KIO 625/17 WYROK dnia 21 kwietnia 2017 r.

WYROK 

z dnia 21 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

 Daniel Konicz 

 Izabela Kuciak 

  Protokolant: Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

12  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

30 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

  E.S. S.A. z siedzibą w K.  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Utrzymanie  czystości 

i przejezdności dróg w granicach administracyjnych miasta Gorzowa Wlkp. w okresie od 01 

sierpnia 2017 r. do 31 lipca 2021 r.  

prowadzonym przez zamawiającego:

 Miasto Gorzów Wielkopolski  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami postępowania obciąża odwołującego, E.S. S.A. z siedzibą w K., i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego, 

E.S. S.A. z siedzibą w K., tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od odwołującego, E.S. S.A. z siedzibą w K., na rzecz zamawiającego, 

Miasta Gorzów Wielkopolski, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – wszczął na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej 

również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Utrzymanie  czystości  i przejezdności  dróg  w 

granicach administracyjnych miasta Gorzowa Wlkp. w okresie od 01 sierpnia 2017 r. do 31 

lipca 2021 r.  

20 marca 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji 

publicznej {www.bip.wrotalubuskie.pl/umgorzow/} informację o zamiarze zawarcia umowy z I. 

R. sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej również: „I. R.”}. 

Wartość 

przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

30  marca  2017  r.  Odwołujący  –

  E.S.  S.A.  z  siedzibą  w  K.  –  wniósł  w formie 

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od 

powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}: 

1.  Art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 11 pkt 5 oraz art. 10 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 18 

ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  {dalej  również: 

„dyrektywa  zamówieniowa”, „dyrektywa 2014/24” lub „dyrektywa} – przez  zastosowanie 

trybu z wolnej ręki, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki do 

skorzystania  z  tego  trybu,  w  szczególności  gdy  tryb  ten  w  tym  przypadku  narusza 

naczelne zasady udzielania zamówień, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji. 

2.  Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a – polegające na tym, że Zamawiający nie sprawuje nad I. sp. z 

o.o.  {dalej  również:  „I.”}  oraz  nad  I.  R.  sp.  z  o.o.  kontroli  odpowiadającej  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającej  na  wywieraniu  przez 

Zamawiającego  decydującego  wpływu  zarówno  na  cele  strategiczne,  jak  i  na  istotne 

decyzje I. sp. z o.o. oraz I. R. sp. z o.o. 

3.  Art. 68 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 – przez określenie warunków udziału 

w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niedający 

możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 

4.  Art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również: 

„k.c.”  lub  „kc”}  –  polegające  na  obejściu  przez  Zamawiającego  prawa  w  zakresie 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp,  tj.  udzielenie 

zamówienia spółce zawiązanej jedynie w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, w 

sytuacji  gdy  istniejąca  spółka  należąca  do  Zamawiającego  sama  nie  mogła  spełnić 

przesłanek do uzyskania zamówienia w opisanym trybie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  ponadto  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  wskazanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania  

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Odwołujący  skonstatował,  że  w  ustawie  pzp  zamówienia  zamówienia  in-house 

udzielane  są  w  trybie  z  wolnej  ręki,  odmiennie  niż  w  dyrektywie,  która  –  w  razie  spełnienia 

wszystkich  warunków  określonych  w  art.  12  ust.  1  –  nie    obejmuje  ich  swoim  zakresem 

zastosowania. Odwołujący ocenił, że taka implementacja dyrektywy do krajowego porządku 

prawnego  jest  zbyt  wąska  i  niepełna,  co  nie  zwalnia  z  obowiązku  przeprowadzenia  tzw. 

prounijnej wykładni przepisów krajowych. 

Odwołujący  zacytował  zgodnie  z  wyrokiem  NSA  w  Warszawie  z  31  marca  2016  r. 

(sygn. akt II GSK 2371/14): Skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 

10  ust.  2  p.z.p.  (zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego, 

negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę  albo  licytacji 

elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie) mają charakter wyjątkowy, to nie 

tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym 

z  tych  trybów  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  musiał  je  zastosować  zamiast  trybów 

podstawowych  (art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.,  według  którego  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).  

Odwołujący  wywiódł,  że  wobec  tego  do  zamówień  in-house  stosuje  się  wszystkie 

zasady przewidziane dla zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 10 pzp),  w tym te 

wynikające z dyrektyw. A prounijna wykładnia przepisów krajowych nakazuje zamawiającemu 

wykazanie,  że  wyjątkowe  okoliczności  zmusiły  go  do  wybrania  trybu  z  wolnej  ręki  zamiast 

procedury konkurencyjnej, który to obowiązek ma oddzielny i pierwotny charakter względem 

uzasadnienia  wyboru  trybu  in-house.  Skoro  ustawodawca  krajowy  nie  przesądził  o  treści 

obligatoryjnego uzasadnienia wyboru trybu, nie można z góry przyjąć, że samo oświadczenie 

o  spełnianiu  przestanek  wynikających  z  art.  67  ust.  11  pkt  5  pzp  jest  wystarczające. 

Zamawiający  powinien  uprzednio  przeprowadzić  analizę  rynku,  na  który  wpłynie  udzielenie 

zamówienia,  w  celu  ustalenia,  czy  sytuacja  na  tym  rynku  uprawnia  do  zastosowania 

wyjątkowej procedury zamówienia in-house. 

Odwołujący przytoczył treść art. 18 ust. 1 dyrektywy z podkreśleniem zdania: Uznaje 

się,  że  konkurencja  została  sztucznie  zawężona,  gdy  zamówienie  zostaje  zorganizowane  z 

zamiarem  nieuzasadnionego  działania  na  korzyść  lub  niekorzyść  niektórych  wykonawców. 

Ponadto podniósł, że z  motywów dyrektywy zamówieniowej wynika, że: 

– udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich musi być zgodne 

m.in.  z  zasadą  równego  traktowania,  zasadą  niedyskryminacji,  zasadą  proporcjonalności 

oraz zasadą przejrzystości, a krajowy ustawodawca powinien zagwarantować, że zasady te 

mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencie; 

–  przepisy  dot.  zamówień  publicznych  mają  zwiększyć  efektywność  wydatków  publicznych, 

ułatwiając w szczególności udział małych i średnich przedsiębiorstw. 

Odwołujący powołał się również na orzecznictwo, zgodnie z którym:  główny cel zasad prawa 

Unii  w  dziedzinie  zamówień  publicznych,  to  jest  swobodny  przepływ  towarów  i  usług  oraz 

otwarcie  na  niezakłóconą  konkurencję  we  wszystkich  państwach  członkowskich,  oznacza 

obowiązek  stosowania  zasad  dotyczących  postępowań  w  sprawie  udzielenia  zamówień 

publicznych  przewidzianych  przez  właściwe  dyrektywy,  jeżeli  instytucjo  zamawiająca,  taka 

jak  jednostka  samorządu  terytorialnego,  zamierza  zawrzeć  z  innym  prawnie  odrębnym 

podmiotem  pisemną  odpłatną  umowę,  niezależnie  od  tego,  czy  podmiot  ten  jest  sam 

instytucją  zamawiającą  czy  nie.  (...)  Każdy  wyjątek  od  stosowania  tego  obowiązku  podlega 

ś

cisłej wykładni {wyrok TSUE w sprawie C- 553/15}. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  wbrew  art.  18  ust.  1  dyrektywy  sztucznie 

zawęził  konkurencję.  Pomimo  że  na  rynku  funkcjonują  podmioty,  które  są  w  stanie 

prawidłowo  zrealizować  zamówienie,  i  nie  zachodzi  konieczność  wszczęcia  procedury 

z wolnej  ręki,  Zamawiający  całkowicie  uniemożliwił  ubieganie  się  o udzielenie  zamówienia 

wszystkim  wykonawcom  poza  I.  R..  Samo  przywołanie  przez  Zamawiającego  w  informacji 

przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp  nie  może  wyczerpać  obowiązku  badania 

dopuszczalności  skorzystania  z  instytucji  in-house,  który  wynika  z przywołanych  wyżej 

naczelnych zasad udzielania zamówień pzp.  

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Odwołujący zarzucił, że nie została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a 

pzp, gdyż Zamawiający nie sprawuje zarówno nad spółką I., jak i I. R. kontroli analogicznej 

do  sprawowanej  nad  swoimi  własnymi  służbami,  gdyż  nie  posiada  żadnej  skutecznej 

możliwości 

wydawania 

wiążących 

wytycznych 

(poleceń), 

którym 

muszą 

być 

podporządkowane  cele  strategiczne  i  istotne  decyzje  zarządów  tych  spółek.  Z  informacji 

zamieszczonej  przez  Zamawiającego  w  ogóle  nie  wynika,  jaka  kontrola  jest  przez  niego 

sprawowana  nad  I.  R..  Samo  przedstawienie  stosunków  kapitałowych  (struktury 

własnościowej)  nie  potwierdza  automatycznie,  że kontrola ta  spełnia  opisane  wymogi, gdyż 

nie  da  się  wywieść  poziomu  kontroli  nad  podmiotem.  A  umowy  tych  spółek  wskazują, 

ż

e kontrola ta nie odbiega od określonej w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek 

handlowych  (t.j.  Dz.U.  2016  poz.  1578  ze  zm.)  {dalej  również:  „ksh”)  kontroli  sprawowanej 

przez wspólników spółek komercyjnych. 

Odwołujący  wskazał,  że  zakład  budżetowy  (jako  przykład  jednostki  organizacyjnej 

gminy,  nad  którą  gmina  sprawuje  kontrolę  zgodnie  z  dyrektywami  unijnymi)  wszelką 

działalność  prowadzi  w  imieniu  i  na  rachunek  gminy,  w  zakresie  udzielonych  przez  gminę 

pełnomocnictw. Gmina sprawuje całkowitą kontrolę nad działalnością takiego zakładu. 

Według utrwalonego orzecznictwa „analogiczna kontrola” istnieje, gdy dana jednostka 

podlega  kontroli  pozwalającej  instytucji  zamawiającej  na  wywieranie wpływu  na  jej  decyzje. 

Chodzi o możliwość przesadzającego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne 

decyzje  tej  jednostki  (ww.  wyroki:  w  sprawie  Parking  Brixen,  pkt  65;  w  sprawie  Coditel 

Brabant,  pkt  28;  w  sprawie  Sea,  pkt  65).  Innymi  słowy,  instytucja  zamawiająca  musi  być 

w stanie  sprawować  strukturalną  i  funkcjonalną  kontrolę  nad  tą  jednostką  (ww.  wyrok  w 

sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Trybunał wymaga również, aby kontrola była 

skuteczna  (ww.  wyrok  w  sprawie  Coditel  Brabant,  pkt  46)  (wyrok  TSUE  w  sprawach 

połączonych C-182/11 i C-183/11 - ASPEM). 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzeczeniem TSUE z 11 marca 2006 r. w sprawie 

Carbotermo  SpA  i  Consorzio  Alisei  przeciwko  Comune  di  Busto  Arsizio  i  AGESP  SpA 

(C 340/04), jeśli statuty spółek przyznają zarządowi każdej z tych spółek pełne kompetencje 

do  prowadzenia  spraw  z  zakresu  zwykłych  czynności  spółki,  jak  i  spraw  przekraczających 

ten zakres i nie zastrzegają na rzecz gminy szczególnego prawa głosu w celu ograniczenia 

swobody  działania  przyznanej  zarządom  spółek,  to  kontrola  sprawowana  przez  gminę  nad 

spółkami  sprowadza  się  zasadniczo  do  swobody,  jaką  prawo  spółek  przyznaje  większości 

akcjonariuszy,  co  w  sposób  znaczący  ogranicza  jej  możliwości  wywierania  wpływu  na 

podejmowane przez nie decyzje. Ponadto według TSUE ewentualny wpływ gminy na decyzje 

spółki,  wywierany  za  pośrednictwem  innej  spółki,  może  osłabiać  jakąkolwiek  kontrolę 

sprawowaną przez instytucję zamawiającą nad spółką, która ma świadczyć usługi w ramach 

in-house jedynie z tytułu pośredniego posiadania części jej kapitału zakładowego.  

Z kolei w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Commune di Ponte Nossa (wyrok z 10 

września  2009  r.)  Trybunał  wskazał,  jakiego  rodzaju  mechanizmy  mogą  wskazywać 

na analogiczną kontrolę gminy wobec spółki do ko kontroli sprawowanej przez gminę nad jej 

własnymi służbami: 

(...)  Chodzi  w  szczególności  o  zapewnienie  wzmocnionej  kontroli  poprzez,  po 

pierwsze,  połączony  komitet,  a  po  drugie,  komitet  techniczny  dla  każdego  działu 

odpowiedzialnego za różne działalności spółki Setco. 

Jak  wynika  art.  8b  i  8c  rzeczonego  statutu,  połączony  komitet  i  komitety  techniczne 

składają się z przedstawicieli będących wspólnikami samorządów. Każdy z tych samorządów 

ma  jeden  głos  w  ramach  tych  komitetów,  niezależnie  od  wielkości  samorządu  czy 

posiadanych przezeń akcji. 

Ponadto  art.  8a-8c  statutu  Setco  przyznaje  połączonemu  komitetowi  i  komitetom 

technicznym szerokie uprawnienia kontrolne i decyzyjne. 

Równocześnie  art.  14  statutu  Setco  ogranicza  uprawnienia  walnego  zgromadzenia 

zobowiązujące  je  do  uwzględnienia  wytycznych  i  ewentualnych  instrukcji  wydanych  przez 

rzeczone komitety oraz wymagając pozytywnej opinii połączonego komitetu przed wydaniem 

zgody  przez  walne  zgromadzenie  na  wykonanie  pewnych  czynności  przez  zarządzających 

spółką. 

Także art. 16 statutu Setco ogranicza autonomię decyzyjną zarządu zobowiązując go 

do poszanowania uprawnień zastrzeżonych rzeczonym komitetom i podporządkowując /ego 

decyzje wytycznym przez nie wydanym. 

Uwzględniając ustanowiony zakres uprawnień kontrolnych i decyzyjnych przyznanych 

komitetom oraz okoliczność, że komitety te składają się z delegatów samorządów będących 

akcjonariuszami, przepisy statutowe, takie będące przedmiotem postępowania przed sądem 

krajowym  przepisy  spółki,  której  udzielono  zamówienia,  należy  uznać  za  umożliwiające 

samorządom  będącym  wspólnikami,  sprawowanie,  za  pośrednictwem  tych  komitetów, 

decydującego wpływu zarówno na strategiczne cele jak i na istotne decyzje tej spółki. 

Sąd  krajowy  uważa  jednakże,  iż  art.  8a-8c  statutu  Setco,  w  zakres  w  jakim  dotyczy 

połączonego  komitetu  i  komitetów  technicznych,  są  podobne  do  umów  akcjonariuszy 

objętych  art.  2341a  włoskiego  kodeksu  cywilnego.  Wywodzi  on  z  tego,  że  kontrola 

analogiczna  do  tej,  którą  samorządy  będące  akcjonariuszami  sprawują  nad  ich  własnymi 

służbami,  przewidziana  przez  mechanizm  rzeczonych  komitetów,  może  być  nie  mieć 

zastosowania. 

Odwołujący zauważył, że istotne decyzje spółki nie są również tożsame ze sprawami 

spółki  przekraczającymi  zwykły  zarząd.  „Istotne  decyzje  osoby  prawnej”  to  pojęcie  prawa 

unijnego,  które  obejmuje  szerszy  katalog  niż  czynności  przekraczające  zwykły  zarząd 

w rozumieniu ksh, skoro mają potwierdzać, że zakres kontroli sprawowanej przez instytucję 

zamawiającą  nad  osobą  prawną  odpowiada  tej  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami 

organizacyjnymi.  

Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w doktrynie, że zakres zwykłych 

czynności  spółki  należy  ustalić  z  uwzględnieniem  czynników  obiektywnych  (zewnętrznych), 

jak  i  subiektywnych  (wewnętrznych).  Te  pierwsze  odwołują  się  do  różnego  rodzaju 

uwarunkowań kształtujących tło działania spółki, jak np. wskaźniki ekonomiczne, sytuacja na 

rynku.  Z  tego  punktu  widzenia  czynnością  obiektywnie  nieprzekraczającą  zwykły  zarząd 

będzie np. decyzja o zatrudnieniu szeregowego pracownika, a przekraczającą zwykły zarząd 

będzie  np.  decyzja  o  ustaleniu  ceny  za  realizację  wielomilionowego  zamówienia.  Do  spraw 

przekraczających  zakres  zwykłych  czynności  należy  zaliczyć  wszelkie  sprawy  nietypowe, 

wyjątkowe,  o  znacznym  ciężarze  gatunkowym.  Czynniki  subiektywne  są  natomiast  ściśle 

związane z bytem danej spółki – jej charakterem, zakresem i skalą prowadzonej działalności, 

kondycją  finansową,  liczbą  wspólników  itp.  Ta  sama  czynność,  np.  decyzja  o  wyborze 

maszyny do produkcji (nie jej zakup, który mieści się już w sferze reprezentacji), w przypadku 

jednej spółki stanowi czynność zwykłego zarządu, a w przypadku innej spółki jest czynnością 

przekraczającą  ten  zakres.  O  ostatecznym  charakterze  czynności  tego  typu  zdecyduje  zaś 

wzgląd  na  indywidualne  właściwości  danej  spółki  i  znaczenie  danej  czynności  dla 

całokształtu  spraw  w  spółce  {por.  M.  Rodzynkiewicz,  Komentarz  do  art.  208  KSH, 

LexPolonica  2014;  J.P.  Naworski,  komentarz  do  art.  202,  [w:]  Potrzeszcz,  Siemiątkowski, 

Komentarz  KSH,  LexPolonica  2014;  tak  Kidyba,  Komentarz  sp.  z  o.o.,  2009;  K.  Kruczalak, 

Komentarz do art. 205 KSH, LexPolonica 2014; R. Pabis, [w:] Bieniak i in., Komentarz KSH, 

2012, s. 804}. 

