Sygn. akt: KIO 694/17
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie:
Marzena Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany K.E., ul. Przemysłowa 62, 68-300
Lubsko
w postępowaniu prowadzonym Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
przy udziale:
A. wykonawcy "Cursus" Przedsiębiorstwo Budowlane Drogowe P.K., ul.
Przemysłowa 62, 68-300 Lubsko zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o po stronie odwołującego,
B. wykonawcy FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawcy Przedsiębiorstwo "DUBR" Sp. z o.o., ul. Łódzka 247D
25-655 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BADER - DROG Sp. z o.o. Spółka komandytowa, T.B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą "BADERA" Firma Produkcyjna - Handlowo - Usługowa
T.B., Dalchów 354, 46-325 Rudniki zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
E. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Pol-
Dróg Drawsko Pomorskie S.A., WIDBUD Sp. z o.o., Pol-Dróg Dolny Śląsk S.A.,
Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o., ul. Podmiejska 2, 78-500 Drawsko Pomorskie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
F. wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Zakład
Transportowy
i
Ogólnobudowlany K.E., ul. Przemysłowa 62, 68-300 Lubsko i:
zalicza i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany K.E., ul.
Przemysłowa 62, 68-300 Lubsko tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany
K.E., ul. Przemysłowa 62, 68-300 Lubsko na rzecz zamawiającego -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 694/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Kraj owych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze
ul. Bohatera Westerplatte 31 65-950 Zielona Góra prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowania na zadanie pod nazwą: „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na 4 części
zamówienia:
Część 1 - Rejon Gorzów Wielkopolski
Część 2 - Rejon Nowa Sól,
Część 3 - Rejon Słubice,
Część 4 - Rejon Żary” - Numer sprawy: O.ZG.D-3.2413.9.2016
Nr ogłoszenia o zamówieniu w DUUE: DZ.U./S241 14/12/2016 439460-2016-PL
Odwołujący: Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany, Edward Karpowicz, ul. Przemysłowa
62, 68 - 300 Lubsko wniósł odwołanie na czynności zamawiającego.
Zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na:
- wyborze w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia w części 4 - Rejon Żary jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
- wyborze w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia w części 1 - Rejon Gorzów
Wielkopolski jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum: BADER-DROG Sp. k. -
lider konsorcjum, "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO- HANDLO WO-USŁUGO WA -
partner;
- wyborze w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia w części 2 — Rejon Nowa Sól
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o.;
- ocenie złożonych przez Wykonawców: Konsorcjum BADER-DROG Sp. k. ;
Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o.; Konsorcjum POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A.-
lider; Wibud Sp. z o.o. - partner; POL-DRÓG Dolny Śląsk S.A.- partner; POL-DRÓG
Warszawa Sp. z o.o. - partner, Rotomat Sp. z o.o. ofert i przyznanie tym ofertom
maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny: doświadczenie, w sytuacji gdy
oferty te nie spełniały przyjętych kryteriów oceny,
- przeprowadzeniu wadliwej kwalifikacji ofert w ramach oceny ofert każdej części
zamówienia,
- przeprowadzeniu wadliwego badania i oceny ofert w ramach każdej części
przedmiotowego,
- zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawców: FBSerwis Sp. z o.o., Konsorcjum
BADER-DROG Sp. k.; Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o., którzy nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert,
- na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego złożonej w ramach części 4 zamówienia
jako najkorzystniejszej.
Czynnościom tym zarzuca naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 pkt pzp, art. 24 ust. 1 pkt 14 pzp oraz art. 89 pkt 1 ust. 5 pzp w zw. z art.
