KIO 560/17 Sygn. akt KIO 564/17 WYROK dnia 6 kwietnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt KIO 560/17

Sygn. akt KIO 564/17

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:

Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:

A. w dniu 21 marca br. N. Strony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (…)

(KIO 560/17),

B. w dniu 22 marca br. P. P. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (…) (KIO 564/17)

w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Zamościu

przy udziale po stronie zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 560/17 wykonawcy J.

P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F. J. P. w (…)

przy udziale po stronie zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 564/17 wykonawcy

zamawiającego Lucjan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (…)

orzeka:

1A. Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 560/17 i nakazuje zamawiającemu Sądowi

Okręgowemu w Zamościu powtórzenie badania i oceny ofert w części 7 zamówienia

i odrzucenie oferty złożonej przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.

J. P. w (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych. Pozostałe zarzuty oddala.

1B. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 564/17.

2A. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 560/17 obciąża Sąd Okręgowy w Zamościu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez N. S. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w (…) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Sądu Okręgowego w Zamościu na rzecz N. S. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2B. kosztami postępowania sygn. akt KIO 564/17 obciąża P. P. S. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez

Puławskie Przedsiębiorstwo Społeczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Puławach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 560/17, KIO 564/17

U z a s a d n i e n i e

I. Sąd Okręgowy w Zamościu (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn. dostawa, rozładunek, montaż i wniesienie mebli do

budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego w Zamościu”. Postępowanie jest podzielone

na części.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

23 grudnia 2016 r., poz. 2016/S 248-453710. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;

dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).

Sygn. akt KIO 560/17

W dniu 21 marca 2017 r. wykonawca N. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w (…) (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie w zakresie części 7 postępowania, w którym

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich

niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż wyjaśnienia złożone przez

wybranego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Wykonawcę, potwierdzają, iż złożona przez Wykonawcę F. J. Przystępujący, oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny;

art. 24 ust. 1 pkt 12) Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie i dokonanie wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw

do wykluczenia i z powyższych powodów podlegał wykluczeniu z postępowania;

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ww. ustawy.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

J. P., wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie przedstawił, zdaniem

Odwołującego, szczegółowej kalkulacji odnoszącej się kosztów zatrudnienia pracowników,

ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenia, że firma F. posiada stosunkowo nieduże

zatrudnienie, zoptymalizowane do dużych kontraktów stanowiących domenę firmy, co

pozwala uzyskać niskie koszty własne. Odwołujący szczegółowo w odwołaniu analizował

treść wyjaśnień i dochodził do wniosku, że wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe i

niepoparte żadnymi dowodami. Bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez

Wykonawcę – F. J. P., pozostaje zawarte w złożonych wyjaśnieniach stwierdzenie

otrzymania przez ww. Wykonawcę w 2011 r., dotacji na rozwój firmy, bowiem powyższe

stwierdzenie w żaden sposób nie zostało odniesione do wpływu, jaki wskazana pomoc

publiczna miałaby na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego postępowania.

Ponadto z referencji, mających potwierdzać należyte wykonanie zamówień,

składanych w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wynikało,

ż

e wykonane zamówienia obejmują również montaż, a Zamawiający wymagał legitymowania

się wykonanie dostawy wraz z montażem.

Odwołujący podnosił również, że J. P. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

przedłożył co prawda informację z Krajowego Rejestru Karnego, jednakże jak wynika z jej

literalnego brzmienia, obejmuje ona dane objęte treścią art. 24 ust. 1 pkt 4-8, pkt 10 i 11

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Powyższa treść, tj.

stwierdzony brak karalności w zakresie 24 ust. 1 pkt 4-8, pkt 10 i 11 Prawa zamówień

publicznych, nie był i w świetle obowiązujących przepisów nie mógł być wymagany przez

Zamawiającego, bowiem wskazane powyżej przepisy zostały uchylone w całości na mocy

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw, tym samym złożona informacja jest bezprzedmiotowa, nie znajduje

umocowania zarówno w dokumentacji postępowania, jak i obowiązującym stanie prawnym.

Nie daje więc Zamawiającemu informacji przez niego żądanych. Przedłożona treść informacji

nie pozwala Zamawiającemu na prawidłową weryfikację istnienia lub braku występowania

określonych ustawą Prawo zamówień publicznych przesłanek wykluczenia Wykonawcy,

który informację złożył

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił, stając się

uczestnikiem postępowania odwoławczego, wykonawca J. P., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą F. J. P. w (…), którego oferta została uznana przez Zamawiającego

za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący, albo J. P., albo F.).

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 560/17 w dniu

23 marca 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca T. P. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (skutecznie zawiadomiony o terminie posiedzenia). Izba stwierdziła, że

w treści zgłoszenia przystąpienia nie wskazano strony, po której wykonawca zgłasza

przystąpienie, ani nie wskazano interesu w rozstrzygnięciu na korzyść jakiejkolwiek strony

postepowania. Zamawiający oświadczył również, że wykonawca ten nie przekazał mu kopii

zgłoszenia przystąpienia. W konsekwencji na podstawie art. 185 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne. Dlatego

wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postepowania odwoławczego.

