnych 

pakietów logistycznych oraz kosztami obsług samolotów w trakcie ich eksploatacji. 

W  wypadku  pozyskania  samolotu  „używanego"  w  ramach  odrębnego  postępowania, 

prawdopodobna jest sytuacja, w której zamawiający pozyska inny typ samolotu „używanego" 

niż samolotów fabrycznie „nowych" lub samolot w  innej konfiguracji technicznej – samoloty 

muszą być identyczne w zakresie konstrukcji (w tym silników) oraz wyposażenia lotniczego. 

Powyższe  uniemożliwiłoby  stworzenie  jednego  spójnego  systemu  szkolenia  dla  wszystkich 

pozyskiwanych  samolotów  oraz  wymagałoby  budowy  dwóch  różnych  systemów 

logistycznych  (eksploatacyjnych).  Z  uwagi  na  powyższe  pozyskanie  w  odrębnym 

postępowaniu  tego  samego  typu  samolotu  jest  niezasadne  ze  względów  ekonomicznych 

oraz  organizacyjnych.  Dlatego  też  zachodzą-  przesłanki  zastosowania  art.  131a  ust.  2 

ustawy. 

2. Uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki zgodnie z art. 131h ust. 6 pkt, 1 w związku z art 

67 ust. 1 pkt 1 lit a i b ustawy. 

W dniu 13 czerwca 2016 r. Minister Obrony Narodowej zatwierdził „Kompleksową koncepcja 

ubezpieczenia  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP).  Na  tej 

podstawie,  w  dniu  30  czerwca  2016  r.  Rada  Ministrów  podjęła  Uchwałę  Nr  73  w  sprawie 

ustanowienia 

programu 

wieloletniego 

zabezpieczenie 

transportu 

powietrznego 

najważniejszych osób w państwie (VIP). 

Jak  wskazano  we  wcześniejszej  części  niniejszego  pisma,  przedmiotowe  dokumenty 

stanowiły  podstawę  do  rozpoczęcia  odbudowy  całego  systemu  przewozu  lotniczego 

najważniejszych  osób  w  państwie.  Zamawiający  zaznaczył,  iż  obecnie  funkcjonujące 

rozwiązania  w  zakresie  samolotowego  transportu  lotniczego  najważniejszych  osób  w 

państwie realizowane jest w oparciu o rozwiązanie tymczasowe (zgodnie z dyspozycją Rady 

Ministrów,  czarter  samolotów  ma  być  rozwiązaniem  tymczasowym,  funkcjonującym  do 

momentu uzyskania przez Siły Zbrojne RP zdolności do przewozu najważniejszych osób  w 

państwie) - czarter samolotów Embraer ERJ 175-200 LR od PLL LOT S.A. Umowa czarteru, 

zawarta  w  2013  roku  obowiązuje  tylko  do  31  grudnia  2017r.  Na  podstawie  wyżej 

wspomnianych dokumentów zaplanowano szereg wzajemnie zależnych działań mających na 

celu  min.  pozyskanie  odpowiedniej  liczby  różnych  typów  samolotów,  przygotowanie  zmian 

struktur  organizacyjno-etatowych  w  Siłach  Zbrojnych  RP  oraz  wydzielenie  z  budżetu 

państwa  niezbędnych  środków  finansowych  –  uchwała  nr  73  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

czerwca 2016r. w sprawie ustanowienie programu wieloletniego „Zabezpieczenia transportu 

powietrznego  najważniejszych  osób  (VIP).  Realizując  ww.  postanowienia  -  w  zakresie 

sprzętowym  -  w  dniu  2  września  2016  roku  wszczęto  równolegle  dwa  postępowania  na 

pozyskanie samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie: (i) na dostawę dwóch 

samolotów „małych" klasy business jet oraz (ii) na dostawę trzech samolotów „średnich". 

Po  przeprowadzonym  postępowaniu  nr  IU/149/IX-34/ZO/PN//DOS/Z/2016  na  dostawę 

samolotów  „małych",  w  dniu  14  listopada  2016  r.  zawarto  umowę  na  dostawę  dwóch 

samolotów Gulfstream G5509 z terminami dostaw w 2017 r. 

Postępowanie  nr  IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016  na  dostawę  trzech  samolotów 

„średnich",  w  dniu  9  marca  2017  r.  zostało  unieważnione  z  powodu  błędów  formalno  -

prawnych  złożonych  ofert  oraz  ich  wysokości.  Oferty  zostały  odrzucone  z  następujących 

przyczyn faktycznych i prawnych: (i) oferta Glomex podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt. 7b ustawy, t.j. z uwagi na brak wniesienia przez wykonawcę wadium. Dodatkowo 

oferta złożona samodzielnie przez Glomex sro, a podmiotem zakwalifikowanym do udziału w 

postępowaniu było konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik AG. Powyższe powoduje, że 

oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy tj. została złożona przez 

wykonawcę  nie  zaproszonego  do  składania  ofert  (ii)  oferta  The  Boeing  Company  podlega 

odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. jej treść nie odpowiada treści siwz. 

Oferta  ma  charakter  warunkowy  tzn.  jej  ważność  jest  uzależniona  od  podpisania  przez 

zamawiającego  i  wykonawcę  umowy  w  kształcie  zaproponowanym  przez  wykonawcę, 

odmiennym  od  wzoru  umowy  (załącznik  nr  1  do  siwz)  w  zakresie  warunków  udzielenia 

zaliczki,  pokrycia  przez  wykonawcę  kosztów  w  wypadku  odstąpienia  od  umowy,  zmiany 

warunków odstąpienia od umowy oraz postanowień dotyczących warunków i wysokości kar 

umownych. Ponadto wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych przez zamawiającego 

załączników  2aU  –  2dU  i  2aN  –  2dN  do  wzoru  umowy,  a  powyższe  uzależniał  od 

uzgodnienia  ostatecznej  konfiguracji  samolotów.  Przedmiotowe  postępowanie  prowadzone 

było  w  trybie  konkurencyjnym  —  negocjacje  z  ogłoszeniem.  Przebieg  negocjacji 

uprawdopodabniał  w  bardzo  wysokim  stopniu  złożenie  ofert  ważnych  przez  wszystkie 

podmioty zakwalifikowane do udziału w postępowaniu, a złożenie wadliwych ofert stanowiło 

okoliczności,  których  zamawiający  nie  miał  podstaw  przewidywać.  Zamawiający  uwzględnił 

zgłaszane  przez  wykonawców,  w  trakcie  negocjacji,  uwagi  oraz  gotowy  był  podpisać 

stosowną  umowę  (w  zakresie  wymagań  formalno-prawnych)  o  ile  tylko  w  postępowaniu 

wpłynęłaby  prawidłowa  oferta.  Zamawiający  dołożył  zatem  należytej  staranności,  aby 

umożliwić  podmiotom  biorącym  udział  w  postępowaniu  złożenie  prawidłowych  ofert,  więc 

przyczyny  zaistniałej  sytuacji  nie  leżą  po  stronie  zamawiającego.  Ponadto  stanowisko 

wykonawców  prezentowane  na  negocjacjach  oraz  zgłaszane  i  uwzględnione  uwagi 

wskazywały  na  brak  przeciwskazań  do  złożenia  ważnych  ofert,  co  nie  mogło  być 

przewidziane na etapie prowadzenia postępowania. 

Unieważnienie  postępowania  nr  IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016,  a  co  za  tym  idzie 

brak dostaw samolotów w  zakładanych terminach, zaburza w sposób istotny harmonogram 

kompleksowej  odbudowy  floty  samolotów  oraz  ma  negatywny  wpływ  na  osiągnięcie  przez 

Siły  Zbrojne  RP  zakładanej  zdolności  operacyjnej  do  przewozu  najważniejszych  osób  w 

państwie VIP), co w ocenie zamawiającego powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na 

już podjęte działania w tym zakresie. 

W  celu  utrzymania  realizacji  kompleksowego  harmonogramu  osiągnięcia  zdolności  do 

Przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP)  —  wobec  nieprzewidzianego  złożenia 

ofert  polegających  odrzuceniu,  mimo  przeprowadzonych  negocjacji  -  za  zasadną  należy 

uznać  zdaniem  zamawiającego  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia, 

zwłaszcza związanego: 

- z dostawą samolotu „używanego" (do 15 listopada 2017 r.),  

- utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych", 

- programem szkolenia personelu latającego i technicznego, 

- rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP, 

- realizacją zadań infrastrukturalnych w 1. Bazie Lotnictwa Transportowego na Okęciu, 

- przygotowaniem zakładów obsługowych w kraju, 

- przygotowaniem restrukturyzacji procedur przewozu powietrznego najważniejszych osób w 

państwie (VIP), w tym instrukcje HEAD, pozostałe instrukcje i wytyczne w jednostkach poza 

resortem obrony narodowej. 

Rozpoczęcie  kolejnego  postępowania,  z  zachowaniem  ustawowych  (w  tym  skróconych) 

terminów  doprowadzi  do  wygaśnięcia  części  środków  budżetowych  przewidzianych  na  ten 

cel – Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 grudnia 2016r. w sprawie wydatków budżetu 

państwa,  w które  w  2016r.  nie  wygasają  z  upływem  roku budżetowego, a  ponadto  wpłynie 

negatywnie na: 

a)  możliwość  realizacji  zadań  przez  najwyższe  organy  władzy  państwowej  —  sprawne 

funkcjonowanie  państwa  wymaga,  aby  przedstawiciele  najważniejszych  organów  władzy 

państwowej posiadali zdolność do swobodnego i bezpiecznego przemieszczania się, w tym z 

wykorzystaniem  transportu  lotniczego.  Zapewnienie  bezpieczeństwa  państwa  oraz 

prowadzenie  sprawnej  polityki  zagranicznej  wiąże  się  bezpośrednio  z  koniecznością 

zapewnienia  przez  Siły  Zbrojne  RP  zdolności  do  przewozu  lotniczego  przedstawicieli 

administracji państwowej, bez ograniczeń w zakresie czasu realizacji zadania (24 godzinna 

gotowość operacyjna). Brak środków transportu lotniczego, jak również korzystanie z usług 

podmiotów trzecich (każdorazowy czarter samolotów od linii lotniczych, podróż samolotami z 

siatki  połączeń)  niesie  za  sobą  ryzyko  nałożenia  ograniczeń  związanych  z  możliwościami 

operacyjnymi  (np.  konieczność  skrócenia  oficjalnej  wizyty  państwowej  z  uwagi  na  godzinę 

wylotu wynikającą z siatki połączeń operatora lotniczego) oraz w sposób istotny wpływa na 

zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie najważniejszych osób w państwie (HEAD/VIP). 

Nie bez znaczenia dla zamawiającego pozostaje fakt, iż samoloty fabrycznie „nowe" wraz z 

ich  wyposażeniem  stanowić  będą  Powietrzne  Punkty  Kierowania  –  Raport  Biura 

Bezpieczeństwa  Narodowego  „Zasady  i  procedury  bezpieczeństwa przewozu  powietrznego 

osób  zajmujących  stanowiska  państwowe”,  zarówno  w  czasie  pokoju  jak  i  kryzysu,  czy 

wojny. Planowane  do zabudowy  wyposażenie specjalne  (w tym  łączność specjalna) ma  za 

zadanie zapewnienie ciągłości zarządzania państwem, tak więc pozyskanie tych samolotów 

w  zakładanych  terminach  wpływa  bezpośrednio  na  zapewnienie  bezpieczeństwa  państwa. 

Zamawiający podkreślił, że w chwili obecnej państwo polskie nie posiada takich zdolności. 

b)  Utrzymanie  ciągłej  zdolności  operacyjnej  poprzez  zapewnienie  największej 

dostępności  samolotów  -  w  przypadku  nie  dokonania  zakupu  samolotów  w 

zakładanych  harmonogramie  terminach,  Siły  Zbrojne  RP  dysponować  będą  tylko 

dwoma  samolotami  „małymi”.  Ilość  ta  w  żaden  sposób  nie  zapewnia  utrzymania 

ciągłej  zdolności  operacyjnej  wymaganej  chociażby  przez  „Instrukcje  organizacji 

lotów  oznaczonych  statusem  HEAD  w  lotnictwie  Sił  Zbrojnych  Rzeczypospolitej 

Polskiej.  Zamawiający  nadmienił,  iż  zapewnienie  możliwości  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie  wiąże  się  z  koniecznością  utrzymywania  w 

gotowości  samolotów  i  personelu  w  cyklu  24h  na  dobę  przez  cały  rok.  Brak 

samolotów  w  zakładanych  terminach  uniemożliwi  utrzymanie  ciągłej  zdolności 

operacyjnej,  gdyż  nie  nastąpi  zapewnienie  niezbędnej  dostępności  statków 

powietrznych, 

c) 

zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) 

najbardziej  optymalnym  sposobem  zapewnienia  bezpieczeństwa  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie  jest  realizacja  tego  typu  zadań  przez  specjalnie 

wydzieloną  lotniczą  jednostkę  wojskową.  Zamawiający  podkreślił,  iż  sposób  realizacji  tego 

typu zadań określony został w „Instrukcji organizacji lotów oznaczonych statusem HEAD  w 

lotnictwie Sil Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej”. Osiągnięcie pełnej zdolności do realizacji 

zadań  lotniczych  z  najważniejszymi  osobami  w  państwie  na  pokładzie  —  a  tym  samym 

zapewnienie  im  należytego  poziomu  bezpieczeństwa  —  wymaga  czasu,  potrzebnego  nie 

tylko  na  pozyskanie  sprzętu,  ale  także  dostosowania  struktur  oraz  wyznaczenie  i 

przeszkolenie personelu operacyjnego, latającego i technicznego,  

d) 

rozpoczęty  proces  przekształceń  strukturalno-etatowych  jednostki  realizującej 

zadania  pozyskanymi  samolotami  —  pozyskanie  samolotów  „małych"  do  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie  rozpoczęło  proces  zmian  struktur  Sił  Zbrojnych  RP  pod 

kątem osiągnięcia pełnej zdolności operacyjnej. Dokonano stosownych zmian organizacyjno-

etatowych, a ponadto wydzielono z zasobów całych Sił Zbrojnych RP personel, spełniający 

wysokie  wymagania dotyczące posiadanych kwalifikacji lotniczych.  Zamawiający  nadmienił, 

ż

e  pozyskanie  doświadczonego  personelu,  z  uwagi  na  specyfikę  zawodu,  jest  procesem 

trudnym  i  skomplikowanym.  Brak  kolejnego  elementu  floty  samolotów  do  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie,  jakim  jest  pozyskanie  samolotów  „średnich"  może 

spowodować niekontrolowany odpływ doświadczonej kadry (np. do cywilnych linii lotniczych). 

Odbudowa  całego  systemu,  bazując  na  niedoświadczonym  personelu  oraz  osiągnięcie 

chociażby  wstępnej  gotowości  operacyjnej  może  być  procesem  skomplikowanym  i 

długotrwałym, 

e) terminy dostaw samolotów — w trakcie negocjacji, uzyskano informacje o obowiązujących 

w  cywilnym  przemyśle  lotniczym  zasadach  pozyskiwania  samolotów  z  produkcji  bieżącej. 

Kadłuby  samolotów  (tzw.  wersja  „Green  Aircraft")  należy  zarezerwować  z  odpowiednim 

wyprzedzeniem,  a  producent  na  podstawie  zgłaszanego  zapotrzebowania  decyduje  o 

długości  serii  danego  modelu.  Nie  ma  możliwość  dodatkowego  zamówienia  samolotu,  a 

jedyna możliwość szybkiego pozyskania pojawia się w momencie, gdy któryś z kadłubów „w 

produkcji"  nie  jest  w  danym  momencie  zarezerwowany  (np.  rezygnacja  klienta).  Na  chwilę 

obecną  producent  dysponuje  dwoma  niezarezerwowanymi  samolotami  wersji  B737-

800/BBJ2,  jednakże  w  każdej  chwili  ten  stan  może  ulec  zmianie.  Dodatkowo,  w  chwili 

obecnej producent dokonuje zmiany wersji produkowanych samolotów - samoloty serii B737-

800  zastąpione zostaną  samolotami B737-800MAX (obecnie  samoloty  B737-800MAX  są  w 

fazie  prób zakładowych).  Użytkowanie  samolotów  świeżo  wprowadzonych do  służby niesie 

za  sobą  ryzyko  występowania  usterek  w  pierwszym  okresie  eksploatacji  (tzw.  okres  wieku 

dziecięcego).  Zamawiający  mając  na  uwadze  fakt,  że  samoloty  będące  przedmiotem 

zamówienia będą przewozić najważniejsze osoby w państwie (HEAD/VIP), podjęcie takiego 

ryzyka,  z  punktu  widzenia  bezpieczeństwa  uznał  za  niemożliwe.  Nie  dokonanie  zakupu  w 

obecnych  uwarunkowanych,  czyli  zakup  ostatnich  samolotów  B737-800,  spowoduje 

przesunięcie  całego  odbudowy  floty  samolotów  do  przewozu  najważniejszych  osób  w 

państwie  o  co  najmniej  dwa  lata  –  w  wymaganiach  technicznych  postawiono  żądanie,  aby 

oferowany  samolot  był  „w  służbie”  od  co  najmniej  trzech  lat,  co  zapewnia  pozyskanie 

samolotu  sprawdzonego  technicznie  o  dojrzałej  technicznie  konstrukcji,  a  co  za  tym  idzie 

wystąpi  znaczące  opóźnienie  w  osiągnięciu  przez  Siły  Zbrojne  RP  zdolności  do  przewozu 

najważniejszych osób w państwie. 

