KIO 683/17 WYROK dnia 26 kwietnia 2017 r.

`Sygn. akt: KIO 683/17 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  marca  2017  r.  przez 

wykonawcę:  Remontowa  Shipbuilding  S.  A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą 

w Warszawie  

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  unieważnienie  czynności  unieważnienia 

wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Inspektorat 

Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie  

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

Remontowa  Shipbuilding  S.  A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2)  zasądza  od 

Zamawiającego:  Skarbu  Państwa  –  Inspektoratu  Uzbrojenia  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18  600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych  zero groszy) na rzecz 

wykonawcy: Remontowa Shipbuilding 

S.  A.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  oraz  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 683/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  z  siedzibą  w  Warszawie

prowadzi w  trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  pn:  „Zabezpieczenie  techniczne  i  prowadzenie  działań  ratowniczych 

na morzu pk. Holownik”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r. pod numerem 2014/S 249-441915.  

Wykonawca  Remontowa  Shipbuilding  S.  A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (zwany  dalej 

„Odwołującym”)

  w  dniu  7  kwietnia  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 

2017 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 

ustawy  Pzp  oraz  art.  6  k.c.,  art.  92  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu 

postępowania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  polegającej  na 

unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami 

postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  tym  uzasadnionymi  kosztami 

Odwołującego w wysokości określonej rachunkami złożonymi na rozprawie.  

Pismem  z  dnia  21  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie,  nie 

zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego 

odwołania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę  czynność 

Zamawiającego  polegającą  na  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  31  marca  2017  r., 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 7 kwietnia 2017 r.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  po  stronie  Zamawiającego 

nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w  ustawie – żaden wykonawca.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  z  siedzibą  w  Warszawie

prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  pn:  „Zabezpieczenie  techniczne  i  prowadzenie  działań  ratowniczych 

na morzu pk. Holownik”. 

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  z 

dnia 31 marca 2017 r., str. 1/. 

Zamawiający  w  dniu  31  marca  2017  r.  zawiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnieniu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  uzasadniając  swoją  czynność  następującymi 

okolicznościami.  Według  Zamawiającego  w  dniu  23  lutego  2017  r.  Departament  Kontroli 

MON  w  piśmie  skierowanym  do  Ministra  Obrony  Narodowej  wskazał,  iż  postępowanie 

dotknięte jest nieusuwalną wadą, gdyż Zamawiający dopuścił się do naruszenia art. 58 ust. 2 

ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  istotnych  zmian  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

wyporności holownika (zmiana z 350 ton na 490 ton). W ocenie kontrolujących Zamawiający 

nie  był  uprawniony  do  dokonania  tak  daleko  idącej  zmiany  w  zakresie  parametrów 

technicznych. Wskazano, iż prowadzi to do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu,  iż  kontrolujący  podnieśli,  że  w 

wypadku  takiego  naruszenia  przepisów,  które  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  istnieje 

uzasadnione ryzyko zawarcia umowy, która w przypadku poddania jej kontroli sądowej może 

zostać  uznana  za  nieważną.  Mając  na  względzie  powyższe  okoliczności  Zamawiający 

pismem z dnia 10 marca 2017 r. poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania. 

Na powyższą czynność Wykonawca Remontowa Shipbulding S.A. w dniu 17 marca 2017 r. 

złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie art. 93 ust 3 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji  o 

unieważnieniu oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp oraz art. 6 KC 

poprzez  unieważnienie  postępowania  mimo  nieistnienia  takich  przesłanek  oraz  ich 

niewykazania.  Wykonawca  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania.  Pismem  z  dnia  24  marca  2017  r.  Zamawiający  dokonał 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  uznając,  iż  istotnie  uzasadnienie 

czynności  przez  niego  dokonanej  było  niepełne,  tzn.  nie  precyzowało  na  czym  polegała 

nieusuwalna  wada  postępowania.  Zamawiający  ponownie    poddał    analizie    wnioski    z  

przeprowadzonej    przez  Departament  Kontroli  MON  kontroli  i  uznał,  iż  zmiana  parametru 

wyporność  pełnej  jednostki  na  poziomie  350  ton  na  wyporność  490  ton  była  niezgodna  z 

treścią  art.  58  ust.  2  ustawy  Pzp  na  dzień  składania  ofert,  gdyż  jest  to  istotna  zmiana 

przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż obiektywnie wyporność jednostki pływającej jest 

parametrem  istotnym  bowiem  w  sposób  bezpośredni  znajduje  odzwierciedlenie  w  jej 

wielkości,  a  także  konsekwentnie  w  kosztach  jej  wybudowania.  Zamawiający  wstępnie 

przyjął  we  Wstępnych  założeniach  taktyczno-Technicznych,  iż  wyporność  350  ton  będzie 

wystarczająca. Oferty wstępne wszystkich wykonawców zawierały istotną zmianę przedmiotu 

zamówienia,  t.j.  wyporność  całkowitą  holownika  powyżej  350  ton  i  powinny  podlegać 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Mając  powyższe  na  względzie 

Zamawiający uznał, że zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, gdyż jest ono – 

w  ocenie  Zamawiającego  –  obarczone  nieusuwalną  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającej  na 

znaczącej  zmianie  wyporności  jednostki  pływającej,  prowadzącej  do  zmiany  przedmiotu 

zamówienia, do czego Zamawiający nie był uprawniony.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego z dnia 31 marca 2017 r./.  