24aa ust. 1 pzp przez dopuszczenie do postępowania Wykonawców: Konsorcjum BADER-
DROG Sp. k.; Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o.; Konsorcjum POL-DRÓG Drawsko
Pomorskie S.A pomimo, że nie spełniają warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji
zamówienia oraz poprzez dokonanie ocen złożonych przez tych Wykonawców ofert;
2) art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pzp poprzez uznanie, że Wykonawcy: Konsorcjum
BADER - DRÓG Sp. z o.o. Spółka komandytowa , Rotomat Sp. z o.o. oraz Konsorcjum POL-
DRÓG Drawsko Pomorskie, Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. spełnia warunek określony
w kryteriach oceny ofert w zakresie doświadczenia „Kierownika Utrzymania” i „Osoby
kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich” w zakresie
koniecznym dla przyznania maksymalnej ilości 20 punktów podczas gdy Wykonawcy Ci
warunku tego nie spełniają,
3) art. 91 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie w ramach ustalania spełniania przez ofertę
Odwołującego kryterium oceny ofert: doświadczenie Kierownika Utrzymania wadliwej oceny
tej oferty i nieprzyznanie w ramach przedmiotowego kryterium ofercie Odwołującego 10
punktów,
4) art. 87 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się do Odwołującego w
celu wyjaśnienia dotyczącego treści złożonych ofert, względnie poprzez nieuwzględnienie
wyjaśnienia złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 2 marca 2017 roku,
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 90 ust. 1, la i 3 pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że
oferta wykonawcy FBserwis S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez nieuzasadnione uznanie wyjaśnień tego Wykonawcy za
potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do
zaniechania odrzucenia ofert tego Wykonawcy,
6) art. 24 ust. 5 pkt 7 i ust. 7 pkt 2 lit. c) pzp w z art. 24 ust. 8 i 9 pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia oferty Wykonawcy FBSerwis S.A. , pomimo że została wobec niego, wydana
ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa ochrony środowiska, w której wymierzono temu Wykonawcy karę pieniężną w
wysokości 5.000 zł, a Wykonawca nie wykazał skutecznie w ramach procedury
samooczyszczenia, że podjęte przez niego czynności są wystarczające do wykazania jego
rzetelności,
7) art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w związku z art. 91 ust. 1,2c i 2d oraz art. 22 ust. la pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w zakresie wymaganego
doświadczenia i przyjętej w ramach oceny tego kryterium metodologii, a także poprzez
określenie wymogów udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i nie będący proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, w
sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, z naruszeniem zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (zaniechania dokonania
czynności przez Zamawiającego) interes wnoszącego odwołanie w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż w związku z obarczonym wadami
przeprowadzeniem badania i ceny ofert, polegającym na przyznaniu niewłaściwej liczby
punktów w ramach kryterium oceny ofert wyżej wskazanym Wykonawcom, oraz na wadliwej
ocenie oferty Odwołującego i nieprzyznaniu jej należnej ilości punktów w ramach oceny
spełnienia kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia Kierownika Utrzymania,
Zamawiający dokonał wadliwego wyboru w ramach części 4 zamówienia - Rejon Żary jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis S.A., co w efekcie doprowadziło do
nieudzielenia Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego w części 4 - Rejon
Ż
ary.
Wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach każdej części
zamówienia,
2. wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawców: FBSerwis Sp. z o.o., Konsorcjum
BADER-DROG Sp. k. - lider konsorcjum, "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-HANDLOWO-
USŁUGOWA - partner; Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o., i odrzucenie ich ofert,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem prawidłowej interpretacji
sposobu przyznawania punktów w ramach przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert,
4. przyznania Odwołującemu w ramach kryterium oceny ofert: doświadczenie 20 punktów
zamiast dotychczasowych 10 punktów.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie 4. części zamówienia publicznego - Rejon Żary.
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w tej części przez wybór oferty złożonej przez
FBSerwis S.A. oraz poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przeprowadzając badanie i ocenę ofert oraz
dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także dopuszczając się zaniechania
poprzez niewykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu Wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu naruszył szereg przepisów ustawy pzp.
Formułowane przez Odwołującego zarzuty nie dotyczą jedynie sposobu dokonania lub
zaniechania czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach udzielenia zamówienia
publicznego na jego część 4 - Rejon Żary.