Z  powyższego  wynika,  iż  sytuacja  braku  samolotów,  jest  sytuacją  wyjątkową,  a  realizacja 

zamówienia w trybie innym niż natychmiastowy, uniemożliwi realizację zamówienia 

-mówienia  nie  tylko  w  zakresie  terminowej  dostawy  samolotu  używanego,  ale  również 

dostawy w najbliższych latach samolotów nowych w ogóle. To z kolei uniemożliwi realizację 

całego  Programu  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  państwie  (VIP)  i  narazi 

Skarb Państwa na znaczne straty związane z już dokonanymi gotowaniami do realizacji tego 

Programu. 

W  odpowiedzi  na  wymagania  zawarte  w  konkurencyjnym  postępowaniu  nr  IU/151/IX-

34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016  obaj  konkurujący  wykonawcy  zaproponowali  typ  samolotów 

B737-800/BBJ2 produkowany przez firmę Boeing. Oznacza to według zamawiającego, że to 

rynek  lotniczy  zweryfikował  wymagania  zamawiającego  w  zakresie  wyposażenia  i  osiągów 

samolotów, proponując tylko jeden typ samolotu. Zamawiający zaznaczył, iż w postępowaniu 

obok producenta samolotów udział  wziął podmiot pośredniczący  w zakupach, co wskazuje, 

iż  tylko  ten  typ  samolotu  spełnia  wymagania  operacyjne    zamawiającego  -  żaden  z 

wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił żadnego produktu firmy Airbus. 

Dlatego też za zasadne należy uznać zdaniem zamawiającego skierowanie zaproszenia do 

negocjacji  do  podmiotu,  spełniającego  nie  tylko  wymagania  formalne  ale  również 

posiadającego w swojej ofercie samoloty rodziny Boeing, co znajduje uzasadnienie w tym, iż: 

a) 

samoloty  rodziny  Boeing  typu  737-800/BBJ2  jako  jedyne  były  oferowane  przez 

wykonawców w postępowaniu uprzednio prowadzonym w trybie konkurencyjnym - negocjacji 

z ogłoszeniem; 

b) 

spółka The Boeing Company jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią (bez 

udziału  pośredników)  rezerwację  samolotów  nowych,  co  jest  kluczowe  z  punktu  widzenia 

realizację  zamówienia,  jak  również  gwarantuje  terminową  ich  dostawę,  a  w  chwili  obecnej 

jest właścicielem dwóch ostatnich egzemplarzy (slotów produkcyjnych); 

c) spółka The Boeing Company jest producentem samolotów B737  wszystkich typów wersji, 

właścicielem  certyfikatów  typu  oraz  wyłącznym  właścicielem  dokumentacji  Produkcyjnej 

samolotów bazowych. 

Ponadto przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800 

z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że: (i) firma The Boeing Company ma 

wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, (ii) posiada 

swobodę dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi na samoloty B737-800 oraz 

(iii) gotowa jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla Sił Zbrojnych RP, 

Jako  dowód  21  powołał  pismo  zamawiającego  do  firmy  The  Boeing  Company  z  dnia 

9.03.2017 r. (nr wych. K/2992/17). 

Jako  dowód  nr  22  powołał  pismo  firmy  The  Boeing  Company  z  dnia  9.03.2017  r.  (nr  wch, 

Podkreślenia  w  ocenie  zamawiającego  wymaga  także  fakt,  iż  fakt  zakończenia  produkcji 

samolotów  B737-800  oraz  istnienie  na  rynku  (w  posiadaniu  firmy  The  Boeing  Company) 

ostatnich  dwóch  slotów  produkcyjnych  tego  modelu  samolotu,  potwierdził  także  drugi  z 

wykonawców  zakwalifikowanych  do  etapu  negocjacji,  a  więc  konsorcjum  Glomex  s.r.o.  i 

Lufthansa Technik AG.  

Jako dowód 23 powołał: Protokół z negocjacji z dnia 23.01.2017 r. 

Powyższe zdaniem zamawiającego oznacza, że tylko firma The Boeing Company z przyczyn 

technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest 

jedynym wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie 

w  stanie  złożyć  ofertę  i  zrealizować  dostawy  oraz  nie  istnieje  inne  rozsądne  rozwiązanie 

alternatywne  lub  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia 

parametrów zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Komisji,  spełnione  zostały  przesłanki 

wynikające z art. 131h ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b i art. 131h ust. 6 

pkt. 3 w zw. z art. 131 a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Ustawy. 

5.  Nieprawdziwość  zarzutów  dotyczących  domniemanych  braków  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia: 

Zamawiający nie  zgodził się  z twierdzeniem  odwołujących, że  opis przedmiotu  zamówienia 

nie był dość szczegółowy i nie  wskazywał, czego zamawiający oczekuje. Nie trzeba  w tym 

zakresie  dokonywać  jakiejkolwiek  szczególnej  wykładni  ogłoszenia.  Wystarczającym  jest 

zapoznanie  się  z  jego  szczegółami.  Treść  odwołań  wskazuje,  że  odwołujący  doskonale 

zrozumieli treść ogłoszenia. W odwołaniach wskazują bowiem argumentację odnoszącą się 

do szczegółów zamówienia, co ten fakt jednoznacznie potwierdza. Do treści ogłoszenia nie 

zgłosił  też  uwag  oferent,  który  jest  stroną  postępowania,  a  więc  spółka  The  Boeing 

Company.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  dowody  złożone  do 

odwołania  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  514/17 oraz  złożone  na rozprawie  przez  odwołującego 

JET  Business  International  Corp  z  wyłączeniem  folderu  w  języku  angielskim,  dowody 

załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, z wyłączeniem załącznika do 

notatki ze spotkania z firmą Boeing z dnia 27 stycznia 2016r., z wyłączeniem załącznika do 

notatki  ze  spotkania  z  firmą  Airbus  z  dnia  22  lutego  2016r.,  dowodów  nr  16,  17,  19  i  20  z 

uwagi na przedłożenie ich wyłącznie w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, co 

stanowi  naruszenie  §  19  ust.  3  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca 

2010r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2014r. 

poz. 964 –t.j. ze zm. z 2017r. poz. 14).  

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wynika, że : 

W dniu  9  marca  2017r. zamawiający  zwrócił  się  do przystępującego  z prośbą o  udzielenie 

odpowiedzi na pytania: 

1.  Czy  przystępujący  ma  wyłączne  prawa  do  dysponowania  slotami  produkcyjnymi 

samolotów B737-800? 

2.  Z  informacji  uzyskanych  podczas  negocjacji  w  postępowaniu  nr  IU/151/IX-

34/NZOOiB/DOS/Z/2016  wynika,  iż  w  chwili  obecnej  nieobłożone  pozostają  dwa 

ostatnie  sloty  produkcyjne  na  samoloty  B737-800.  Czy  przystępujący  posiada 

swobodę  dysponowania  tymi  slotami  tj.  czy  nie  zostały  one  zarezerwowane, 

zastrzeżone lub w inny sposób objęte prawami osób trzecich? 

3.  Czy  w  przypadku  wszczęcia  kolejnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przystępujący  gotowy  jest  zarezerwować  przedmiotowe  sloty 

produkcyjne dla Sił Zbrojnych RP? 

Przystępujący w dniu 9 marca 2017r. odpowiedział: 

1.  Tak,  przystępujący  ma  wyłączne  prawa  do  dysponowania  slotami/pozycjami 

produkcyjnymi samolotów, które były przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu. 

2.  Przystępujący  potwierdza,  iż  pozycje/sloty  produkcyjne  samolotów  będące 

przedmiotem  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  nie  zostały  zarezerwowane, 

zastrzeżone lub w inny sposób objęte prawami osób trzecich. 

3.  Tak,  przystępujący  jest  gotowy  zarezerwować  te  same  pozycje/sloty  produkcyjne, 

które  były  przedmiotem  oferty  w  postępowaniu,  na  potrzeby  ich  potencjalnej 

sprzedaży  na  rzecz  Sił  Zbrojnych  RP,  na  maksymalny  okres  do  45  dni 

kalendarzowych  liczonych  od  dnia  10  marca  2017r.,  z  zastrzeżeniem  wyniku 

jakiegokolwiek kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Dokument ten został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa firmy Boeing, ale na rozprawie w 

dniu 28 marca 2017r. został doręczony wraz z odpowiedzią na odwołanie odwołującym i 

uczestnikowi postępowania oraz zamawiający  w toku rozprawy złożył jego tłumaczenie, 

które  doręczył  stronom  i  przystępującemu,  co  w  ocenie  Izby  stanowi  dowód  na  to,  że 

dokument ten stał się dostępny powszechnie i nie zachowano wobec niego czynności w 

celu  zachowania  go  w  poufności.  W  aktach  postępowania  znajduje  się  ogłoszenie  nr 

2017/S  051  –  094591  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  którego  treść  została 

ustalona w części historycznej uzasadnienia.  

Dalej  znajduje  się  zawiadomienie  o  wszczęciu postępowania  w  trybie  zamówienia z  wolnej 

ręki  skierowane  do  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  13  marca  2017r.  na 

podstawie, którego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa trzech samolotów 

„średnich"  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP)  o  szacunkowej  wartości 

zamówienia:  2.489.313.498,91  zł,  co  stanowi  596.257.035,83  euro.  Zamawiający  zamierza 

udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Wykonawca zaproszony do negocjacji to The Boeing Company, 100N Riverside, Chicago, IL 

60606, USA. 

Jako uzasadnienie prawne wyboru trybu zamawiający podał art. 131h ust. 6 pkt 1 w związku 

z art.  67 ust.  1  pkt  1 lit a  i b  i art.  131h  ust.  6 pkt 3  w  zw. z art.  131a  ust. 1  pkt  1  i  ust. 2 

Ustawy. 

W  uzasadnieniu  faktycznym  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  trzech 

samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP), w tym: 

a) 

dwóch  samolotów  fabrycznie  „nowych"  z  zabudowanym  wojskowym  wyposażeniem 

specjalnym oraz 

b) 

jednego samolotu „używanego" w konfiguracji pasażerskiej, 

- wraz z dokumentacją techniczną, wyposażeniem, pakietem logistycznym oraz szkoleniem 

personelu latającego i technicznego. 

Planowane do zabudowy na samolotach fabrycznie „nowych"  wojskowe systemy aktywnej i 

pasywnej  ochrony  własnej  samolotu,  walki  radioelektronicznej  oraz  łączności  specjalnej, 

wpływają  na  konieczność  wprowadzenia  zmian  konstrukcyjnych  w  stosunku  do  cywilnych 

wersji  tych  samolotów,  a  tym  samym  zaadoptowanie  ich  do  celów  wojskowych. Wskazane 

wyżej  systemy  spełniają  kryteria  zawarte  we  „Wspólnym  wykazie  uzbrojenia  Unii 

Europejskiej  przyjętym  przez  Radę  w  dniu  14  marca  2016  r.  "  (sprzęt  objęty  wspólnym 

stanowiskiem  Rady  2008/944/WPZiB  określającym  wspólne  zasady  kontroli  wywozu 

technologii  wojskowych  i  sprzętu  wojskowego)  -  Dz.U.UE.C.2016.122.1  z  dnia  6  kwietnia 

2016 r. w pozycjach odpowiednio: 

a) 

ML4  pkt  c:  „lotnicze  systemy  ochrony  przed  rakietami  (Aircraft  Missile  Protection 

Systems-AMPS"); 

b) 

ML11  pkt  a:  „elektroniczne  urządzenia  zakłócające  działanie  systemów 

elektronicznych  przeciwnika  i  elektroniczne  urządzenia  przeciwdziałające  zakłóceniom 

systemów elektronicznych... ", 

- co jednoznacznie klasyfikuje ww. systemy jako sprzęt wojskowy. 

Z  uwagi  na  „wojskowy"  zakres  dostosowania  samolotów  fabrycznie  „nowych",  wymagający 

głębokiej  integracji  z  ich  konstrukcją,  samoloty  „nowe"  mieszczą  się  w  definicji  sprzętu 

wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy, gdyż zostały: 

a) 

zaadoptowane do potrzeb wojskowych (integracja ww. systemów) oraz 

b) 

przeznaczone  do  użycia  jako  broń,  amunicja  lub  materiały  wojenne  (planowane 

wykorzystanie samolotów do wykonywania działań  w obszarach działania (PKW- Polskiego 

Kontyngentu Wojskowego /PJW – Polskiej Jednostki Wojskowej). 

Z uwagi na powyższe, do zakupu samolotów fabrycznie „nowych" zastosowanie ma art. 131a 

ust.  1  pkt  1  Ustawy,  tj.  należy  je  pozyskać  w  oparciu  o  przepisy  dotyczące  zamówień  w 

dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  z  zastosowaniem  dyspozycji  art.  131a  ust.  2,  w 

odniesieniu do samolotu „używanego". 

W przedmiocie pozyskania samolotu „używanego", zamawiający będzie wymagał, aby był on 

samolotem  tego  samego  typu,  co  samoloty  fabrycznie  „nowe".  Zamiarem  zamawiającego 

jest osiągnięcie jak największej interoperacyjności wszystkich pozyskiwanych samolotów,  w 

szczególności  w  celu  ograniczenia  wydatków  związanych  z  realizacją  szkolenia, 

pozyskiwaniem osobnych pakietów logistycznych oraz kosztami obsług samolotów w trakcie 

ich  eksploatacji.  W  wypadku  pozyskania  samolotu  „używanego"  w  ramach  odrębnego 

postępowania,  prawdopodobna  jest  sytuacja,  w  której  zamawiający  pozyska  inny  typ 

samolotu  „używanego"  niż  samolotów  fabrycznie  „nowych"  lub  samolot  w  innej  konfiguracji 

technicznej  –  samoloty  muszą  być  identyczne  w  zakresie  konstrukcji  (w  tym  silników)  oraz 

wyposażenia  lotniczego.  Powyższe  uniemożliwiłoby  stworzenie  jednego  spójnego  systemu 

szkolenia  dla  wszystkich  pozyskiwanych  samolotów  oraz  wymagałoby  budowy  dwóch 

różnych  systemów  logistycznych  (eksploatacyjnych).  Z  uwagi  na  powyższe  pozyskanie  w 

odrębnym  postępowaniu  tego  samego  typu  samolotu  jest  niezasadne  ze  względów 

ekonomicznych  oraz  organizacyjnych.  Dlatego  też  zachodzą  przesłanki  zastosowania  art. 

131a ust. 2 ustawy. 

W dniu 13 czerwca 2016 r. Minister Obrony Narodowej zatwierdził „Kompleksową koncepcję 

zabezpieczenia  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP)".  Na  tej 

podstawie,  w  dniu  30  czerwca  2016  r.  Rada  Ministrów  podjęła  Uchwałę  Nr  73  w  sprawie 

ustanowienia 

programu 

wieloletniego 

Zabezpieczenie 

transportu 

powietrznego 

najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP).  Przedmiotowe  dokumenty  stanowiły  podstawę  do 

rozpoczęcia  odbudowy  całego  systemu  przewozu  lotniczego  najważniejszych  osób  w 

państwie.  Zaznaczył,  iż  obecnie  funkcjonujące  rozwiązania  w  zakresie  samolotowego 

transportu  lotniczego  najważniejszych  osób  w  państwie  realizowane  jest  w  oparciu  o 

rozwiązanie tymczasowe - czarter samolotów Embraer ERJ 175-200 LR od PLL LOT S.A - 

zgodnie  z  dyspozycją  Rady  Ministrów,  czarter  samolotów  ma  być  rozwiązaniem 

tymczasowym,  funkcjonującym do  momentu uzyskania  przez  Siły Zbrojne  RP zdolności do 

przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  (VIP).  Umowa  czarteru,  zawarta  w  2013  roku, 

obowiązuje  tylko  do  31  grudnia  2017  r.  Na  podstawie  wyżej  wspomnianych  dokumentów 

zaplanowano  szereg  wzajemnie  zależnych  działań  mających  na  celu  m.in.  pozyskanie 

odpowiedniej liczby różnych typów samolotów, przygotowanie zmian struktur organizacyjno-

etatowych w Siłach Zbrojnych RP oraz wydzielenie z budżetu państwa niezbędnych środków 

finansowych - Uchwała nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r.  w sprawie ustanowienia 

programu  wieloletniego  „Zabezpieczenie  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  w 

państwie (VIP)". 

Realizując  ww.  postanowienia  -  w  zakresie  sprzętowym  -  w  dniu  2  września  2016  roku 

wszczęto  równolegle  dwa  postępowania  na  pozyskanie  samolotów  do  przewozu 

najważniejszych osób w państwie (VIP), tj.: (i) na dostawę dwóch samolotów „małych" klasy 

business  jet  oraz  (ii)  na  dostawę  trzech  samolotów  „średnich".  Po  przeprowadzonym 

postępowaniu  nr  IU/149/IX-34/ZO/PN//DOS/Z/2016  na  dostawę  samolotów  „małych55,  w 

dniu  14  listopada  2016  r.  zawarto  umowę  dostawy  dwóch  samolotów  Gulfstream  G550,  z 

terminami dostaw obu maszyn w 2017 roku. 