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawca:  Remontowa  Shipbuilding  S.  A.  z 

siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie w dniu 7 kwietnia 2017 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy:  Remontowa  Shipbuilding  S.  A.  z 

siedzibą w Gdańsku z dnia 7 kwietnia 2017 r. /. 

Pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc 

o  jego  oddalenie.  Zamawiający  wniósł  również  o  zasądzenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  21  kwietnia 

2017 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż  

odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  -  oceniając  zarzut  dotyczący  niezasadnego  unieważnienia  postępowania  (t.j. 

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp ustawy Pzp) - uznała, że 

zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.  

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały wykazane przez Zamawiającego – 

przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które upoważniałyby Zamawiającego 

do  unieważnienia  postępowania  na  tej  podstawie  prawnej.  Podstawą  uwzględnienia 

odwołania  jest  stwierdzenie  –  w  tym  stanie  faktycznym  –  przez  Izbę  zasadności  zarzutu 

bezpodstawności  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania  z  powołaniem  się  na 

art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp.  Z  przepisu  tego  wynika,  że 

Zamawiający unieważnia postępowanie, gdy wystąpią następujące przesłanki: 1. Naruszenie 

konkretnego  przepisu  regulującego  udzielanie  zamówień  (musi  wystąpić  wada 

postępowania);  2.  Wada  musi  mieć  istotny  charakter,  tak  aby  wpływała  na  niemożność 

zawarcia  umowy;  3.  Musi  zaistnieć  związek  przyczynowy  pomiędzy  wadą,  a  niemożnością 

zawarcia  ważnej  umowy;  4.  Niemożliwość  usunięcia  wady  przez  zastosowanie  instytucji 

dostępnych Zamawiającemu. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  nie  została  wykazana 

jakakolwiek  wada  postępowania.  W  ocenie  Izby,  żadna  z  przesłanek  wskazanych  przez 

Zamawiającego  nie  kwalifikuje  się  jako  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  ważnej  umowy. 

Przede  wszystkim  za  taką  wadę  nie  można  uznać  zaniechania  Zamawiającego  co  do 

odrzucenia  ofert  wstępnych  (art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp).  Zgodzić  się  tu  należy  z 

Odwołującym,  że  oferta  wstępna  nie  ma  charakteru  wiążącego,  co  jest  oczywiste  i  zostało 

potwierdzone  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Po  drugie  oczywistym  jest,  że 

skoro  oferty  wstępne  nie  mają  charakteru  wiążącego,  dopuszcza  się  możliwość 

wprowadzenia  zmian  w  tym  zakresie.  Po  trzecie  Zamawiający  nie  przesądził  w  niniejszym 

stanie faktycznym, że kwestia wyporności, nie może być przedmiotem negocjacji, co wynika 

z  dokumentacji  (ofert  wstępnych,  negocjacji).  Wobec  powyższego,  skoro  Zamawiający 

dopuścił  możliwość  zmian,  co  wynika  również  z  odpowiedzi  Zamawiającego  na  zapytania 

wykonawców,  w  którym  wyraził  zgodę  na  możliwość  negocjacji  postanowienia  SIWZ 

dotyczącego wyporności, zatem nie można zgodzić się że doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp.  

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 58 ust. 2 ustawy Pzp ustawy Pzp – w 

sposób  który  miałby  wpłynąć  na  unieważnienie  niniejszego  postępowania,  gdyż 

Zamawiający wyraźnie dopuścił w zakresie wyporności możliwość negocjacji, zatem dopuścił 

możliwość zmiany w tym zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji – w ocenie Izby -

Zamawiający nie wykazał istnienia wady, która skutkowałaby unieważnieniem postępowania 

o udzielenie zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  ziściła  się  również  przesłanka  co  do  istotności  takiej  wady. 

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  przyjmując  stanowisko  Zamawiającego,  każde 

ewentualne  hipotetyczne  naruszenie  mogłoby  stanowić  podstawę  do  unieważnienia 

postępowania,  a  należy  pamiętać  że  istotą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jego  celem  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  a  przesłanki  unieważnienia 

muszą  mieć  charakter  obiektywny  i  zastosowanie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  ma 

charakter wyjątkowy, nie może być nadużywane przez instytucje prowadzące postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego.  

Odnosząc  się  do  dodatkowych  argumentów,  które  miałyby  stanowić  podstawę  do 

unieważnienia 

postępowania, 

należy 

wskazać, 

ż

e 

podstawą 

oceny 

czynności 

Zamawiającego  jest  czynność  unieważnienia  w  oparciu  o  wskazane  okoliczności.  Izba  nie 

może orzekać o okolicznościach, które nie były podstawą unieważnienia postępowania, gdyż 

to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  wyczerpującego  uzasadnienia  dokonanych 

czynności, co wynika z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp., tak aby wykonawcy mogli zapoznać się z 

motywami  Zamawiającego  dokonującego  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zatem  w  ocenie  Izby  dodatkowa  argumentacja  nie  może  być 

przedmiotem  rozpoznania,  gdyż  nie  stanowiła  podstawy  unieważnienia  (czynności 

Zamawiającego  z  dnia  31  marca  2017  r.).  Wobec  powyższego  –  niewykazanie  przesłanek 

wynikających  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego  do  czego  jest 

zobowiązany  –  musi  skutkować  nakazaniem  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  w  konsekwencji  wobec  unieważnienia  wyboru  –  także 

unieważnienie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.   

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1  lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł. 

Przewodniczący: 

…………………….