Odwołujący stwierdził, że  ponieważ I. R. jest spółką z kapitałem zakładowym 5000 zł, 

bez  żadnego  własnego  majątku,  zasobów,  personelu  (poza  członkami  organów),  niemal 

każda  decyzja  przekraczać  będzie  zwykły  zarząd  spółki  i  niemal  każda  decyzja 

przewyższająca  kilkukrotnie  zobowiązania  powyżej  5000  zł  będzie  tym  samym  istotna  dla 

spółki.  W  takich  sprawach  Zamawiający  powinien  mieć  decydujący  wpływ  na  spółkę  I.  R.. 

Tym  niemniej  taka  decyzja  w  spółce  I.  nie  będzie  już  wymagała  uchwały  wspólników  lub 

zgody jej rady nadzorczej. Przy czym nawet w sprawach przekraczających zwykły zarząd w 

obu spółkach  niemal  wszystkie  decyzje  odnośnie  tego  rodzaju  czynności  podejmuje 

samodzielnie zarząd. 

Odwołujący skonstatował, że z przepisów ksh wynika, co następuje; 

–  Zgodnie  z  art.  201  zarząd  spółki  z  o.o.  prowadzi  sprawy  spółki  i  reprezentuje  ją 

na zewnątrz.  Żaden  inny  organ  nie  ma  uprawnień  do  tego,  aby  ograniczyć  zarząd  spółki 

w określaniu  wszystkich  celów  strategicznych,  jak  i  w  podejmowaniu  wszystkich  istotnych 

decyzji spółki. 

–  Wspólnik  i  rada  nadzorcza  w  spółce  z  o.o.  mają  ograniczone  uprawnienia  w  zakresie 

wpływu  na  cele  strategiczne  spółki,  jak  i  na  istotne  decyzje  spółki.  Zgodnie  z  art.  212 

wspólnikowi  służy  ogólne  prawo  kontroli.  Ponadto  zarząd  może  odmówić  wspólnikowi 

wyjaśnień  oraz  udostępnienia  do  wglądu  ksiąg  i  dokumentów  spółki,  jeżeli  istnieje 

uzasadniona  obawa,  że  wspólnik  wykorzysta  je  w  celach  sprzecznych  z  interesem  spółki 

i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę. 

–  Zgodnie  z  art.  219  rada  nadzorcza  sprawuje  głównie  nadzór  nad  działalnością  spółki 

i stosownie  do  §  2  tego  artykułu  nie  ma  prawa  wydawania  zarządowi  wiążących  poleceń 

dotyczących prowadzenia spraw spółki. 

–  Wprawdzie  umowa  spółki  zgodnie  z  art.  220  może  rozszerzyć  uprawnienia  rady 

nadzorczej, ale konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej może dotyczyć oznaczonych 

czynności  (a  nie  wszystkich  istotnych  decyzji).  Podobnie  zawieszenie  przez  radę  członka 

zarządu  może  dotyczyć  wyłącznie  ważnych  powodów,  a  nie  oceny  przez  członków  rady, 

ż

e należy w danej istotnej sprawie podjąć inną decyzję. 

Odwołujący stwierdził, że: 

–  Zgodnie  z  treścią  umów  spółek  I.  oraz  I.  R.  rady  nadzorcze  w  tych  spółkach  nie  mają 

wpływu  i  nie  wywierają  decydującego  wpływu  na cele  strategiczne  oraz  wszystkie  istotne 

decyzje w tych spółkach. 

–  Zgodnie  z  ksh  zgromadzenie  wspólników  może  podejmować  uchwały  dotyczące  kilku 

istnych  decyzji  w  spółce,  a  umowa  spółki może  ten katalog  rozszerzyć.  Jak  wskazuje treść 

umów  spółek  I.  oraz  I.  R.,  katalog  ten  nie  obejmuje  możliwości  wywierania  decydującego 

wpływu na cele strategiczne i na wszystkie istotne decyzje, lecz jedynie bardzo ograniczoną 

liczbę tych decyzji. 

Odwołujący podsumował, co następuje:  

–  Niezależnie  od  wpływu  organów  korporacyjnych  na  kilka  istotnych  decyzji  w  spółkach, 

Zamawiający  za  pośrednictwem  I.  nie  kontroluje  skutecznie  I.  R.,  a  model  przyjęty  dla  tej 

ostatniej 

spółki 

całkowicie 

odbiega 

od 

skutecznych 

mechanizmów 

kontrolnych 

przewidzianych wobec spółki Setco w orzeczeniu w sprawie Seo Srl. 

– Zamawiający nie ma możliwości skutecznie wpłynąć na istotne decyzje zarządu spółki I. R. 

i  w  konsekwencji  na  istotne  decyzje  zarządu  spółki  I..  Kontrola  jest  bardzo  ograniczona,  a 

ponadto  przechodzi  przez  tak  wiele  szczebli  (organów  spółek),  że  realny  wpływ 

Zamawiającego  na  cele  strategiczne  i  istotne  decyzje  podejmowane  przez  zarząd  I.  R. jest 

znikomy. 

–  Ustalanie  budżetu  stanowi  o  wyznaczeniu  celów  strategicznych  spółki  oraz  o  wpływie  na 

istotne  decyzje  dotyczące  działalności  spółki.  Zamawiający  (w  tym  przez  zgromadzenie 

wspólników,  jak  i  radę  nadzorczą  I.)  nie  ma  żadnego  realnego  wpływu  na  jego  określenie 

przez  zarząd  w  spółce  I.  (§  11  i  12  umowy  spółki  innego).  Zamawiający  nie  ma  również 

ż

adnego wpływu na ustalenie budżetu w spółce I. R. (§ 14 i 17 umowy spółki I. R.). 

–  Mając  na  uwadze  treść  ww.  umów  spółek,  które  nie  zawierają  postanowienia, 

ż

e przedstawiciele  Zamawiającego  mają  prawo  wywrzeć  decydujący  wpływ  na  wszystkie 

cele  strategiczne  i  istotne  decyzje  zarówno  I.,  jak  i  I.  R.,  należy  uznać,  że  kontrola 

sprawowana przez Zamawiającego w tych spółkach jest pozorna. 

–  Powyższa  analiza  prowadzi  do  wniosku,  że  ani  Zamawiający,  ani  I.  nie  posiada  nad  I.  R. 

skutecznej  kontroli  strukturalnej  i  funkcjonalnej  w  rozumieniu  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp  oraz 

odnoszącego się do kryteriów in-house orzecznictwa. 

Na końcu Odwołujący zwrócił uwagę, że Polski ustawodawca wraz z dopuszczeniem 

w  określonych  przypadkach  udzielenia  zamówienia  w  trybie  in-house  nie  wprowadził  w  ksh 

odnośnie spółek mających realizować zamówienia w tym systemie odmiennego mechanizmu 

kontroli niż standardowo przewidziany dla komercyjnych spółek handlowych. Stąd pozostaje 

otwartą  kwestia,  czy  oparcie  uprawnień  kontrolnych  i  decyzyjnych  wspólnika  i  jego 

przedstawicieli  w  radzie  nadzorczej  sp.  z  o.o.  wyłącznie  na  dopuszczalnym  przez  ksh 

poziomie zapewnia możliwości wdrożenia takiej kontroli, jakiej wymaga art. 67 ust. 1 pkt 12 

a) pzp w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący  zarzucił,  że  warunki  postawione  w  postępowaniu  nie  są  proporcjonalne 

do przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwiają oceny zdolności wykonawcy do należytego 

wykonania zamówienia.  

Po  pierwsze  –  gdyż  Zamawiający  nie  postawił  żadnego  warunku  dotyczącego 

rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawcy.  W  przeciwieństwie  do 

analogicznego  postępowania  z  terminem  wykonania  zamówienia  od  1  października  2016  r. 

do 21 maja 2017 r., gdzie określił minimalne warunki dotyczące doświadczenia (co najmniej 

jedna  usługa  dotycząca  utrzymania  czystości  i  przejezdności  dróg  na  terenie  miasta  w 

okresie  zimowym,  o  wartości  nie  niższej  niż  300.000  zł  średniomiesięcznie  brutto,  z  tym  że 

okres  realizacji  usługi  nie  może  być  krótszy  niż  4  miesiące).  A  aktualnie  prowadzone 

postępowanie obejmuje aż 4 okresy zimowe. 

Po drugie – gdyż warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej 

w  wysokości  minimum  1  mln  zł,  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

okresu  trwania  umowy.  Ponieważ  takiej  kwoty  Zamawiający  wymagał  w  odniesieniu  do  1 

sezonu, w odniesieniu do 4 sezonów wymóg powinien być proporcjonalnie wyższy.  

Odwołujący  podsumował,  że  utworzona  ad  hoc,  wyłącznie  na  potrzeby  tego 

postępowania  spółka  I.  R.  nie  została  poddana  nawet  próbie  obowiązkowej  weryfikacji 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiający  jako  podmiot  publiczny  jest  zobowiązany  do 

działania  na  podstawie  i  w  granicach  prawa.  Jednocześnie  wszczęcie  postępowania  jest 

czynnością  prawną,  która  tworzy  po  stronie  Zamawiającego  zobowiązanie  Jednocześnie 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  ma  charakter  cywilnoprawny,  jak  wskazuje  się 

w orzecznictwie Izby, sądów powszechnych i sądów administracyjnych. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  58  §  1  kc  czynność  prawna  sprzeczna 

z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Komentowany przepis na równi 

z  czynnościami  prawnymi  sprzecznymi  z  ustawą  traktuje czynności  prawne mające  na  celu 

obejście  ustawy  (dokonane  in  fraudem  legis).  Przez  czynność  dokonaną  in  fraudem  legis 

rozumie  się  taką  czynność.  która  wprawdzie  nie  jest  objęta  zakazem  prawnym,  ale  zostaje 

przedsięwzięta  dla  osiągnięcia  skutku  zakazanego  przez  prawo.  Z  punktu  widzenia 

formalnego umowa taka ma cechy niesprzeciwiające się ustawie, gdyż jej treść nie zawiera 

elementów  wprost  zabronionych  przez  prawo.  Natomiast  faktycznie  (w  znaczeniu 

materialnym) czynność taka służy realizacji celu zabronionego przez ustawę (zob. wyr. SN z 

dnia  25  lutego  2004  r.,  II  CK  34103,  Lex  nr  174159;  wyr.  WSA  w  Szczecinie  z  dnia  15 

grudnia 2004 r., SA/Sz 1108/03, Lex nr 258567; wyr. SA w Lublinie z dnia 31 stycznia 2006 

r., III AUa 1879/05, OSA 2008, z.3, poz. 7; wyr. SN z dnia 23 lutego 2006 r., II CSK 101/05, 

Lex  nr  180197).  Ustalenie,  że  umowa  zmierza  do  obejścia  prawa,  wymaga  poczynienia 

konkretnych  ustaleń  faktycznych  dotyczących  okoliczności  jej  zawarcia,  celu,  jaki  strony 

zamierzały  osiągnąć,  a  także  wszystkich  koniecznych  elementów  konstrukcyjnych  stosunku 

prawnego  (post.  SN  z  dnia  20  stycznia  2010  r.,  IIUK  264/09,  Lex  nr  960475)  {A.  Kidyba 

(red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, WKP 2012} 

Odwołujący  dodał,  że  judykaturze  sformułowano  pogląd,  że  o  czynności  prawnej 

sprzecznej  z  ustawą  lub  mającej  na  celu  obejście  ustawy  można  mówić  tylko  wtedy,  gdy 

czynność  taka  pozwala  na  uniknięcie  zakazów,  nakazów  lub  obciążeń  wynikających 

z przepisu  ustawy  i  tylko  z  takim  zamiarem  została  dokonana  (wyrok  SN  z  dnia  1  czerwca 

2010  r.,  II  UK  34/10).  W  wyroku  z  5  lipca  2012  r.  (sygn.  akt  I  UK  101/12)  Sąd  Najwyższy 

stwierdził,  że  czynność  prawna  mająca  na  celu  obejście  ustawy  polega  na  takim 

ukształtowaniu  jej  treści,  które  z  punktu  widzenia  formalnego  (pozornie)  nie  sprzeciwia  się 

ustawie,  ale  w  rzeczywistości  (w  znaczeniu  materialnym)  zmierza  do  zrealizowania  celu, 

którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. 

Odwołujący  wywiódł,  że  dla  ważności  umowy  o  zamówienie  publiczne  istotne 

znaczenie  ma  więc  również  cel  zawarcia  takiej  umowy,  który  w  szczególności  nie  może 

sprzeciwiać się ustawie czy prowadzić do obejścia jej stosowania, zgodnie z art. 58 kc. 

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się obejścia przepisów pzp. Ponieważ 

Zamawiający  nie  mógł  udzielić  zamówienia  in-house  spółce  I.,  o  kapitale  zakładowym 

17.947.000 zł, która w 100% do niego należy, realizuje zadania własne gminy od 2004 r. i ma 

w  przedmiocie  działalności  także  usuwanie  odpadów,  wobec  niespełnienia  przesłanki 

dotyczącej  przychodu  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b),  podjął  decyzję  o  utworzeniu  nowego 

podmiotu – spółki I. R., która w innym razie w ogóle nie powstałaby. Zdaniem Odwołującego 

cała  ta  konstrukcja  ma  charakter  sztuczny,  gdyż  utworzenie  w  lutym  2017  r.  podmiotu  z 

kapitałem  zakładowym  5.000  zł  miało  na  celu  wyłącznie  osiągnięcie  przez  Zamawiającego 

korzyści  w  postaci  możliwości  udzielenia  I.  R.  przedmiotowego  zamówienia  w  trybie 

niekonkurencyjnym,  w  sytuacji  gdy  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp  zakazywał  udzielenia  tego 

zamówienia spółce I..  

Ponadto  Odwołujący  zarzucił,  że  niezgodnie  z  celem  art.  12  ust.  1  dyrektywy 

zamówieniowej,  Zamawiający  dopuścił  do  sytuacji,  w  której  nowo  powstała  spółka  I.  R.  – 

nieposiadająca  odpowiedniego  majątku,  środków  trwałych,  doświadczenia,  personelu  i w 

dodatku  niegwarantująca  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  –  uzyskała 

zamówienie  będąc  de  iure  fasadą  spółki  I..  Realizując  przedmiotowe  zamówienie,  spółka  I. 

będzie korzystała z zasobów udostępnionych jej przez I., co faktycznie będzie sprowadzało 

się do tego, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot, który nie spełnia wymogów z 

art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp.  Taka  sytuacja  w  ogóle  nie  jest  zamiarem  prawodawcy  unijnego  i 

krajowego, stoi w sprzeczności z regulacją in-house. 

11 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {z 8 kwietnia 2017 r.}, 

w której  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie,  w  szczególności  następująco  uzasadniając 

swoje stanowisko 

Zdaniem  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

które  podał  w  informacji  zamieszczonej  na  stronie  podmiotowej  BIP,  wykazał  spełnienie 

przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż podał, że: 

1.  Zamawiający  sprawuje  nad  I.  R.  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad 

własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne  decyzje  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej;  warunek  ten  jest  spełniony, 

gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna  kontrolowana  przez  Zamawiającego  w 

taki sam sposób. 

Miasto Gorzów Wlkp. (Zamawiający) posiada 100% udziałów w spółce I., która z kolei w 

I. R. ze 100 równych udziałów posiada 99, a 1 udział posiada inna spółka zależna od I. – 

„E.” sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej również: „E.”}. 

2.  Ponad  90%  działalności  I.  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  Miasto 

Gorzów  Wielkopolski  (Zamawiającego)  sprawującego  kontrolę  lub  przez  I.,  nad  którą 

Zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1.  

I.  R.  działa  na  podstawie  umowy  (statutu)  sporządzonej  w  formie  aktu  notarialnego  10 

lutego  2017  r.  Repertorium  A  nr  825/2017  2  i  została  wpisana  do  rejestru 

przedsiębiorców  w  KRS  pod  numerem  0000667717  09.03.2017  r.  Podstawowym 

przedmiotem  działalności  spółki,  wynikającym  z  umowy  spółki  jest  całoroczne 

utrzymanie  dróg  oraz  chodników  na  terenie  Miasta  Gorzowa  Wlkp.  Wykazane  w 

prognozie  finansowej  przychody  netto  w  latach  2017-2020  dotyczą  w  całości 

wykonywania zadań na rzecz Miasta Gorzowa Wlkp., czyli Zamawiającego. 

3.  W spółce I. R. nie ma kapitału prywatnego. 

{ad pkt 1 listy zarzutów} 

Zamawiający  podniósł,  że  żaden  przepis  pzp,  jak  i  dyrektywy  zamówieniowej  nie 

nakłada  na  zamawiającego,  który  planuje  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  obowiązku  wykazania,  że  nie  narusza  zasad  konkurencji  w  inny  sposób  niż 

odwołujący się do przesłanek wymaganych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp dla zastosowania tej 

podstawy prawnej. 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  pełni  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  która  w  podobnej  sprawie  toczącej  pod  sygn.  akt  KIO  96/17  zajęła 

stanowisko,  że  ustawa  pzp,  w  tym  art.  67  ust.  1  i  nast.  (podobnie  art.  12  dyrektywy 

zamówieniowej)  nie  przewidują  obowiązku  przeprowadzenia  analizy,  na  którą  wskazywał 

odwołujący (podobnie jak Odwołujący w tym postępowaniu). 

Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  implementacja 

dyrektywy zamówieniowej okazała się zbyt wąska i niepełna. 

Zamawiający  podniósł,  że  regulacje  ustawy  pzp,  zawarte  m.in.  w  kwestionowanym 

art.  67  ust.  1  pkt  12  oraz  w  ust.  9  i  11,  są  konsekwencją  wdrożenia  przepisów  dyrektywy 

zamówieniowej  do  polskiego  systemu  prawnego.  W  początkowej  fazie  prac  nad  projektem 

nowelizacji  ustawy  pzp  zaproponowano  odwzorowanie  postanowień  dyrektywy  w  zakresie 

instytucji  in-house,  która  w  art.  12    stanowi,  że  te  zamówienia  udzielone  przez  instytucję 

zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania 

tej  dyrektywy.  W  toku  dyskusji  nad  projektem  w  drodze  kompromisu  przyjęto  wersję 

zaproponowaną w rządowym projekcie ustawy z 24 marca 2016 r. (druk Sejmu VIII kadencji 

nr  366)  w  wyniku  którego  zamówienia  in-house  zostały  objęte  reżimem  zamówień 

publicznych, z zastrzeżeniem, że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – zamówienia 

z  wolnej  ręki.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  przepisy  dotyczące  instytucji  in-house 

wprowadzone do ustawy pzp zostały dostosowane do Dyrektywy jak i TFUE, a jednocześnie 

ustawodawca  krajowy  określił  dodatkowe  wymagania  i  tryb,  w  którym  takie  zamówienia 

mogą być udzielane (stanowisko takie podzieliła Izba w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). 

Zamawiający  stwierdził,  że  ustawodawca  krajowy  zmodyfikował  przesłanki 

wynikające  z dyrektyw  w  taki  sposób,  aby  podmioty,  które  będą  otrzymywały  zlecenia  bez 

przetargu, w zasadzie nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym rynku. 

Ponadto  Zamawiający  zauważył,  że  ustawa  pzp  wprowadziła  również  regulację, 

ż

e organ  sprawujący  nadzór  nad  zamawiającym,  w  razie  stwierdzenia,  że  nie  zachodziły 

przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  in-house,  zakazuje  zawarcia  umowy,  a  jeżeli 

umowa  została  zawarta,  zwraca  się  do  zamawiającego  o  wypowiedzenie  umowy  lub 

odstąpienie  od  umowy  w  wyznaczonym  przez  organ  terminie.  W  razie  bezskutecznego 

upływu  powyższego  terminu  organ  sprawujący  nadzór  występuje  do  sądu  o  unieważnienie 

umowy w całości lub w części. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  10  ust.  2  pzp  nie  sposób 

rozumieć w ten sposób, że w każdym przypadku, gdy na rynku jest podmiot trzeci zdolny do 

wykonania zamówienia, należy zastosować procedurę konkurencyjną. 

Zamawiający stwierdził, że przywołany przez Odwołującego wyrok NSA w Warszawie 

z 31 marca 2016 r. (sygn. akt II GSK 2371/14) dotyczył zupełnie innego stanu faktycznego, 

a co  istotne,  potwierdza  rozumienie  tego  przepisu  przez  Zamawiającego.  Sąd  wskazał 

bowiem,  że  w  przypadku  wszystkich  trybów  niemających  charakteru  podstawowego 

(przetargowego),  czyli  w  przypadku  zamówień  z  wolnej  ręki,  zamawiający  jest  uprawniony 

zastosować  ten  tryb  tylko  wtedy,  gdy  zachodzi  jedna  z  wymienionych  w  art.  67  ust.  1  pzp 

okoliczności.  Zatem  warunkiem  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  przez  zamawiającego jest 

ustalenie,  że  w  tej  konkretnej  sytuacji  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  67  ust.  1  pzp. 

I tylko wystąpienie tych przesłanek zamawiający ma udowodnić. W takim kontekście należy 

rozumieć  sformułowanie  w  przedmiotowym  wyroku  tezy,  że  (...)  na  korzystającym  z  tych 

trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych 

(…). 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  można  tego  obowiązku  wywieść  z  art.  18  ust.  1 

dyrektywy  zamówieniowej,  w  której  notabene  art.  12  dotyczący  in-house  znajduje  się  w 

Tytule I, Rozdziale I „Zakres stosowania i definicje”, Sekcji 3 „Wyłączenia", natomiast art. 18 

ust.  1,  na  który  powołuje  się  Odwołujący,  umiejscowiony  jest  w  Tytule  I,  Rozdziale  II 

„Przepisy  ogólne”. Artykuł  12  dyrektywy  nie  przewiduje  dokonania  analizy  przed  podjęciem 

decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Co  więcej  z  Dokumentu  roboczego 

służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych 

do  stosunków  między  instytucjami  zamawiającymi  („współpraca  publiczno-publiczna”) 

wydanego  przez  Komisję  Europejską,  rozdział  3.2.:  Trybunał  uznał  więc  prawo  instytucji 

zamawiających  do  samoorganizacji  i  stwierdził,  że  unijne  przepisy  dotyczące  zamówień 

publicznych  (tzn.  nie  tylko  dyrektywy,  ale  również  zasady  Traktatu)  nie  mają  zastosowania, 

w przypadku  gdy  instytucja  zamawiająca  udziela  zamówienia  osobie  trzeciej,  która  jest  od 

niej niezależna wyłącznie formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa. 

{ad pkt 2 listy zarzutów} 

Zdaniem  Zamawiającego  zarzut  został  wywiedziony  jedynie  w  oparciu  o  wybiórczą 

analizę  przepisów  ksh  dotyczących  sp.  z  o.o.,  danych  zawartych  w  Krajowym  Rejestrze 

Sądowego  dot.  spółek  I.,  E.s  i  I.  R.,  a  także  treści  umów  spółek  I.  i  I.  R.,  z  pominięciem 

przepisów  ustawy  o  gospodarce  komunalnej,  przepisów  nowej  ustawy  kominowej  (które 

wzmocniły  kontrolę  właścicielską  nad  spółkami  komunalnymi)  oraz  wszelkie  regulacji 

wewnętrznych obowiązujących zarówno u Zamawiającego, jak i wewnątrz ww. spółek, co ma 

kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy. 

Zamawiający  zgodził  się  z  Odwołującym,  że  kontrola  sprawowana  przez 

zamawiającego  nad  własnymi  jednostkami  organizacyjnymi  ma  szerszy  zakres  niż  kontrola 

sprawowana przez wspólników spółek komercyjnych określona w ksh. 

Zamawiający  podniósł  jednak,  że  pzp  nie  wprowadza  definicji  kontroli  i  nie  odsyła 

również w tym zakresie do innych aktów prawnych. W szczególności art. 67 pzp nie zawiera 

odniesień do art. 4 ksh (w zakresie stosunku dominacji czy spółek powiązanych), art. 4 uokik 

(w zakresie grup kapitałowych), czy do kompetencji kontrolnych funkcjonujących na gruncie 

prawa administracyjnego. Charakterystyka kontroli zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 12-14 pzp ma 

charakter jedynie ogólny, przy czym pewne kryteria nawiązują do przesłanek funkcjonujących 

na gruncie prawa cywilnego lub prawa administracyjnego 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  tym  przypadku  spełnione  są  warunki  wynikające 

z przepisów z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. W wyroku z 29.11.2012 r. w połączonych 

sprawach  C-182/11  i  C-183/11  Econord  SpA  przeciwko  Comune  di  Cagno  i  in.  Trybunał 

wyjaśnił  pojęcie  „kontroli  analogicznej”,  stwierdzając,  że  powinno  chodzić  o  możliwość 

decydującego wpływu instytucji zamawiającej zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne 

decyzje  wykonawcy  oraz  że  kontrola  sprawowana  przez  instytucję  zamawiającą  powinna   

być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna. Z kolei w wyroku z 8.5.2014 r. w sprawie C-15/13, 

Technische Universitat Hamburg-Harburg i Hochschul-Informations-System GmbH przeciwko 

Datenlotsen  Informationssysteme  GmbH  Trybunał  wskazał,  że  kontrola  powinna  dotyczyć 

wszystkich celów statutowych kontrolowanej osoby prawnej, a nie tylko wycinka kompetencji 

(„całego obszaru działalności podporządkowanego podmiotu”). 

I. sp. z o.o. z racji tego, że jest spółką komunalną posiada organ kontrolny w postaci 

rady  nadzorczej.  Obowiązek  posiadania  tego  organu  wynika  wprost  z  art.  10a  ustawy  o 

gospodarce komunalnej. Obowiązek posiadania tego organu wynika wprost z art. 10a ustawy 

o  gospodarce  komunalnej.  Podobnie  I.  R.  sp.  z  o.o.  z  racji  tego,  że  jest  spółką  zależną  od 

spółki  komunalnej  posiada  organ  kontrolny  w  postaci  rady  nadzorczej.  Obowiązek 

posiadania  tego  organu  wynika  wprost  z  art.  10b  w  zw.  z  art.  10a  ustawy  o gospodarce 

komunalnej. 

Rada  nadzorcza  zgodnie  z  art.  219  ksh  sprawuje  stały  nadzór  nad  działalnością 

spółki  we  wszystkich  dziedzinach  jej  działalności.  Do  szczególnych  obowiązków  rady 

nadzorczej należy ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 ksh, w zakresie 

ich  zgodności  z  księgami  i  dokumentami,  jak  i  ze  stanem  faktycznym,  oraz  wniosków 

zarządu  dotyczących  podziału  zysku  albo  pokrycia  straty,  a  także  składanie  zgromadzeniu 

wspólników  corocznego  pisemnego  sprawozdania  z  wyników  tej  oceny.  W  celu  wykonania 

swoich  obowiązków  rada  nadzorcza  może  badać  wszystkie  dokumenty  spółki,  żądać  od 

zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki. 

Co  więcej  każdy  członek  rady  nadzorczej  może  samodzielnie  wykonywać  prawo  nadzoru, 

gdyż umowa spółki nie stanowi inaczej. 

Zgodnie z umowami spółek I. i I. R. do kompetencji rad nadzorczych funkcjonujących 

w tych spółkach należy: 

1)  powoływanie i odwoływanie członków zarządu, 

2)  zawieszanie  w  czynnościach,  z  ważnych  powodów,  poszczególnych  lub  wszystkich 

członków zarządu, 

3)  wybór  biegłego  rewidenta,  który  przeprowadzać  będzie  badania  sprawozdania 

finansowego spółki, 

4)  konsultacje, doradztwo zarządowi spółki, 

5)  opiniowanie  dokumentów  i  wniosków  zarządu,  przedkładanych  pod  obrady 

zgromadzenia wspólników, 

6)  opiniowanie  propozycji  zarządu  w  sprawie  nabycia,  zbycia  lub  obciążenia 

nieruchomości, 

7)  zgłaszanie  zgromadzeniu  wspólników  propozycji  zmian  wynagrodzenia  prezesa 

zarządu, 

8)  przyznawanie nagród członkom zarządu z wyłączeniem prezesa zarządu, 

9)  nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 

10)  rozpatrywanie sporów pomiędzy zarządem a wspólnikiem. 

Zamawiający  dodał,  że  zgodnie  z  załącznikiem  do  zarządzenia  nr  106/1/2017 

Prezydenta  Miasta  Gorzowa  Wielkopolskiego  z  dnia  30  marca  2017  r.  w  sprawie  zasad 

nadzoru  właścicielskiego  nad  spółkami  z  udziałem  Gminy  Miasto  Gorzów  Wielkopolski 

członkowie rad nadzorczych reprezentujących miasto zobowiązani są do: 

1)  dbania i przestrzegania przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa 

i postanowień umów spółek, 

2)  niezwłocznego  informowania  Prezydenta  Miasta,  w  formie  pisemnej  za  pośrednictwem 

pracowników  sprawujących  nadzór,  o  zaistniałych  nieprawidłowościach  w  działalności 

lub  o  podejrzeniach,  że  działania  podejmowane  przez  organy  spółek  mogą  być 

niekorzystne dla Miasta, 

3)  informowania  Prezydenta  Miasta,    za  pośrednictwem  pracowników  sprawujących 

nadzór,  o  pojawiających  się  istotnych  problemach  w  działalności,  poważnych  zmianach 

w  sytuacji  finansowej,  problemach  społecznych  oraz  wydarzeniach  mających  istotny 

wpływ na działalność spółki, 

4)  przekazywania 

pracownikom 

sprawującym 

nadzór 

uchwalonych 

regulaminów 

wewnętrznych  funkcjonowania  organów  spółki  oraz  kopii  zatwierdzonych  protokołów 

z posiedzeń  rad  nadzorczych  wraz  z  podjętymi  uchwałami,  niezwłocznie  po  ich 

uchwaleniu lub zatwierdzeniu, 

5)  przedstawienia rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej, 

6)  sporządzenia informacji o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu, 

7)  informowania o wszelkich zmianach swojego adresu i numeru telefonu oraz o wszelkich 

zdarzeniach  utrudniających  i  uniemożliwiających  wypełnianie  obowiązków  członka  rady 

nadzorczej. 

Natomiast  w  przypadku  spółek  posiadających  udziały  w  innych  spółkach, 

zobowiązane są one m.in. do przekazywania: 

1)  zatwierdzonego  rocznego  sprawozdania  zarządu  z  działalności  spółki  wraz  ze 

sprawozdaniem finansowym za rok ubiegły – niezwłocznie po zatwierdzeniu; 

2)  rocznego  planu  finansowego  i  prognoz  inwestycyjnych  w  terminie  pierwszego  kwartału 

roku, którego dotyczą. 

Zgodnie  z  regulaminem  rady  nadzorczej  I.  R.  zatwierdzonym  Uchwałą  nr  3/2017  z 

dnia  21  marca  2017  r.  nadzwyczajnego  zgromadzenia  wspólników  I.  R.  sp.  z  o.o.  oprócz 

kompetencji  wynikających  z  ksh  i  umowy  spółki  rada  może  w  każdym  czasie  badać 

wszystkie  dokumenty  Spółki  I.  R.,  żądać  od  zarządu  i  pracowników  spółki  sprawozdań  i 

wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątkowego Spółki. 

Rada ma obowiązek co najmniej raz w miesiącu przygotowywać szczegółowy raport 

na  temat  działalności  spółki  przedstawiając  w  nim  działania  podejmowane  przez  zarząd, 

możliwe konsekwencje tych działań oraz niebezpieczeństwa i ryzyka dla spółki. Raport rada 

ma obowiązek niezwłocznie przekazywać zgromadzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej 

I. oraz bezpośrednio zgromadzeniu wspólników I. (czyli prezydentowi Gorzowa Wlkp.). 

Rada  może  zwoływać  zgromadzenie  wspólników,  jeżeli  czynności  tej  nie  dokona  w 

przewidzianym terminie zarząd. 

Posiedzenia  rady  odbywają  się  także  w  wypadku  pisemnego  wniosku  zarządu, 

członka  rady  albo  jednego  ze  wspólników.  Żądający  zwołania  rady  powinien  określić  temat 

posiedzenia  i  porządek  obrad.  Posiedzenie  powinno  dojść  do  skutku  w  terminie  10  dni  od 

otrzymania przez przewodniczącego rady wniosku lub żądania. 

Zamawiający  stwierdził,  że  co  prawda  zgodnie  z  art.  201  §  1  ksh  zarząd  prowadzi 

sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz, zaś według art. 219 § 2 ksh rada nadzorcza nie 

ma prawa wydania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, nie 

można  zapominać  o  art.  208  §  4  ksh  dotyczącym  prowadzenia  spraw  nieprzekraczających 

zakresu  zwykłych  czynności  spółki,  jak  i  o  treści  art.  203  §  1  w  związku  z  art.  10a  ust.  6 

ustawy o gospodarce komunalnej, z którego wynika, że członek zarządu może być w każdym 

czasie  odwołany  uchwałą  rady  nadzorczej,  którą  w  przypadku  I.  w  całości  powołuje  jedyny 

wspólnik,  tj.  Miasto  Gorzów Wielkopolski  (Zamawiający).  Z  kolei  w  przypadku  I.  R.  członek 

zarządu  może  być  w  każdym  czasie  odwołany  uchwałą  rady  nadzorczej,  którą  w  całości 

powołuje  I.  posiadająca  99%  udziałów  w  spółce,  kontrolowana  przez  Miasto  Gorzów 

Wielkopolski  (Zamawiającego),  który  posiada  100%  udziałów  spółki  i  E.  posiadająca  1% 

udziałów w spółce, kontrolowana przez I., która posiada 100% udziałów spółki. 