Drugie  postępowanie  (nr  IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016)  na  dostawę  trzech 

samolotów  „średnich”  w  dniu  9  marca  2017  r.  zostało  unieważnione  z  powodu  błędów 

formalno  -  prawnych  złożonych  ofert  oraz  ich  wysokości.  Oferty  zostały  odrzucone  z 

następujących przyczyn faktycznych i prawnych: 

oferta  Glomex  podlega  odrzuceniu,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Ustawy,  tj.  z 

uwagi  na  brak  wniesienia  przez  Wykonawcę  wadium.  Dodatkowo  oferta  została  złożona 

samodzielnie  przez  Glomex  s.r.o.,  a  podmiotem  zakwalifikowanym  do  udziału  w 

postępowaniu było konsorcjum Glomex s.r.o i Lufthansa Technik AG. Powyższe powoduje, 

ż

e oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy,  t.j. została złożona 

przez wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert; 

oferta  The  Boeing  Company  podlega  odrzuceniu,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Ustawy,  tj.  jej  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(„SIWZ"). Oferta ma charakter  warunkowy, tzn. jej  ważność jest uzależniona od podpisania 

przez  Zamawiającego  i  Wykonawcę  umowy  w  kształcie  zaproponowanym  przez 

Wykonawcę, odmiennym od Wzoru Umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie: warunków 

udzielenia  zaliczki,  pokrycia  poniesionych  przez  Wykonawcę  kosztów  w  wypadku 

odstąpienia  od  umowy,  zmiany  warunków  odstąpienia  od  umowy  oraz  postanowień 

dotyczących  warunków  i  wysokości  kar  umownych.  Ponadto,  wykonawca  nie  złożył  wraz  z 

ofertą  wymaganych  przez  zamawiającego  załączników  nr  2aU~2dU  i  2aN-2dN  do  Wzoru 

Umowy, a powyższe uzależnił od uzgodnienia ostatecznej konfiguracji samolotów. 

 Przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  było  w  trybie  konkurencyjnym  -  negocjacje  z 

ogłoszeniem.  Przebieg  negocjacji  z  wykonawcami  uprawdopodabniał  w  bardzo  wysokim 

stopniu złożenie prawidłowych ofert przez wszystkie podmioty zakwalifikowane do udziału w 

postępowaniu,  a  złożenie  wadliwych  ofert  przez  wszystkich  uczestników  postępowania 

stanowiło  okoliczności,  których  zamawiający  nie  miał  podstaw  przewidywać.  Zamawiający 

uwzględnił  bowiem  zgłaszane  przez  wykonawców,  w  trakcie negocjacji, uwagi oraz  gotowy 

był  podpisać  stosowną  umowę  (w  zakresie  wymagań  formalno-prawnych),  o  ile  tylko  w 

postępowaniu  wpłynęłaby  prawidłowa  oferta.  Zamawiający  dołożył  zatem  należytej 

staranności,  aby  umożliwić  podmiotom  biorącym  udział  w  postępowaniu  złożenie 

prawidłowych  ofert,  więc  przyczyny  zaistniałej  sytuacji  nie  leżą  po  stronie  zamawiającego. 

Ponadto  stanowisko  wykonawców  prezentowane  na  negocjacjach  oraz  zgłaszane  i 

uwzględnione  uwagi  wskazywały  na  brak  przeciwwskazań  do  złożenia  prawidłowych  ofert, 

co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania. 

Unieważnienie  postępowania  nr  IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/20169  a  co  za  tym  idzie 

brak  dostaw  samolotów  w  zakładanych  terminach,  zaburza  w  sposób  istotny  (lub  nawet 

uniemożliwia)  harmonogram  kompleksowej  odbudowy  floty  samolotów  oraz  ma  negatywny 

wpływ na osiągnięcie przez Siły Zbrojne RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu 

najważniejszych osób w państwie (VIP), co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na 

już  podjęte  działania  w  tym  zakresie.  W  celu  utrzymania  realizacji  kompleksowego 

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) - 

wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych 

negocjacji  -  za  zasadną  należy  uznać  zatem  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego" (do 15 listopada 2017 

r.),  utrzymaniem  terminów  dostaw  samolotów  „nowych",  programem  szkolenia  personelu 

latającego  i  technicznego  oraz  rozpoczętym  procesem  zmian  organizacyjno-etatowych  Sił 

Zbrojnych  RP.  Rozpoczęcie  kolejnego  postępowania,  z  zachowaniem  ustawowych  (w  tym 

skróconych)  terminów,  doprowadzi  do  wygaśnięcia  części  środków  budżetowych 

przewidzianych  na  ten  cel  -  Rozporządzenie  Rady  Ministrów  z  dnia  15  grudnia  2016  r.  w 

sprawie  wydatków  budżetu  państwa,  które  w  2016  r.  nie  wygasają  z  upływem  roku 

budżetowego, a ponadto wpłynie negatywnie na: 

a)  możliwość  realizacji  zadań  przez  najwyższe  organy  władzy  państwowej  -  sprawne 

funkcjonowanie  państwa  wymaga,  aby  przedstawiciele  najważniejszych  organów  władzy 

państwowej posiadali zdolność do swobodnego i bezpiecznego przemieszczania się, w tym z 

wykorzystaniem  transportu  lotniczego.  Zapewnienie  bezpieczeństwa  państwa  oraz 

prowadzenie  sprawnej  polityki  zagranicznej  wiąże  się  bezpośrednio  z  koniecznością 

zapewnienia  przez  Siły  Zbrojne  RP  zdolności  do  przewozu  lotniczego  przedstawicieli 

administracji państwowej, bez ograniczeń w zakresie czasu realizacji zadania (24 godzinna 

gotowość operacyjna). Brak środków transportu lotniczego, jak również korzystanie z usług 

podmiotów trzecich (każdorazowy czarter samolotów od linii lotniczych, podróż samolotami z 

siatki  połączeń)  niesie  za  sobą  ryzyko  nałożenia  ograniczeń  związanych  z  możliwościami 

operacyjnymi  (np.  konieczność  skrócenia  oficjalnej  wizyty  państwowej  z  uwagi  na  godzinę 

wylotu wynikającą z siatki połączeń operatora lotniczego) oraz w sposób istotny wpływa na 

zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie najważniejszych osób w państwie (HEAD/VIP). 

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż samoloty fabrycznie „nowe"  wraz z ich wyposażeniem 

stanowić  będą  Powietrzne  Punkty  Kierowania  (Raport  Biura  Bezpieczeństwa  Narodowego 

pt.  „Zasady  i  procedury  bezpieczeństwa  przewozu  powietrznego  osób  zajmujących  ważne 

stanowiska państwowe".) zarówno  w czasie pokoju, jak i kryzysu czy  wojny. Planowane do 

zabudowy  wyposażenie  specjalne  (w  tym  łączność  specjalna)  ma  za  zadanie  zapewnienie 

ciągłości  zarządzania  państwem,  tak  więc  pozyskanie  tych  samolotów  w  zakładanych 

terminach  wpływa  bezpośrednio  na  zapewnienie  bezpieczeństwa  państwa.  Podkreślić 

należy, że w chwili obecnej państwo polskie nie posiada takich zdolności; 

b) 

utrzymanie  ciągłej  zdolności  operacyjnej  poprzez  zapewnienie  niezbędnej 

dostępności  samolotów  -  w  przypadku  nie  dokonania  zakupu  samolotów  w  zakładanych  w 

harmonogramie  terminach,  Siły  Zbrojne  RP  dysponować  będą  tylko  dwoma  samolotami 

„małymi”.  Ilość  ta  w  żaden  sposób  nie  zapewnia  utrzymania  ciągłej  zdolności  operacyjnej 

(wymaganej  chociażby  przez  „Instrukcję  organizacji  lotów  oznaczonych  statusem  HEAD  w 

lotnictwie  Sił  Zbrojnych  Rzeczypospolitej  Polskiej").  Nadmienił,  iż  zapewnienie  możliwości 

przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  wiąże  się  z  koniecznością  utrzymywania  w 

gotowości samolotów i personelu w cyklu 24 godzin na dobę przez cały rok. Brak samolotów 

w  zakładanych  terminach  uniemożliwi  utrzymanie  ciągłej  zdolności  operacyjnej,  gdyż  nie 

nastąpi zapewnienie niezbędnej dostępności statków powietrznych; 

c) 

zapewnienie  bezpieczeństwa  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie 

(HEAD/VIP)  -  najbardziej  optymalnym  sposobem  zapewnienia  bezpieczeństwa  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie  jest  realizacja  tego  typu  zadań  przez  specjalnie 

wydzieloną  lotniczą  jednostkę  wojskową.  Podkreślić  należy,  iż  sposób  realizacji  tego  typu 

zadań  określony  został  w  „Instrukcji  organizacji  lotów  oznaczonych  statusem  HEAD  w 

lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej". Osiągnięcie pełnej zdolności do realizacji 

zadań  lotniczych  z  najważniejszymi  osobami  w  państwie  na  pokładzie  -  a  tym  samym 

zapewnienie im należytego poziomu bezpieczeństwa - wymaga czasu, potrzebnego nie tylko 

na  pozyskanie  sprzętu,  ale  także  dostosowania  struktur  oraz  wyznaczenie  i  przeszkolenie 

personelu operacyjnego, latającego i technicznego; 

d) 

rozpoczęty  proces  przekształceń  strukturalno-etatowych  jednostki  realizującej 

zadania  pozyskanymi  samolotami  -  pozyskanie  samolotów  „małych"  do  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie  rozpoczęło  proces  zmian  struktur  Sił  Zbrojnych  RP  pod 

kątem osiągnięcia pełnej zdolności operacyjnej. Dokonano stosownych zmian organizacyjno-

etatowych, a ponadto wydzielono z zasobów całych Sił Zbrojnych RP personel, spełniający 

wysokie wymagania dotyczące posiadanych kwalifikacji lotniczych. Nadmienił, że pozyskanie 

doświadczonego  personelu,  z  uwagi  na  specyfikę  zawodu,  jest  procesem  trudnym  i 

skomplikowanym.  Brak  kolejnego  elementu  floty  samolotów  do  przewozu  najważniejszych 

osób  w  państwie,  jakim  jest  pozyskanie  samolotów  „średnich",  może  spowodować 

niekontrolowany  odpływ  doświadczonej  kadry  (np.  do cywilnych  linii lotniczych). Odbudowa 

całego  systemu,  bazując  na  niedoświadczonym  personelu  oraz  osiągnięcie  chociażby 

wstępnej gotowości operacyjnej może być procesem skomplikowanym i długotrwałym; 

e) 

terminy  dostaw  samolotów  -  w  trakcie  negocjacji  uzyskano  informacje  o 

obowiązujących  w  cywilnym  przemyśle  lotniczym  zasadach  pozyskiwania  samolotów  z 

produkcji bieżącej. Kadłuby samolotów (tzw. wersja „Green Aircraft") należy zarezerwować z 

odpowiednim  wyprzedzeniem,  a  producent  na  podstawie  zgłaszanego  zapotrzebowania 

decyduje  o  długości  serii  danego  modelu.  Nie  ma  możliwości  dodatkowego  zamówienia 

samolotu, a jedyna możliwość szybkiego pozyskania pojawia się w momencie, gdy któryś z 

kadłubów „w produkcji" nie jest w danym momencie zarezerwowany (np. rezygnacja klienta). 

Na  chwilę  obecną  producent  dysponuje  dwoma  niezarezerwowanymi  samolotami  wersji 

B737-800/BBJ2, jednakże w każdej chwili ten stan może ulec zmianie. Dodatkowo, w chwili 

obecnej,  producent  dokonuje  zmiany  wersji  produkowanych  samolotów  -  samoloty  serii 

B737-800 zastąpione zostaną samolotami B737-800MAX (obecnie samoloty B737-800MAX 

są  w  fazie  prób  zakładowych).  Użytkowanie  samolotów  świeżo  wprowadzonych  do  służby 

niesie za sobą wysokie ryzyko występowania usterek w pierwszym okresie eksploatacji (tzw. 

okres  wieku  dziecięcego).  Mając  na  uwadze  fakt,  że  samoloty  będące  przedmiotem 

zamówienia będą przewozić najważniejsze osoby w państwie (HEAD/VIP), podjęcie takiego 

ryzyka,  z  punktu  widzenia  bezpieczeństwa,  uznać  należy  za  niemożliwe.  Nie  dokonanie 

zakupu  w  obecnych  uwarunkowaniach,  czyli  zakup  ostatnich  samolotów  B737-800, 

spowoduje  przesunięcie  całego  procesu  odbudowy  floty  samolotów  do  przewozu 

najważniejszych osób w państwie o co najmniej dwa lata, a co za tym idzie wystąpi znaczące 

opóźnienie  w  osiągnięciu  przez  Siły  Zbrojne  RP  zdolności  do  przewozu  najważniejszych 

osób w państwie. 

Z  powyższego  wynika,  iż  sytuacja  braku  samolotów  jest  sytuacją  wyjątkową,  a  realizacja 

zamówienia w trybie innym niż natychmiastowe, uniemożliwi realizację zamówienia nie tylko 

w zakresie terminowej dostawy samolotu „używanego", ale również dostawy w najbliższych 

latach samolotów „nowych"  w ogóle. Ponadto zaburzona zostanie - kluczowa ze  względów 

ekonomicznych  i  operacyjnych  -  zasada  interoperacyjności  pomiędzy  samolotem 

„używanym", a samolotami „nowymi", gdyż dopiero za kilka lat pojawią się na rynku samoloty 

używane B737-800MAX . 

W  odpowiedzi  na  wymagania  zawarte  w  konkurencyjnym  postępowaniu  nr  IU/151/IX-

34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016  obaj  konkurujący  wykonawcy  zaproponowali  typ  samolotów 

B737-800/BBJ2,  produkowany  przez  firmę  The  Boeing  Company.  Oznacza  to,  że  to  rynek 

lotniczy  zweryfikował  wymagania  zamawiającego  w  zakresie  wyposażenia  i  osiągów 

samolotów,  proponując  tylko  jeden,  konkretny  typ  samolotu.  Zaznaczyć  należy,  iż  w 

postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący w zakupach, 

co  wskazuje,  iż  tylko  ten  typ  samolotu  spełnia  wymagania  operacyjne  Zamawiającego  - 

ż

aden  z  wykonawców,  pomimo  takiej  możliwości,  nie  zgłosił  żadnego  produktu  innych 

producentów lotniczych. 

W  postępowaniu  nr  IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016  wnioski  o  udział  w  nim  złożyły 

cztery podmioty: 

1)  wspólnie (konsorcjum): Glomex MS s.r.o. z Lufthansa Technik AG, 

The Boeing Company, 

Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., 

wspólnie: Aerospace International Group s.r.o. z "ASSA-POLAND" Zdzisław Kondrat. 

Po  weryfikacji  podmiotowej  zaproszenie  do  składania  ofert  wstępnych  skierowane  zostało 

do: (i) występujących wspólnie w ramach konsorcjum: Glomex MS s.r.o. z Lufthansa Technik 

AG  oraz  (ii) The  Boeing  Company. W oparciu  o  złożone  oferty  wstępne  z  ww.  podmiotami 

przeprowadzono negocjacje, a następnie zaproszono je do składania ofert. Jak wspomniano 

wcześniej, obie oferty podlegały odrzuceniu, niemniej ich analiza wskazuje, że: 

a) 

tylko spółka The Boeing Company była w stanie samodzielnie zrealizować zadanie, 

tzn.  w  żadnym  zakresie  (finansowym  lub  produkcyjnym)  nie  polegała  na  zasobach 

podmiotów trzecich; 

b) 

członkowie  konsorcjum  wspólnie  spełniali  wymagania  podmiotowe.  Glomex  s.r.o. 

polegał  na  zasobach  podmiotów  trzecich  zarówno  w  zakresie  finansowym,  jak  i 

produkcyjnym,  z  czego wynika,  iż  Glomex  s.r.o.  samodzielnie  nie  był  w  stanie  zrealizować 

zadania; 

c) 

Glomex s.r.o. składając ofertę był świadomy, że będzie ona podlegała odrzuceniu 

z przyczyn formalnych (złożenie oferty przez podmiot nie zaproszony do składania ofert, brak 

wadium), a więc jej kalkulacja mogła być wykonana w sposób dowolny, gdyż i tak nie byłaby 

wiążąca  dla  stron.  Ponadto  zgłoszone  przez  Glomex  s.r.o.  uwagi  w  ofercie,  dotyczące 

konieczności  zmian  zapisów  umowy,  mogły  powodować  wzrost  końcowej  wartości 

zamówienia. 

Uwzględniając wszystkie powyższe wnioski za zasadne uznano skierowanie zaproszenia do 

negocjacji  do  podmiotu,  mogącego  samodzielnie  zrealizować  zadania  i  posiadającego  w 

swojej ofercie (będącego producentem) samoloty rodziny Boeing, co znajduje uzasadnienie 

w tym, iż: 

a) 

samoloty  rodziny  Boeing  typu  737-800/BBJ2  jako  jedyne  były  oferowane  przez 

wykonawców w postępowaniu uprzednio prowadzonym w trybie konkurencyjnym - negocjacji 

z ogłoszeniem; 

b) 

spółka The Boeing Company jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią 

(bez  udziału  pośredników)  rezerwację  samolotów  nowych,  co  jest  kluczowe  z  punktu 

widzenia  realizacji  zamówienia,  jak  również  gwarantuje  terminową  ich  dostawę,  a  w  chwili 

obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich egzemplarzy (tzw.: slotów produkcyjnych); 

c) 

spółka The Boeing Company jest producentem samolotów B737 wszystkich typów 

i  wersji,  właścicielem  certyfikatów  typu  oraz  wyłącznym  właścicielem  dokumentacji 

produkcyjnej samolotów bazowych. 