Sygn. akt KIO 564/17

W dniu 22 marca 2017 r. wykonawca P. P. S. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2

postępowania, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 3

Prawa zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy L. Sp. z o.o. z

postępowania pomimo, iż treść oferty wykonawcy L. Sp. z o.o. nie odpowiada treści

SIWZ w odniesieniu do wymogu określonego w art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych, tj. wykonawca nie wykazał, że jego działalność, lub działalność jego

wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje

społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie

marginalizowanych (tu: osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów

karnych);

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2a Prawa

zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy L. Sp. z o.o.

z postępowania

pomimo, iż treść oferty wykonawcy L. Sp. z o.o. nie odpowiada treści

SIWZ w odniesieniu do wymogu określonego w art. 22 ust. 2a Prawa zamówień

publicznych, tj. wykonawca nie wykazał, że spełnia określony przez Zamawiającego

procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do kategorii osób będących

członkami grup społecznie marginalizowanych, tj. że zatrudnia min. 30% osób

pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych;

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b pkt 3 Prawa

zamówień publicznych poprzez niewykluczenie wykonawcy L. Sp. z o.o. z postępowania

pomimo, iż Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;

naruszenie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, poprzez

brak odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania w oparciu o zarzut

z pkt 3) powyżej.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy L. Sp. z o.o., w zakresie Zadania 1 - meble

pracownicze i Zadania 2 - meble sędziowskie, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, jako nieodpowiadająca

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), w odniesieniu do

wymogu określonego w art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie

wykazał, że jego działalność, lub działalność jego wyodrębnionych organizacyjnie jednostek,

które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących

członkami grup społecznie marginalizowanych (tu: osób pozbawionych wolności lub

zwalnianych z zakładów karnych), pomimo zawarcia takiego zastrzeżenia przez

Zamawiającego w SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.

22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych).

Z ostrożności Odwołujący podnosił, iż jeżeli wymogi określone w art. 22 ust 2 pkt 3

Prawa zamówień publicznych zostałyby uznane za „warunki udziału w postępowaniu”, zgodnie

z terminologią stosowaną przez Zamawiającego, to czynności Zamawiającego należałoby

zarzucić naruszenie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych

poprzez niewykluczenie wykonawcy L. Sp. z o. o. z postępowania pomimo, iż nie wykazał, że

jest wykonawcą, którego działalność, lub działalność jego wyodrębnionych organizacyjnie

jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób

będących członkami grup społecznie marginalizowanych (tu: osób pozbawionych wolności lub

zwalnianych z zakładów karnych).

W ocenie Odwołującego, wykonawca L. Sp. z o.o. nie wykazał w żaden sposób, iż

spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg, o którym mowa w art. 22 ust. 2 pkt. 3 Prawa

zamówień publicznych, tj. że jego działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób

pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych. W szczególności nie można

uznać za potwierdzenie spełniania wskazanego zastrzeżenia poprzez powołanie się na fakt

zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych na poziomie

wymaganym przez Zamawiającego (tj. minimum 30%).

Zauważał, że Zamawiający wzywał wykonawcę L. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w

zakresie uznania go za „przedsiębiorstwo społeczne” wprost w wezwaniu do złożenia wyjaśnień

z dnia 20 lutego 2017 r. oraz pośrednio w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 10 lutego

2017 r.

Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wykonawca w żaden

sposób nie wykazał, iż spełnia wymóg SIWZ, określony w art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych.

Wyjaśnienia wykonawcy L. Sp. z o.o., zawarte w piśmie do Zamawiającego z dnia

14 lutego 2017 r., iż: „działalność Wykonawcy obejmuje społeczną i zawodową integrację osób

będących członkami grup społecznie marginalizowanych poprzez zatrudnienie osób

wskazanych w art 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, mających trudności w integracji

ze środowiskiem”, nie mogą, zdaniem Odwołującego, być uznane za argument potwierdzający,

iż wykonawca jest podmiotem, o którym mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych i SIWZ.

W ocenie Odwołującego, samo zatrudnienie osób z odpowiedniej grupy społecznie

marginalizowanej, na poziomie wymaganym w konkretnym postępowaniu, nie potwierdza, że

głównym celem działalności wykonawcy jest szeroko pojęta społeczna i zawodowa integracją

osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych, czy też, że jego działalność obejmuje

społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów

karnych.

W ocenie Odwołującego w świetle uregulowań Prawa zamówień publicznych oraz

wymogów SIWZ, wykonawca składający ofertę w postępowaniu będącym tzw. „zamówieniem

zastrzeżonym”, musi spełnić łącznie dwa odrębne wymogi:

1) głównym celem jego działalności musi być szeroko pojęta społeczna i zawodowa integracja

osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych (nieformalnie „przedsiębiorstwo społeczne”), w

tym działalność ta musi obejmować społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych

wolności lub zwalnianych z zakładów karnych:

2) musi wykazać określony przez zamawiającego procentowy wskaźnik zatrudnienia osób

z grupy defaworyzowanej, wymaganej przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu, tu:

osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych.

Taki wniosek, zdaniem Odwołującego, potwierdza sformułowanie przepisów Prawa

zamówień publicznych, która odrębnie odnosi się do (1) wymogu wykazania, że działalność

wykonawcy

obejmuje

szeroko

pojętą

społeczną

i

zawodową

integrację

osób

niepełnosprawnych lub defaworyzowanych - art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych

a odrębnie do (2) wymogu wykazania wskaźnika procentowego zatrudnienia osób

z odpowiedniej grupy defaworyzowanej - art. 22 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.