Zgodnie z Regulaminem pracy zarządu I. R. zatwierdzonym Uchwałą nr 2/2017 z dnia 

21  marca  2017  r.  nadzwyczajnego  zgromadzenia  wspólników  I.  R.    zarząd  ma  obowiązek 

ustosunkowania  się  do  wniosków  i  opinii  rady  nadzorczej.  Zarząd  ma  również  obowiązek 

bieżącego  informowania  rady  nadzorczej  na  temat  działalności  spółki,  przedstawiając 

działania  podejmowane  przez  Zarząd,  możliwe  konsekwencje  tych  działań  oraz 

niebezpieczeństwa  i  ryzyka  dla  Spółki.  Co  najmniej  raz  w  miesiącu  zarząd  ma  obowiązek 

przekazywać radzie nadzorczej, zgromadzeniu wspólników oraz bezpośrednio zgromadzeniu 

wspólników I. sp. z o.o. (prezydentowi Gorzowa Wlkp.) szczegółowy raport w przedmiocie, o 

którym mowa w zdaniu powyżej. Zarząd ma także obowiązek konsultować i uzyskiwać opinię 

rady nadzorczej oraz zgromadzenia wspólników we wszystkich istotnych sprawach Spółki w 

tym  w  zakresie  decyzji  związanych  z  celami  strategicznymi.  Ponadto  w  posiedzeniach 

zarządu  mają  prawo  uczestniczyć  z  głosem  doradczym  członkowie  rady  nadzorczej  oraz 

inne osoby zaproszone przez zarzą 

Zamawiający  wskazał  również,  że  jedynemu  wspólnikowi  I.  (Zamawiającemu)  – 

oprócz uprawnień wynikających wprost z ksh, tj. z art. 156 w związku z art. 12 ust. 4 ustawy 

o  gospodarce  komunalnej  (uprawnienia  jedynego  wspólnika),  art.  212  (prawo  kontroli 

przysługujące  wspólnikowi),  art.  228  (konieczność  podjęcia  uchwały  przez  zgromadzenie 

wspólników),  art.  229  (umowy  wymagające  uchwały  wspólników),  art.  230  (czynności 

przewyższające  dwukrotną  wartość  kapitału),  art.  236  (żądanie  zwołania  zgromadzenia 

wspólników), art. 239 (powzięcie uchwały nieobjętej porządkiem obrad) i art. 240 (powzięcie 

uchwały bez formalnego zwołania zgromadzenia), jak i z ustawy o gospodarce komunalnej, 

tj.  z  art.  10a  (rady  nadzorcze  i zarządy  w  spółkach  z  udziałem  jednostek  samorządu 

terytorialnego),  art.  12  (udziały  i  akcje  w  spółkach  samorządowych)  przysługują  również 

uprawnienia wynikające z umowy spółki, tj. wynikające z § 6 i § 11 przedmiotowej umowy. 

Odpowiednio  wspólnikom  spółki  I.  R.,  tj.  spółce  I.  (kontrolowanej  przez  Miasto 

Gorzów  Wielkopolski  –  Zamawiającego),  który  posiada  100%  udziałów  spółki  posiadającej 

99%  udziałów  w  spółce)  i  spółce  E.  (kontrolowanej  przez  I.  sp.  z  o.o.,  która  posiada  100% 

udziałów spółki) posiadającej 1% udziałów w spółce), oprócz uprawnień wynikających wprost 

z powyżej wyszczególnionych przepisów ksh, przysługują również uprawnienia wynikające z 

§ 8, § 9 i § 14 umowy spółki. 

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą o zasadach kształtowania 

wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, tj. z art. 4 ust. 5 ustawy część zmienna 

wynagrodzenia  członka  organu  zarządzającego,  stanowiąca  wynagrodzenie  uzupełniające 

za  rok  obrotowy  spółki,  uzależniona  jest  od  poziomu  realizacji  celów  zarządczych 

określonych przez walne zgromadzenie w drodze uchwały. Wagi celów zarządczych, a także 

obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub 

wszystkich  członków  organu  zarządzającego.  W  przypadku  spółek  realizujących  misję 

publiczną  albo  spółek  realizujących  zadania  publiczne  przy  określeniu  celów  zarządczych, 

ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji 

publicznej  albo  stopień  realizacji  zadań  publicznych,  w  okresie  stanowiącym  podstawę 

ustalenia  wynagrodzenia  uzupełniającego.  Część  zmienna  wynagrodzenia  w  spółce  nie 

może przekroczyć 50%, a w spółkach publicznych oraz innych, o których mowa w ust. 2 pkt 

5  ww.  artykułu,  100%  wynagrodzenia  podstawowego  członka  organu  zarządzającego 

w poprzednim roku obrotowym. 

Cele zarządcze, o których mowa w ustawie, mogą stanowić w szczególności: 

1)  wzrost  zysku  netto  albo  zysku  przed  pomniejszeniem  o  odsetki,  podatki  i  amortyzację 

albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 

2)  osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 

3)  wartość  przychodów,  w  szczególności  ze  sprzedaży,  z  działalności  operacyjnej, 

z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 

4)  zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 

5)  realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 

6)  osiągnięcie  albo  zmiana  określonych  wskaźników,  w  szczególności  rentowności, 

płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 

7)  realizacja  inwestycji,  z  uwzględnieniem  w  szczególności  skali,  stopy  zwrotu, 

innowacyjności, terminowości realizacji; 

8)  zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów 

lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 

9)  realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. 

W  I.  uchwały,  o  których  mowa  w  zasadach  kształtowania  wynagrodzeń  osób 

kierujących  niektórymi  spółkami,  podejmuje  jedyny  wspólnik,  tj.  Zamawiający.  Zaś  cele 

zarządcze  ustala  rada  nadzorcza.  Również  rada  nadzorcza  informuje  prezydenta  miasta 

o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu spółki. 

Ponadto  Zamawiający  w  oparciu  o  zarządzenie  nr  106/1/2017  Prezydenta  Miasta 

Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 30 marca 2017 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego 

nad  spółkami  z  udziałem  Gminy  Miasto  Gorzów  Wielkopolski  za  pośrednictwem  swoich 

merytorycznych  komórek  organizacyjnych  sprawuje  nadzór  merytoryczny,  ekonomiczno- 

finansowy  i  formalny  (w  tym  przypadku  Wydział  Ochrony  Środowiska  i  Rolnictwa  –  nadzór 

merytoryczny  i  formalny,  Wydział  Obsługi  Inwestora  i  Biznesu  –  nadzór  ekonomiczno- 

finansowy)  m.in.  nad  I..  Kwestie  nadzoru  merytorycznego  określa  §  4  załącznika 

do zarządzenia.  Nadzór ten  obejmuje m.in.  bieżącą  współpracę  ze  spółką  przy  realizacji  jej 

zadań,  opiniowanie  i  weryfikowanie  projektów  uchwał  kierowanych  do  rady  miasta  lub  na 

zgromadzenie  wspólników,  koordynowanie  zgodności  działań  spółek  z  obowiązującymi 

strategiami i planami miejskimi oraz wieloletnią prognozą finansową. 

Pracownicy  pełniący  nadzór  w  przypadku  powzięcia  informacji  o  jakichkolwiek 

nieprawidłowościach  w  zakresie  czynności  zarządu  spółki,  mają  obowiązek  niezwłocznie 

poinformować o tym radę nadzorczą danej spółki. 

Nadzór  ekonomiczno-finansowy  został  określony  w  §  6  załącznika  do  zarządzenia. 

W   ramach  sprawowanego  nadzoru  prezydent  miasta  może  żądać:  raportów  miesięcznych 

lub tygodniowych z realizowanych przez spółkę zadań bieżących oraz stosownych wyjaśnień 

i  dokumentów  od  zarządu  spółek  i  rad  nadzorczych  oraz  korzystać  z  prawa  kontroli 

przysługującej wspólnikowi. 

Nadzór  formalny  określony  został  w  §  7  załącznika  do  zarządzenia.  Zarząd  każdej 

spółki  obowiązany  jest  w  przypadku  zwołania  zgromadzenia  wspólników  do  przekazania 

pracownikom  sprawującym  nadzór  zawiadomienia  o  zwołaniu  zgromadzenia  wraz 

z kompletem  dokumentów  dotyczących  spraw  wskazanych  w  proponowanym  porządku 

obrad.  Dokumenty  powinny  między  innymi  zawierać  opinie  rady  nadzorczej  wyrażone 

w formie uchwał w sprawach będących przedmiotem obrad. 

Ponadto  do  zadań  wieloosobowego  stanowiska  ds.  nadzoru  nad  spółkami 

komunalnymi  w  Wydziale  Obsługi  Inwestora  i  Biznesu  zgodnie  z  Zarządzeniem  Nr 

32/W/I/2017  Prezydenta  Miasta  Gorzowa  Wielkopolskiego  z  dnia  14  lutego  2017  r.  należy 

m.in.  analizowanie  sytuacji  finansowej  spółek,  współpraca  ze  spółkami  i  ich  radami 

nadzorczymi,  przedkładanie  prezydentowi  miasta  wszelkich  analiz  o  sytuacji  spółek, 

przygotowywanie  wszelkich  koncepcji  oraz  planów  restrukturyzacji  i  przekształceń  spółek 

komunalnych, prowadzenie nadzoru właścicielskiego. 

Według  Zamawiającego  w  okolicznościach  sprawy  niezwykle  istotne  są  również 

uchwały  nadzwyczajnego  zgromadzenia  wspólników  I.  R.  nakładające  na  zarząd  i radę 

nadzorczą dodatkowe obowiązki informacyjne oraz konsultacyjne. 

{ad pkt 3 listy zarzutów} 

Zdaniem  Zamawiającego  wymagane  warunki  są  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiają  Zamawiającemu  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia. 

Zamawiający podał, że w przedmiotowym zamówieniu wymaga, aby wykonawca: 

1)  posiadał  środki  finansowe  w  wysokości  minimum  1.000.000,00  zł  lub  zdolność 

kredytowana kwotę minimum 1.000.000,00 zł, 

2)  dysponował  sprzętem  specjalistycznym,  niezbędnym  dla  właściwej  realizacji  utrzymania 

czystości i przejezdności dróg, spełniającym poniższe wymagania (tzw. minimum sprzętowe): 

a) pługoposypywarka – min. 10 szt. (...), b) ładowarka – min. 1 szt. (niezależnie od ładowarki 

do  załadunku  na  pługoposypywarki  środków  do  likwidacji  śliskości,  c)  urządzenie  do 

wytwarzania  solanki  –  min  1  szt.,  d)  zamiatarka  uliczna  mechaniczna  samojezdna 

(samobieżna) – min. 2 szt., e) polewaczka- min. 1 szt. (...). 

W  ocenie  Zamawiającego  wymagania  te  nie  odbiegają  znacząco  od  wymagań 

stawianych  wykonawcom  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienie  na  analogiczne 

zadanie w latach ubiegłych (a w odniesieniu do zamiatarek ulicznych zwiększono wymagania 

w zakresie szczegółowego wyposażenia w specjalistyczny osprzęt technologiczny). 

Dla  Zamawiającego  oczywiste  jest,  że  w  sytuacji  udzielania  zamówienia  nowo 

powstałej  spółce  nie  może  wymagać  doświadczenia  w  realizacji  tego  rodzaju  usług. 

Przesłanka z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit b  uniemożliwia wręcz, by spółka realizowała w podobnej 

skali zamówienia dla innych zamawiających. 

Na  marginesie  Zamawiający  podniósł,  że  Zamawiający  nie  ma  obowiązku 

posługiwania  się  wszystkimi  rodzajami  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pzp, 

w każdym  prowadzonym  przez  siebie  postępowaniu.  Jako  gospodarzowi  postępowania  

przysługuje mu prawo do podjęcia decyzji, które z warunków uznaje za niezbędne do oceny. 

a które zaś nie znajdą zastosowania, gdyż nie posłużą realizacji celów zamawiającego.  

Zamawiający  stwierdził,  że  ustalając  warunek  dotyczący  sytuacji  finansowej 

wykonawcy  kierował  się  doświadczeniem  z  lat  ubiegłych  oraz  warunkami  realizacji  usługi 

(osiągnięcie  zamierzonego  celu)  wynikającymi  z  projektu  umowy.  Zdaniem  Zamawiającego 

1 mln  zł  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  jest  wystarczające,  gdyż  ma 

umożliwić wykonawcy realizację usługi przez okres początkowy, wstępny, uwzględniając, że 

zgodnie z warunkami umowy pierwsze płatności z tytułu realizacji usługi wykonawca otrzyma 

w  okresie  około    2  miesięcy  od  faktycznego  dnia  rozpoczęcia  realizacji  usługi  (płatność  w 

terminie  do  21  dni  po  zakończeniu  danego  miesiąca  rozliczeniowego).  Zamawiający  dodał, 

ż

e  ponieważ  wykonawca  w  przedstawionej  prognozie  przychodów  planuje  wynagrodzenie 

ryczałtowe dla okresu letniego w wysokości 319.464,00 zł brutto miesięcznie, co w okresie 2 

miesięcy  daje  kwotę  638.928,00  zł  brutto,  kwota,  jaką  wymaga  zamawiający  jest  zatem 

wystarczająca  do  zachowania  płynności  finansowej  wykonawcy.  Zamawiający  zauważył,  że 

w  latach  poprzednich  wymóg  posiadania  1.000.000,00  zł  odnosił  się  do  bardziej 

ryzykownego początku realizacji umów, gdyż zawierane one były w późniejszych miesiącach 

roku  (październik  lub  nierzadko  listopad),  zdecydowanie  bardziej  kosztotwórczych  niż 

sierpień planowany jako początek rozpoczęcia realizacji tej usługi. Wynagrodzenie za jeden 

miesiąc  tzw.  zimowego  okresu  umownego  w  samej  tylko  części  ryczałtowej  wynosiło 

w ostatnich latach ok. 500.000,00 zł, bez uwzględnienia części ruchomej wynagrodzenia. Dla 

Zamawiającego długość trwania kontraktu nie miała i nie ma znaczenia  dla ustalania kwoty 

wymogu dysponowania środkami finansowymi lub zdolności kredytowej. Zamawiający dodał, 

ż

e w postępowaniu na czteroletni okres obowiązywania umowy (lata 2011-2015) wymagał od 

wykonawcy (faktycznie Odwołującego) posiadania środków w wysokości 0,5 mln zł. 

Dodatkowo  Zamawiający  zaznaczył,  że  zgodnie  z  art.  147  pzp  wymaga  od 

wykonawcy,  analogicznie  jak  i  we  wcześniejszych  postępowaniach,  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  2%  wynagrodzenia 

maksymalnego,  które  jest  dodatkowym  zabezpieczeniem  interesu  Zamawiającego 

w przypadku problemów z realizacją usługi przez wykonawcę. 

W  ocenie  Zamawiającego  zarzut  odwołania  jest  stanowi  nadużycie,  skoro  tożsame 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  sytuacji  ekonomicznej 

lub finansowej oraz potencjału technicznego były wymagane również w latach ubiegłych przy 

realizacji tego samego zadania, w którym jako jedyny czynny udział brał Odwołujący.  

Odnośnie wynikającego z art. 36a ust. 2a pzp obowiązku wykonawcy wyłonionego na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp  osobistego  wykonania  kluczowych  części  usług 

użyteczności  publicznych,  Zamawiający  stwierdził,  że  pojęcie  „kluczowych  części 

zamówienia”  nie  został  niestety  przez  ustawodawcę  zdefiniowany.  W  praktyce  realizacji 

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się, że decyzja co do ustalenia, 

kluczowej część zamówienia należy do zamawiającego, który podejmuje ją w odniesieniu do 

konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  nie  ma  charakteru  odnoszącego  się  do  jakichś 

zdefiniowanych w przepisach prawa cech świadczenia.  

Dla  Zamawiającego  niezrozumiały  jest  zarzut,  że  zamówienie  będzie  tak  naprawdę 

wykonywała  spółka  I.  zamiast  I.  R.,  gdyż  kluczowe  części  przedmiotu  zamówienia,  które 

zgodnie z projektem umowy wykonawca będzie obowiązany wykonać osobiście obejmują: 1) 

mechaniczne  usuwanie  śniegu  i  śliskości  na  jezdni  dróg,  placach,  w zatokach 

komunikacyjnych, 

w 

zatokach 

i 

pasach 

postojowych 

– 

przy 

wykorzystaniu 

pługoposypywarek;  2)  mechaniczne  usuwanie  (szczególnie)  grubych  warstw  śniegu 

i/lub oblodzenia,  ładowanie  śniegu,  lodu  i  ziemi  na  środki  transportowe,  ładowanie  do 

zbiorników  pługoposypywarek  środków  chemicznych  lub  mieszanek  środków  chemicznych 

i uszorstniających  do  usuwania  śliskości  -  przy  wykorzystaniu  ładowarek;  3)  mechaniczne 

oczyszczanie/zamiatanie  jezdni,  zatok  i  pasów  postojowych,  zatok  komunikacyjnych, 

nawierzchni utwardzonych elementów w pasie drogowym (wysepki, opaski przyjezdniowe) - 

przy  wykorzystaniu  zamiatarek  ulicznych;  4)  mechaniczne  oczyszczanie  pozimowe  jezdni, 

zatok  i  pasów  postojowych,  zatok  komunikacyjnych,  nawierzchni  utwardzonych  elementów 

w pasie  drogowym  -  przy  wykorzystaniu  zamiatarek  ulicznych;  5)  mechaniczne  i  ręczne 

oczyszczanie  jezdni  w  trybie  interwencyjnym;  6) mechaniczne  zmywanie/zraszanie  jezdni  –  

przy  wykorzystaniu  polewaczek  ulicznych;  7)  ręczne  wykonywanie  wszelkich  prac 

dotyczących  oczyszczania  jezdni,  zatok  i  pasów  postojowych,  nawierzchni  utwardzonych 

elementów pasa drogowego w okresie letnim; 8) ręczne usuwanie śniegu i śliskości na jezdni 

na  przejściach  dla  pieszych,  w  zatokach  i  na  pasach  postojowych;  9)  ręczne 

oczyszczanie/udrożnianie  wpustów  deszczowych;  10)  ręczne  zbieranie  odpadów  na  jezdni, 

w  zatokach  i  na  pasach  postojowych  oraz  innych  utwardzonych  elementach  pasa 

drogowego; 11) nadzór nad realizacją przedmiotu umowy. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę,  że  w  umowie  spółki  I.  w  §  8  znajduje  się 

postanowienie,  które  umożliwia  podwyższenie  kapitału  zakładowego  do  100  tys.,  co  nie 

będzie stanowiło zmiany umowy spółki, a uchwałę w tym zakresie podejmuje zgromadzenie 

wspólników  spółki.  Ponadto  I.  na  nadzwyczajnym  zgromadzeniu  wspólników,  po uprzednim 

uzyskaniu  pozytywnej  opinii  rady  nadzorczej,  podjęło  uchwałę  o  wyrażeniu  zgody  na 

udzielenie I. R. pożyczki w wysokości 1 mln. zł. Tym samym spółka I. ma zapewnione środki 

finansowe  niezbędne  do  realizację  przedmiotu  zamówienia  w początkowym  okresie  jego 

realizacji. 