Co istotne, przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów 

B737-800  -  spółki  The  Boeing  Company,  z  szeregiem  pytań,  a  uzyskane  odpowiedzi 

wskazują, że The Boeing Company ma wyłączne prawa do dysponowania slotami/pozycjami 

produkcyjnymi samolotów, które były przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto, 

The  Boeing  Company  potwierdza,  iż  pozycje/sloty  produkcyjne  samolotów  będące 

przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu, nie zostały zarezerwowane, zastrzeżone lub w 

inny  sposób  objęte  prawami  osób  trzecich.  The  Boeing  Company  jest  również  gotowa 

zarezerwować  te  same  pozycje/sloty  produkcyjne,  które  były  przedmiotem  oferty  w 

postępowaniu,  na  potrzeby  ich  potencjalnej  sprzedaży  na  rzecz  Sił  Zbrojnych  RP  na 

maksymalny  okres  do  45  dni  kalendarzowych,  liczonych  od  dnia  10  marca  2017  roku,  z 

zastrzeżeniem  wyniku  jakiegokolwiek  kolejnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Powyższe  oznacza,  że  tylko  spółka  The  Boeing  Company  z  przyczyn  technicznych  o 

obiektywnym  charakterze  oraz  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych,  jest  jedynym 

wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie 

złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne 

lub  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów 

zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Zamawiającego,  spełnione  zostały 

przesłanki  wynikające z  art 131h ust 6 pkt. 1  w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b. i art 

131h ust 6 pkt 3 w zw. z art. 131a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Ustawy. 

Dalej  w aktach znajdują się dokumenty dotyczące powołania Komisji Przetargowej  i innych 

osób  biorących  udział  w  postępowaniu,  Regulamin  pracy  Komisji,  wniosek  o  wszczęcie 

postępowania  z  argumentacją  przedstawioną  w  taki  sposób  jak  w  zawiadomieniu  o 

wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  skierowanym  do 

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.  

W  dniu  10  marca  2017r.  zamawiający  zaprosił  przystępującego  do  negocjacji  załączając 

ogólne  warunki  umowy  wraz  z  załącznikami,  wzór  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  wykluczenia,  wzór  gwarancji  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  i  przykładowy  wzór  malowania  samolotów,  gdzie  opis 

przedmiotu  zamówienia  stanowią  załącznik  nr  1A  do  OWU,  gdzie  w  pkt.  1.2.1  opisano 

wymagany  zasięg  samolotu  umożliwiający  realizację  lotu  co  najmniej  z  lotniska  startu 

Warszawa  i  lądowaniem  w  Nowym  Jorku  z  jednym  międzylądowaniem,  z  kompletem  nie 

mniej  niż  85  pasażerów,  bagażem  oraz  standardową załogą (2  pilotów,  4  osoby personelu 

pokładowego) zamawiający wskazał szczegółowe wymagania dotyczące wyliczenia zasięgu, 

m.  in.  z  uwzględnieniem  najbardziej  niekorzystnej  procedury  odlotu  i  dolotu,  paliwem 

dodatkowym (Extra Fuel) na 30 minut lotu z NOCS na poziomie FL100, lotnisko zapasowe 

Boston, trasa lotu WAW – KEF – JFK, średnia składowa wiatru czołowego 46kts, wskazano 

szczegółowe  dane  dotyczące  założeń  masowych  do  wyliczeń,  prędkości,  pułapu,  masy 

startowej samolotu, dystansu oraz załącznik nr 1b do OWU, gdzie w 1.2 opisano wymagania 

dotyczące  osiągów  samolotów  –  zasięg  nie  mniejszy  niż  5 500km  z  65  pasażerami, 

bagażem, 2 pilotami i 4 osobami personelu pokładowego i powinien umożliwić realizację lotu 

transatlantyckiego  z  lotniska  startu  w  Warszawie  i  lądowaniem  w  Nowym  Jorku  bez 

międzylądowania  z  co  najmniej  30  pasażerami  i  standardową  załogą,  z  podobnymi 

wymaganiami,  co  do  obliczeń  zasięgu  jeśli  chodzi  o  paliwo  dodatkowe,  lotnisko  zapasowe 

składowej  wiatru  czołowego  z  inną  trasą  lotu,  wskazano  szczegółowe  dane  dotyczące 

założeń  masowych  do  wyliczeń,  prędkości,  pułapu,  masy  startowej  samolotu,  dystansu. 

Samoloty  miały  składać  się  z  kabiny  załogi  lotniczej,  przedziału  Business,  przedziału 

pasażerskiego  Economy,  części  cateringowej/cateringowych,  części  bagażowej,  trzech 

toalet, przy czym samoloty nowe miały posiadać także przedział VIP z wydzielonym salonem 

HEAD, pomieszczenie operatora systemów specjalnych oraz w ramach trzech toalet jedną w 

podwyższonym standardzie  w przedziale VIP. Nowe samoloty miały być także wyposażone 

w systemy łączności i identyfikacji oraz samoobrony samolotu – załącznik nr 1 do załącznika 

nr 1b do OWU.  

Do postępowania dołączono pismo Glomex MS z dnia 10 marca 2017r., w którym informował 

on,  że  nie  zachodzi  przesłanka  możliwości  zrealizowania  zamówienia  wyłącznie  przez 

jednego wykonawcę jako dysponującego slotami produkcyjnymi. Firma Glomex wskazała, że 

sloty  produkcyjne  samolotów  Boeing  B  737-800  są  dedykowane  również  dla  Lufthansa 

Technik AG, głównego podwykonawcę Glomex MS i nie widzą podstaw do pominięcia ich w 

postępowaniu,  zwłaszcza,  że  do  realizacji  zamówienia  zamierzali  zaangażować  Wojskowe 

Zakłady Lotnicze nr 2.  

Dołączono także pismo z dnia 15 marca 2017r. firmy JET Aviation, w którym wskazuje ona, 

ż

e  jest  licencjonowanym  ośrodkiem  produkcyjnym  firmy  Airbus  i  od  1997r.  autoryzowanym 

ośrodkiem  produkcyjnym Boeinga  i przez  dwie  dekady  opracował  23  samoloty  Airbus ii 28 

Boeing  i  zapewnia  zgodność  samolotów  ACJ  319/320  i  BBJ  737  z  wymaganiami  Rządu 

Polskiego. Wskazał  na  swoje  doświadczenie  w  ostatnich  dostawach  samolotów  ACJ  319  i 

330  dla  klienta  z  Bliskiego  Wschodu.  Wskazał  na  ilość  zatrudnianych  pracowników  jak 

również doświadczenie w wyposażaniu samolotów w systemu auto-ochrony.  

Na  kolejnych  kartach  akt  postępowania  znajdują  się  protokoły  z  negocjacji  w  okresie  13 

marca 2017 – 17 marca 2017r.  wraz z załącznikami oznaczone przez zamawiającego  jako 

zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Boeing  stanowiące  sprawozdanie  z  przebiegu 

negocjacji oraz obrazujące obszary negocjacji wpływające na zakres umowy. Dokumentacja 

postępowania  zawiera  także  kopie  odwołań  wniesionych  w  sprawach  KIO  514/17,  KIO 

525/17 i KIO 546/17.  

Z dowodu dołączonego do odwołania w sprawie sygn. akt KIO 514/17 wynika, że odwołujący 

The Jet Business International Corp proponował zamawiającemu dwa nowe samoloty i jeden 

używany  samolot  WIP  w  szczególności  dla  modeli  ACJ  319/320  i  BBJ  737,  pismo  to  nie 

zostało oznaczone datą i nie znajduje się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, 

jednak zamawiający nie zaprzeczał, że takie pismo otrzymał i wskazał, że było to w dniu 15 

marca 2017r.  

Dowody przedłożone przez zamawiającego: 

Z Kompleksowej Koncepcji Zabezpieczenia Transportu Powietrznego najważniejszych osób 

w  państwie  (VIP)  wynika,  że  Siły  Zbrojne  RP  nie  posiadają  zdolności  do  realizacji 

zabezpieczenia transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie (w tym o statusie 

HEAD)  z  wykorzystaniem  samolotów  pasażerskich.  Zbadano,  że  udział  w  realizacji  zadań 

lotniczych  samolotu  TU-154  wykorzystywanego  jako  samolot  średni  w  okresie  2005-2009 

stanowił proporcję 2 :1 w stosunku do samolotów małych - JAK -40. Natomiast w przypadku 

czarterowanych  samolotów  nalot  średnioroczny  w  latach  2012-2015  kształtował  się  na 

poziomie  512  godzin.  2014-2015  realizowano  loty  oznaczone  statusem  HEAD  samolotami 

wojskowymi  CASA  C-295M,  które  są  wyposażone  w  systemy  obrony  pasywnej  i 

przystosowane do lotów na "teatrze działań".  

Kryteria, którymi kierowano się przy prowadzeniu analiz: 

- możliwości przewozowe statku powietrznego,  

- zasięg  

- ujednolicenie typu statku powietrznego,  

- bezpieczeństwo systemu eksploatacji statków powietrznych,  

- osiągnięcie i utrzymanie zdolności operacyjnych, w tym na czas kryzysu i wojny,  

- zabezpieczenie szkolenia personelu latającego i technicznego.  

Przewidziano  zakup  samolotów  w  wariancie  2+2,  co  daje  możliwość  zabezpieczenia 

przelotów  kontynentalnych  i  transatlantyckich,  co  pozwoli  na  uniezależnienie  się  od  firm 

zewnętrznych,  loty  transatlantyckie  będą  mogły  być  realizowane  z  ograniczeniami  przez 

samoloty  średnie  w  liczbie  co  najmniej  30  pasażerów,  oraz  z  co  najmniej  8  pasażerami  w 

przypadku  samolotów  małych,  zadania  transportu  delegacji  w  lotach  transatlantyckich 

realizować  będzie  można  siłami  MON  przez  samoloty  średnie.  Samoloty  średnie  będą 

stanowić zapasowy środek transportu dla samolotów małych  w  przypadku ich ograniczonej 

dostępności. Koncepcja przewidziała że  nie ma zastosowania  idea  unifikacji  wyposażenia  i 

systemów pokładowych samolotów małych i średnich z uwagi na inny segment samolotów, 

co  będzie  jednak  powodować  pewne  ograniczenia,  które  szczegółowo  przedstawiono. 

Przeprowadzono także analizę organizacyjno-etatową wskazano na konieczność stworzenia 

dodatkowych  komórek  wewnętrznych  i  etatów,  co  następnie  zaprezentowano  w  formule 

graficznej  prezentacji  rozkładu  komórek  w  poszczególnych  pionach  organizacyjnych,  ze 

wskazaniem  ilości  zwiększanych  etatów.  Przewidziano  także  konieczność  zapewnienia 

szkoleń  pilotów  personelu  powietrznego  oraz  asysty  technicznej.  Opisano  także  zasady 

eksploatacji  pozyskanych  samolotów.  Wskazano,  że  szacowany  koszt  zakupu  samolotu 

ś

redniego  to  100  000  000  dolarów  netto,  zaś  koszt  doposażenia  w  system  samoobrony 

aktywnej  i  pasywnej  oraz  łączności  specjalnej  to  około  10  000  000  dolarów  netto,  a  czas 

dostawy oszacowano na 30 - 36 miesięcy.  

Realizacja koncepcji pozwoli na : 

- zapewnienie transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie,  

zapewnienie realizacji zadań na najwyższym poziomie bezpieczeństwa przewożonych,  

- uzyskanie ciągłej dostępności statków powietrznych,  

- zwiększenie możliwości i skrócenie czasu lotu na teatry działań, ograniczenie uzależnienia 

od  podmiotów  zewnętrznych,  podniesienie  poziomu  bezpieczeństwa  przez  ustanowienie 

zdolności serwisowych w podmiotach krajowych.  

Koncepcja została zatwierdzona w dniu 30 czerwca 2016r.  

Z  wymagań Taktyczno-Technicznych zatwierdzonych  w dniu 30 czerwca 2016r.  wynika, że 

samolot średni powinien zapewnić transport najważniejszych osób w państwie w warunkach 

podwyższonego  komfortu  i  zwiększonego  bezpieczeństwa.  Samolot  powinien  realizować 

zadania transportu pasażerskiego z lotnisk PKW/PJW oraz w rejonach niebezpiecznych, być 

konstrukcją  nową  pochodzącą  z  produkcji  bieżącej  na  dzień  złożenia  oferty,  posiadać 

certyfikat dopuszczający  konstrukcję  do lotu  od co najmniej  3 lat (na  dzień  złożenia  oferty) 

oraz certyfikat typu lub uznany przez EASA, być eksploatowany według stanu technicznego 

z  możliwością  jego  eksploatacji  przez  co  najmniej  25  lat,  wskazane  jest,  aby  był  na 

wyposażeniu Sił Zbrojnych państw NATO. Ma latać z prędkością nie mniejszą niż 0,7 Ma, na 

pułapie  przelotowym  nie  mniejszym  niż  10  000  m.  Zasięg  samolotu  powinien  być  nie 

mniejszy niż 5500 km z nie mniej niż 65 pasażerami, bagażem oraz standardową załogą 2 

pilotów  1  operator  systemów  łączności  i  uzbrojenia,  4  osoby  personelu  pokładowego, 

umożliwić  realizację  lotu  transatlantyckiego  co  najmniej  z  lotniska  startu  w  Warszawie  i 

lądowaniem  w  Nowym  Jorku  z  30  pasażerami,  bagażem  i  standardową  załogą,  z 

uwzględnieniem najbardziej niekorzystnej procedury odlotu i dolotu, paliwo dodatkowe na 60 

min  lotu  z  NOCS  na  poziomie  FL100,  lotnisko  zapasowe  Boston  łączna  masa  pasażerów, 

bagażu i załogi 5330kg o określonej trasie przelotu, średnia składowa  wiatru czołowego na 

całej  trasie  lotu  36  węzłów.  Jako  elementy  krytyczne  wskazano  także  strukturę  samolotu, 

która  powinna  w  zakresie  co  najmniej  obciążeń  struktur,  płatowca  i  podwozia  zapewnić 

bezpieczne  użytkowanie  samolotu  przez  co  najmniej  30  000  godzin  lotu  z  jak  największą 

liczbą cykli, samolot powinien posiadać możliwość przewozu nie mniej niż 65 pasażerów, w 

tym  co  najmniej  6  w  przedziale  VIP  (w  tym  4  miejsca  w  wydzielonym  salonie  HEAD  przy 

stole  konferencyjnym).  Powinien  składać  się  z  kabiny  załogi  lotniczej,  przedziału  VIP  z 

oddzielnym  salonem  HEAD  i  przedziałem  towarzyszącym,  przedział  business,  przedział 

economy,  część/części  cateringowe,  części  bagażowej,  toalet.  Pozabazowa  konfiguracja  - 

trzy  komplety  wojskowych  lotniczych  radiostacji  pokładowych,  dwie  wojskowe  radiostacje 

HF,  dwa  transpondery  systemu  IFF,  pokładowy  system  łączności  satelitarnej,  system 

wymiany  informacji  C/PDLC,  system  łączności  wewnętrznej,  system  łączności  komórkowej 

GSM,  terminal  radiowy  systemu  LINK  16,  lotniczy  system  adresowania  i  przekazywania 

wiadomości,  system  rejestracji,  system  samoobrony  samolotu.  Samolot  będzie 

eksploatowany w systemie wojskowego transportu lotniczego. Wykonawca powinien wyrazić 

zgodę  na  to,  że  dostarczane  samoloty  będą  eksploatowane  w  wojskowej  organizacji 

obsługowej  i  nie  uchylać  się  do  zobowiązań  gwarancyjnych.  Samolot  będzie  wpisany  do 

wojskowego  rejestru  statków  powietrznych,  główną  bazą  samolotu  będzie  1  BLTr  w 

Warszawie.  Wykonawcy  mieli  zaoferować  także  pakiet  szkoleń  dla  personelu  latającego  i 

technicznego,  przedstawiono  także  wymagania  dotyczące  eksploatacji  i  naprawy  oraz 

minimalne  wymagane  okresy  gwarancji.  Co  do  potrzeb  ilościowych  zdefiniowano  je  jako  2 

samoloty  w  tej  samej  konfiguracji  i  wyposażeniu  z  opcjonalną  możliwością  rozszerzenia 

zamówienia o dwa następne samoloty w tej samej konfiguracji i wyposażeniu, czas dostawy 

-  po  jednym  samolocie  w  2020  i  2021.  Dodatkowo  wskazano,  że  jeden  z  posiadanych 

hangarów będzie wymagał modernizacji.  

Z decyzji nr 1/Org/IU Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2016r. wynika, że Szef 

Inspektoratu  Uzbrojenia  przygotuje  i  przeprowadzi  dwa  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym na dostawę 2 nowych samolotów średnich i to postępowanie 

przeprowadzone  zostanie  bez  procedury  oceny  występowania  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa.  Postępowanie  to  zostanie  przeprowadzone  z  zastrzeżeniem 

możliwości  pozyskania  dodatkowego  samolotu  używanego,  w  ramach  tej  samej  procedury 

przetargowej - na podstawie decyzji o pozyskaniu tego samolotu podjętej w odrębnym trybie.  