Odwołujący ma interes faktyczny i prawny w podnoszeniu zarzutów także co do
postępowania przeprowadzanego co do pozostałych części zamówienia ze względu na
przyjęte przez Zamawiającego w SIWZ zasady wyboru Wykonawcy wynikające z faktu, że
zgodnie z SIWZ Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mogło zostać udzielone
zamówienie tylko na jedną część. Zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ (str. 4):
„Zamawiający ustala następujące zasady, które zastosuje w celu wyboru, w której części
zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jeden z wykonawców złoży ofertę, która będzie
ofertą najwyżej ocenioną (najkorzystniejszą) w zakresie więcej niż jednej części:
a)
w pierwszej kolejności Zamawiający będzie brał pod uwagę liczbę ofert -
Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy na tę część, w zakresie której złożona przez
tego Wykonawcę oferta będzie jedyną ofertą i nie zajdzie przesłanka do unieważnienia
postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy PZP,
b)
w następnej kolejności Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę ofert - b.1) w
przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę jako jedyny w zakresie więcej niż jednej części,
zamówienie zostanie Mu udzielone w zakresie części, w której cena oferty będzie
korzystniejsza ekonomicznie (nastąpi porównanie procentowe różnicy ceny oferty w
stosunku do wartości kosztorysu inwestorskiego dot. danej części (powiększonej o wartość
podatku VAT), b.2) Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy na tę część, w której
różnica pomiędzy ofertą złożoną przez tego Wykonawcę a drugą ofertą w rankingu
Wykonawców będzie największa.”
Wobec powyższego zapisu SIWZ nieprawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego
badania i oceny ofert oraz zaniechanie wykluczenia Wykonawców, którzy złożyli oferty co do
innych części zamówienia publicznego, a w efekcie dokonanie obarczonego wadami wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej w pozostałych częściach zamówienia, w których
Odwołujący nie składał oferty, wpływa na klasyfikację ofert w Części 4 zamówienia - Żary.
1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt pzp, art. 24
ust. 1 pkt 14 pzp oraz art. 89 pkt 1 ust. 5 pzp w zw. z art. 24aa ust. 1 pzp poprzez
dopuszczenie do postępowania Wykonawców: Konsorcjum BADER-DROG Sp. k.; Rotomat
Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o.; Konsorcjum POL-DRÓG Drawsko
Pomorskie S.A pomimo, że nie spełniają warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji
zamówienia oraz poprzez dokonanie ocen złożonych przez tych Wykonawców ofert.
2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art.
36 ust. 1 pzp poprzez uznanie, że Wykonawcy: Konsorcjum BADER - DRÓG Sp. z o.o.
Spółka komandytowa, Rotomat Sp. z o.o. oraz Konsorcjum POL- DRÓG Drawsko Pomorskie
spełniają warunek określony w kryteriach oceny ofert w zakresie doświadczenia „Kierownika
utrzymania” i „Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich”
w zakresie koniecznym dla przyznania maksymalnej ilości 20 punktów podczas gdy
Wykonawcy Ci warunku tego nie spełniają.
Zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ warunkami udzielenia zamówienia
publicznego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do
realizacji zamówienia:
„Minimalne warunki dotyczące doświadczenia i kwalifikacji osób skierowanych do realizacji
zamówienia:
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, iż na etapie realizacji
zamówienia, będą dostępne osoby na każdą funkcję wymienioną poniżej, spełniające
określone wymagania:
W zakresie każdej z części (części nr 1. 2. 3. 4) osoby o których mowa w punktach MII w tej
samej ilości tym samym doświadczeniu i kwalifikacjach:
I. Osoba proponowana do pełnienia funkcji - Kierownik Utrzymania
Ilość osób: 1*.
Doświadczenie i kwalifikacje:
1) posiadanie co najmniej 12 miesięcznego doświadczenia (miesiące czynne zawodowo)
jako osoba koordynująca prace związane z zimowym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G;
2) posiadanie co najmniej 12 miesięcznego doświadczenia (miesiące czynne zawodowo)
jako osoba koordynująca prace związane z letnim utrzymaniem dróg klasy co najmniej G.
* Dopuszcza się możliwość wskazania przez Wykonawcę dwóch osób do pełnienia funkcji
Kierownika Utrzymania, z których jedna musi posiadać co najmniej doświadczenie opisane w
pkt. 1) a druga w pkt. 2).
Przez letnie utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co
najmniej utrzymywania \ obiektów mostowych, nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także
barier drogowych, zieleni oraz czystości (okres z przedziału od kwietnia do października).
Przez zimowe utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze (okres z przedziału od
października do kwietnia).”
II.
III.
Osoba proponowana do pełnienia funkcji - Osoba kierująca pracami związanymi z
utrzymaniem obiektów inżynierskich
Ilość osób: 1.
Doświadczenie i kwalifikacje
posiadanie co najmniej 24 miesięcznego doświadczenia (miesiące czynne zawodowo) jako
osoba koordynująca i nadzorująca prace związane z utrzymaniem drogowych obiektów
inżynierskich.
UWAGA!