Ponadto  I.  R.  zatrudni  wszystkich  kierowców,  jacy  będą  prowadzić  samochody 

specjalistyczne  (konieczne  do  wykonywania  przedmiotowego  zamówienia).  Jedynie 

samochody wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia I. R. zamierza wynajmować od 

I.. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Zamawiający powtórzył, że skorzystanie z  art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp jest dopuszczalne 

o  ile  ziszczą  się  wszystkie  warunki  wskazane  w  tym  przepisie,  które  w  jego  ocenie  zostały 

spełnione, a przepisy nie ograniczają możliwości udzielenie zamówienia in-house wyłącznie 

do sytuacji, w których udziałowcem osoby prawnej jest bezpośrednio sam zamawiający, gdyż 

mogą  nimi  być  inne  podmioty,  których  właścicielem  jest  ten  sam  zamawiający,  jak  w  tym 

przypadku ma to miejsce.  

Zamawiający podniósł, że żaden przepis dyrektywy czy  pzp nie warunkuje udzielenia 

w trybie z wolnej ręki zamówienia in-house dla spółki założonej przez spółkę komunalną od 

spełnienia  warunku  określonego  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  pzp  również  przez  tę  spółkę 

komunalną. 

Jak  słusznie  zauważył  Sąd Apelacyjny  w  Gdańsku  w  wyroku  z  30  września  2016  r. 

w sprawie od sygn. akt III AUa 693/16 o czynności prawnej mającej na celu obejście ustawy 

można  mówić  wówczas,  gdy  czynność  taka  pozwala  na  uniknięcie  zakazów,  nakazów 

lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie 

jest  natomiast  obejściem  prawa  dokonanie  czynności  prawnej  w  celu  osiągnięcia  skutków, 

jakie ustawa wiąże z tą czynnością prawną. 

Pismem  z  3  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  31  marca  2017  r. 

kopia  odwołania  została  przekazana  drogą  elektroniczną  wykonawcy  uczestniczącemu 

w postępowaniu, a także zamieszczona na stronie internetowej BIP.  

2 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w kwalifikowanej 

formie  elektronicznej  zgłoszenie  przez  Polską  Izbę  Gospodarki  Odpadami  z  siedzibą 

w Warszawie  {dalej  również:  „PIGO”}  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie odwołującego.  

Izba nie dopuściła PIGO do występowania w sprawie z następujących powodów. 

Zgodnie z art. 179 ust. 2 pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu 

oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  również  organizacjom 

wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 pzp {czyli listę prowadzoną przez Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych}.  Natomiast  według  art.  185  ust.  2  in  principio  wykonawca 

może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego. 

PIGO  zgłosiło  przystąpienie  jako  organizacja  wpisana  na  powyższą  listę  11  marca 

2013  r.  na  mocy  decyzji  nr  LO/4/13,  wskazując  w  zgłoszeniu  okoliczności,  które  mają 

ś

wiadczyć o posiadaniu interesu w rozumieniu art. 179 ust. 2 pzp. 

Izba  zważyła,  że  przedmiotowa  sprawa  nie  dotyczy  odwołania  wobec  ogłoszenia 

o zamówieniu  ani  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż  odwołanie  zostało 

wniesione  wobec  czynności  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  co  zostało 

zakomunikowane  przez  Zamawiającego  przez  zamieszczenie  na  stronie  podmiotowej 

Biuletynu Informacji Publicznej, informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie, o której 

mowa  w  art.  67  ust.  11  pzp.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  ustawodawca  przyznał  stosowanym 

organizacjom uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w węższym zakresie niż 

wykonawcom, których  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  została  uregulowana  w  art.  179 

ust.  1  pzp.  Jednocześnie  terminy  „ogłoszenie  o  zamówieniu”,  „wykonawca”  czy  „informacja 

o zamówieniu”  mają  w  ustawie  pzp  swoje  ustalone  znaczenie.  Z  przywołanych  powyżej 

przepisów wynika zatem, że organizacje nie są uprawnione do wnoszenia środków ochrony 

prawnej od wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki zakomunikowanego 

informacją  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  tym  trybie.  Ponadto  ustawodawca  ograniczył 

możliwość 

zgłaszania 

przystąpień 

do 

postępowania 

odwoławczego 

wyłącznie 

do wykonawców,  gdyż  przepis  art.  185  ust.  5  pzp  dotyczący  przystąpienia  należy  uznać  za 

przepis  szczególny  w  stosunku  do  art.  179  ust.  2  pzp,  w  którym  mowa  jest  o  środkach 

ochrony prawnej.  

5 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  I.  R.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim  zgłoszenia 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Izba nie dopuściła I. R. do występowania w sprawie, gdyż zgłoszenie przystąpienia w 

odpowiedniej  formie  nastąpiło  z  przekroczeniem  3-dniowego  terminu  od otrzymania  kopii 

odwołania, a więc niezgodnie z art. 185 ust. 2 pzp  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający 

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu  i  dalszych  pismach  odpowiedzi  na 

odwołanie  i  dalszych  pismach,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane 

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

w którym  złożył  ofertę.  Jednocześnie  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku 

z zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  wybór  przez 

Zamawiającego trybu z wolnej ręki, w którym ma być zawarta umowa z innym wykonawcą, 

uniemożliwia Odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie potwierdził się żaden z zawartych w nim 

zarzutów. 

{rozstrzygnięcie zarzutu nr 1} 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 11 pkt 5 

oraz  art.  10  i  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE  przez 

zastosowanie  trybu  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  wykazał,  że  zachodzą 

przesłanki  do  skorzystania  z  tego  trybu,  w  szczególności  gdy  tryb  ten  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  narusza  naczelne  zasady  udzielania  zamówień,  w  tym  zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji

W  pierwszej  kolejności  celowe  będzie  przytoczenie  przepisów  powoływanych 

w związku z tym zarzutem, w tym mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia. 

Przepisy dyrektywy 2014/24/UE: 

Art. 12. 

ust.  1.  Zamówienie  publiczne  udzielone  przez  instytucję  zamawiającą  osobie  prawa 

prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli 

spełnione są wszystkie następujące warunki: 

a)  instytucja  zamawiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę  podobną  do  kontroli, 

jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; 

b)  ponad  80  %  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  jest  prowadzone  w  ramach 

wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub 

przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz 

c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego,  z 

wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, 

wymaganych  na  mocy  krajowych  przepisów  ustawowych,  zgodnie  z  Traktatami,  oraz  nie 

wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. 

Uznaje  się,  że  instytucja  zamawiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę  podobną 

do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), 

jeżeli  wywiera  decydujący  wpływ  zarówno  na  cele  strategiczne,  jak  i  na  istotne  decyzje 

kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która 

sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. 

(…) 

ust. 5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. 

b),  (…)  uwzględnia  się  średni  całkowity  obrót  –  lub  odpowiednią  alternatywną  miarę  opartą 

na  działalności,  taką  jak  koszty  poniesione  przez  odnośną  osobę  prawną  lub  instytucję 

zamawiającą  –  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  i  robót  budowlanych  za  trzy  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia. 

Jeżeli,  ze  względu  na  datę  utworzenia  odnośnej  osoby  prawnej  lub  instytucji  zamawiającej, 

lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane 

dotyczące  obrotu  –  lub  alternatywna  miara  oparta  na  działalności,  taka  jak  koszty  –  za 

poprzednie  trzy  lata  są  niedostępne  lub  nieprzydatne,  wystarczające  jest  wykazanie, 

ż

e miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych. 

Art. 18 ust. 1.   

Instytucje  zamawiające  zapewniają  równe  i  niedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców 

oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. 

Zamówień  nie  organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie  zamówienia  z zakresu 

zastosowania  niniejszej  dyrektywy  lub  sztuczne  zawężanie  konkurencji.  Uznaje  się, 

ż

e konkurencja  została  sztucznie  zawężona,  gdy  zamówienie  zostaje  zorganizowane 

z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 

Przepisy ustawy pzp: 

Art. 7. ust. 1.  

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w sposób  zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Art. 10.  

ust.  1.  Podstawowymi  trybami  udzielania  zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz 

przetarg ograniczony. 

ust.  2.  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu 

konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia    z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę, 

partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach  określonych 

w ustawie. 

Art. 67. 

ust. 1 pkt 12  

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez 

zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są 

łącznie następujące warunki: 

a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; 

(…)  

ust.  8.  Do  obliczania  procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  12  lit.  b,  (…) 

uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  w 

odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia. 

ust. 9. W przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez 

osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich  działalności,  dane  dotyczące 

ś

redniego  przychodu  z  a  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub 

nieadekwatne,  procent  działalności,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  12  lit.  b  (…)  ustala  się  za 

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.  

ust.  11.  Przed  udzieleniem  zamówienia  na  podstawie  ust.  1  pkt  12–15,  zamawiający 

zamieszcza  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  takiej 

strony,  na  swojej  stronie  internetowej,  informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  zawierającą 

co najmniej: 

(…) 

5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; 

(…)

Zdaniem  Izby  z  przywołanych  powyżej  przepisów  ustawy  pzp  nie  wynika,  aby  dla 

udzielenia  z  wolnej  ręki  zamówienia  tzw.  in-house  konieczne  było  spełnienie  innych 

przesłanek,  niż  wprost  wymienione  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp.  Jest  to  właśnie  jeden 

z określonych  w  ustawie  pzp  wyjątków,  do  których  odsyła  art.  10  ust.  2  pzp,  od  zasady 

prymatu  trybów  najbardziej  konkurencyjnych  (czyli  przetargów:  nieograniczonego 

i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie 

spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  określonych  w  ustawie  pzp  nie 

dochodzi  do  naruszenia  zasady  z  ust.  1,  gdyż  w  takim  przypadku  znajduje  zastosowanie 

wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 

pzp,  gdyż  oczywiste  jest,  że  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego  istotą  jest  brak 

jakiejkolwiek  konkurencji  dla  jedynego  wykonawcy,  trudno  w  ogóle  rozważać  na  czym 

miałoby  polegać  zapewnienie  przez  zamawiającego  przestrzegania  uczciwej  konkurencji 

pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego 

jest bezprzedmiotowa. 

Z kolei skorelowanie wskazywanych w odwołaniu i przytoczonych powyżej przepisów 

art. 67 pzp jest takie, że wynikający z ust. 11 pkt 5 obowiązek podania przez zamawiającego 

podstawy  prawnej  i uzasadnienia  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z wolnej  ręki 

(w ramach zamieszczanej na stronie BIP informacji o zamiarze zawarcia umowy), odnosi się 

do wykazania spełnienia zaistnienia jednej z sytuacji określonych ust. 1 w pkt od 12 do 15. 

Ujmując to w szerszej perspektywie – konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 

do  15  zawiera  taksatywne  wyliczenie  wszystkich  sytuacji,  w  których  zamawiający  może 

udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  przy  czym  na  każdą  z  nich  składają  się  określone 

przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest 

konieczne,  a  zarazem  wystarczające,  aby  zamawiający  mógł  udzielić  zamówienia  w  trybie 

z wolnej  ręki.  Co  do  zasady  tak  rozumiane  uzasadnienie  wyboru  tego  trybu  zamawiający 

może  zamieścić  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (tzw.  ogłoszenie  o  dobrowolnej 

przejrzystości ex ante), które ma charakter fakultatywny, co wynika z art. 66 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Natomiast  w  przypadku  zamówień  udzielanych  in-house  i  innych  zbliżonych  sytuacjach, 

o których  mowa  w  pkt  od  12  do  15  ust.  1  art.  67  różnica  sprowadza  się  do  tego, 

ż

e zamieszczenie takiego uzasadniania, jako jednego z elementów zamieszczanej na stronie 

BIP  danego  zamawiającego  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  ma  charakter 

obligatoryjny, co wynika z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp. W obu przypadkach uzasadnienie wyboru 

trybu sprowadza się do wykazania spełnienia przesłanek konstytuujących daną sytuację jako 

wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych.     

Powyższe  przepisy  ustawy  pzp  –  zarówno  co  przesłanek  określających  zamówienie 

in-house,  jak  i  zakresu  wymaganego  udowodnienia  wystąpienia  tej  sytuacji  w  danym 

postępowaniu  –  nie  poddają  się  wykładni,  prezentowanej  w  odwołaniu  jako  prounijna, gdyż 

jej  sugerowany  rezultat  –  w  postaci  konieczności  uzasadniania  wystąpienia  dodatkowych 

przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy – stanowiłby w istocie wykładnię contra 

legem  przepisów  ustawy  pzp.  Tymczasem,  jak  sam  zauważył  Odwołujący,  o  ile  w  ustawie 

pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  założenia  wyłączającym  konkurencję,  o  tyle  według  dyrektywy, 

po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 1 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 

12 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji 

nie  ma  możliwości  badania  innego,  niż  przez  pryzmat  tych  przesłanek,  czy  udzielenie 

zamówienia  in-house  nie  stanowi  nieuzasadnionego  wyłączenia  danego  zamówienia 

z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.  

Izba  stwierdziła  również,  że  wyrażona  w  odwołaniu  jednym  zdaniem  negatywna 

ocena  implementacji  przepisów  dyrektywy  do  porządku  krajowego,  nie  konstytuuje 

nadającego  się  do rozpoznania  zarzutu,  który  rodziłby  konieczność  rozważenia  przez  Izbę 

bezpośredniego  stosowania  przepisów  dyrektywy  z  pominięciem  regulacji  pzp,  czyli 

bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy. Do takich rezultatów nie może prowadzić 

bowiem  wielokrotnie  postulowana  w  odwołaniu  jako  odpowiednia  w  tej  sprawie  prounijna 

wykładania  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  w  takim  przypadku  zawsze  podstawą  orzeczenia 

będzie przepis prawa krajowego. Na marginesie Izba zauważa, że trudno mówić o niepełnej 

implementacji  dyrektywy,  w  sytuacji,  gdy  przepisy  prawa  krajowego  włączają  zamówienia 

in-house  do  reżimu  udzielania  zamówień  publicznych,  formułując  przy  tym  bardziej 

rygorystyczne  przesłanki  jego  udzielenia  niż  dyrektywa.  Niezależnie  od  tego  Izba  nie 

dostrzega,  aby  z  dyrektywy  przepisu  art.  18  ust.  1  dyrektywy  wynikało,  że  aby  uznać 

zamówienie za wyłączone spod zakresu zastosowania dyrektywy należy wykazać spełnienie 

innych  przesłanek  niż  wyczerpująco  określone  w  art.  12  ust.  1  dyrektywy.  Natomiast  same 

motywy  dyrektywy  nie  stanowią  przepisów,  nie  podlegają  więc  ani  bezpośredniemu 

stosowaniu ani nie mogą być podstawą prounijnej wykładni przepisów krajowych. 

Umknęło  również  uwadze  Odwołującego,  który  poprzestał  na  zacytowaniu  tezy 

za programem prawniczym, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 marca 2016 

r.  (sygn.  akt  II  GSK  2371/14)  nie  prowadzi  do  wniosku,  który  wyprowadzony  został 

w odwołaniu.  Gdyby  Odwołujący  zapoznał  się  z  uzasadnieniem  tego  orzeczenia, 

przekonałby  się,  że  NSA  odniósł  obowiązek  wykazania  zastosowania  trybów  innych  niż 

podstawowe li tylko do przesłanek, które konstytuują dane odstępstwo, czyli szczegółowych 

podstaw udzielenia zamówienia w danym trybie (w rozstrzyganej sprawie konkretnie chodziło 

o wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia dodatkowego, które było uregulowane w art. 

67 ust. 1 pkt 5 pzp). 

W  motywie  34  preambuły  dyrektywy  2014/24/UE  ustawodawca  unijny  wskazał, 

ż

e istnieją  pewne  przypadki,  w  których  podmiot  prawny  działa  –  na  mocy  stosownych 

przepisów  prawa  krajowego  –  jako  instrument  lub  służba  techniczna  określonych  instytucji 

zamawiających mający obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje 

zamawiające  i  niemający  żadnego  wpływu  na  wynagrodzenie  otrzymywane  za  wykonanie 

tych  poleceń.  Ze  względu  na  brak  charakteru  umownego  taki  czysto  administracyjny 

stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych. 