Powyższą konkluzję, zdaniem Odwołującego, potwierdza również sama formuła dokumentu

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), który zawiera w części II

lit. A rubrykę z następującym opisem: „Jedynie w przypadku gdy zamówienie jest zastrzeżone

(8): czy wykonawca jest zakładem pracy chronionej, „przedsiębiorstwem społecznym ” (9) lub

czy będzie realizował zamówienie w ramach programów zatrudnienia chronionego? Jeżeli tak,

jaki jest odpowiedni odsetek pracowników niepełnosprawnych lub defaworyzowanych? Jeżeli

jest to wymagane, proszę określić, do której kategorii lub których kategorii pracowników

niepełnosprawnych lub defaworyzowanych należą dani pracownicy.” Ze sformułowania

przytoczonej rubryki JEDZ wynika, iż odrębnie należy wykazać sam fakt bycia

„przedsiębiorstwem społecznym”, a odrębnie wskaźnik zatrudnienia.

Odwołujący w odniesieniu do argumentacji wykonawcy L. Sp. z o.o. odnośnie faktu, że

polskie przepisy nie posługują się pojęciem „przedsiębiorstwa społecznego” zauważał, iż

wprawdzie pojęcie takie nie jest wprost zdefiniowane w przepisach Prawa zamówień

publicznych, niemniej jednak ustawodawca posługuje się pojęciem opisowym: zakłady pracy

chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych

organizacyjnie jednostek które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową

integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych ” (art. 22 ust. 2 Prawa

zamówień publicznych).

Rubrykę formularza JEDZ, odnoszącą się do zamówień zastrzeżonych, należy uzupełnić

z uwzględnieniem odrębności polskich przepisów Prawa zamówień publicznych, co

jednoznacznie potwierdza instrukcja wypełnienia JEDZ, dostępna na stronie Urzędu Zamówień

Publicznych. Jak wskazuje powołana instrukcja: ,,Pozycję formularza wypełniamy

z zaznaczeniem Tak”, jeżeli zamawiający w konkretnym postępowaniu skorzystał z możliwości

wynikającej z art. 22 ust. 2 Pzu. [...] Przez „przedsiębiorstwo społeczne ” należy rozumieć

przedsiębiorstwo, którego głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób

niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. ”

Odwołujący podkreślał, że Prawo zamówień publicznych, w przepisie art. 22 ust. 2,

wprost dopuszcza możliwość ograniczenia kręgu wykonawców mogących wziąć udział

w realizacji zamówienia do podmiotów, których działalność obejmuje społeczną i zawodową

integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, co nie oznacza, iż

przepis wyklucza możliwość prowadzenia przez podmiot składający ofertę działalności

gospodarczej. Realizacja celu w postaci „społecznej i zawodowej integracji osób będących

członkami grup społecznie marginalizowanych" nie wyklucza bowiem możliwości prowadzenia

działalności gospodarczej, nastawionej na osiąganie zysku. Odwołujący podnosił, iż nawet

instytucje z założenia nastawione na realizację celów innych niż zarobkowa działalność

gospodarcza, np. fundacje czy stowarzyszenia, mogą prowadzić zyskowną działalność

gospodarczą i często taka działalność prowadzą, osiągając przy tym istotne zyski. Zysk taki

powinien być jednak przeznaczany w istotnej części na realizację celu zasadniczego, jakim jest

pomoc grupom marginalizowanym - i przez taki pryzmat należy interpretować przepisy Prawa

zamówień publicznych dotyczące „zamówień zastrzeżonych”. Odwołujący zauważał, że tzw.

klauzule społeczne zostały wprowadzone przez Ustawodawcę z zamiarem realizacji celów

społecznie pożytecznych, zmierzających do faktycznej aktywizacji osób zagrożonych

wykluczeniem społecznym. Stąd też kategoria zamówień zastrzeżonych z definicji stanowi

o zawężeniu kręgu potencjalnych wykonawców do ściśle wyspecyfikowanych podmiotów,

realizujący szczególny cel społeczny.

Wykonawca, składając ofertę w ramach zamówienia zastrzeżonego, w pierwszej

kolejności powinien w ocenie Odwołującego wykazać, iż jego działalność obejmuje społeczną

i zawodową integrację osób pozbawionych wolności, a jeżeli tak, powinien udowodnić, jaki jest

procentowy wskaźnik zatrudnienia osób ze wskazanej grupy marginalizowanej.

Odwołujący wywodził, że cel działalności powinien wynikać z dokumentów statutowych

danego podmiotu, w przypadku spółki z o.o. cele jej utworzenia i działania powinny wynikać

z umowy spółki. Zasadniczo spółki w polskiej rzeczywistości gospodarczej, zarejestrowane

w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jako przedsiębiorcy - tworzone są

w celu prowadzenia działalności gospodarczej, która to działalność gospodarcza z samej swej

natury nastawiona jest na osiąganie zysków. Jeżeli natomiast cel działalności jest inny niż

działalność gospodarcza, powinno to wprost wynikać z umowy spółki. Działalność społeczna

ma definitywnie inne cele niż osiąganie zysku przez przedsiębiorcę czy jej wspólników,

a skierowana jest na wspieranie podmiotów czy jednostek potrzebujących wsparcia instytucji

zewnętrznych.