Wykonawca musi wykazać doświadczenie Kierownika utrzymania, Osoby kierującej pracami
związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich w różnych okresach czasowych (łącznie
przez okres odpowiednio 12 m-cy, 24 m-ce), nie sumuje się doświadczenia nabytego przy
różnych zadaniach w tym samym okresie (podkreślenie własne).
Przez letnie utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co
najmniej utrzymywania obiektów mostowych, nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także
barier drogowych, zieleni oraz czystości (w okresie jednego sezonu letniego).
Przez zimowe utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze (w okresie jednego
sezonu zimowego).
W przypadku osób, o których mowa w pkt. I i III Wykonawca zobowiązany będzie wskazać
okresy i zadania przy których wykonywaniu doświadczenie zostało nabyte w dokumencie
składanym wraz z ofertą. W przypadku pozostałych osób Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego do złożenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wskaże w wykazie, o którym mowa w
pkt. 9.7.1 c) ID W dane osób i oświadczy jakie jest ich doświadczenie bez konieczności
wskazywania zadań.
Nie dopuszcza się łączenia funkcji osób w obrębie jednej części
Dopuszcza się możliwość pełnienia funkcji Kierownika Utrzymania i Osoby kierującej
pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich /g sama osobę.
Ponadto zgodnie z SIWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
dla każdej części odrębnie stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60 % =
60 pkt; Jakość - 20 % = 20 pkt Doświadczenie - 20 % = 20 pkt
W ramach kryterium oceny ofert w zakresie „Doświadczenia” Zamawiający w następujący
sposób określił metodologię oceny ofert:
Kryterium „Doświadczenie”:
Oferta zostanie oceniona w ramach kryterium „Doświadczenie” z uwzględnieniem
następujących podkryteriów:
-
doświadczenie Kierownika Utrzymania (KU) -10pkt.}
doświadczenie Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich (M) -10 pkt.
W ramach oceny Komisja Przetargowa dokonująca oceny przyzna:
•
0 pkt za zadeklarowanie doświadczenia Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej
pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich wymaganego przez
zamawiającego i określonego w warunku udziału w postępowaniu - pkt. 7.2.3) b) IDW lub
doświadczenia dłuższego lecz mniej niż o 6 m-cy;
•
10 pkt za zadeklarowanie większego o minimum 6 m-cy doświadczenia Kierownika
Utrzymania niż wymagane przez zamawiającego i określone w warunku udziału w
postępowaniu - pkt. 7.2.3) b) IDW, przy czym w przypadku wskazania dwóch osób co
dopuszcza warunek obie wskazane osoby muszą posiadać większe o minimum 6 m-cy
doświadczenie niż wymagane aby otrzymać 10pkt.;
•
10 pkt za zadeklarowanie większego o minimum 6 m-cy doświadczenia Osoby
kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich niż wymagane przez
zamawiającego i określone w warunku udziału w postępowaniu - pkt. 7.2.3) b) IDW.
Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał badania złożonych ofert oraz ich ocen, co
doprowadziło do błędnego dopuszczenia wymienionych niżej Wykonawców do postępowania
oraz niewłaściwej oceny złożonych przez nich ofert pod względem Kryterium:
„Doświadczenie”
BADER-DROG Sp. k. - lider konsorcjum. "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-
HANDLOWO-USŁUGOWA — partner
w ofertach na część 1, 2, 3, 4 wskazując kierownika utrzymania oraz osobę kierującej
pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich jako tą samą osobę nie wykazał
się wymaganym doświadczeniem, a tym samym nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu. Firma ta została nie tylko błędnie dopuszczona do udziału w przetargu, ale
także jej oferta została niewłaściwie oceniona uzyskując dodatkową punktację za
zadeklarowane większe o minimum 6 m-cy doświadczenia.
W ofercie złożonej na część nr 1. (Rejon Gorzów Wlkp.) na funkcję kierownika utrzymania
oraz osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich wskazano
A.O. wykazującego, się doświadczeniem kierownika utrzymania przy realizacji zadania pn.
„Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) utrzymanie drogi ekspresowej S-8 od km
29+459 do km 83+505” w okresie od 11.10.2013 r. do nadal. Osiągnięcie minimalnego,
wymaganego doświadczenia, tj. 12 miesięcy jako osoba koordynująca prace związane z
zimowym utrzymaniem dróg i 12 miesięcy jako osoba koordynująca prace związane z letnim
utrzymaniem dróg, uniemożliwia wykazanie się niezbędnym do udziału w postępowaniu
przetargowym 24 miesięcznym doświadczeniem jako osoba koordynująca i nadzorująca
prace związane z utrzymaniem drogowych obiektów inżynierskich, co wynika z poniższego
zestawienia: Wg kryteriów zawartych w SIWZ okres zimowy trwa od października do
kwietnia, okres letni trwa od kwietnia do października. Konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i
"BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-HANDLOWO-USŁUGOWA we wskazanym przedziale
czasu dokumentuje doświadczenie w następującym zakresie:
11.10.2013 - 04.2014 - 7 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
04.2014 - 10.2014 - 7 miesięcy letniego utrzymania dróg,
10.2014 - 02.2015 - 5 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
03.2015 - 1 miesiąc utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
04.2015 - 08.2015 - 5 miesięcy letniego utrzymania dróg,
09.2015-
09.2016 -12 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 02.2017 - 6 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich.
Reasumując, konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-
HANDLOWO-USŁUGOWA wykazuje się doświadczeniem osób skierowanych do realizacji
zamówienia na funkcję Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej pracami związanymi z
utrzymaniem obiektów inżynieryjnym łącznie: 12 miesiącami zimowego utrzymania dróg, 12
miesiącami letniego utrzymania dróg oraz 19-miesięcznym doświadczeniem w zakresie
utrzymania drogowych obiektów inżynierskich, a tym samym nie spełnia postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i tym bardziej nie spełnia wymogów
uzyskania 20 pkt przy ocenie złożonej oferty pod kątem kryterium oceny „Doświadczenie”.
W ofercie złożonej na część nr 2. (Rejon Nowa Sól) na funkcję kierownika utrzymania oraz
osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich wskazano
Arkadiusz Szczepański wykazującego się doświadczeniem kierownika utrzymania przy
realizacji zadania pn. „Kompleksowe — całoroczne (zimowe i letnie) utrzymanie drogi
ekspresowej S-5 Gniezno - Poznań (od skrzyżowania z drogą wojew. nr 197 w m. Gniezno
do węzła „Poznań Wschód”(A2) w km 35+500,00)” w okresie od 23.09.2013r. do nadal.
Osiągniecie minimalnego, wymaganego doświadczenia przez jedną osobę tj. 12 miesięcy
jako osoba koordynująca prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, 12 miesięcy jako
osoba koordynująca prace związane z letnim utrzymaniem dróg, uniemożliwia wykazanie się
niezbędnym do udziału w postępowaniu 24 miesięcznym doświadczeniem jako osoba
koordynująca i nadzorująca prace związane z utrzymaniem drogowych obiektów
inżynierskich, co wynika z poniższego zestawienia.
Konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO- HANDLOWO-
USŁUGOWA we wskazanym przedziale czasu dokumentuje doświadczenie wskazanych w
ofercie osób w następującym zakresie:
23.09.2013 - 10.2013 - 2 miesiące letniego utrzymania dróg,
10.2013
- 04.2014 - 7 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
- 10.2014 - 7 miesięcy letniego utrzymania dróg,
- 02.2015 - 5 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
1 miesiąc utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 06.2015 - 3 miesiące letniego utrzymania dróg,
- 07.2016 - 12 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 02.2017 - 8 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich.
Reasumując, konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-
HANDLOWO-USŁUGOWA wykazuje się doświadczeniem osób skierowanych do realizacji
zamówienia na funkcję Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej pracami związanymi z
utrzymaniem obiektów inżynieryjnym łącznie: 12 miesiącami zimowego utrzymania dróg, 12
miesiącami letniego utrzymania dróg oraz 21-miesięcznym doświadczeniem w zakresie
utrzymania drogowych obiektów inżynierskich, a tym samym a tym samym nie spełnia
postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i - tym bardziej - nie
spełnia wymogów uzyskania 20 pkt przy ocenie złożonej oferty pod kątem kryterium oceny
„Doświadczenie”.