Instytucja  tzw.  zamówień  in-house  została  wykształcona  w  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  odnoszącym  się  do  przepisów  dyrektywy  Parlamentu 

i Rady  2004/18/WE  z  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedury  udzielania 

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, usługi, które wskazywało, że przepisy 

w  dziedzinie  zamówień  publicznych  nie  znajdują  zastosowania  do  niektórych  umów 

zawieranych  pomiędzy  podmiotami  sektora  publicznego.  Unijny  prawodawca  dokonał 

kodyfikacji  zasad,  które  ukształtowały  się  w  ramach  orzecznictwa,  nieznacznie  je 

uzupełniając  w  przepisie  art.  12  dyrektywy  2014/24/UE,  uznając  jednocześnie  ww.  formy 

współpracy  za  zamówienia  publiczne  –  w  odróżnieniu  od  wcześniejszego  orzecznictwa 

Trybunału  Sprawiedliwości.  Przewidywał  jednakże  możliwość  wyłączenia  od  zastosowania 

dyrektywy  w  przypadku  zajścia  przesłanek  określonych  w  powyższym  przepisie, 

a wskazanych  już  wcześniej  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej. 

Przepis  art.  12  dyrektywy  2014/24/UE  został  wdrożony  do  polskiego  porządku  prawnego 

w sposób  wynikający  z  art.  67  ust.  1  pkt  12–15  ustawy  Pzp,  tj.  poprzez  umożliwienie 

udzielania  tego  rodzaju  zamówień  w  uproszczonym  trybie,  tzw.  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r. (…) 

Wprowadzona regulacja  zamówień in-house w istocie nie  zmienia funkcjonującej już 

w  polskim  porządku  prawnym  regulacji  związanej  z  realizacją  przez  jednostki  samorządu 

terytorialnego  zadań  własnych,  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty 

samorządowej.  Zagadnienie  to  reguluje  ustawa  z  20  grudnia  1996  r.  o  gospodarce 

komunalnej  (Dz.U.2016.573  t.j.),  zgodnie  z  którą  gospodarka  komunalna  obejmuje 

w szczególności  zadania  o  charakterze  użyteczności  publicznej,  których celem  jest  bieżące 

i nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności  w  drodze  świadczenia  usług 

powszechnie  dostępnych.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  2  ww.  ustawy  gospodarka  komunalna 

może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach 

samorządowego  zakładu  budżetowego  lub  spółek  prawa  handlowego.  Ponadto  jednostki 

samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie  zadań  z  zakresu 

gospodarki 

komunalnej 

osobom 

fizycznym, 

osobom 

prawnym 

lub 

jednostkom 

organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. (…) 

Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej 

spółce  prawa  handlowego  wykonywania  zadań  własnych  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych 

potrzeb  wspólnoty  samorządowej  wówczas  materializuje  się  ona  w  stosownej  uchwale 

organu  jednostki  samorządu  terytorialnego  (arg.  z  art.  4  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  gospodarce 

komunalnej)  oraz  w  akcie  erekcyjnym  spółki  (akt  założycielski  spółki  z  o.o.,  statut  spółki 

akcyjnej).  Tytułem  do  wykonywania  przez  spółkę  określonych  zadań  komunalnych  jest 

uchwała  organu  np. gminy  oraz  akt  o  jej  utworzeniu  (akt  założycielski  albo  statut). W takim 

przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a  

więc  nie  następuje  żadne  przysporzenie  na  rzecz  gminy.  Relacje  prawne  powstające 

pomiędzy  gminą  a  spółką  nie  mają  w  żadnym  razie  charakteru  umowy  dwustronnie 

zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje 

te  mają  natomiast  charakter  stosunków  właścicielskich.  Jeżeli  zatem  jednostka  samorządu 

terytorialnego  zleca  wykonywanie  zadań  w  celu  prowadzenia  działalności  w  sferze 

użyteczności  publicznej  samorządowej  spółce  prawa  handlowego  wówczas  nie  mamy  do 

czynienia  z  zamówieniem  publicznym  (art.  2  pkt  13  ustawy  Pzp).  Powyższe  potwierdził 

Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  wyroku  z  11  sierpnia  2005  r.  (II  GSK  105/05)  zgodnie, 

z którym  „Wykonywanie  przez  gminę  zadań  komunalnych  we  własnym  zakresie  przez 

utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.(…) 

Realizowanie  zadań  z  zakresu  gospodarki  komunalnej,  jako  ustalonych  uchwałą 

jednostki  samorządu  terytorialnego  zadań  statutowych  spółki,  czy  zleconych  w  drodze 

umowy,  należy  odróżnić  od  zlecania  przez  jednostki  samorządu  terytorialnego  zadań,  które 

nie  polegają  na  wykonywaniu  przez  te  jednostki  zadań  własnych,  w  celu  zaspokojenia 

zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  samorządowej,  tj. takich,  które  nie są  określone  w  ustawie o 

gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza 

także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1 

pkt  12–15  ustawy  Pzp,  o  ile  zostaną  spełnione  przesłanki  wymienione  w  tych  przepisach. 

{Odpowiedź  na  interpelację  nr  6264  w  sprawie  zmian  w  zakresie  udzielania  tzw.  zamówień 

in-house, którą udzielił 17 października 2016 r. podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju 

Mariusz Haładyj}. 

Wybierając powyższe rozwiązanie, ustawodawca dał wyraz stanowisku, że nie chce, 

aby  zawieranie  umów  typu  in-house  było  wyłączone  spod  obowiązku  stosowania  Prawa 

zamówień publicznych, ale żeby umowy te były zawierane w trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Uznał,  że  zapewni  to  większą  transparentność  udzielania  przedmiotowych  zamówień  przez 

podmioty  publiczne.  Wybierając  takie  rozwiązanie,  nałożył  jednocześnie  na  zamawiających 

więcej obowiązków, aniżeli przewidują to przepisy unijne. Przykładowo obowiązek ogłaszania 

informacji o zamówieniu w tym trybie i informacji o każdej zawartej umowie został nałożony 

na zamawiających w celu monitorowania i kontroli przez przedsiębiorców i właściwe organy 

kontroli legalności udzielania przez nich takich zamówień.  

 Stanowisko  Izby  zajęte  w  tej  sprawie  nie  jest  odosobnione,  gdyż  podobne  wyraziła 

Izba  już  w  wyroku  z  7  lutego  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  96/17),  rozpatrując  analogiczny  do 

podniesionego  w  tej  sprawie  zarzut  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  pzp,  polegającego  na 

bezpodstawnym  uznaniu,  że  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

podczas  gdy  zamawiający  nie  wykazał,  że  udzielane  w  tym  trybie  zamówienie  nie  narusza 

zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność 

czego,  wskazuje  pro  unijna  interpretacja  przepisów  pzp),  co  w  konsekwencji  będzie 

prowadziło 

do 

nieuzasadnionego 

preferowania 

tylko 

jednego 

z 

wykonawców 

zainteresowanych  zamówieniem  publicznym,  z  pominięciem  innych  wykonawców 

działających na rynku właściwym. 

W  szczególności  Izba  zauważyła,  że  regulacje  zawarte  w  art.  67  ust.1  pkt  12  oraz 

w ust.  9  i  11  są  konsekwencją  wdrożenia  przepisów  dyrektywy  do  polskiego  systemu 

prawnego.  W  początkowej  fazie  prac  nad  projektem  nowelizowanej  ustawy  pzp 

zaproponowano  odwzorowanie  postanowień  dyrektywy  w  zakresie  instytucji  in-house,  która 

w  art.  12,  że  takie  zamówienia  udzielone  przez  instytucję  zamawiającą  osobie  prawa 

prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy. Przy czym takie 

wyłączenie  jest  możliwe  tylko  w  okolicznościach  wskazanych  w  tej  dyrektywie.  W  toku 

dyskusji nad projektem w drodze kompromisu przyjęto wersję zaproponowaną  w rządowym 

projekcie  ustawy  (z  24  marca  2016  r.  -  druk  Sejmu  VIII  kadencji  nr  366),  w  wyniku  czego 

zamówienia  in-house  zostały  objęte  reżimem  zamówień  publicznych,  z  zastrzeżeniem, 

ż

e będą  udzielane  w  trybie  niekonkurencyjnym  –  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Izba 

potwierdziła,  że  wyłączenie  przewidziane  w  art.  12  dyrektywy  nie  uprawnia  zamawiającego 

do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to 

reguły  uwzględnia  art.  12  dyrektywy.  W  konsekwencji  Izba  doszła  do  wniosku,  że  przepisy 

dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz 

ust.  8  i  9  oraz  ust.  11)  zostały  dostosowane  do  dyrektywy  i  TFUE,  a  jednocześnie 

ustawodawca  krajowy  określił  dodatkowe  wymagania  i  tryb,  w  którym  takie  zamówienia 

mogą być udzielane. 

Ponadto  Izba  podzieliła  w  tamtej  sprawie  pogląd,  że  wskazywane  w  odwołaniu 

przepisy  TFUE  (podobnie  jak  przepisy  ustawy  Pzp)  nie  nakładają  na  zamawiającego 

planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, 

ż

e  nie  narusza  zasad  konkurencji    w  inny  sposób,  aniżeli  dzięki  wykazaniu  przesłanek 

wymaganych  na  mocy  art.  67  ust.1  pkt  12  pzp.  Odnośnie  podnoszonego  również  w  tamtej 

sprawie  twierdzenia,  że  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  in-house  powinna  zostać 

poprzedzona  analizą  w  przedmiocie  konkurencji  na  rynku  właściwym  dla  udzielanego 

zamówienia,  podkreśliła,  że  ustawa  pzp,  w  tym  art.  67  ust.  1  i  nast.  (podobnie  jak  art.  12 

dyrektywy)  takiego  obowiązku  nie  przewiduje.  Nie  można  zatem  domagać  się  od 

zamawiającego  przedłożenia  takiej  analizy  w  jakiejś  szczególnej  formie.  Izba  jednocześnie 

zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do 

ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego 

jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji 

in-house. 

Izba w tamtej sprawie nie zgodziła się również ze stanowiskiem, że zainteresowanie 

zamówieniem  przez  inne  podmioty  (po  ogłoszeniu  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy) 

powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby 

to  do  naruszenia  konkurencji.  Wskazała,  że  obowiązek  publikacji  informacji  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  w  tym  trybie  ma  na  celu  wyłącznie  umożliwienie  innym  podmiotom 

dokonania  oceny,  czy  zamawiający  ma  podstawy  do  udzielenia  zamówienia  in-house 

w świetle  przesłanek  przewidzianych  w  pzp.  Natomiast  nie  było  intencją  ustawodawcy,  aby 

w przypadku  zainteresowania  się  innych  podmiotów  zamówieniem  in-house  zamawiający 

przerwał  rozpoczętą  procedurę  zmierzającą  do  udzielenia  zamówienia  w  tym  trybie.  Taka 

intencja  wyrażona  zostałaby  w  przesłance  stanowiącej  o  obowiązku  odstąpienia  od  tej 

procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby, 

zobowiązując  zamawiającego  do  zamieszczenia  takiej  informacji  ustawodawca  zapewnił 

ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał  możliwość 

zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo 

wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę. 

Izba w tej sprawie w pełni podziela powyższe rozważania i uznaje je za własne. 

Niezależnie  od  powyższego,  zważając  że  niesporna  była  okoliczność,  że  od  10  lat 

w przetargach dotyczących usług objętych przedmiotem zamówienia składa oferty wyłącznie 

E.s,  co  spowodowało  systematyczne  podnoszenie  cen  ofert  składanych  w  kolejnych 

postępowaniach,  trudno  uznać,  że  celem  Odwołującego  jest  otwarcie  postępowania 

na konkurencję,  a  nie  utrwalenie  istniejącego  status  quo.  Jednocześnie  wskazuje  to  na 

racjonalność  działań  Zamawiającego,  który  w  takim  stanie  rzeczy,  niekorzystnym  dla 

wspólnoty lokalnej, postanowił skorzystać z możliwości udzielenia zamówienia in-house, jaką 

stwarzają wymienione na wstępie przepisy ustawy pzp. 

{rozstrzygnięcie zarzutu nr  2} 

Izba  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  a  ustawy  pzp  w  ten 

sposób, że Zamawiający nie sprawuje nad I. oraz nad I. R. kontroli odpowiadającej kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającej  na  wywieraniu  przez  Zamawiającego 

decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje I. oraz I. R.. 

Stanowisko Odwołującego odnośnie kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad 

spółkami  I.  ewoluowało  w  toku  postępowania  odwoławczego.  W  odwołaniu  wywodzono 

przede  wszystkim,  że  z  treści  umów  tych  spółek  nie  wynika,  aby  odbiegała  ona  od 

standardowego  zakresu  uprawnień  wspólników  spółek  kapitałowych.  Jednocześnie 

uznawano  za  nierozstrzygniętą kwestię,  czy  maksymalny  dopuszczalny  na mocy  przepisów 

ksh  poziom  uprawnień  wspólników  czy  rady  nadzorczej  jest  wystarczający  dla  wypełnienia 

przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp. Natomiast na rozprawie Odwołujący nie miał już 

wątpliwości,  że  obowiązujące  przepisy  ksh  w  ogóle  nie  umożliwiają  jednostce  samorządu 

terytorialnego sprawowania nad swoją spółką zależną kontroli odpowiadającej tej przesłance. 

Konkluzja  tego  nowego  stanowiska  Odwołującego  wynika  ze  złożonego  przez  niego  jako 

opinia  prawna  pisma  z  11 kwietnia  2017 r.  i  brzmi  następująco:  Model  spółki  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  przyjęty  w  polskim  prawie  spółek  wyklucza  tak  daleką  ingerencję 

wspólnika (czy to poprzez zgromadzenie wspólników czy też poprzez osoby delegowane do 

rady nadzorczej) w kompetencje zarządu, aby móc stwierdzić, że to wspólnik ma dominujący 

wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  spółki. 

Ewentualne  nadanie  tak  dalekich  uprawnień  wspólnikowi  wymagałoby  istotnych  zmian 

Kodeksu spółek handlowych.  

Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a pzp stawia wymóg, aby zamawiający sprawował nad osobą 

prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami, 

polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej.  Nie  chodzi  zatem  o  identyczną,  ale  o  kontrolę 

odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Poza tym wpływ na działalność 

takiej osoby prawnej nie musi dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej. 

Właściwa  interpretacja  ww.  przepisu  wymaga  sięgnięcia  do  postanowień  dyrektywy 

2014/24/UE,  odnoszącej  się  do  zamówień  in-house  oraz  dotychczasowego  orzecznictwa 

Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej również: „Trybunał”, „TS” lub „ETS”} w tej kwestii, które 

pozostaje nadal aktualne. 

Problem  dotyczący  zawierania  umów  pomiędzy  organami  władzy  publicznej 

a podmiotami,  w  których  władza  ta  ma  stuprocentowy  lub  większościowy  udział,  ale  które 

w sensie  prawnym  są  podmiotami  niezależnymi,  został  podniesiony  w  orzeczeniu  TS  z  18 

listopada  1999  r.  dotyczącym  sprawy  C-107/98  (Teckal).  ETS  uznał,  iż  umowa  odpłatna 

w przedmiocie  objętym  regulacją  dyrektyw  dotyczących  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień  publicznych  zawierana  pomiędzy  organem  lokalnym  a  osobą  (jednostką) 

z prawnego  punktu  widzenia  inną  niż  organ  lokalny  podlega  regulacji  tychże  dyrektyw. 

Inaczej  może  być  tylko  w  wypadku,  gdy  organ  lokalny  ma  w  stosunku  do  danej  osoby 

uprawnienia  podobne  do  uprawnień  przysługujących  mu  wobec  jego  własnych  wydziałów 

oraz  jednocześnie  osoba  ta  wykonuje  istotną  cześć  działalności  organu,  wraz  ze 

sprawującym  nad  nią  taką  kontrolę  organem  lub  organami.  Wyrok  ten  wskazuje  warunki 

konieczne  do  spełnienia,  aby  stwierdzić,  że  dana  jednostka  organizacyjna,  mimo 

formalnoprawnej  odrębności  od  podmiotowości  prawnej  jednostki  samorządu  terytorialnego 

pozostaje  elementem  samorządowego  aparatu  organizacyjnego,  wykonującego  ustawowo 

powierzone  zadania  we  własnym  zakresie,  a  więc  poza  granicami  systemu  zamówień 

publicznych.  Do  warunków  tych  należą:  zwierzchność  decyzyjna  (efektywna  kontrola) 

jednostek samorządu terytorialnego nad jednostką organizacyjną (spółką) oraz wykonywanie 

przez jednostkę organizacyjną (spółkę) zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego. 

Spełnienie  tych  warunków  powoduje  uznanie,  że  dana  jednostka  organizacyjna  jest  formą 

wykonywania  zadań  przez  podmiot  samorządowy,  a  wykonywanie  przez  taką  jednostkę 

zadań  na  rzecz  zwierzchniej  jednostki  samorządu  terytorialnego  należy  traktować  jako 

samodzielne  wykonywanie  zadań  ustawowych  przez  podmiot  samorządowy  (przy  pomocy 

zależnej  od  niego  struktury  organizacyjnej),  co  nie  jest  objęte  reżimem  zamówień 

publicznych. 

Kolejny  wyrok  TS  z  13  października  2005  r,  w  sprawie  C-458/03  (Parking  Brixen) 

wskazał  na  nowe  aspekty,  które  należy  badać  ustalając  stopień  kontroli  i  zależności 

pomiędzy  jednostką  samorządu  terytorialnego  a  jednostką  organizacyjną  formalnie  prawnie 

odrębną, by móc uznać działalność takiej jednostki za formę wykonywania zadań  własnych 

przez  jednostkę  samorządu  terytorialnego.  Konieczne  jest  nie  tylko  określenie  stopnia 

udziału  w  kapitale takiej jednostki  przez  dany  podmiot  władzy  samorządowej  (a  więc  100% 

udziału),  ale  także  zbadanie  zasięgu  działania  jednostki,  czy  mieści  się  on  w  ramach 

działalności lokalnej). 