Z  notatki  ze  spotkania  z  firmą  Boeing  w  dniu  22  stycznia  2016r.  wynika,  że  Boeing 

zaproponował samolot BBJ2, który  jest sprawdzoną konstrukcją posiadającą certyfikat typu 

od  1999  i  dostarczono  go  od  2001  w  liczbie  21  statków  powietrznych,  przy  czym 

proponowano  samolot  doposażony  w  5  zbiorników  dodatkowych,  co  umożliwi  realizację 

lotów  regionalnych  i  transatlantyckich  z  lotniskiem  startu  w  Warszawie  i  lądowaniem  w 

Nowym  Jorku  z  45-55  pasażerami  na  pokładzie.  Co  do  zasady  firma  Boeing  dostarcza 

samolot  bazowy  w  czasie  około  12  miesięcy,  a  na  podstawie  odrębnego  kontraktu  jest  on 

wyposażany przez centra, które Boeing posiada w Lufthansa Technik i Sabena Technics, ale 

może też zrealizować kompleksową dostawę samolotów w ramach jednego kontraktu, wybór 

podwykonawców  jest  wówczas  rolą  producenta  samolotu.  Wprowadzenie  dodatkowych 

wymagań  takich  jak  system  samoobrony  i  łączności  specjalnej  spowoduje  znaczące 

wydłużenia  cyklu  produkcyjnego  i  może  się  wiązać  z  uzupełnieniem  certyfikacji  typu,  firma 

posiada  doświadczenie  w  tym  względzie  i  opracowywała  technologie  w  oparciu  o 

rozwiązania  SAAB,  ELBIT,  Northrop  Grumann,  odrębnym  problemem  jest  pozyskanie 

Sprzętu wojskowego w ramach FMS od rządu USA. Koszt jednego samolotu może wynieść 

około 429 mln PLN bez odmiennej konfiguracji pokładu, wyposażenia w system samoobrony 

i łączności specjalnej.  

Z notatki ze spotkania z firmą Airbus w dniu 10 lutego 2016r. wynika, że firma jest skłonna 

zaoferować  Airbus  ACJ  319  Sharklets,  który  jest  konstrukcją  nowoczesną,  a  samoloty  z 

rodziny ACJ zostały dostarczone ponad 180 klientom, w tym w 33% do sektora rządowego. 

Samolot doposażony w 6 dodatkowych zbiorników jest w stanie  wykonać lot transatlantycki 

ze  startem  w  Warszawie  i  lądowaniem  w  Nowym  Jorku  z  50  pasażerami.  Produkcja 

samolotu  bazowego  trwa  12  miesięcy,  a  potem  samolot  jest  doposażany,  łączny  czas 

dostawy  to  18-24  miesiące.  Samoloty  w  ramach  oferty  posiadają  system  ochrony  własnej, 

system identyfikacji, możliwość transportu na noszach, system bezpiecznego przyziemiania, 

system  Fly-by  -  fire,  pomocniczą  jednostkę  zasilającą  ,  anti-intrusion  system,  intercom 

pokładowy, zintegrowane schody, 5 letnią gwarancję na samolot bazowy z silnikami i 3 letnią 

na  wyposażenie  kabiny,  ponadto  możliwe  są  dodatkowe  opcje.  Cena  jednego  samolotu 

może wynieść około 336 mln zł, a dodatkowe zdolności podniosą tę cenę. 

Ze  sprawozdania  z  wyjazdu  do  Wielkiej  Brytanii  w  okresie  10-13  lipca  2016r.  wynika,  że 

delegacja polska spotkała się z producentami samolotów małych: Bombardier Inc., Dassault 

Aviation,  Gulfstream  Aerospace  Corporation,  samolotów  średnich  -  Boeing  i  Airbus,  oraz 

odwiedzono  producenta  systemów  obrony  własnej  BEA  Systems.  Z  producentami 

samolotów  średnich  rozmawiano  o  możliwości  pozyskania  2  nowych  samolotów 

zasygnalizowano koncepcję zawarcia umowy w I kwartale 2017r. z dostawami w 2020 i 2021 

przekazano informacje dotyczące oczekiwanej konfiguracji pokładu z uwzględnieniem ilości 

miejsc  pasażerskich,  wymaganego  zasięgu  dla  lotu  regionalnego  i  transatlantyckiego  oraz 

dodatkowego  wyposażenia specjalnego  w tym  m.in. systemu podtrzymywania życia  wraz z 

noszami, systemu łączności satelitarnej i utajnionej, obrony własnej samolotu, IFF, LINK 16 

oraz LINK 22. Poinformowano o systemie eksploatacji samolotów w ramach personelu bazy 

wojskowej,  poddano  pod  rozwagę  możliwość  przeniesienia  zdolności  serwisowych  do 

polskich  zakładów  posiadających  udziały  Skarbu  Państwa  (np.  LOT  Aircraft  Maintenance 

Services  sp.  z  o.o.),  ponadto  poinformowano  o  możliwym  wymogu  pozyskania  w  ramach 

tego  samego  postępowania  1  używanego  samolotu  tego  samego  typu  co  samoloty  nowe, 

bez wyposażenia specjalnego i przeznaczonego do lotów regionalnych z terminem dostawy 

do  15  listopada  2017r.  Producenci  potwierdzili  możliwość  realizacji  tych  dostaw  w 

wymaganych terminach. 

Z  załączonych  zapytań  do  treści  ogłoszenia  nr  2016/S  169-304826  (negocjacje  z 

ogłoszeniem)  wynika,  że  wykonawcy  pytali  o  możliwość  skorzystania  z  podwykonawców 

spoza EWG,  wymagań  dotyczących podwykonawców, konieczności posiadania dostępu do 

informacji  niejawnych,  w  jakich  językach  ma  być  składana.  Pytania  zadawali  SRCLAW, 

DENTONS, Airbus Defence and Space Embraer. 

Z  załączonych  wyjaśnień  zamawiającego  do  treści  ogłoszenia  wynika,  że  zamawiający  nie 

ograniczył  podwykonawców  do  obszaru  EWG,  przedłużył  termin  składania  wniosków  o 

dopuszczenie do postępowania do 12 grudnia 2016r. 

Z  zestawienia  przebiegu  postępowań  na  zakup  samolotów  małych  i  średnich  wynika,  że 

postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem rozpoczęło się we wrześniu 2016r., złożenie 

wniosków o dopuszczenie do postępowania nastąpiło  w dniu 12 grudnia 2016r. z uwagi na 

wnioski  Airbus  i  Boeing,  po  złożeniu  wniosków  i  wykluczeniu  wykonawców,  wpadkowo 

nastąpiło postępowanie  odwoławcze, 10  stycznia  2017r.  złożono  oferty  wstępne,  następnie 

prowadzone były negocjacje, w dniu 8 marca 2017r. złożono oferty ostateczne, a w dacie 9 

grudnia  2017r.  obie  oferty  odrzucono  i  unieważniono  postępowanie,  a  założony 

harmonogram była taki, że złożenie ofert wstępnych nastąpi w listopadzie 2016r., w styczniu 

złożenie ofert ostatecznych i wybór oferty w lutym 2017r.  

Z wyroku z dnia 29 grudnia 2016r. sygn. akt KIO 2394/16 wynika, że wykonawca Aerospace 

International Group sro został przez zamawiającego prawidłowo wykluczony z postępowania 

i  czynność  zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby i  braku  skargi tego  wykonawcy  stała się 

ostateczna.  

W dniu 20 marca 2017r. zamawiający wystąpił do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego 

z  pytaniem  czy  wobec  firmy  Aerospace  International  Group  od  momentu  ogłoszenia  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 29 grudnia 2016r. sygn. akt KIO 2394/16 nastąpiły 

istotne zmiany umożliwiające udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 

procedurze prowadzonej przez zamawiającego. 

W dniu 20 marca 2017r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego podtrzymała swoje zastrzeżenia 

dotyczące podmiotu wymienionego w piśmie nr IX/3450/17 z dnia 20 marca 2017r. wyrażone 

w  pismach  nr  ZE-z-7350/16  z  dnia  10  listopada  2016r.,  oraz  ZE-pf-79/58/16  z  7  grudnia 

2016r. 

Z  porównania  odwołań  The  Jet  Business  International  Corp  z  dnia  17  marca  2017r.  oraz 

Alternheim Aviation AD z dnia 20 marca 2017r. wynika, że poza nazwą odwołującego oraz 

kilkoma  fragmentami  zdań,  odwołania  są  praktycznie  identyczne,  choć  zostały  złożone  w 

różnych  datach  i  przez  dwie różne  kancelarie prawne.  Z  porównania odwołania  Aerospace 

International Group z pozostałymi odwołaniami wynika, że  wszystkie odwołania są zbliżone 

do  siebie  zarzutami  i  żądaniami  oraz  wybranym  orzecznictwem  KIO,  w  tym  w  zakresie 

doboru  tez  orzeczeń.  Jednakże  co  do  merytorycznej  treści  uzasadnienia  odwołanie 

Aerospace  International  Group  nie  posługuje  się  sformułowaniami  używanymi  przez 

pozostałych wykonawców.  

Ze  spotkania  negocjacyjnego  z  firmą  Glomex  sro  i  Lufthansa  Technik  AG  wynika,  że  w 

ramach procedowanego postępowania  zamawiający udzieli zaliczki w wysokości 540 mln zł. 

w  terminie  do  31  marca  2017r.  pod  rygorem  unieważnienia  postępowania  z  powodu 

wygaśnięcia środków finansowych przewidzianych na to zamówienie. Zamawiający apelował 

także  do  wykonawcy  o  racjonalny  sposób  kalkulacji  ceny,  gdyż  w  przypadku  znacznego 

przekroczenia  kwoty,  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  zakup  samolotów  średnich 

postępowanie  zostanie  unieważnione.  Wykonawca  stwierdził,  że  możliwe  jest  spełnienie 

praktycznie  wszystkich  wymagań  zamawiającego  i  zaoferował  dostawę  trzeciego  nowego 

samolotu  w  miejsce  używanego.  Jednocześnie  poinformował,  że  obecnie  są  tylko  dwa 

samoloty spełniające wymagania w narzuconych przez zamawiającego terminach. Samoloty 

są przebudowywane do innej wersji i istnieje możliwość, że przed rozstrzygnięciem przetargu 

nie  będą  już  dostępne.  Przewodniczący  Komisji  przetargowej  poinformował,  że  nie  istnieje 

możliwość  podpisania  umowy  w  terminie  późniejszym  niż  do  końca  marca  2017r.,  z 

przyczyn, które zostały już omówione. 

Co do wniosku The Jet Business International Corp o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego 

ds.  techniki  lotniczej,  czy  istnieją  średnie  samoloty  pasażerskie  inne  niż  Boeing  737-800, 

które spełniałyby wymagania postawione w ogłoszeniu o zawarciu umowy z 14 marca 217 r. 

oraz wytycznych taktyczno-technicznych stanowiących zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie 

oraz  biegłego  ds.  rynku  lotniczego  na  okoliczność,  czy  Boeing  737-800  w  konfiguracji 

wynikającej z ogłoszenia  o  zamiarze zawarcia  umowy  z  14  marca  2017  r.  oraz  warunkach 

taktyczno-technicznych, zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie może być dostarczony przez 

inny podmiot, niż producenta. Pytanie to obejmuje także wyposażenie samolotu cywilnego w 

urządzenia  wojskowe,  takie  jak  system  łączności  specjalnej  czy  radio,  Izba  postanowiła 

oddalić  wnioski  dowodowe  z  opinii  biegłych,  wskazując,  że  przedmiotem  zarzutów 

wszystkich  odwołań  jest  wadliwe  rozeznanie  rynku  zamówienia  i  błędne  przyjęcie,  że  tylko 

producent  Boeing  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie  i  na  tę  okoliczność 

odwołujący  wnioskowali  o  skorzystanie  z  wiedzy  specjalistycznej.  Jednak  w  ocenie  Izby 

zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie  pozwala  na  rozstrzygnięcie  tego  zagadnienia 

bez  sięgania  do  wiedzy  specjalnej,  a  zatem  wniosek  ten  nie  służy  wykazaniu  okoliczności 

mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Izba wzięła pod uwagę, że okolicznością istotną do 

ustalenia  w  postępowaniu  jest  to  jaki  był  stan  wiedzy  zamawiającego,  co  do  rozwiązań 

istniejących na rynku lotniczym spełniający jego wymagania w dacie podejmowania decyzji o 

przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  czy  ta  wiedza 

upoważniała  zamawiającego  do  stwierdzenia  istnienia  przesłanek  do  zastosowania  trybu  z 

wolnej ręki, a te okoliczności nie wymagają wiedzy specjalistycznej i możliwe są do ustalenia 

w oparciu o dowody z dokumentów.  

Izba ustaliła, że w sprawie ma zastosowanie następujący stan prawny: 

Art. 2 pkt. 8a) przy sprzęcie wojskowym - należy przez to rozumieć wyposażenie specjalnie 

zaprojektowane  lub  zaadaptowane  do  potrzeb  wojskowych  i  przeznaczone  do  użycia  jako 

broń, amunicja lub materiały wojenne; 

Art. 2 pkt. 15) przy zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – należy przez 

to rozumieć zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1; 

Art.  7  ust.  1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Art.  10  ust.  2.  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem, 

dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o 

cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie. 

Art. 24 ust. 1 pkt 20 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który 

z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 

Art. 29 ust. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Ust.  2.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

uczciwą konkurencję. 

Ust. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez  wskazanie znaków towarowych, 

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub  wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 

Art.  66.  ust.  2.  Zamawiający,  po  wszczęciu  postępowania,  może  odpowiednio  zamieścić  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  lub  przekazać  do  Urzędu  Publikacji  Unii  Europejskiej 

ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej: 

nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; 

określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia; 

uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki; 

nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko  oraz  adres  wykonawcy,  któremu  zamawiający 

zamierza udzielić zamówienia. 

Art.  67ust.  1.  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zachodzi  co 

najmniej jedna z następujących okoliczności: 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  mogą  być  świadczone  tylko  przez  jednego 

wykonawcę z przyczyn: 

a) 

technicznych o obiektywnym charakterze, 

b) 

związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów 

-  jeżeli  nie  istnieje  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak 

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia; 

Art.  131a.  1.  Przepisy  niniejszego  rozdziału  stosuje  się  do  zamówień  publicznych 

udzielanych  przez  zamawiających,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  zwanych  dalej 

"zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa", jeżeli przedmiotem zamówienia 

są: 

1.  Przepisy  niniejszego  rozdziału  stosuje  się  do  zamówień  udzielanych  przez 

zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, jeżeli przedmiotem zamówienia są: 

dostawy  sprzętu  wojskowego,  w  tym  wszelkich  jego  części,  komponentów  lub 

podzespołów; 

Art.  131d.  1.  O  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  mogą 

ubiegać  się  wykonawcy  mający  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  w  jednym  z  państw 

członkowskich  Unii  Europejskiej,  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  lub  państwie,  z 

którym  Unia  Europejska  lub  Rzeczpospolita  Polska  zawarła  umowę  międzynarodową 

dotyczącą tych zamówień. 

Ust.  2.  Zamawiający  może  określić  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  że  o  zamówienie  w 

dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  mogą  ubiegać  się  również  wykonawcy  z  innych 

państw, niż wymienione w ust. 1. 

Art.  131e.  ust.  1.  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa wyklucza się: 

wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji 

lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  których  uznano  za  nieposiadających  wiarygodności 

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż 

w drodze  wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której 

mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 

Ust.  3.  Informacje  stanowiące  przesłankę  utraty  wiarygodności  wykonawcy,  wskazujące  na 

możliwość  utraty  przez  niego  zdolności  ochrony  informacji  niejawnych,  podlegają  ochronie 

zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. 

Ust.  4.  Zamawiający  odstępuje  od  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu,  w  przypadku  gdy 

informacje  otrzymane  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę  wykluczenia wykonawcy z 

uwagi  na  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  są  informacjami  niejawnymi  i 

przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu. 

Ust. 5. Zamawiający może odstąpić od obowiązku wykluczenia z postępowania o udzielenie 

zamówienia wykonawców, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o 

zamówieniu. 

Ust.  6.  Zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  można  udzielić  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 

określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 5, 8 i 9; 

ze  względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  strome 

zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie 

zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla 

przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.  