W ofercie złożonej na część nr 3. (Rejon Słubice) na ¡funkcję kierownika utrzymania oraz
osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich wskazano M.A.
wykazującego się doświadczeniem kierownika kontraktu (w zakresie zimowego i letniego
utrzymania dróg krajowych) / kierownika robót (w zakresie utrzymania drogowych obiektów
inżynierskich) przy realizacji zadania pn. „Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w
latach 2009- 2012 oraz zimowe utrzymanie dróg w latach 2009-2012 na sieci dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Wieluniu”.
W okresie od 09.06.2009r. do 31.12.2012r. osiągnięcie minimalnego, wymaganego
doświadczenia tj. 12 miesięcy jako osoba koordynująca prace związane z zimowym
utrzymaniem dróg, 12 miesięcy jako osoba koordynująca prace związane z letnim
utrzymaniem dróg uniemożliwia wykazanie się niezbędnym do udziału w postępowaniu 24
miesięcznym doświadczeniem jako osoba koordynująca i nadzorująca prace związane z
utrzymaniem drogowych obiektów inżynierskich, co wynika z poniższego zestawienia.
Konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i "BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-
HANDLOWO-US ŁUGOWA we wskazanym przedziale czasu dokumentuje doświadczenie
osoby skierowanej do wykonania zamówienia na wyżej wskazane funkcje w następującym
zakresie:
09.06.2009 - 10.2009 - 5 miesięcy letniego utrzymania dróg,
10.2009
- 04.2010 - 7 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
04.2010-10.2010-7 miesięcy letniego utrzymania dróg,
10.2010
- 02.2011-5 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
-03.2012 - 12 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 12.2012 - 10 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich.
Reasumując, konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i „BADERA” FIRMA PRODUKCYJNO-
HANDLOWO-USŁUGOWA wykazuje się doświadczeniem osób skierowanych do realizacji
zamówienia na funkcję Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej pracami związanymi z
utrzymaniem obiektów inżynieryjnym łącznie: 12 miesiącami zimowego utrzymania dróg, 12
miesiącami letniego utrzymania dróg oraz 22-miesięcznym doświadczeniem w zakresie
utrzymania drogowych obiektów inżynierskich, a tym samym a tym samym nie spełnia
postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i - tym bardziej - nie
spełnia wymogów uzyskania 20 pkt przy ocenie złożonej oferty pod k4tem kryterium oceny
„Doświadczenie”.
W ofercie złożonej na część nr 4. (Rejon Żary) na funkcję kierownika utrzymania oraz osoby
kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich wskazano S.S.
wykazującego się doświadczeniem kierownika utrzymania przy realizacji tego samego
zdania, w tym samym ^czasie co A.Sz. wskazany w ofercie na część 2, a więc zadania pn.
„Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) utrzymanie drogi ekspresowej S-5 Gniezno -
Poznań (od skrzyżowania z drogą wojew. nr 197 w m. Gniezno do węzła „Poznań
Wschód”(A2) w km 35+500,00)” w okresie od 23.09.2013r. do nadal.
Osiągnięcie minimalnego, wymaganego doświadczenia tj. 12 miesięcy jako osoba
koordynująca prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, 12 miesięcy jako osoba
koordynująca prace związane z letnim utrzymaniem dróg uniemożliwia wykazanie się
niezbędnym do udziału w postępowaniu 24 miesięcznym doświadczeniem jako osoba
koordynująca i nadzorująca prace związane z utrzymaniem drogowych obiektów
inżynierskich.
Jak wynika z przytoczonych powyżej wyliczeń, konsorcjum BADER-DROG Sp. k. i
"BADERA" FIRMA PRODUKCYJNO-HANDLOWO-USŁUGOWA we wskazanym okresie
wykazuje się doświadczeniem osób. skierowanych do realizacji zamówienia na funkcję
Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich łącznie: 1£ miesiącami zimowego utrzymania dróg, 12 miesiącami letniego
utrzymania dróg oraz 21-miesięcznym doświadczeniem w zakresie utrzymania drogowych
obiektów inżynierskich, a tym samym nie spełnia postawionych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu i - tym bardziej - nie spełnia wymogów uzyskania 20 pkt
przy ocenie złożonej oferty pod kątem kryterium oceny „Doświadczenie”.