Jednocześnie  w  wyroku  z  8  kwietnia  2008  r.  w  sprawie  C-337/05,  TS  stwierdził, 

ż

e zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w myśl dyrektyw dotyczących udzielania 

zamówień  publicznych  nie  ma  obowiązku  ogłaszania  przetargu,  nawet  gdy  zleceniobiorca 

jest  podmiotem  prawnie  odrębnym  od  instytucji  zamawiającej,  gdy  spełnione  zostaną  dwa 

warunki.  Po  pierwsze,  organ  administracji  publicznej,  będący  instytucją  zamawiającą,  musi 

sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad 

własnymi  służbami,  a  po  drugie,  podmiot  ten  musi  wykonywać  swoją  działalność 

w zasadniczej  części  na  rzecz  kontrolującej  ją  jednostki.  Podobne  stanowisko  zajęto 

w wyroku z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 (Tragsa). 

Resumując,  w  orzecznictwie  Trybunału  widać  próbę  wypracowania  formuły 

pozwalającej na stwierdzanie, że dana jednostka organizacyjna jest podmiotem zależnym od 

organu  publicznego  (np.  jednostki  samorządu  terytorialnego),  pozostającym  pod  jego 

efektywną  kontrolą  oraz  wykonującą  zadania  własne  tego  organu.  W  świetle  orzecznictwa 

TS dla spełnienia powyższego warunku konieczne jest zaistnienie następujących przesłanek: 

1)  powierzenie  jednostce  organizacyjnej  wykonywania  zadań  własnych  samorządu  w  akcie 

założycielskim tej jednostki (spółki); 2) posiadanie przez jednostkę samorządu terytorialnego 

100%  udziałów  lub  akcji  spółki  zależnej,  3)  lokalny  zakres  działania  spółki  podległej; 

4) kontrola  jednostek  samorządu  terytorialnego  w  stosunku  do  podległej  jednostki 

organizacyjnej  (spółki)  przejawiająca  się  w  możliwości  wywierania  decydującego  wpływu 

zarówno na cele strategiczne, jak i na inne ważne decyzje, 5) działalność tego podmiotu na 

rzecz  podmiotu,  który  go  utworzył  winna  stanowić  zasadniczą  część  tej  działalności. 

Spełnienie  powyższych  warunków  umożliwia  przyjęcie,  iż  dana  jednostka  organizacyjna 

(spółka)  jest  podmiotem  zależnym  jednostki  samorządu  terytorialnego  służącym 

samorządowi  terytorialnemu  do  wykonywania  zadań  własnych  nawet  jeśli  nie  jest  to 

zależność bezpośrednia. 

Przechodząc  do  przepisów  związanych  z  działaniem  jednostek  samorządu 

terytorialnego, zauważyć należy, że zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią 

część zadań obciążających każdą z jednostek samorządu terytorialnego. Art. 1 ust 2 ustawy 

z  dnia  20  grudnia  1996  r.  o  gospodarce  komunalnej  (t.j.  Dz.U.  z  2016  r.  poz.  573  ze  zm.), 

{dalej  również:  „ustawa  o  gospodarce  komunalnej”}  nakazuje  rozumieć  przez  to  zadania, 

których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności 

w drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych.  Wykonywanie  zadań  o  charakterze 

użyteczności  publicznej  stanowi  zaś  zasadniczą  część  gospodarki  komunalnej  polegającej 

na  wykonywaniu  zadań  własnych  w  celu  zaspokajania  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty 

samorządowej.  Zgodnie  z  art.  2  ustawy  o  gospodarce  komunalnej  gospodarka  komunalna 

może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach 

zakładu  budżetowego  lub  spółek  prawa  handlowego.  Wobec  tego  należy  uznać, 

ż

e utworzenie  przez  jednostkę  samorządu  terytorialnego  spółki  prawa  handlowego  w  celu 

wykonywania  zadań  własnych  jest  jedną  z  podstawowych  i  dopuszczalnych  prawem  form 

wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Przepisy ustawy o gospodarce 

komunalnej  pozwalają  gminie  w  sferze  użyteczności  publicznej  tworzyć  co  do  zasady 

wyłącznie  spółki  kapitałowe  (art.  9  ust.  1  ustawy  o  gospodarce  komunalnej),  a  zatem 

dysponujące  przymiotem  osobowości  prawnej.  O  wyborze  sposobu  prowadzenia  i  formie 

gospodarki  komunalnej  decydują  organy  stanowiące  jednostek  samorządu  terytorialnego, 

chyba  że  przepisy  szczególne  stanowią  inaczej  (art.  4  ust.  1  ustawy  o  gospodarce 

komunalnej).  Natomiast  powierzenie  tworzonej  spółce  prawa  handlowego  wykonywania 

zadań  publicznych  następuje  na  podstawie  stosownej  uchwały  organu  gminy  oraz  aktu 

założycielskiego  spółki.  Z  kolei  w  ustawie  z  dnia  8  marca  1990  r.  o  samorządzie  gminnym 

(t.j. Dz.U.  z  2016  r.  poz.  446  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  o  samorządzie  gminnym”} 

w art. 9  ust.  4  ustawodawca  wskazał,  że  zadaniami  użyteczności  publicznej  są  zadania 

własne  gminy,  określone  w  art.  7  ust.  1,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane 

zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  ludności  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie 

dostępnych.  Przy  czym  art.  7  ust.  1  ustawy  o  samorządzie  gminnym  zawiera  niezamknięty 

katalog zadań własnych gminy. 

Pomiędzy  gminą  a  spółką,  w  której  gmina  posiada  wszystkie  udziały,  występują 

zatem  dwie  płaszczyzny  stosunków  prawnych.  Z  jednej  strony  relacje  te  mają  charakter 

właścicielski,  wynikający  z  posiadania  udziałów  lub  akcji.  Są  to  zatem  typowe  stosunki 

prawne zachodzące pomiędzy spółką a jej wspólnikiem, normowane zasadniczo przepisami 

ustawy  Kodeks  spółek  handlowych,  ale  także  innych  ustaw,  w  tym  ustawy  o  gospodarce 

komunalnej.  Powyższe  stosunki  właścicielskie  nie  wykluczają  jednak  powstania  stosunków 

obligacyjnych (zobowiązaniowych) pomiędzy gminą a jej spółką.  

Należy  odróżnić  realizowanie  zadań  z  zakresu  użyteczności  publicznej  jako 

ustalonych w uchwale jednostki samorządu terytorialnego od wykonywania takich zadań na 

podstawie  umowy.  W  pierwszym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  realizowaniem  przez 

spółkę  zadań  z  zakresu  użyteczności  publicznej  w  jej  imieniu  i  na  rachunek  za  pomocą 

wniesionego  lub  powierzonego  jej  majątku  niezbędnego  do  prowadzenia  działalności. 

Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu 

gminy  oraz  akt  o  jej  utworzeniu.  W  takim  przypadku  gmina  nie  nabywa  od  spółki  żadnych 

usług,  dostaw,  czy  też  robót  budowlanych,  a  więc  nie  następuje  żadne  przysporzenie  na 

rzecz gminy. Poza tym relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają charakter 

stosunków właścicielskich. Wprawdzie utworzona przez gminę spółka prawa handlowego do 

wykonywania  zadań z  zakresu użyteczności publicznej ma osobowość prawną, odrębną od 

osobowości  prawnej  gminy,  jednak  nie  ma  to  w  tym  przypadku  decydującego  znaczenia. 

Przede  wszystkim  spółka  ta  jest  podmiotem  zależnym  w  stosunku  do  gminy.  Poza  tym 

gminie  przysługują  w  stosunku  do  utworzonej  spółki  uprawnienia  właścicielskie,  natomiast 

funkcję  zgromadzenia  wspólników  (walnego  zgromadzenia)  zgodnie  z  art.  12  ust.  4  ustawy 

o gospodarce  komunalnej  pełni  organ  wykonawczy  tych  jednostek.  Oznacza  to,  że  gmina 

posiada  decydujący  wpływ  na  działalność  utworzonej  przez  siebie  spółki,  Wobec  tego 

wykonywanie  zadań  własnych  gminy  przez  utworzoną  w  tym  celu  własną  spółkę  prawa 

handlowego  nie  stanowi  zamówienia  publicznego  {tak  w  wyroku  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego w Warszawie z11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK 105/05, Lex 180740}. 

Z  kolei  powierzenie  spółce  komunalnej  zadania  na  podstawie  umowy  następuje  na 

zasadach  uregulowanych  w  art.  3  ust,  1  ustawy  o  gospodarce  komunalnej.  Z  takim 

przypadkiem  będziemy  mieli  do  czynienia,  gdy  przedmiotem  zlecenia  nie  będą  zadania 

z zakresu  użyteczności  publicznej,  dla  których  realizacji  dana  spółka  została  powołane, 

a więc gdy przedmiot zamówienia będzie wykraczał poza zakres zadań powierzonych danej 

spółce w drodze stosownej uchwały organu samorządu terytorialnego i tworzącego tę spółkę. 

W takiej  sytuacji  powierzenie  wykonywania  zadań  objętych  takim  zamówieniem  powinno 

następować  z  zastosowaniem  przepisów  m.in.  o  finansach  publicznych  lub,  odpowiednio, 

przepisów  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym,  przepisów  o  koncesji  na  roboty  budowlane 

lub  usługi,  przepisów  o  zamówieniach  publicznych,  przepisów  o  działalności  pożytku 

publicznego i o wolontariacie. 

Zauważyć  należy,  że  z  art.  7  ust.  1  pkt  2  ustawy  o  samorządzie  gminnym  wynika, 

ż

e zadania  własne  gminy  obejmują  sprawy  dotyczące  gminnych  dróg,  ulic,  mostów,  placów 

oraz organizacji ruchu drogowego. Natomiast zgodnie z umową spółki I. R. jej podstawowym 

celem  jest  całoroczne  utrzymanie  dróg  oraz  chodników  na  terenie  Gorzowa  Wlkp.,  a 

przedmiotem  zamówienia,  którego  Zamawiający  zamierza  udzielić  I.  R.  jest  utrzymanie 

czystości  i  przejezdności  dróg  w  granicach  administracyjnych  Gorzowa  Wlkp.  Wydaje  się 

zatem,  że  w  świetle  przywołanego  przy  okazji  rozpatrywania  poprzedniego  zarzutu 

stanowiska autora nowelizacji (Ministerstwa Rozwoju), nie było przeszkód, aby Zamawiający 

powierzył  to  zadanie  bezpośrednio  spółce  komunalnej  z  pominięciem  reżimu  zamówień 

publicznych.  

Jak trafnie zauważyła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 

158/17), odnosząc się do argumentacji, że formy (struktury) prawne spółek samorządowych 

–  określone  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  –  wyłączają  pełną  kontrolę 

wspólników lub rady nadzorczej nad działalnością zarządu spółki, a zarząd, a nie wspólnicy, 

ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 ksh, aparat pojęciowy 

analizowanego  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  a  pzp  nie  w  pełni  odpowiada  regulacjom  prawa 

handlowego. W tym świetle należy ocenić charakter relacji  pomiędzy gminą jako jednostką 

samorządu  terytorialnego  a  spółką,  która  przez  gminę  została  utworzona.  Zarówno  gmina, 

jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga powołana została stosownie do 

przepisów  ustawy  o  gospodarce  komunalnej  w  celu  wykonywania  zadań  w  zakresie 

gospodarki  komunalnej  sprecyzowanych  w  umowie  spółki  jako  przedmiot  przedsiębiorstwa 

spółki.  Zarówno  gmina,  jak  i  spółka  są  wyposażone  w  osobowość  prawną,  a  ta  druga 

powołana  została  stosownie  do  przepisów  ustawy  o  gospodarce  komunalnej  w  celu 

wykonywania  zadań  w  zakresie  gospodarki  komunalnej  sprecyzowanych  w  umowie  spółki 

jako  przedmiot  przedsiębiorstwa  spółki.  Jako  spółka  kapitałowa  podlega  oczywiście 

regulacjom kodeksu  spółek  handlowych,  jednocześnie  jednak  niezbędne  jest  rozpatrywanie 

jej  funkcjonowania  w  kontekście  sposobu  jej  powstania,  jej  finansowania,  kontroli  jej 

działalności  przez  jednostkę  samorządu  terytorialnego,  zasad  powierzania  spółce 

poszczególnych  zadań,  a  także  odpowiedzialności  prawnej  za  skutki  jej  funkcjonowania; 

takie okoliczności decydują o specyfice spółki będącej komunalną osobą prawną. W istocie 

rzeczy  status  prawny  spółki  gminnej  jest  pochodną  statusu  prawnego  jej  wspólnika 

i założyciela  zarazem,  czyli  jednostki  samorządu  terytorialnego.  Jakkolwiek  tego  rodzaju 

relacja  i  zależność  pomiędzy  spółką  i  jej  założycielem  zawsze  występuje,  to  w  przypadku 

spółek komunalnych jest ona przez ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika 

to  z  ustawy  o  samorządzie  gminnym  oraz  ustawy  o  gospodarce  komunalnej.  Wiąże  się  to 

z faktem,  że  spółka  wykonuje  zadania  należące do gminy,  w  zakresie  spółce  powierzonym, 

a  jej działanie nie jest nastawione przede wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe 

potrzeby wspólnoty samorządowej. Powołane przepisy wskazują, że gospodarka komunalna 

jest  to  działalność  jednostek  samorządu  terytorialnego  polegająca  na  wykonywaniu 

nałożonych  na  nie  ustawowo  zadań  określonego  rodzaju,  natomiast  spółka  prawa 

handlowego,  podobnie  jak  i  zakład  budżetowy,  to  tylko  formy  wykonywania  przez  jednostki 

samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się wniosek, że spółka 

komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami w rękach gminy, która 

decydują  o  ich  utworzeniu,  przedmiocie  ich  działalności,  a  także  o  ich  likwidacji.  Ponadto 

funkcjonowanie  spółki  komunalnej  nie  musi  oznaczać  całkowitego  pozbawienia  rady  gminy 

i jej  organu,  jakim  jest  komisja  rewizyjna,  prawa  kontroli  nad  danym  wycinkiem  gospodarki 

komunalnej,  co  stanowi  odrębną,  nieprzewidzianą  przepisami  ksh  metodę  kontroli 

„odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”. 

Izba  w  tej  sprawie  w  pełni  podziela  powyższe  rozważania  i  uznaje  je  za  aktualne 

również  w  sytuacji,  gdy  owa  kontrola  jest  sprawowana  przez  spółkę  kontrolowaną  przez 

zamawiającego w ten sam sposób. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  szczegółowo  naświetlił  relacje  prawne 

pomiędzy  nim  a  spółkami  I.  i  I.  R.,  w  tym  pomiędzy  tymi  spółkami,  świadczące  o  jego 

dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania 

sprawami  tych  spółek,  w  wynikające  z  regulacji  ksh  z  uwzględnieniem  postanowień  umów 

spółek  oraz  regulacji  wewnętrznych  spółek,  a  także  funkcjonujących  u  Zamawiającego,  a 

dotyczących nadzoru nad tymi spółkami.  

W  szczególności  zauważyć  należy,  że  organami  spółki  I.  R.  są  zgromadzenie 

wspólników, zarząd oraz rada nadzorcza, które działają w oparciu o odpowiednie regulaminy 

uchwalone przez zgromadzenie wspólników 21 marca 2017 r. 

Zgodnie  z  §  4  ust.  8  załącznika  do  Uchwały  nr  2/2017  z  dnia  21.03.2017  r. 

nadzwyczajnego  zgromadzenia  wspólników  I.  R.  zarząd  ma  obowiązek  bieżącego 

informowania  rady  nadzorczej  na  temat  działalności  spółki,  przedstawiając  działania 

podejmowane  przez  zarząd,  możliwe  konsekwencje  tych  działań  oraz  niebezpieczeństwa 

i ryzyka  dla  spółki.  Co  najmniej  raz  w  miesiącu  zarząd  ma  obowiązek  przekazywać  radzie 

nadzorczej,  zgromadzeniu  wspólników  oraz  bezpośrednio  zgromadzeniu  wspólników  I. 

(prezydentowi  Gorzowa)  szczegółowy  raport  w  przedmiocie,  o  którym  mowa  w  zdaniu 

pierwszym. Ponadto na podstawie ust. 9 zarząd ma obowiązek konsultować i uzyskać opinię 

rady  nadzorczej  oraz  zgromadzenia  wspólników  we  wszystkich  istotnych  sprawach  spółki 

w tym w zakresie decyzji związanych z celami strategicznymi. 

Jednocześnie  §  8  ust.  3  załącznika  nr  1  do  Uchwały  nr  1/2017  z  dnia  21.03.2017  r. 

nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. zobowiązuje zgromadzenie wspólników do 

niezwłocznego  reagowania  na  dostrzeżone  przez  radę  nadzorczą  spółki  lub zgromadzenie 

wspólników I. (prezydenta Gorzowa Wlkp.) niebezpieczeństwa lub nieprawidłowości w pracy 

zarządu,  podejmując  w  tym  względzie  odpowiednie  uchwały  zobowiązujące  Zarząd  do 

odpowiednich działań. 