Na podstawie powyższych ustaleń Izba ustaliła następujące okoliczności : 

Przedmiotem  postępowania  jest  nabycie  1  samolotu  średniego  używanego  z  terminem 

dostawy  do  15  listopada  2017  i  2  samolotów  średnich  nowych  z  terminami  dostawy  do  31 

grudnia  2020r.  i  31  grudnia  2021.  Samolot  powinien  realizować  zadania  transportu 

pasażerskiego z lotnisk PKW/PJW oraz w rejonach niebezpiecznych, być konstrukcją nową 

pochodzącą z produkcji bieżącej na dzień złożenia oferty, posiadać certyfikat dopuszczający 

konstrukcję  do  lotu  od  co  najmniej  3  lat  (na  dzień  złożenia  oferty)  oraz  certyfikat  typu  lub 

uznany  przez  EASA,  być  eksploatowany  według  stanu  technicznego  z  możliwością  jego 

eksploatacji przez co najmniej 25 lat, wskazane jest, aby był na wyposażeniu Sił Zbrojnych 

państw NATO. Ma latać z prędkością nie mniejszą niż 0,7 Ma, na pułapie przelotowym nie 

mniejszym niż 10 000 m. Zasięg samolotu powinien być nie mniejszy niż 5500 km z nie mniej 

niż  65  pasażerami,  bagażem  oraz  standardową  załogą  2  pilotów  1  operator  systemów 

łączności  i  uzbrojenia,  4  osoby  personelu  pokładowego,  umożliwić  realizację  lotu 

transatlantyckiego co najmniej z lotniska startu w Warszawie i lądowaniem w Nowym Jorku z 

30 pasażerami, bagażem i standardową załogą, z uwzględnieniem najbardziej niekorzystnej 

procedury  odlotu  i  dolotu,  paliwo  dodatkowe  na  30  min  lotu  z  NOCS  na  poziomie  FL100, 

lotnisko  zapasowe  Boston  łączna  masa  pasażerów,  bagażu  i  załogi  5330kg  o  określonej 

trasie  przelotu,  średnia  składowa  wiatru  czołowego  na  całej  trasie  lotu  36  węzłów.  Jako 

elementy  krytyczne  wskazano  także  strukturę  samolotu,  która  powinna  w  zakresie  co 

najmniej obciążeń struktur, płatowca i podwozia zapewnić bezpieczne użytkowanie samolotu 

przez  co  najmniej  30  000  godzin  lotu  z  jak  największą  liczbą  cykli,  samolot  powinien 

posiadać możliwość przewozu nie mniej niż 65 pasażerów, w tym co najmniej 6 w przedziale 

VIP  (w  tym  4  miejsca  w  wydzielonym  salonie  HEAD  przy  stole  konferencyjnym).  Powinien 

składać  się  z  kabiny  załogi  lotniczej,  przedziału  VIP  z  oddzielnym  salonem  HEAD  i 

przedziałem  towarzyszącym,  przedział  business,  przedział  economy,  część/części 

cateringowe,  części  bagażowej,  toalet.  Samoloty  nowe  miały  być  wyposażone  w  systemy 

aktywnej  i  pasywnej  ochrony  własnej  samolotu,  walki  radioelektronicznej,  łączności 

specjalnej IFF, LINK 16 i LINK 22. Izba oceniła zatem, że zamawiający prawidłowo ustalił, że 

zamówienie  publiczne  jest  zamówieniem  publicznym  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 131 a ust. 1 ustawy jeśli chodzi o samoloty 

nowe i art. 131a ust. 2 jeśli chodzi o samolot używany.  

Izba ustaliła,  że  w  ogłoszeniu  o dobrowolnej przejrzystości ex ante  zamawiający  nie opisał 

przedmiotu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  29  ust.  1  –  3  ustawy.  Zamawiający  określił 

przedmiot zamówienia jako dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób 

w państwie i w uzasadnieniu przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki zamawiający 

wskazał, że zamówienie może być zrealizowane jedynie przez dostawę Boeinga BBJ2 737-

800 od firmy The Boeing Company. Izba wzięła pod uwagę treść art. 68 ust. 1 ustawy, który 

stanowi,  że  wraz  z  zaproszeniem  do  negocjacji  zamawiający  przekazuje  informacje 

niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które 

zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. 

Przepisów art. 36 ust. 1 – 3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się Przepisy art. 36a i 36b stosuje się 

odpowiednio.  W  ocenie  Izby  określenie  przedmiotu  zamówienia  nie  wskazywało  na 

konkretny produkt, natomiast skoro zamawiający twierdzi, że dostawa jest możliwa tylko od 

jednego wykonawcy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, to nie jest możliwe 

wykazanie  zaistnienia  tej  przesłanki  bez  określenia  przedmiotu  dostawy  w  tym  z  nazwy  i 

modelu  i  wskazania  na  jej  unikalne  cechy  techniczne,  które  powodują,  że  nie  jest  możliwe 

uzyskanie potrzebnego zamawiającemu przedmiotu zamówienia od innego wykonawcy. Tym 

samym Izba oceniła twierdzenia odwołujących o naruszeniu przez zamawiającego przepisów 

art.  29  ust.  1  –  3  ustawy  jako  niewiarygodne  w  świetle  ustalonego  stanu  faktycznego  i 

prawnego.  

Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ex ante z dnia 14 marca 2017r. 

zamawiający podał : 

I. 

określenie przedmiotu zamówienia : dostawa samolotów „średnich” do przewozu 

najważniejszych osób w państwie 

II.

co  do  wymogu  określenia  wielkości  lub  zakresu  zamówienia  to  z  następujących 

elementów  uzasadnienia  przesłanek  wyboru  trybu  „Poprzednie  konkurencyjne 

postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich”(…)” i „W celu utrzymania 

realizacji  kompleksowego  harmonogramu  osiągnięcia  zdolności  do  przewozu 

najważniejszych  osób  w  państwie  –  wobec  nieprzewidzianego  złożenia  ofert 

podlegających  odrzuceniu,  mimo  przeprowadzonych  negocjacji  –  za  zasadną 

należy  uznać  zatem  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia, 

zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem terminów 

dostaw samolotów „nowych” można było w ocenie Izby ustalić, że zakres ten to 3 

samoloty średnie– 1  używany  i  2  nowe. Izba zwraca  uwagę  na  różnice  w  treści 

normy  art.  36  ust.  1  pkt.  3  ustawy,  gdzie  mowa  jest  o  opisie  przedmiotu 

zamówienia i art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdzie mowa jest o określeniu przedmiotu 

zamówienia. 

W ocenie Izby z ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 14 marca 

2017r. wynikają minimalne wymagania ustawowe określone w art. 66 ust. 2 pkt 2 

ustawy. 

Zamawiający w ogłoszeniu do dobrowolnej przejrzystości ex ante jako powód zastosowania 

trybu zamówienia z wolnej ręki podał: 

- istnienie wyłącznie jednego oferenta – The Boeing Company, bo w postępowaniu w trybie 

negocjacji  z  ogłoszeniem  oferty  ostateczne  zostały  złożone  wyłącznie  na  samolot  Boeing 

BBJ2 737-800,  

-  przyczyny  techniczne  –  właściciel  ostatnich  2  wolnych  slotów  przeznaczonych  do 

BBJ2 737-800, które może zarezerwować dla Sił Zbrojnych RP na okres 45 dni od dnia 10 

marca 2017r., 

- prawa wyłączne – The Boeing jest wyłącznym właścicielem tych wolnych slotów 

Czyli zamawiający powołał się na przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki wynikające 

z art. 131h ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy.  

Zamawiający  w  ogłoszeniu  nie  podał  okoliczności  służących  wykazaniu,  że  nie  istnieje 

rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  wskazał  jedynie  na  to,  że 

brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia,  gdyż 

przeprowadził postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w którym nie wpłynęły ważne 

oferty i które musiał unieważnić.  

Zamawiający  w  ogłoszeniu  powołał  się  także  to,  że  ze  względu  na  wyjątkową  sytuację 

niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – unieważnienie postępowania 

w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest 

natychmiastowe wykonanie zamówienia – bo niezrealizowane zostaną zadania państwowe – 

utrzymanie  ciągłej  zdolności  operacyjnej  z  uwagi  na  brak  dostępności  samolotów, 

bezpieczeństwo  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie,  zachowanie  procesu 

przekształceń  strukturalno-etatowych,  wygaśnięcie  części  środków  budżetowych,  a  nie 

można  zachować  terminów,  w  tym  terminów  skróconych,  określonych  dla  przetargu 

ograniczonego  lub  negocjacji  z ogłoszeniem, czy  odwołał  się do  przesłanek  określonych  w 

art. 131 h ust. 6 pkt 3 ustawy.  

Izba  analizując  informacje  podane  w  ogłoszeniu  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante 

ustaliła, że na podstawie rozpoznania rynku w postaci spotkań ze stycznia i lutego 2016r. z 

przedstawicielami  The  Boeing  Company  i  Airbus  zamawiający  ustalił,  że  obaj  producenci 

oferują  samoloty,  które  odpowiadają  jego  wymaganiom,  w  tym  w  zakresie  lotu 

transatlantyckiego.  Ze  zgromadzonego  materiału  dowodowego  nie  wynika,  żeby 

zamawiający  na  etapie  rozeznania  rynku  poczynił  ustalenia,  że  któryś  z  badanych 

producentów  nie  spełnia  określonych  przez  niego  wymagań  w  szczególności,  co  do  lotu 

transatlantyckiego przy określonych szczególnych parametrach, z notatek z tych spotkań nie 

wynika, że zamawiający oczekiwał wykazania zasięgu samolotów podając obu producentom 

swoje  konkretne  wymagania  w  tym  zakresie,  co  do  prędkości,  obciążenia,  siły  wiatru, 

warunków  atmosferycznych,  choć  rzeczywiście  w  notatce  ze  spotkania  z  Boeingiem 

wskazano  przy  jakich  parametrach  technicznych  osiągnięcie  tego  zasięgu  jest  możliwe,  u 

Airbusa takiej informacji nie zawarto. Natomiast obaj producenci wskazywali na konieczność 

doposażenia  proponowanych  model  w  dodatkowe  zbiorniki  paliwa.  Zamawiający  nie 

wskazywał do żadnego z producentów ewentualnych problemów z kwestią ilości i wielkości 

pomieszczeń,  a  obaj  producenci  twierdzili,  że  wymagania  zamawiającego  są  w  stanie 

spełnić.  Wówczas  zamawiający  nie  dysponował  jeszcze  Wymaganiami  Taktyczno-

Technicznymi,  które  zostały  zatwierdzone  w  dniu  30  czerwca  2016r.  Jednak  już  po  ich 

zatwierdzeniu  zamawiający  na  targach  Farnborough  Airshow  w  lipcu  2017  nadal  brał  pod 

uwagę  obu  producentów  Boeing  i  Airbus  informując  o  planowanym  harmonogramie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  koncepcji  przeprowadzenia  negocjacji  z 

ogłoszeniem.  Wówczas  zamawiający  podał  prognozowany  termin  zawarcia  umowy  –  I 

kwartał 2017r., a także terminy dostaw 15 listopada 2017r. , 2020 i 2021. Podał informacje o 

oczekiwanej  konfiguracji  pokładu  co  najmniej  6  miejsc  w  przedziale  VIP,  16  miejsc  w 

business  class,  43  w  economy  class,  wymaganego  zasięgu  dla  lotu  regionalnego  i 

transatlantyckiego i wymaganego wyposażenia dodatkowego. Przy czym na tych targach po 

raz pierwszy pojawiła się informacja o samolocie używanym bez wyposażenia specjalnego i 

o  zasięgu  regionalnym.  Obaj  producenci  potwierdzili  możliwość  spełnienia  wymagań 

zamawiającego  w  tym  w  zakresie  lotu  transatlantyckiego  jak  również  możliwość  dostawy 

samolotu  używanego  we  wskazanym  terminie.  Również  z  zapytań  do  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  wynika,  że  firma  Airbus  interesowała  się 

możliwością złożenia oferty, a poza nią także Embraer oraz Boeing, a także inne podmioty, 

których  statusu  i  nazw  nie  da  się  ustalić,  bo  w  ich  imieniu  zapytania  składały  kancelarie 

prawne. Jednak na podstawie tych zapytań nie można ustalić, czy te podmioty miały jakieś 

zastrzeżenia  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  lub  do  postanowień  umownych,  które 

wskazywałyby  na  brak  możliwości  udziału  w  postępowaniu.  Przeciwnie  wnioski  o 

dopuszczenie  do  udziału,  co  nie  jest  sporne  w  postępowaniu  złożyły  cztery  podmioty,  z 

których dwaj wykonawcy nie zostali zaproszeni do składania ofert tj. Aerospace International 

Group  i  Megmar  Logistics&  Consulting.  Obaj  wykonawcy  zostali  wyeliminowani  z 

postępowania  ze  względów  podmiotowych,  a  więc  nie  można  co  do  nich  twierdzić 

kategorycznie,  że  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  lub  z  uwagi  na 

istnienie  praw  wyłącznych  nie  byliby  w  stanie  zaoferować  dostawy  samolotów.  Co  do 

Aerospace International Group, to na podstawie wypowiedzi tego  wykonawcy na rozprawie 

można było ustalić, iż ma on możliwość zaoferowania samolotów z rodziny Airbus ACJ 319-

320,  w  tym  Neo.  Samoloty  takie  proponowali  zamawiającemu  także  The  Jet  Aviation  z 

Bazylei pismem z dnia 15 marca 2017r, oraz The Jet Business International Corp pismem z 

dnia 15 marca 2017r., obaj ci  wykonawcy poza samolotami firmy Airbus proponowali także 

dostawę  Boeingów  737.  Nadto  co  nie  jest  sporne  konsorcjum  Glomex  sro  i  Lufthansa 

Technik  AG  oferowali  zamawiającemu  dostawę  Boeinga  737-800,  tak  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  jak  i  pismem  z  dnia  10  marca 

2017r., gdzie wykonawca zapewniał o dostępności slotów. W ocenie Izby stanowisko jakoby 

ten  wykonawca  składał  świadomie  nieważną  ofertę  nie  ma  podstaw,  skoro  strony  nie 

przeczą, że do dnia 20-21 marca 2017r. dostępem do tych slotów dysponował, to w ocenie 

Izby  zakładając,  że  zamawiający  zamierza  dokonać  wyboru  oferty  przed  końcem  marca 

2017r.  mógł  zakładać,  że  ten  wybór  nastąpi  w  terminie  umożliwiającym  mu  podtrzymanie 

rezerwacji.  Sam  The  Boeing  Company  w  trakcie  pierwszego  spotkania  w  styczniu  2016r. 

wskazywał  Lufthansę  Technik  AG,  jako  swoje  centrum  wyposażeniowe,  a  zatem  w  ocenie 

Izby  wskazuje  to  na  dobrą  współpracę  tych  podmiotów  i  mogło  dać  szansę  na  wykonanie 

przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby tak zgromadzony materiał dowodowy nie daje 

podstaw  do  przyjęcia,  że  dostawa  może  być  świadczona  tylko  przez  jednego  wykonawcę, 

gdyż wykonawców mogących dostarczyć przedmiot zamówienia ujawniło się co najmniej 8 i 

to nie licząc odwołującego się Alternheim Aviation AG, z czego do co najmniej 7 (wyjąwszy 

Aerospace  International  Group)  zamawiający  nie  mógł  przed  wniesieniem  odwołań 

przypuszczać,  że  nie  są  w  stanie  zrealizować  zamówienia.  Co  do  producenta  Airbus  i 

przedstawicieli tego producenta zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu w celu 

wykazania, że możliwy przez nich do zaoferowania przedmiot dostawy nie spełnia wymagań 

zamawiającego,  a  twierdzenia  zamawiającego  o  niespełnianiu  wymagań  dla  lotu 

transatlantyckiego  czy  zbyt  małej  długości,  aby  mieścić  wymagane  pomieszczenia 

przeznaczone  na  pobyt  określonej  ilości  osób  nie  zostały  przez  zamawiającego  w  żaden 

sposób wykazane. Przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że Airbus z 

rodziny  ACJ  z  6  dodatkowymi zbiornikami paliwa  jest  w  stanie  wykonać  lot transatlantycki, 

jak  również  z  notatki  z  międzynarodowych  targów  lotniczych  wynika,  że  producent  ten 

potwierdził  wymagania  dotyczące  rodzaju  pomieszczeń  i  ich  pojemności.  Zamawiający  nie 

wykazał  także,  że  ani  producent  Airbus,  ani  jego  przedstawiciele  nie  dysponują  wolnymi 

slotami,  które  mogłyby  być  zarezerwowane  dla  Sił  Zbrojnych  RP.  Tym  samym  nie  została 

przez  zamawiającego  wykazana  pierwsza  przesłanka  –  możliwość  wykonania  tylko  przez 

jednego  wykonawcę,  nie  została  też  wykazana  przesłanka  przyczyn  technicznych  o 

obiektywnym  charakterze  –  czyli  wolne  sloty,  bo  te  deklarowali  co  do  Boeinga  tak  sam 

producent jak i konsorcjum Glomex (w tym po unieważnieniu postępowania), a zamawiający 

nie zbadał, co ze slotami producenta Airbus i jego przedstawicieli. Tym samym w ocenie Izby 

zamawiający  nieprawidłowo  ustalił  stan  faktyczny  przyjmując,  iż  istnieje  tylko  jeden 

wykonawca  The  Boeing  Company  zdolny  wykonać  dostawę,  podczas  gdy  w  prawidłowo 

ustalonym  stanie  faktycznym  zamawiający  nie  mógł  dokonać  subsumpcji  tegoż  stanu  pod 

przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 131h ust. 6 pkt. 1 ustawy.  

Izba  dała  natomiast  wiarę  zamawiającemu,  że  nie  wyznaczali  rynku  zamówień  na  statki 

powietrzne  potencjalni  dostawcy z  Rosji  czy  Chin, gdyż  ta  okoliczność  wynika z  art.  131 d 

ustawy.  

Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę motyw dyrektywy obronnej nr:  

(52)  Może  się  zdarzyć,  że  w  przypadku  niektórych  zakupów  objętych  zakresem  niniejszej 

dyrektywy tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie z uwagi posiadania 

wyłącznych  praw  lub  ze  względów  technicznych.  W  takich  przypadkach  instytucja 

zamawiająca/podmiot zamawiający powinny mieć prawo udzielania zamówień lub zawierania 

umów  ramowych  bezpośrednio  z  tym  jedynym  wykonawcą.  Jednak  względy  techniczne 

decydujące  o  tym,  że  tylko  jeden  wykonawca  może  zrealizować  zamówienie,  powinny  być 

rygorystycznie  zdefiniowane  i  uzasadnione  w  każdym  indywidualnym  przypadku.  Może  to 

obejmować przykładowo niemożność ze względów ściśle technicznych ze strony kandydata 

innego, niż wybrany wykonawca, realizacji wymaganych celów lub konieczność korzystania z 

wiedzy fachowej, narzędzi lub środków, którymi dysponuje tylko jeden wykonawca. Sytuacja 

taka  może  wystąpić  przykładowo  w  przypadku  modyfikacji  lub  modernizacji  szczególnie 

złożonego  sprzętu.  Względy  techniczne  mogą  wynikać  również  z  wymogów  szczególnej 

interoperacyjności  lub  bezpieczeństwa,  które  muszą  zostać  spełnione,  aby  zapewnić 

funkcjonowanie sił zbrojnych lub służb bezpieczeństwa. 

W  ocenie  Izby  skoro  Izba  ustaliła,  że  poza  The  Boeing  Company  dostawę  mógł  wykonać 

Airbus, który jest również właścicielem slotów do produkcji swoich samolotów, to nie można 

było przyjąć, że Boeing dysponuje jako  właściciel jedynymi prawami  wyłącznymi do slotów. 

Przy  czym  Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  że  prawo  własności  jest  takim 

prawem  wyłącznym,  które  uniemożliwia  dostawę  innym  wykonawcom,  jest  to  prawo 

zbywalne, współdzielne (współwłasność) jak i mogące być ograniczone wolą właściciela np. 

przez  użytkowanie,  czy  umowy  cywilnoprawne  jak  najem,  dzierżawa  itp.  W  tym  zakresie 

zbliża  się  ono  do  autorskich  praw  majątkowych,  które  także  mają  charakter  zbywalny,  a 

dostęp  do  nich  może  następować  przez  udzielenie  licencji.  Ochrona  praw  wyłącznych 

dotyczyć będzie raczej niemajątkowych praw autorskich, czy koncesji wyłącznych lub licencji 

wyłącznych, co jednak w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane.  

Tym samym w ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo ustalił stan faktyczny przyjmując, iż 

istnieje tylko jeden wykonawca The Boeing Company zdolny wykonać dostawę, podczas gdy 

w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym zamawiający nie mógł dokonać subsumpcji tegoż 

stanu pod przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b w związku z art. 131h ust. 6 pkt. 1 ustawy. 

Zamawiający  jak  już  Izba  sygnalizowała  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  nie  istnieje 

rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  zastępcze  –  mimo,  że  od  2012  świadczenie  usług 

przewozu  lotniczego  najważniejszych  osób  w  państwie  wykonywane  jest  przez  usługi 

czarterowe od PPL „LOT” i umowa ta trwa do 31 grudnia 2017r., a zamawiający nie wykazał, 

ż

e po tym terminie nie mogła być przedłużona, jak również zamawiający nie wykazał, że nie 

jest  możliwe  wykonanie  zastępcze  przez  realizację  zamówienia  za  pomocą  samolotów 

wojskowych  CASA,  które  służą  również  do  zadań  na  teatrze  działań.  Nadto  zamawiający 

sam  wskazał  w  Kompleksowej  koncepcji  zabezpieczenia  transportu  powietrznego 

najważniejszych  osób  w  państwie  VIP  na  uczestnictwo  Polski  w  programie  Multinational 

MRTT Fleet i  możliwość korzystania  z ich  floty, a  zamawiający nie  wykazał,  że    w  ramach 

tego  uczestnictwa  możliwe  jest  wyłącznie  korzystanie  z  samolotów  dużych  i  nie  ma 

możliwości skorzystania z samolotów średnich. W ocenie Izby ustalony  materiał dowodowy 

wskazuje  na to, że  zamawiający  błędnie zastosował  art.  67  ust. 1  pkt  1 lit. a  i  b  ustawy  w 

związku z art. 131h ust. 6 pkt. 1 ustawy.  

Jak już ustalono wyżej zamawiający jako podstawę prawną zastosowania trybu zamówienia 

z  wolnej  ręki  wskazał  art.  131h  ust.  6  pkt  3  ustawy  i  podał,  że  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia  jest  konieczne  z  uwagi  na  wyjątkową  sytuację  –  złożenie  ofert  podlegających 

odrzuceniu  i  w  konsekwencji  unieważnienie  postępowania,  które  to  okoliczności  nie  są 

zależne od zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć, gdyż wolne sloty Boeinga są 

zarezerwowane  na  krótki  czas,  a  niezrealizowanie  zadania  spowoduje,  że  ucierpi  na  tym 

ciągłość  zdolności  operacyjnej  z  uwagi  na  brak  dostępności  samolotów,  bezpieczeństwo 

przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie,  zachowanie  procesu  przekształceń 

strukturalno-etatowych, wygaśnięcie części środków budżetowych.  

W  ocenie  Izby  przed  zbadaniem  zaistnienia  podanych  przez  zamawiającego  przesłanek 

należy zbadać treść artykułu 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 

dnia  13  lipca  2009  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  niektórych  zamówień  na 

roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  przez  instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w 

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE 

- Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia 

o zamówieniu, gdzie ustawodawca unijny zaprojektował: 

W następujących przypadkach instytucje/podmioty zamawiające mogą udzielać zamówień w 

drodze  procedury  negocjacyjnej  bez  uprzedniej  publikacji  ogłoszenia,  uzasadniając 

wykorzystanie tej procedury w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia zgodnie z wymogami art. 

30 ust. 3: 

1)  w przypadku zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi: 

d) w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej 

konieczności  spowodowanej  wydarzeniami,  których  instytucje/podmioty  zamawiające  nie 

mogły  przewidzieć,  terminy  przewidziane  dla  procedury  ograniczonej  lub  negocjacyjnej  z 

publikacją ogłoszenia, w tym skrócone terminy, o których mowa w art. 33 ust. 7 nie mogą być 

dotrzymane. Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być 

w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego.  

Zatem  ustawodawca  unijny  nie  odnosi  się  jak  argumentowały  to  strony  i  uczestnik 

postępowania do „natychmiastowego wykonania zamówienia”, ale do udzielenie zamówienia 

czyli  zawarcia  umowy.  Nadto  ustawodawca  unijny  mówi  o  tym,  że  procedura  ta  może  być 

wykonana w takim zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne. Tym samym zamawiający 

zobowiązany  był  rozważyć,  czy  rzeczywiście  udzielenie  całego  zamówienia  publicznego  w 

trybie zamówienia z wolnej ręki jest absolutnie konieczne. W ocenie Izby należy wziąć w tym 

zakresie pod uwagę, że z Kompleksowej koncepcji zabezpieczenia transportu powietrznego 

najważniejszych  osób  w  państwie  VIP,  ani  z  Wymagań  Taktyczno-technicznych  na  średni 

samolot  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  nie  wynika,  że  pierwotną  wolą 

zamawiającego  było  uzyskanie  samolotu  używanego,  taka  chęć  i  to  w  zamiarze 

ewentualnym  pojawiła  się  dopiero  w  Programie  Wieloletnim  oraz  decyzji  nr  1/ORG./IU 

Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 sierpnia 2017r., również notatka z międzynarodowych 

targów  lotniczych  wskazuje,  że  zakup  1  używanego  samolotu  jest  zakupem  ewentualnym. 

Tym  samym  w  ocenie  Izby  nabycie  go  obecnie  w  tej  procedurze  nie  było  absolutnie 

konieczne. W  ocenie  Izby  również  w  tej  procedurze  nie  była  absolutnie  konieczne  nabycie 

samolotów  nowych,  gdyż  jak  już  wskazywano  powyżej  w  ocenie  Izby  zamawiający  nie 

wykazał,  że  wyłącznie  sloty,  których  właścicielem  jest  The  Boeing  Company  mogą  być 

wykorzystane do produkcji samolotów nowych. W ocenie Izby prowadzenie postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  jedynie  dwa  możliwe  zakończenia  pierwsze 

polegające  na  zawarciu  umowy  o  zamówienie  publiczne,  drugie  na  unieważnieniu 

postępowania.  Jak  wynika  ze  sprawozdania  Urzędu  Zamówień  Publicznych  za  rok  2015  w 

postępowaniach  na  dostawy  składano  średnio  2,35  oferty  (w  roku  2014  –  2,44;  w  2013  – 

2,48 a w 2012 – 2,47). Jak wynika z ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w 19% (w roku 2014 

również  19%)  postępowań  dochodziło  do  odrzucenia  ofert.  W  ocenie  Izby  zatem  ani 

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani fakt złożenia dwóch 

ofert  ostatecznych,  ani  również  fakt  ich  odrzucenia  nie  były  wydarzeniami,  których 

zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż w ocenie Izby są to zjawiska normalne występujące 

na rynku zamówień publicznych. Tym samym w ocenie Izby zamawiający błędnie ustalił, że 

nastąpiły  wydarzenia  nieprzewidywalne,  które  powodują  konieczność  natychmiastowego 

udzielenia  zamówienia,  co  jest  niemożliwe  przy  zachowaniu nawet  skróconych  terminów  w 

innych  trybach  postępowania.  Nadto  Izba  nie  dała  natomiast  wiary  stanowisku 

zamawiającego, co do przepadku kwoty 540 000 000zł. w sytuacji jej niewydatkowania do 31 

marca  2017r., gdyż z  jednej  strony  z  przedstawionych  dowodów  wynika,  że  środki  te mają 

być ostatecznie wydatkowane  w tej dacie, a z drugiej z Programu  wieloletniego  wynika, że 

niewydatkowane  w  zakreślonym  terminie  środki  zwiększą  nakłady  na  program  w  latach 

następnych.  W  ocenie  Izby  z  zestawienia  tych  dowodów  nie  wynika,  że  środki 

niewykorzystane  w  ramach  środków  niewygasających  za  rok  2016r.  wracają  do  budżetu 

państwa  i  nie  są  już  przeznaczone  na  wydatek,  jakim  jest  zakup  samolotów  średnich. 

Przeciwnie  zgromadzony  materiał dowodowy  wskazuje na  to, że  środki  te są alokowane  w 

ramach  programu  przechodząc  na  kolejne  lata  finansowania.  W  ocenie  Izby  bardziej 

przemawiającą do Izby argumentacją jest fakt, iż rezerwacja wolnych slotów jest przedłużona 

o  45  dni  licząc  od  dnia  10  marca  2017r.  i  zachodzi  ryzyko  ich  utraty,  a  w  konsekwencji 

wydłużenia okresu pozyskiwania nowych samolotów średnich, ale  wobec braku  wykazania, 

ż

e inni wykonawcy nie są w stanie udostępnić slotów w późniejszym terminie bez zagrożenia 

terminów  dostawy  poszczególnych  samolotów,  to  okoliczność  ta  w  ocenie  Izby  nie  może 

uzasadniać wyboru trybu postępowania jako zamówienia z wolnej ręki.  

Izba przystąpiła także do zbadania możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawców:  

The Jet Business International Corp i Alternheim Aviation AG oraz Aerospace International 

Group.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  ostatecznie  wykluczył  wykonawcę  Aerospace  International 

Group z postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 5 

ustawy, czemu odwołujący nie przeczył, choć podnosił brak dowodu na to, że ta podstawa 

wykluczenia  będzie  się  utrzymywać  w  dacie  składania  wniosków  lub  ofert  w  przyszłym 

postępowaniu. W ocenie Izby art. 179 ust. 1 ustawy interes w uzyskaniu zamówienia należy 

wykazać  na  datę  złożenia  odwołania.  Jak  wynika  z  ustaleń  stanu  faktycznego  w  dniu  29 

grudnia  2016r.  Izba  w  sprawie  KIO  2394/16  orzekła,  że  wykluczenie  odwołującego  z 

postępowania było prawidłowe, a odwołujący nie kwestionował ostatecznego charakteru tego 

wykluczenia, zaś zamawiający udowodnił pismem Służby Kontrwywiadu Wojskowego, że na 

dzień 20 marca 2017r. (a więc także na dzień 17 marca 2017r. – data wniesienia odwołania) 

podstawy  do  wykluczenia z art. 131 e ust. 1 pkt 5 ustawy utrzymują się nadal. Izba  wzięła 

pod uwagę motyw 65 i 67 dyrektywy obronnej 

 (65) Wykluczenie  wykonawców  powinno  być  również  możliwe  w  przypadku  gdy  instytucja 

zamawiająca/podmiot  zamawiający  posiada  informacje,  w  stosownych  przypadkach 

pochodzące  z  chronionego  źródła,  mówiące,  że  wykonawcy  ci  nie  są  wystarczająco 

wiarygodni,  aby  wykluczyć  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa  członkowskiego. 

Zagrożenie takie może wynikać z niektórych cech produktów dostarczonych przez kandydata 

lub z jego struktury własności. 

(67)  Ze  względu  na  newralgiczny  charakter  sektora,  zaufanie  do  wykonawców,  którym 

udziela  się  zamówienia,  jest  rzeczą  kluczową.  Zaufanie  to  zależy  szczególnie  od  ich 

zdolności  do  sprostania  wymogom  instytucji  zamawiającej/  podmiotu  zamawiającego  w 

zakresie  bezpieczeństwa  dostaw  i  bezpieczeństwa  informacji.  Ponadto  żaden  przepis 

niniejszej  dyrektywy  nie  może  uniemożliwić  instytucji  zamawiającej/podmiotowi 

zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  na  jakimkolwiek  etapie  procesu  udzielania 

zamówienia,  jeżeli  instytucja  zamawiająca/podmiot  zamawiający  posiadają  informacje,  z 

których  wynika,  że  udzielenie  całości  lub  którejkolwiek  z  części  zamówienia  wykonawcy 

mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa 

członkowskiego.  

Biorąc  pod  uwagę  te  okoliczności,  w  ocenie  Izby  zamawiający  słusznie  podniósł,  że 

odwołujący  Aerospace  International  Group  nie  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść art. 24 ust. 7 ustawy, który wskazuje 

na to, że nie tylko w przypadku odwołującego Aerospace International Group wykluczenie z 

postępowania i to jakiegokolwiek, a nie danego może utrzymywać się w dłuższym przedziale 

czasowym.  Tym  samym  nie  jest  niczym  nadzwyczajnym,  że  dany  wykonawca  przez  jakiś 

okres  czasu  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  z  przyczyn  podmiotowych  nie 

może go obiektywnie uzyskać, co także powoduje, że nie jest możliwe wykazanie interesu w 

uzyskaniu  zamówienia  przy  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej.  W  tym  zakresie 

zamawiający prawidłowo i skutecznie powołał się na wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2016r. 

sygn. C-355/15 w sprawie Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich.  

Izba zbadała następnie materiał dowodowy dotyczący zarzutu złożenia odwołania  w czynie 

nieuczciwej konkurencji tj. działając w ramach zmowy przetargowej. Zamawiający w ocenie 

Izby  wykazał,  że  istnieją  znaczące  podobieństwa  pomiędzy  odwołaniami  The  Jet  Business 

International  Corp  i  Alternheim  Aviation  AG,  tak  co  do  zarzutów,  żądań  jak  i  argumentacji. 

Izba  natomiast  ustaliła,  że  takie  znaczące  podobieństwa  uprawdopodabniające  istnienie 

zmowy nie występują w odniesieniu do Aerospace International Group, gdyż dotyczą samych 

zarzutów,  a  te  są  w  dużej  mierze  determinowane  charakterem  skarżonej  czynności 

zamawiającego jak i żądań, które są z kolei determinowane postawionymi zarzutami, zatem 

zbieżności u wszystkich trzech wykonawców w tym zakresie w ocenie Izby w żaden sposób 

nie  mogą  w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  wątpliwości  być  ocenione  jako  pozytywny 

dowód  istnienia  zmowy  przetargowej.  Dalej  zaś  odwołanie  Aerospace  International  Group 

wykazuje  podobieństwa  w  zakresie  doboru  orzecznictwa  Izby,  w  tym  tez,  w  ocenie  Izby  to 

również nie uprawdopodabnia zmowy przetargowej, gdyż w swojej istocie tryb zamówienia z 

wolnej ręki nie jest częstym powodem wnoszenia odwołań do Izby, co Izbie jest wiadome z 

urzędu, a zatem dobór orzeczeń w tym zakresie nie jest nieograniczony, nadto zbieżność tez 

wynika  w  ocenie  Izby  z  korzystania  z  podobnych  lub  nawet  tych  samych  programów 

prawniczych, które zamieszczają orzeczenia już uprzednio wytezowane. Wobec powyższego 

taka  zbieżność  nie  dowodzi  w  ocenie  Izby,  że  Aerospace  International  Group  działał  w 

zmowie  przetargowej  z  pozostałymi  odwołującymi.  Z  kolei,  aby  rozstrzygnąć  zasadność 

twierdzeń  zamawiającego  co  do  istnienia  zmowy  pomiędzy  The  Jet  Business  International 

Corp  i  Alternheim  Aviation  AG,  to  Izba  wzięła  pod  uwagę  fakt,  że  odwołanie  The  Jet 

Business  International  Corp  zostało  wniesione  w  dniu  17  marca  2017r.,  a  odwołanie 

Alternheim  Aviation AG  w  dniu 20 marca  2017r.,  zatem  ich zbieżność  może nie  wynikać  z 

istnienia  zmowy,  ale  skorzystania  przez  jednego  pełnomocnika  z  pracy  drugiego 

pełnomocnika. Tym  samym  w  ocenie  Izby  sam  fakt  praktycznej  identyczności  odwołań  nie 

daje  wystarczających  podstaw  do  stwierdzenia  zmowy  przetargowej.  Gdyby  wystarczające 

były niezbyt silne poszlaki, to również fakt złożenia przez przystępującego oraz firmę Glomex 

sro  i  Lufthansa  Technik  AG,  co  do  których  sam  przystępujący  oświadczył,  że  Lufthansa 

stanowi jego centrum  wyposażeniowe  na  Europę, dwóch  ofert  o różniących cenach  na  ten 

sam  przedmiot  zamówienia,  gdzie  tańsza  oferta obarczona  była  brakiem  eliminującym  ją  z 

postępowania – jest opisywany w literaturze przedmiotu jako jeden z możliwych przejawów 

zmowy  przetargowej,  a  zamawiający  takich  tez  w  tym  przypadku  nie  postawił,  ani  nie 

analizował jako przeszkód w zaproszeniu do negocjacji. 