Odwołujący podnosił, że z informacji z KRS dot. spółki L. Sp. z o.o. wynika, iż przedmiotem

działalności wykonawcy jest m.in. produkcja konstrukcji metalowych i ich części, produkcja

metalowych elementów stolarki budowlanej, obróbka metali i nakładanie powłok na metale,

produkcja pozostałych gotowych wyrobów metalowych, gdzie indziej niesklasyfikowana,

produkcja mebli biurowych i sklepowych, działalność agentów zajmujących się sprzedażą

mebli, artykułów gospodarstwa domowego i drobnych wyrobów metalowych itp. Zgodnie

natomiast z informacją z rejestru REGON, główny cel działalności spółki L. sp. z o.o. to

działalność agentów zajmujących się sprzedażą mebli, artykułów gospodarstwa domowego

i drobnych wyrobów metalowych, PKD 4615Z.

Z powołanych rejestrów nie sposób zdaniem Odwołującego wywnioskować, by

działalność wykonawcy L. Sp. z o.o. obejmowała inne niż działalność gospodarcza cele,

w szczególności nie potwierdzają one, że działalność wykonawcy obejmuje społeczną

i zawodową integrację osób defaworyzowanych. Jeżeli takie cele są przez wykonawcę

realizowane, powinny zostać określone w dokumentach statutowych podmiotu, w przypadku

spółki z o.o., postanowienia takie powinny znaleźć się w umowie spółki.

Tym samym zasadne było, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego treści

umowy Spółki oferenta L. Sp. z o.o. i ustalenie, czy jakiekolwiek jej zapisy potwierdzają fakt, że

działalność oferenta obejmuje społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności

lub zwalnianych z zakładów karnych. Taki dokument nie został jednak przez wykonawcę L. Sp.

z o.o. złożony, pomimo wezwania otrzymanego od Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, czy

wykonawca jest zakładem pracy chronionej lub tzw. „przedsiębiorstwem społecznym”.

Przedstawione na wezwania Zamawiającego przez wykonawcę L. Sp. z o.o. oświadczenia oraz

dokumenty w żaden sposób nie dowodzą, zdaniem Odwołującego, iż działalność wykonawcy L.

Sp. z o.o. w ogóle obejmuje społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności lub

zwalnianych z zakładów karnych, a tym bardziej nie potwierdzają, iż taka działalność stanowi

główny cel funkcjonowania wykonawcy L. Sp. z o.o.

Odwołujący wskazywał, iż w jego ocenie ponowne wzywanie wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w powyższym zakresie mogłoby prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego

zasad uczciwej konkurencji w udzielaniu zamówień publicznych. Tym samym uznanie przez

Zamawiającego, iż wykonawca L. Sp. z o.o. spełnia wymóg określony w SIWZ na podstawie

art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, nie znajduje żadnej podstawy

w przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnieniach bądź dokumentach.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważał, iż wykonawca L. Sp. z o.o.,

zaznaczając pole w formularzu JEDZ, iż jest „przedsiębiorstwem społecznym”, zadeklarował na

etapie składania ofert, iż na dzień wypełniania formularza JEDZ spełnia zastrzeżenie SIWZ,

o którym mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, co w świetle przytoczonych

powyżej okoliczności może wskazywać na złożenie przez wykonawcę oświadczenia

niezgodnego ze stanem faktycznym. W świetle powyższego, zaniechanie przez

Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy L. Sp. z o.o., narusza powołane na wstępie

przepisy Prawa zamówień publicznych i jako takie powinno zostać unieważnione.

Ponadto w ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy L. Sp. z o.o., w zakresie Zadania 1

- meble pracownicze i Zadania 2 - meble sędziowskie, powinna zostać odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, jako

nieodpowiadająca treści SIWZ w odniesieniu do wymogu określonego w art. 22 ust. 2a Prawa

zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie wykazał, że zatrudnia min. 30% osób

pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, pomimo zawarcia takiego

zastrzeżenia przez Zamawiającego w SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 1 w zw. z art 22 ust. 2a Prawa zamówień publicznych).

Z ostrożności podnosił, iż jeżeli wymogi określone w art 22 ust 2a Prawa zamówień publicznych

zostałyby uznane za „warunki udziału w postępowaniu ”, zgodnie z terminologią stosowaną

przez Zamawiającego, to czynności Zamawiającego należałoby zarzucić naruszenie art. 24 ust

1 pkt 12 w zw. z art 22 ust 2a Prawa zamówień publicznych poprzez niewykluczenie

wykonawcy L. Sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż nie wykazał, że jest wykonawcą, który

spełnia określony przez Zamawiającego procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do

kategorii osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, tj. że zatrudnia min.

30% osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych

Odwołujący podnosił, iż dla wykazania spełnienia wymogu minimalnego procentowego

wskaźnika zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych,

wykonawca L. Sp. z o.o., przedłożył umowę o dzieło zawartą w dniu 26 stycznia 2017 roku z

osobą pozbawioną wolności, odbywającą karę poza zakładem karnym w systemie dozoru

elektronicznego. Na dzień upływu terminu składania ofert oraz na dzień złożenia w formularzu

JEDZ oświadczenia w zakresie procentowego wskaźnika zatrudniania osób pozbawionych

wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, wskazana umowa o dzieło była jedyną umową

mającą potwierdzać fakt „zatrudnienia” osoby pozbawionej wolności przez wykonawcę L. Sp. z

o.o.