Niezależnie  od  treści  ww.  regulaminów  w  I.  R.  można  również  wskazać  powiązania 

osobowe, skutkujące uznaniem, że decyzyjność spółki I. R. jest zależna od Zamawiającego, 

gdyż  prezes  I.  R.  jest  również  prokurentem  samoistnym  w I.,  w  której  Gorzów Wielkopolski 

posiada 100 % udziałów., 

Natomiast brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne I. R. oraz 

wszelkie  inne  decyzje  podejmowane  w  spółce  zawartych  w  umowie  spółki  nie  stanowi 

przeszkody  do  faktycznego  podejmowania  takich  decyzji.  Ponadto  umowa  spółki  podlega 

zmianom i nabiera odpowiedniego kształtu zależnie od potrzeb wspólników. 

Powyższe wskazuje, że kontrola sprawowana nad I. R. jest kontrolą realną, o ścisłym 

charakterze  oraz  określonych  procedurach,  a  także  jest  sprawowana  na  płaszczyźnie 

strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. 

Ponadto  prezydent  Gorzowa  Wielkopolskiego  w  Zarządzeniu  nr  106/1/2017  z  dnia 

30.03.2017 r. sformułował zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy 

Gorzów Wielkopolski. Z zarządzenia tego wynika, że sprawuje realną kontrolę na podległymi 

spółkami,  w  których  Gorzów  Wielkopolski  jest  jedynym  udziałowcem  (akcjonariuszem)  lub 

dysponuje  większością  głosów  na  zgromadzeniu  wspólników  lub  na  walnym  zgromadzeniu 

akcjonariuszy.  Skoro  zatem  Zamawiający  pełni  bezpośrednią  kontrolę  nad  I.,  nie  ulega 

wątpliwości,  że  również  pełni  kontrolę  nad  spółką  córką  –  I.  R.,  choć  nie  jest  jej 

bezpośrednim udziałowcem. 

Nie można tracić z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego 

z  umowy  spółki,  podmioty  z  udziałem  jednostek  samorządu  terytorialnego  nie  są  z  istoty 

samodzielnymi  bytami  prawnymi  w  zakresie  podejmowanych  decyzji.  Nieformalizowane 

władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie 

decyzje  zarządów  spółek  są  bowiem  uzależnione  od  woli  ich  założycieli,  nawet  jeśli 

w łańcuchu  powiązań  występuje  kilka  podmiotów.  W  szczególności  istotne  jest,  że  rady 

nadzorcze  obu  rozważanych  spółek  maja  uprawnienia  do  powoływania  i  odwoływania 

(w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość – bezpośrednio 

w przypadku  spółki  I.,  czy  za  jej  pośrednictwem  w  przypadku  spółki  I.  R.  –  zablokowania 

działań  zarządu  niezgodnych  z  założonymi  celami  strategicznymi  i wyegzekwowania 

podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. 

Ponadto  zauważyć  należy,  że  choć  zgodnie  z  art.  219  Kodeksu  spółek  handlowych 

rada  nadzorcza  sprawuje  nadzór  nad  działalnością  spółki  i  nie  ma  prawa  wydawania 

zarządowi  wiążących  poleceń  dotyczących  prowadzenia  spraw  spółki,  przepis  ten  nie 

dotyczy  zgromadzenia  wspólników,  zatem  można  uznać,  że  zgromadzenie  wspólników  ma 

możliwość  wydawania  zarządowi  wiążących  poleceń.  Odmiennie  niż  w  przypadku  spółki 

akcyjnej ksh  nie  zawiera  zakazu  wydawania  wiążących  poleceń  zarządowi  przez  wspólnika 

(przepis  art.  375

  ksh  nie  ma  swojego  odpowiednika  w  przepisach  dotyczących  spółki 

z ograniczoną  odpowiedzialnością). W projekcie  ustawy  wprowadzającej ten  ostatni  przepis 

(ustawa  z  12.12.2003  r.  o  zmianie  ustawy  –  Kodeks  spółek  handlowych  oraz  niektórych 

innych  ustaw)  czytamy:  (…)  Projekt  nie  czyni  tego  (zakazu  wydawania  zarządowi  poleceń 

przez  wspólników  –  przyp.  własny)  dla  regulacji  dotyczącej  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością. W toku  prac  nad  projektem przeważył  pogląd,  że  nie  jest  uzasadnione 

wprowadzanie  zakazu  wydawania  poleceń  wobec  wspólników,  gdyż  i  tak  częstokroć 

faktyczne  zarządzanie  spółką  przez  wspólnika  bez  mandatu  członka  zarządu  ma  miejsce. 

Wprowadzenie  zatem  analogicznej  regulacji  w  sposób  jednoznaczny  sprowadziłoby  tę 

praktykę „do podziemia", eliminując jakiekolwiek ślady oddziaływania wspólników na spółkę. 

Takie  oddziaływanie  powinno  jednak,  chociażby  pośrednio,  być  dostrzegalne  dla 

uczestników obrotu z udziałem takich spółek; dlatego też ustawa nie powinna doprowadzać 

do „formalne”" (dokumentowanej) nieobecności wspólników w zarządzaniu spółką (…). 

Wskazuje  się,  że  taki  dualizm  uzasadniany  jest  m.in.  okolicznością,  że  spółka  akcyjna 

(modelowa  spółka  kapitałowa  w  polskim  porządku  prawnym)  ma  z  założenia  służyć 

prowadzeniu  działalności  na  większą  skalę  i  pozyskiwać  fundusze  na  rozwój  przez  emisję 

akcji,  co  powoduje  rozdrobnienie  (niejednokrotnie  znaczne)  struktury  własnościowej. 

Akcjonariusz  jest  co  do  zasady  jedynie  inwestorem,  nie  angażując  się  bezpośrednio 

w działalność  spółki.  Inaczej  jest  w  przypadku  spółek  z  ograniczoną  odpowiedzialnością, 

w których  –  jak  wynika  z  samego  projektu  uzasadnienia  –  zaangażowanie  wspólników 

w sprawy  spółki  jest  raczej  regułą  niż  wyjątkiem.  Brak  odpowiednika  przepisu  art.  375

  ksh 

w regulacjach  dotyczących  sp.  z  o.o.  stanowi  kolejny,  obok  np.  prawa  osobistej  kontroli, 

element  osobowy  w  tej  spółce  kapitałowej

.  Oczywiste  jest,  że  w  przypadku  komunalnych 

spółek  czy  też  spółek  utworzonych  przez  te  spółki,  jednostka  samorządu  terytorialnego  nie 

egzekwowała  nad  tymi  spółkami,  które  wyposaża  w  we  własne  mienie,  kontroli 

w zasadniczych aspektach ich działalności. 

Reasumując,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  Zamawiający,  sprawuje  kontrolę 

polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  i  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania  sprawami  spółki  I.  R..  Na  marginesie  należy  zauważyć  że  najdalej  idące 

stanowisko  Odwołującego  przeczy  zdrowemu  rozsądkowi,  gdyż  jednostki  samorządu 

terytorialnego  od  lat  prowadzą  gospodarkę  komunalną  w  formie  spółek  z  o.o.,  czego  by  z 

pewnością  zaprzestały, gdyby nie mogły mieć wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje 

tych spółek. 

{rozstrzygnięcie zarzutu nr  4} 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 14 ust. 1 pzp i 

art. 58 § 1 kc, polegający na obejściu przez Zamawiającego prawa do udzielenia zamówienia 

z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, tj. udzielenia zamówienia spółce zawiązanej 

jedynie  w  celu  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  istniejąca  spółka 

należąca do Zamawiającego sama nie mogła spełnić przesłanek do uzyskania zamówienia w 

tym trybie. 

Niesporne było, że:  

–  I.  nie  spełnia  przesłanki  z  lit.  b)  powyższego  przepisu,  gdyż  prowadzi  działalność 

komercyjną o skali przekraczającej dopuszczalne 10%; 

–  I.  R.  została  utworzona  w  celu  prowadzenia  działalności  objętej  przedmiotem  tego 

zamówienia. 

Zgodnie z art. 58 § 1 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu 

obejście ustawy jest nieważna. 

Art.  67  ust.  9  pzp  przewiduje,  że  w  przypadku  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia 

lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich 

działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 

pkt  12  lit.  b  {przesłanka  zawarta  w  tym  przepisie  wymaga,  aby  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  przesłance  z  lit.  a}  ustala  się  za  pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych. 

W  doktrynie  prawa  cywilnego  wskazuje  się,  że  Koncepcja  obejścia  prawa  została 

wyjaśniona  przez  Paulusa  (D.  1.3.29):  contra  legem  facit,  qui  id  facit  quod  lex  prohibet,  in 

fraudem vero, qui salvi verbis legis sententiam eius circumvenit – przeciw ustawie działa ten, 

kto narusza przepis, a oszukańczo wobec niej ten, kto, idąc za jej słowem, obchodzi jej sens. 

Ś

ciśle  rzecz  biorąc,  działanie  mające  na  celu  obejście  przepisu  jest  sprzeczne  z  normą 

prawną  z  tego  przepisu  wypływającą,  więc  jest  już  ex  definitione  sprzeczne  z  ustawą  (w 

rozumieniu art. 58 § 1 kc). Dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ustawodawca wyraził tę 

myśl jednak w sposób jednoznaczny. 

Czynności mające na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierają jedynie pozór 

zgodności z ustawą tzn. zawierają treść, która z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie 

sprzeciwia  się  ustawie,  ale  w  rzeczywistości  (w  znaczeniu  materialnym)  zmierza  do 

zrealizowania  celu,  którego  osiągnięcie  jest  przez  nią  zakazane.  Chodzi  tu  zatem  o 

wywołanie  skutku  sprzecznego  z  prawem  (wyroki  Sądu  Najwyższego  wydane:  25  listopada 

2004 r., sygn. akt I PK 42/04, OSNP 2005, nr 14, poz. 209; 25 stycznia 2005 r., sygn. akt  II 

UK 141/04, OSNP 2005, nr 15, poz. 235; 29 marca 2006 r., sygn.. akt  II PK 163/05, OSNP 

2007,  nr  5–6,  poz.  71).  W  pewnym  uproszczeniu  obejście  ustawy  to  zachowanie  podmiotu 

prawa,  który  –  napotykając  prawny  zakaz  dokonania  określonej  czynności  prawnej  – 

obchodzi  go  w  ten  sposób,  że  dokonuje  innej  niezakazanej  formalnie  czynności  w  celu 

osiągnięcia  skutku  związanego  z  czynnością  zakazaną,  a  tym  samym  sprzecznego  z 

prawem (wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2005 r., sygn. akt  III UK 89/05, OSNP 2006, 

nr 11–12, poz. 192). 

Ustalenie,  czy  dana  czynność  zmierza  do  obejścia  prawa,  jest  zadaniem  bardzo 

trudnym. Wydaje się wręcz, że w wielu wypadkach taka kwalifikacja czynności ma charakter 

ocenny.  Można  sformułować  tylko  ogólną  wskazówkę,  zgodnie  z  którą  ustalenie,  czy 

czynność  została  podjęta  in  fraudem  legis,  wymaga  uwzględnienia  nie  tylko  funkcji  i 

określonego motywu gospodarczego, ale również całokształtu konsekwencji prawnych z niej 

wynikających dla podmiotów danego stosunku (tak np. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny..., red. 

K.  Pietrzykowski,  t.  1,  2005,  s.  259;  wyrok  SA  w  Lublinie  z  dnia  20  stycznia  1999  r.,  I ACa 

377/98, Apel.-Lub. 1999, nr 1, poz. 2). Poza tym sąd powinien kierować się rozsądną oceną, 

która  w  wielu  wypadkach  pozwala  prima  facie  dostrzec  próbę  obejścia  prawa  przez  strony 

czynności. Jak się wydaje, śmielsze ustalanie przez sądy obejścia prawa mogłoby stać się w 

wielu  wypadkach  odpowiedzią  na  rzekomo  złe  prawo  i  alternatywą  dla  zgubnego  nawyku 

bezustannych  nowelizacji  {Paweł  Księżak  (w:)  Kodeks  cywilny.  Komentarz.  Część  ogólna, 

red. P. Księżak, M. Pyziak-Szafnicka, Lex 2014, komentarz do art. 58, tezy 42.-44.}. 

Przy czym w judykaturze sformułowano pogląd, że o czynności prawnej sprzecznej z 

ustawą  lub  mającej  na  celu  obejście  ustawy  można  mówić  tylko  wtedy,  gdy  czynność  taka 

pozwala  na  uniknięcie  zakazów,  nakazów  lub  obciążeń  wynikających  z  przepisu  ustawy 

i tylko  z  takim  zamiarem  została  dokonana  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  1  czerwca  2010  r., 

sygn. akt II UK 34/10, Lex nr 619639). Natomiast nie ma na celu obejścia prawa dokonanie 

czynności prawnej dla osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością (wyroki Sądu 

Najwyższego z: 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II UK 51/05, OSNP 2006, nr 23-24, poz. 366; 

1   czerwca  2010  r.,  sygn.  akt  II  UK  34/10,  Lex  nr  619639)  {Andrzej  Janiak  (w:)  Kodeks 

cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, red. A. Kidyba, WKP 2012, komentarz do art. 58, 

teza 22., akapit 3.}. 

Zakazy mogą: 

1)  odnosić  się  do  pewnych  rodzajów  czynności  prawnych,  np.  zapisu  (art.  1067  kc),  kary 

umownej  (art.  483  §  1  kc  –  zakaz  zastrzegania  kary  umownej  dla  zabezpieczenia 

zobowiązań pieniężnych) itd.; 

2)  odnosić  się  do  określonych  przedmiotów,  np.  zakaz  dokonywania  obrotu  narkotykami 

czy organami ludzkimi; 

3)  być  skierowane  do  określonych  podmiotów,  np.  zakaz  dokonywania  niektórych 

czynności przez inne podmioty niż banki czy zakłady ubezpieczeń; 

4)  wiązać  się  z  brakiem  uprawnienia  do  dokonywania  danych  czynności  w  określonych 

okolicznościach np. bez zgody określonego organu czy podmiotu, czy szerzej – brakiem 

kompetencji do dokonywania określonych czynności; 

5)  wiązać się z uprawnieniami innych osób, np. prawem pierwokupu. 

Z kolei nakazy odnoszą się do: 

1)  wymaganych  elementów  treści  czynności  prawnej  (np.  umowa  przeniesienia  prawa 

wieczystego  użytkowania  gruntu  zabudowanego,  niezawierająca  postanowień  o 

przeniesieniu także prawa własności budynków); 

2)  formy czynności prawnej (art. 73 § 2 kc); 

3)  trybu  dokonania  czynności  (np.  obowiązkowego  przetargu;  por.  np.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  13  września  2001  r.,  sygn.  akt IV  CKN  381/00, OSNC  2002,  nr  6,  poz. 

75,  z  glosą  A.  Szyszkowskiego,  M.  Praw.  2002,  nr  21,  s.  1004)  {Paweł  Księżak  (w:) 

Kodeks  cywilny.  Komentarz.  Część  ogólna,  red.  P.  Księżak,  M.  Pyziak-Szafnicka,  Lex 

2014, komentarz do art. 58, tezy 34.-35.}. 

Według Odwołującego udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp nowo 

utworzonej  spółce,  jak  to  określił  „wnuczce”,  czyli  I.  R.,  stanowi  obejście  niemożliwości 

udzielenia w trybie tego przepisu zamówienia spółce córce, czyli I., co oznacza, że czynność 

ta  jest  nieważna  na  mocy  art.  58  §  1  kc.  Innymi  słowy  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z 

wolnej  ręki  spółce  I.  R.  stanowić  by  miało  obejście  zakazu  udzielenia  w  tym  trybie 

zamówienia spółce I. wynikającego z niespełnienia przez tę ostatnią przesłanki z art. 67 ust. 

1 pkt 12 lit. b pzp. 

Izba zważyła, że z hipotezy art. 67 ust. 9 pzp (stanowiącej odzwierciedlenie hipotezy 

normy dyrektywy zamówieniowej) wynika, że udzielenie zamówienia in-house może dotyczyć 

nowo  utworzonej  osoby  prawnej.  Oznacza  to,  że  tworzenie  przez  zamawiających 

bezpośrednio  lub  za  pośrednictwem  kontrolowanych  przez  nich  osób  prawnych  nowych 

spółek  w  celu  udzielenia  im  zamówienia  in-house  jest  dopuszczalne  zarówno  w  świetle 

dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy pzp. 

Zdaniem Izby jest to wystarczające, aby uznać zarzut odwołania za bezprzedmiotowy. 

{rozstrzygnięcie zarzutu nr  3} 

Izba uznała za niezasadny zarzut art. 68 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 – przez 

określenie  warunków  udziału  w postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  niedający  możliwości  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia. 

W  ocenie  Izby  w  sytuacji  złożenia  odwołania  od  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej 

ręki,  kwestionowanie  prawidłowości  określonych  w  tym  warunków  jest  zbędne  dla 

zaspokojenia  interesu  Odwołującego.  Natomiast  jeżeli  miałoby  służyć  ustaleniu  warunków 

obowiązujących  w  ewentualnym  postępowaniu  wszczętym  w  trybie  konkurencyjnym,  jeswt 

przedwczesne.  Dopiero  w  razie  uchylenia  decyzji  Zamawiającego  o  wyborze  tego  trybu 

może zaistnieć kwestia, czy warunki postawione wykonawcom są odpowiednie, aby wyłonić 

wykonawcę zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego  postępowania,  na które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………