Ponadto Izba wzięła pod uwagę  

Art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz. U. t.j. 

z 2017r. poz. 229, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem 

jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające w szczególności na:  

6)  ograniczaniu  dostępu  do  rynku  lub  eliminowaniu  z  rynku  przedsiębiorców  nieobjętych 

porozumieniem;  

7)  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz.U. 

1993 Nr 47 poz. 211 ze zm., gdzie czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta.  

Ust.  2  Czynami  nieuczciwej  konkurencji  są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd 

oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia 

geograficznego towarów albo usług,  wprowadzające  w błąd oznaczenie towarów lub usług, 

naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania 

umowy,  naśladownictwo  produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie 

dostępu  do  rynku,  przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 

zakazana  reklama,  organizowanie  systemu  sprzedaży  lawinowej  oraz  prowadzenie  lub 

organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. 

Oraz art. 15 ust. 1. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom 

dostępu do rynku, w szczególności przez:  

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego 

przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie 

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.  

Zgodnie z ust. 2. czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:  

1)  ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta 

zakupu u innego przedsiębiorcy.  

W  ocenie  Izby  również  z  uwagi  na  brzmienie  powyższych  przepisów  nie  można  uznać,  że 

wniesienie  odwołań  w  niniejszej  sprawie  spowoduje  ograniczenie,  wyeliminowanie  czy 

naruszenie konkurencji na danym rynku lub utrudnianie dostępu do rynku. Sam zamawiający 

przyznał, że jeżeli nie zawrze umowy do dnia 31 marca 2017r., to zawarcie takiej umowy nie 

będzie  możliwe  z  żadnym  z  wykonawców,  w  tym  z  odwołującymi,  tym  samym  ani  oni,  ani 

przystępujący zamówienia nie uzyskają. Dalej zamawiający wskazywał, że konieczne będzie 

przeprowadzenie postępowania  w późniejszym terminie, które oddali perspektywę czasową 

uzyskania  pełnej  zdolności  transportu  powietrznego  najważniejszych  osób  w  państwie, 

jednak  w  ocenie  Izby  takie  oddalenie  w  czasie  nie  spowoduje  wyeliminowania 

przystępującego,  czy  ograniczenia  mu  dostępu,  skoro  będzie  mógł  startować  z  nowym 

Boeingiem 737-800 MAX. Nadto samo skorzystanie ze środków ochrony prawnej ma na celu 

uzyskanie  dostępu do  postępowania,  w  którym  odwołujący  będą  mogli  złożyć  oferty,  a  tym 

samym  nie  dojdzie  do  ograniczenia,  ani  wyeliminowania  konkurencji.  W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  nie  dała  wiary  zamawiającemu,  że  pomiędzy  odwołującymi  The  Jet  Business 

International Corp i Alternheim Aviation doszło do porozumienia zakazanego na gruncie art. 

6 ust. 1 pkt. 6 i 7 uokik, ani art. 15 ust. 1 pkt 5 w związku z ust. 2 pkt 1 uznk. W konsekwencji 

Izba  oceniła,  że  obaj  ci  wykonawcy  jako  działający  na  rynku  lotniczym  mają  interes  w 

uzyskaniu zamówienia w szczególności dążąc do otwarcia postępowania na konkurencję.  

Izba ustaliła ponadto,  że  w  dniu  31 marca  2017  r.  zamawiający na  skutek  uchylenia przez 

Izbę  w  dniu  30  marca  2017r.  zakazu  zawarcia  umowy  zawarł  umowę  z  firmą  The  Boeing 

Company.  

Izba  wobec  powyższego  ustalenia  wzięła  pod  uwagę,  że  treść  art.  192  ust.  3  ustawy 

determinuje  treść  rozstrzygnięcia  Izby  w  przypadku  uwzględniania  przez  nią  odwołania,  w 

zależności od tego czy umowa o zamówienie publiczne została zawarta, czy też nie. Na ten 

problem  zwrócił  uwagę  Sąd  Okręgowy  w  Kielcach  w  wyroku  z  dnia  3  października  2014r. 

sygn.  akt  VII  Ga  150/14.  Izba  ustaliła,  że  zawarcie  umowy  nastąpiło  w  okolicznościach 

przewidzianych  w  ustawie tj. na  skutek  uchylenia przez  Izbę  zakazu  zawarcia  umowy, tym 

samym  Izba  utraciła  możliwość  nakazania  zamawiającemu  wykonania  lub  powtórzenia 

czynności lub nakazania unieważnienia czynności i zobowiązana była wziąć pod uwagę art. 

192 ust. 3 pkt 4 ustawy.  

Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę motyw 73 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym  

(73)  Procedury  odwoławcze  powinny  jednak  uwzględniać  ochronę  interesów  w  dziedzinie 

obronności  i  bezpieczeństwa  w  związku  z  procedurami  organów  odwoławczych,  wyborem 

ś

rodków  tymczasowych  lub  sankcji  nałożonych  za  niewywiązanie  się  z  zobowiązań 

odnoszących się do przejrzystości i konkurencji. Szczególnie państwa członkowskie powinny 

móc  postanowić,  że  organ  odwoławczy  niezależny  od  instytucji  zamawiającej/podmiotu 

zamawiającego  może  nie  uznać  umowy  za  nieskuteczną,  chociaż  zamówienie  zostało 

udzielone  bezprawnie  z  przyczyn,  o  których  mowa  w  niniejszej  dyrektywie,  jeżeli  stwierdzi 

on,  po  rozpatrzeniu  wszystkich  istotnych  aspektów,  że  nadrzędne  przyczyny  związane  z 

interesem  ogólnym  wymagają  utrzymania  skutków  umowy  w  mocy.  W  świetle  charakteru  i 

cech  robót,  dostaw  i  usług  objętych  zakresem  niniejszej  dyrektywy  takie  nadrzędne 

przyczyny  powinny  przede  wszystkim  wiązać  się  z  ogólnymi  interesami  obronności  i 

bezpieczeństwa  państw  członkowskich.  Mogłoby  tak  być  przykładowo  w  przypadku  gdy 

nieskuteczność  umowy  poważnie  zagroziłaby  nie  tylko  realizacji  konkretnego  projektu 

będącego  przedmiotem  umowy,  ale  także  istnieniu  szerszego  programu  w  dziedzinie 

obronności i bezpieczeństwa, którego projekt jest częścią. 

Podstawą  rozstrzygnięcia  Izby  jest  art.  192  ust.  1  ustawy,  zgodnie  z  którym  o  oddaleniu 

odwołania  lub  jego  uwzględnieniu Izba  orzeka  w  wyroku. W pozostałych  przypadkach  Izba 

wydaje postanowienie.  

Art.  192  ust.  2  ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Art. 192 ust. 3 ust. Uwzględniając odwołanie, Izba może: 

Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt. 3 ustawy uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w 

sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta  w  okolicznościach  dopuszczonych  w 

ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne określone  w art. 185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  ustaliła,  że  nie  wystąpiły  przesłanki  z  art.  189  ust.  2  ustawy,  które  skutkowałyby 

koniecznością odrzucenia któregokolwiek z odwołań.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  The  Jet  Business  International  Corp  i  odwołujący  Alternheim 

Aviation AG wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w 

związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 

ust. 1 ustawy.  

Sygn. akt KIO 525/17 

Izba oceniła, że odwołujący Aerospace International Group nie wykazał interesu w uzyskaniu 

zamówienia,  gdyż  przeszkoda  podmiotowa  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  niedawania 

przez tego odwołującego gwarancji braku zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa (art. 131e 

ust. 1 pkt 5 ustawy) utrzymywała się na datę wniesienia odwołania, a tym samym odwołujący 

nie  wykazał,  że  miałby  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Nie  wykazanie  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia  przez  odwołującego  powoduje,  iż  nie  wypełnił  on  przesłanki 

materialnoprawnej skuteczności odwołania. W konsekwencji odwołanie w sprawie sygn. akt 

KIO  525/17  z  mocy  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  podlegało  oddaleniu  bez  rozstrzygania 

merytorycznego zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.  

Sygn. akt KIO 514/17 i KIO 546/17 

Oba odwołania z uwagi na tożsamość zarzutów i żądań zostaną rozpoznane łącznie: 

Odwołania zasługują na uwzględnienie.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie  w treści 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  samolot  typu 

Boeing  737-800,  podczas  gdy  brak  jest  przesłanek  do  stwierdzenia,  że  tylko  tego  typu 

maszyny odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego 

zamawiający  nie  miał  obowiązku  dokonywania  opisu  przedmiotu zamówienia  w  rozumieniu 

art. 29 ust. 2 i 3 ustawy w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Zamawiający nie 

opisał  przedmiotu  zamówienia  z  odwołaniem  się  do  konkretnego  produktu.  Produkt  ten 

został podany przez zamawiającego nie jako opis przedmiotu zamówienia, ale jako element 

wykazania, że zaistniały przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h 

ust.  6  pkt  1  ustawy.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  nie  dopatrzyła  się  w  czynnościach 

zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  naruszenie  art.  66  ust.  2  pkt  2  ustawy  przez 

nieuwzględnienie  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki informacji o przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia; 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego 

zamawiający  miał  obowiązek  określić  przedmiot  zamówienia  i  zrobił  to  wskazując  na 

dostawę  samolotów  średnich  do  przewozu  najważniejszych  osób  w  państwie  VIP. 

Zamawiający  miał  obowiązek  określić  zakres  zamówienia  i  ten  zakres  daje  się  ustalić  na 

podstawie uzasadnienia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki jako 1 samolot używany i 2 

samoloty  nowe.  Biorąc  to  pod  uwagę  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  i  b)  ustawy  w  zw.  z  art. 

131h  ust.  6  pkt  1  ustawy  i  art.  10  ust.  2  ustawy,  przez  zastosowanie  trybu  zamówienia  z 

wolnej  ręki  w  odniesieniu  do  zamówienia  publicznego  w  dziedzinie  obronności  i 

bezpieczeństwa,  sytuacji  w  której  nie  zachodzą  przyczyny  techniczne  o  obiektywnym 

charakterze,  które  przesądzałyby,  że  dostawa  może  być  zrealizowana  tylko  przez  jednego 

wykonawcę; 

Zarzut  zasługuje  na  uwzględnienie.  Jak  wynika  z  ustaleń  stanu  faktycznego  i  prawnego 

zamawiający  błędnie  przyjął,  że  istnieje  tylko  jeden  wykonawca  zdolny  dostarczyć  mu 

przedmiot  zamówienia,  gdyż  jak  wynika  z  ustaleń  faktycznych  poczynionych  przez  Izbę 

istnieje  więcej  niż  jeden  podmiot  zdolny  dostarczyć  zamawiającemu  samolot  średni  w 

wymaganej  konfiguracji.  Izba  zwraca  uwagę,  że  w  przypadku  odwołania  na  wybór  trybu 

postępowania, na odwołującym spoczywa jedynie ciężar uprawdopodobnienia, że przesłanki, 

które  podał  zamawiający  jako  podstawę  wyboru  trybu  postępowania  nie  istnieją  lub 

zamawiający  nieprawidłowo  ustalił  ich  istnienie.  Natomiast  ciężar  dowodu,  że  istniały 

przesłanki  wyboru  trybu  postępowania  obciąża  zamawiającego.  Nadto  granice  oceny 

wykazania  tych  przesłanek  są  wyznaczone  treścią  ogłoszenia,  gdyż  to  ogłoszenie  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  w  procedurze  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  stanowiło 

czynność,  o  której  wykonawca  powziął  wiadomość,  o  której  mowa  w  art.  182  ust.  3  pkt.  1 

ustawy.  W  ocenie  Izby  odwołujący  uprawdopodobnili,  że  poza  The  Boeing  Company  i 

samymi  odwołującymi  istnieją  inni  wykonawcy  zdolni  wykonać  zamówienie  jak  Airbus, 

konsorcjum  Glomex  sro  i  Lufthansa  Technik  czy  The  Jet  Aviation.  Zamawiający  natomiast 

nie wykazał, że z uwagi na określone przez niego wymagania ci wykonawcy nie są w stanie 

zamówienia wykonać. Zamawiający w ogłoszeniu nie powołał się na wymóg 3 lat w służbie, 

ani na wykonanie lotu transatlantyckiego WAW-JFK bez międzylądowania z rezerwą paliwa i 

przy spełnieniu  innych parametrów, tym samym nie mogą mieć one obecnie znaczenia dla 

oceny postępowania zamawiającego. Zamawiający nie wykazał także nie istnieją wykonawcy 

posiadający wolne sloty lub sloty zarezerwowane, które mogą przeznaczyć na produkcję dla 

zamawiającego  nowych  samolotów  w  wymaganych  terminach.  Zamawiający  w  ogóle  nie 

odniósł  się  do  ustawowej  przesłanki,  jaką  jest  konieczność  wykazania  nie  istnienia 

rozsądnych  rozwiązań  alternatywnych  czy  zastępczych.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba 

oceniła, że zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h 

ust. 6 pkt 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 

ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z  wolnej ręki  w sytuacji, w której nie została 

zrealizowana  hipoteza  normy  prawnej  wynikającej  z  ww.  przepisu,  ponieważ  w  okresie  od 

2011 r. nie wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po 

stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego 

wykonania  zamówienia  -  w  szczególności  nie  można  rozpatrywać  w  tych  kategoriach 

unieważnienia  poprzedniego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem 

unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego 

— sytuacją wyjątkową. 

Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego zamawiający nie 

wykazał, że natychmiastowa konieczność wykonania zamówienia zachodzi w odniesieniu do 

całego  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza,  że  początkowo  nie  planował  zakupu  samolotu 

używanego,  a  samolot  ten  nie  ma  posiadać  zdolności  do  lotu  transatlantyckiego  ani 

zdolności  bojowej  –  system  aktywnej  i  pasywnej  obrony  własnej,  systemy  łączności 

specjalnej  itp.  Zamawiający  nie  wykazał  także,  że  uzyskanie  samolotów  w  późniejszym 

terminie będzie niemożliwe, sam zamawiający przyznawał, że będzie możliwe, ale z dużym 

opóźnieniem  czasowym.  Okoliczności  odrzucenia  ofert  ostatecznych  i  unieważnienia 

postępowania nie były okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia przez zamawiającego. 

Tym samym zamawiający nie wykazał wypełnienia przesłanek z art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy 

i w konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie tego przepisu.  

Izba biorąc pod uwagę, że zamawiający nie  wykazał zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 

pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i przesłanek z art. 131h ust. 6 

pkt 3 ustawy stosując tryb zamówienia z wolnej ręki dopuścił się także obrazy art. 10 ust. 2 

ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  nieuzasadnione 

faworyzowanie  producenta  samolotów  Boeing,  polegające  na  przyjętym  z  góry  zamiarze 

udzielenia zamówienia producentowi samolotów  Boeing, pomimo tego, że na rynku  istnieją 

inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym uniemożliwiono przystąpienie do 

postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 

Zarzut  potwierdził  się.  Skoro  zamawiający  zastosował  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie 

wykazując obligatoryjnych przesłanek jego zastosowania, to dopuścił się naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji i nierówno potraktował wykonawców zdolnych to zamówienie wykonać. 

Biorąc to pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt. 

3 ustawy. 

W sprawach sygn. akt KIO 514/17 i KIO 546/17 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.  Z  2017r.  poz.  47)  zaliczając  na  poczet  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  koszty  wpisów  od  odwołań  uiszczonych  przez  odwołujących 

się  The  Jet  Business  International  Corp  i  Alternheim  Aviation  AG  oraz  nakazując 

zamawiającemu  dokonanie  zwrotu  na  rzecz  odwołujących  kosztów  związanych  z 

wniesionym  wpisem  oraz  kosztami  zastępstwa  prawnego,  zgodnie  ze  złożonymi  fakturami 

VAT,  z  ograniczeniem  w  zakresie  zastępstwa  prawnego  do  kwoty  maksymalnej 

dopuszczonej przez rozporządzenie. 

W sprawie sygn. akt KIO 525/17 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.  Z  2017r.  poz.  47)  zaliczając  na  poczet  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczonego  przez  odwołującego 

Aerospace International Group. . 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………