W ocenie Odwołującego przedstawiona umowa o dzieło z osobą odbywającą karę pozbawienia

wolności poza zakładem karnym nie stanowi podstawy „zatrudnienia” osoby pozbawionej

wolności, a tym samym nie potwierdza zatrudnienia przez wykonawcę L. Sp. z o.o. osoby

pozbawionej wolności zgodnie z wymogiem SIWZ.

Odwołujący wskazywał, iż z przedłożonego przez wykonawcę L. Sp, z o.o.

postanowienia Sądu Okręgowego w Bydgoszczy V Wydział Penitencjarny i Nadzoru nad

Wykonywaniem Orzeczeń Karnych z dnia 9 stycznia 2017 r„ sygn. akt V Kow 3800/16/el

wynika, iż skazany, z którym wykonawca zawarł umowę o dzieło, na dzień 9 stycznia 2017 r.

był już zatrudniony na podstawie umowy o pracę u innego pracodawcy niż L. Sp. z o.o. System

odbywania kary i ustalone w orzeczeniu Sądu godziny, w których skazany może oddalać się z

miejsca zamieszkania, wykluczają możliwość świadczenia dodatkowej pracy na rzecz

wykonawcy L. Sp. z o.o.

Ponadto Odwołujący podnosił, iż z istoty umowy o dzieło wynika, iż jej przedmiot musi

być ściśle określony. Jak bowiem wskazuje art. 627 kodeksu cywilnego, przez umowę o dzieło

przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do

zapłaty wynagrodzenia. Przedmiot umowy zawartej pomiędzy L. Sp. z o.o., a osobą skazaną

nie jest jednoznacznie określony. Z umowy o dzieło przedstawionej przez wykonawcę L. Sp. z

o.o. trudno wywnioskować, jakie to dzieło z zakresu branży wyposażenia wnętrz i meblarskiej

miałoby zostać wykonane przez skazanego w miejscu jego stałego pobytu, w sposób

niekolidujący z orzeczeniem sądu penitencjarnego. Z treści umowy można wnioskować, iż nie

jest to umowa o dzieło, a co najwyżej umowa zlecenia. Co istotne, umowa zlecenia podlega

obowiązkowi zgłoszenia do ZUS i odprowadzania składek na ubezpieczenia zdrowotne - w

przeciwieństwie do umowy o dzieło.

Analizując treść przedstawionej umowy o dzieło Odwołujący dochodził do wniosku, iż

została zawarta jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania. W świetle powyższego

Zamawiający powinien, zdaniem Odwołującego, powziąć wątpliwość w tym zakresie i zwrócić

się do wykonawcy L. Sp. z o.o., o złożenie stosownych wyjaśnień lub dokumentów

potwierdzających fakt zatrudnienia skazanego (np. stosownego zgłoszenia umowy - mającej

charakter umowy zlecenia - do ZUS), a nie uznać, iż wykonawca potwierdził fakt zatrudnienia

osoby pozbawionej wolności w oparciu o samą umowę o dzieło o wątpliwej treści.

Abstrahując od powyższego Odwołujący zwracał uwagę, iż kwestie zatrudniania osób

pozbawionych wolności uregulowane są w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 roku Kodeks kamy

wykonawczy (Dz.U. nr 90, poz. 557, dalej jako „KKW”).

Konkludując, Odwołujący wywodził, że przedstawiona przez wykonawcę L. Sp. z o.o.

umowa o dzieło z dnia 26 stycznia 2017 r., bez przedstawienia właściwego porozumienia z

dyrektorem zakładu karnego, nie potwierdza, że wykonawca zatrudnia osoby pozbawione

wolności na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.

Oświadczenie złożone przez wykonawcę L. Sp. z o.o. w formularzu JEDZ, przedłożonym wraz

z ofertą w przedmiotowym postępowaniu, wskazujące procentowy wskaźnik zatrudnienia osób

pozbawionych

wolności,

nie

znajduje

potwierdzenia

w przedstawionych

powyżej

okolicznościach faktycznych i uwarunkowaniach prawnych.

Tym samym na dzień złożenia oświadczenia w JEDZ i na dzień upływu terminu składania ofert,

wykonawca L. Sp. z o.o. nie spełniał określonego w SIWZ minimalnego procentowego

wskaźnika zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych na

poziomie nie mniejszym niż 30% osób zatrudnionych przez Wykonawcę.

W szczególności potwierdzeniem spełniania zastrzeżenia określonego w SIWZ w oparciu o art.

22 ust. 2a Prawa zamówień publicznych nie może być zawarta w dniu 6 marca 2017 r. przez

spółkę L. Sp. z o.o. umowa o odpłatnym zatrudnieniu skazanych skierowanych do pracy z

Aresztu Śledczego w Starogardzie Gdańskim. Umowa zawarta została bowiem zawarta po

upływie terminu składania ofert i po dacie złożenia przez wykonawcę L. Sp. z o.o. w JEDZ

oświadczenia o spełnianiu wymogu Zamawiającego, wynikającego z art. 22 ust. 2a Prawa

zamówień publicznych.

Odwołujący zwracał uwagę, iż wymóg określony w art. 22 ust. 2 oraz art. 22 ust. 2a

Prawa zamówień publicznych musi być spełniony przez wykonawcę już na etapie składania

ofert i podpisywania oświadczenia JEDZ. Powołana umowa o odpłatnym zatrudnieniu

skazanych skierowanych do pracy z dnia 6 marca 2017 r. nie może zatem zostać uznana za

dokument potwierdzający, iż wykonawca L. Sp. z o.o. złożył ofertę odpowiadającą treści SIWZ

w zakresie wskaźnika zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów

karnych.

Zakreślając rubrykę w części 11 lit. A JEDZ, dotyczącą zamówień zastrzeżonych, Wykonawca

deklaruje, iż spełnia wymogi Zamawiającego dotyczące zamówienia zastrzeżonego, a nie że

takie wymogi spełni w przyszłości, po otrzymaniu od Zamawiającego stosownego wezwania do

złożenia dokumentów lub wyjaśnień.

Odwołujący podnosił, iż w świetle aktualnego brzmienia art. 26 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych Ustawodawca zasadniczo dopuścił możliwość składania przez wykonawców

dokumentów datowanych na okres przypadający po upływie terminu składania ofert,

w przeciwieństwie do stanu prawnego sprzed nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia

22.6.2016 r. Możliwość taka dotyczy jedynie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, tj. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających (1) spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, (2) spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, (3) brak

podstaw wykluczenia.

Wymogi Prawa zamówień publicznych z zakresu zamówień zastrzeżonych, określone w art. 22

ust. 2 i ust. 2a Prawa zamówień publicznych, nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 25

ust 1 Prawa zamówień publicznych, tj. nie mogą być uznane ani za warunki udziału

w postępowaniu, ani za kryteria selekcji, ani też nie stanowią podstaw wykluczenia

z postępowania.

Tym samym niedopuszczalne jest, w powołaniu się na art. 26 ust 1 Prawa zamówień

publicznych twierdzenie, iż wymóg wskazany w SIWZ w oparciu o art 22 ust 2 i 2a Prawa

zamówień publicznych, może być wypełniony po upływie terminu składania ofert

Odwołujący podnosił, iż Zamawiający wzywał wykonawcę L. Sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień w zakresie wskaźnika zatrudnienia dwukrotnie, tj. w wezwaniach do złożenia

wyjaśnień z dnia 10 lutego 2017 r. oraz z dnia 17 lutego 2017 r. Ponadto wykonawca L. Sp. z

o.o. został w dniu 22 lutego 2017 r. wezwany do przedłożenia dokumentów określonych w § 6

pkt 5 SIWZ. Dopiero w odpowiedzi na to ostatnie wezwanie wykonawca przedłożył powołaną

powyżej umowę o odpłatnym zatrudnieniu skazanych skierowanych do pracy zawartą w dniu 6

marca 2017 r.

W związku z dwukrotnym wezwaniem skierowanym do wykonawcy w zakresie

wykazania faktu zatrudniania osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów

karnych, Odwołujący dostrzegał, że nie można zarzucić Zamawiającemu, iż nie podjął próby

wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości. Natomiast podnosił, że można zarzucić

Zamawiającemu niewłaściwą ocenę przedstawionych przez wykonawcę L. Sp. z o.o. wyjaśnień

i dokumentów.

W świetle powyższego, zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty

wykonawcy L. Sp. z o.o., narusza w ocenie Odwołującego powołane na wstępie przepisy

Prawa zamówień publicznych i jako takie powinno zostać uznane za nieważne.

Niezależnie od podniesionych wcześniej zarzutów, Odwołujący podnosił, że w zakresie

Zadania 1 - meble pracownicze, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, gdyż Wykonawca

podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, iż

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną

dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (naruszenie art.

24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1b pkt 3 Prawa zamówień

publicznych). Z przedłożonych referencji bowiem nie wynika w ocenie Odwołującego, czy

przedmiotem zamówienia realizowanego przez wykonawcę L. Sp. z o.o. był również montaż

dostarczanych mebli, czy jedynie sama ich dostawa.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił,

stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego, wykonawca L. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w (…), którego oferta została uznana przez Zamawiającego za

najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo L. Sp. z o.o.).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Sygn. akt KIO 560/17

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art.

90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające

na przyjęciu, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, potwierdzają, iż złożona przez

niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła, co następuje:

1. J. P., wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (odpis pisma z dnia 10 lutego

2017 r. i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach sprawy), złożył

dwustronicowe pismo (wyjaśnienia z dnia 14 lutego 2017 r.), w którym oświadczył, że

zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zawiera zysk.

Poinformował, że od lat współpracuje z kontrahentami, dzięki czemu ma wynegocjowane

bardzo atrakcyjne warunki handlowe oraz wysokie rabaty. Posiada nieduże zoptymalizowane

zatrudnienie, które pozwala obniżyć koszty własne. W 2011 roku właściciel firmy otrzymał

pomoc publiczną. Polemizował z zasadnością wezwania do złożenia wyjaśnień. Przedstawił

kalkulację ceny złożonej oferty, przedstawiając składniki wyceny, jednak nie poparł wysokości

zadeklarowanych cen składowych żadnymi dowodami ani wyliczeniami.

2. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejsza w zadaniu 7, z czym nie

zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba przyznała rację Odwołującemu

i stwierdziła, że Przystępujący nie przedstawił wyczerpujących wyjaśnień, pozwalających na

uznanie, że jego cena nie jest rażąco niska, a więc jego oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Rację miał Odwołujący twierdząc, że wyjaśnienia Przystępującego są lakoniczne,

ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami. Bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej

ceny pozostaje zawarte w złożonych wyjaśnieniach stwierdzenie otrzymania przez

wykonawcę w 2011 r., dotacji na rozwój firmy, bowiem nie wyjaśniono, jaki wpływ pomoc

publiczna sprzed 6 lat mogłaby mieć na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego

postępowania. Przystępujący w wyjaśnieniach nie przywołał żadnych szczególnych

czynników, które mogłyby mieć wpływ na możliwość zadeklarowania przez niego ceny

niższej, niż inni wykonawcy. Izba nie brała pod uwagę wywodów Przystępującego na

rozprawie, że jako pośrednik w sprzedaży mebli może zaoferować, w przeciwieństwie do

Odwołującego – producenta mebli, niższe ceny. Abstrahując od oceny takiego argumentu,

na obecnym etapie postępowania Izba bada jedynie prawidłowość czynności

Zamawiającego, a więc bada, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień

można było, biorąc pod uwagę ich treść, uznać, że cena oferty Przystępującego nie jest

rażąco niska. Oceniając złożone wyjaśnienia, Izba stwierdziła, że nie można dojść do

takiego wniosku, ponieważ że złożonych wyjaśnień nie wynika, jakie, szczególne wyłącznie

dla Odwołującego czynniki, wywarły wpływ na wysokość ceny (z reguły każdy podmiot,

funkcjonujący przez pewien czas na rynku, ma kontrahentów, u których wynegocjował

rabaty w określonej wysokości, każdy wykonawca dąży do optymalizacji zatrudnienia itd.).

Reasumując, Przystępujący nie wskazał w toku postępowania wyjaśniającego, jakie czynniki

miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Dodatkowo, przedstawione w wyjaśnieniach

składniki kalkulacyjne nie zostały poparte żadnymi dowodami, ani nawet wyliczeniami.

Takie wyjaśnienia w ugruntowanym już orzecznictwie uznaje się za niewystarczające

i pociągające za sobą obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.

z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Przykładowo, w wyroku z dnia 30 maja

2016 r., sygn. akt KIO 817/16, Izba stwierdziła, że wykonawca

w sposób lakoniczny

i bardzo ogólnikowy przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia, z których nie sposób wywieść,

w jaki sposób odwołujący dokonał kalkulacji ceny oferty, jakie to specyficzne czynniki,

niedostępne innym wykonawcom, pozwoliły na oszacowanie przedmiotu zamówienia

w sposób, w jaki dokonał tego odwołujący. Zadaniem odwołującego, który zostaje wezwany

przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest

ostateczne i definitywne udowodnienie (przekonanie) zamawiającemu, że cena

zaproponowana w ofercie wykonawcy pytanego o cenę ofertową, jest ceną rzeczywistą,

realną, a w szczególności pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiające

realizację zamówienia w sposób prawidłowy.” W orzeczeniu sygn. akt KIO 1397/16, wyrok

KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r. Izba uznała, że

potwierdził się zarzut zaniechania

odrzucenia oferty X z powodu złożenia niewystarczających wyjaśnień dotyczących kalkulacji

ceny oferty. Z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika wprost, że ciężar udowodnienia że

cena oferty nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, składającym wyjaśnienia.

Oznacza to, że obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest

przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena

oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu

objętego zamówieniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że

wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,

wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji

ceny oferty. Tymczasem wyjaśnienia wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

wykonawcy X nie zawierają żadnej szczegółowej kalkulacji ceny oferty, poza kosztami

zatrudnienia 36 pracowników na umowę o pracę, tj. kosztami na poziomie 1 mln zł, nie

podają żadnych pozostałych elementów składowych ceny oferty takich jak choćby: koszty

sprzętu, jego utrzymania czy koszty zakupu środków chemicznych, transportu i innych

składników niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie załączono

także żadnych dowodów potwierdzających, że wykonawca posiada zmagazynowane zapasy

materiałowe czy sprzętowe czy choćby dowodów potwierdzających możliwość uzyskania

korzystnych rabatów na zakup materiałów i sprzętu, na które wskazuje w treści swoich

wyjaśnień. Twierdzenia o posiadaniu zaplecza technicznego oraz bazy zlokalizowanej

w bliskiej

odległości,

posiadaniu

własnego

sprzętu

i urządzeń

oraz

o

zmagazynowanych zapasów materiałowych, które rzekomo wpływają na obniżenie ceny

oferty są ogólnikowe, nie odnoszą się do konkretnych cen, co powoduje, że nie wiadomo

jakie mają one znaczenie i wpływ na cenę ofertową.”. Stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej, iż Zamawiający nie może akceptować wyjaśnień tylko na tej podstawie, że

wykonawca złożył je w odpowiednim terminie, zostało potwierdzone także przez

orzecznictwo sądów okręgowych. Znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień; istotne jest, czy

pozwalają one na rzeczywiste ustalenie, dlaczego właśnie ten wykonawca mógł zaoferować

cenę na niższym poziomie, niż pozostali, przy czym nie tylko należy wskazać czynnik

(czynniki) umożliwiające obniżenie ceny, ale konieczne jest wyliczenie realnego kosztu. Nie

jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, przekonujących (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia

2017 r, sygn. akt V Ca 2214/06).

Ponieważ potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu miało wpływ na wynik

postępowania, Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i nakazując odrzucenie

oferty Odwołującego w części 7 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Natomiast, w ocenie składu orzekającego, żaden

z pozostałych zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia.

Odwołujący mianowicie zarzucał naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień

publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru przez

Zamawiającego oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw do wykluczenia i z powyższych powodów

podlegał wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wywodził, że z referencji, mających

potwierdzać należyte wykonanie zamówień, składanych w ramach wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu nie wynikało, że wykonane zamówienia obejmują również

montaż, a Zamawiający wymagał legitymowania się wykonaniem dostawy wraz z montażem.

W ocenie składu orzekającego tak sformułowany zarzut jest niezasadny, a Odwołujący

nie udowodnił, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Z żadnego przepisu nie wynika, że dokumenty potwierdzające, iż przedmiot umowy został

wykonany należycie (tzw. referencje), mają potwierdzać również zakres wykonanych prac.

Wykonawca, składając ofertę, składa oświadczenie o zakresie zrealizowanych zamówień

w wykazie dostaw (usług, robót budowlanych). W konsekwencji z samego faktu, że z treści

referencji nie wynika zakres wykonanych prac, nie można wywodzić negatywnych dla

wykonawcy skutków. Konkludując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu z tak

sformułowanym uzasadnieniem faktycznym.

Odwołujący kwestionował również prawidłowość złożonej przez Przystępującego

informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wskazując, że dotyczy ona tylko przestępstw

w niej wymienionych, a nie pełnego, zgodnego z przepisami Prawa zamówień publicznych,

katalogu (a dokładnie - obejmuje ona czyny wymienione art. 24 ust. 1 pkt 4-8, pkt 10 i 11

Prawa zamówień publicznych, a przepisy te zostały uchylone w całości przez ustawę z dnia

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw; w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, złożona przez Przystępującego informacja

jest bezprzedmiotowa).

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego – zaświadczenie z KRK, w którym

stwierdzono, że wykonawca ,,nie figuruje” w rejestrze karnym, oznacza, że nie popełnił on

ż

adnego przestępstwa, w tym przestępstw wymienionych w art. 24 Prawa zamówień

publicznych. Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia tak sformułowanego

zarzutu.

Sygn. akt KIO 564/17

W ocenie składu orzekającego nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania.

Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych

zasadniczo z analogicznym uzasadnieniem jak w odwołaniu sygn. akt KIO 560/17:

Odwołujący podnosił, że w zakresie Zadania 1 - meble pracownicze, oferta Przystępującego

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art.

89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, wykonawca podlega

wykluczeniu, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, iż w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem

i wartością przedmiotowi zamówienia (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt

2 oraz art. 22 ust. 1b pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Tak sformułowany zarzut

Odwołujący uzasadniał tym, iż z przedłożonych przez Przystępującego referencji nie wynika,

czy przedmiotem zamówienia realizowanego przez wykonawcę L. Sp. z o.o. był również

montaż dostarczanych mebli, czy jedynie sama ich dostawa.

Izba oddaliła tak sformułowany zarzut z analogicznym uzasadnieniem, jak

w uzasadnieniu odnoszącym się do podobnego zarzutu z odwołania sygn. akt KIO 560/17:

Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Z żadnego przepisu nie wynika, że dokumenty potwierdzające, iż przedmiot umowy został

wykonany należycie (tzw. referencje), mają potwierdzać również zakres wykonanych prac.

Wykonawca, składając ofertę, składa oświadczenie o zakresie zrealizowanych zamówień

w wykazie dostaw (usług, robót budowlanych). W konsekwencji z samego faktu, że z treści

referencji nie wynika zakres wykonanych prac, nie można wywodzić negatywnych dla

wykonawcy skutków. Konkludując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu z tak

sformułowanym uzasadnieniem faktycznym.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa

zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy L. Sp. z o.o.

z postępowania pomimo, iż treść oferty wykonawcy L. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ

w odniesieniu do wymogu określonego w art. 22 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tj.

wykonawca nie wykazał, że jego działalność, lub działalność jego wyodrębnionych

organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i

zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (tu:

osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych);

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2a Prawa

zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy L. Sp. z o.o.

z postępowania

pomimo, iż treść oferty wykonawcy L. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ

w odniesieniu do wymogu określonego w art. 22 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, tj.

wykonawca nie wykazał, że spełnia określony przez Zamawiającego procentowy wskaźnik

zatrudnienia osób należących do kategorii osób będących członkami grup społecznie

marginalizowanych, tj. że zatrudnia min. 30% osób pozbawionych wolności lub zwalnianych

z zakładów karnych.

W ocenie składu orzekającego, nie potwierdził się żaden z powyższych zarzutów.

Odwołujący wywodził, że oferta wykonawcy L. Sp. z o.o., w zakresie Zadania 1 - meble