Konsorcjum POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. - lider; Wibud Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu - partner; POL-DRÓG Dolny Śląsk S.A. - partner; POL-DRÓG Warszawa sp. z
o.o. - partner w ofercie na część 4. (Rejon Żary) wskazując kierownika utrzymania oraz
osobę kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich jako tą samą
osobę – M.Ł. nie wykazał się wymaganym doświadczeniem, a tym samym nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten został nie tylko błędnie dopuszczony do
udziału w przetargu, ale także złożona przez niego oferta została niewłaściwie oceniona
uzyskując błędnie dodatkową punktację za zadeklarowane większe o minimum 6 m-cy
doświadczenia.
Firma wskazała na doświadczenie uzyskane przy realizacji zadania pn. „Bieżące i zimowe
(kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 na ode. autostradowej obwodnicy Mińska
Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi Nr 2 i drogą Nr 2 na ode. od skrzyżowania z
drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami
oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w
latach 2013 - 2019.” w okresie od 07.2013 do 01.2017.
Osiągnięcie minimalnego, wymaganego doświadczenia tj. 12 miesięcy jako osoba
koordynująca prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, 12 miesięcy jako osoba
koordynująca prace związane z letnim utrzymaniem, dróg uniemożliwia wykazanie się
niezbędnym do udziału w postępowaniu 24 miesięcznym doświadczeniem jako osoba
koordynująca i nadzorująca prace związane z utrzymaniem drogowych obiektów
inżynierskich. „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem)
- granica województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362+700 do km 411+465 w systemie
„utrzymaj standard” jest drugim zadaniem przy realizacji którego w okresie 08.2013 do
10.2014 pracował M.Ł., jednak ten przedział czasowy pokrywa się z okresem realizacji
pierwszego zadania, a jak wskazuje Pkt. 7.2. b) SIWZ nie sumuje się doświadczenia
nabytego przy różnych zadaniach w tym samym okresie.
Mając na uwadze powyższe Konsorcjum POL-DRÓG /…/ dokumentuje doświadczenie w
następującym zakresie:
07.2013
- 10.2013 - 4 miesiące letniego utrzymania dróg,
- 04.2014 - 7 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
- 10.2014 - 7 miesięcy letniego utrzymania dróg,
02.2015-5 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
1 miesiąc utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 1 miesiąc letniego utrzymania dróg,
- 05.2016 - 12 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 02,2017 - 10 miesięcy utrzymania drogowych obiektów inżynierskich.
Reasumując, Konsorcjum POL-DRÓG /../ wykazuje się doświadczeniem osób skierowanych
do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej pracami
związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich łącznie: 12 miesiącami zimowego
utrzymania dróg, 12 miesiącami letniego utrzymania dróg oraz 22-miesięcznym
doświadczeniem w zakresie utrzymania drogowych obiektów inżynierskich, a tym samym nie
spełnia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i - tym
bardziej - nie spełnia wymogów uzyskania 20 pkt przy ocenie złożonej oferty pod kątem
kryterium oceny „Doświadczenie”.
Rotomat Sp. z o.o.
Rotomat Sp. z o.o. w ofercie na część 4. (Rejon Żary) wskazując kierownika zimowego
utrzymania oraz osobę kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich
jako tą samą osobę - P.W. nie wykazał się wymaganym doświadczeniem, a tym samym nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu. Oferta tej firmy została nie tylko błędnie
dopuszczona do udziału w przetargu, ale także niewłaściwie oceniona uzyskując dodatkową
punktację za zadeklarowane większe o minimum 6 m-cy doświadczenia.
Firma wskazała na doświadczenie P.W. uzyskane przy realizacji zadania pn. „Zimowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w
Kłodzku w sezonach zimowych 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017 z podziałem na zadania.
Zadanie 3 Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej” w okresie od 04.11.2014 do obecnie
(01.02.2017). Osiągniecie minimalnego, wymaganego doświadczenia tj. 12 miesięcy jako
osoba koordynująca prace związane z zimowym utrzymaniem dróg uniemożliwia wykazanie
się niezbędnym do udziału w postępowaniu 24 miesięcznym doświadczeniem jako osoba
koordynująca i nadzorująca prace związane z utrzymaniem drogowych obiektów
inżynierskich przy realizacji zadania „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich na terenie
administrowanym przez GDDKiA Oddział Wrocław w podziale na 8 części - część 3 Rejon w
Głogowie” we wskazanym okresie: 02.08.2014 do obecnie (01.02.2017), gdyż ten przedział
czasowy pokrywa się z okresem realizacji pierwszego zadania, a jak wskazuje Pkt. 7.2. b)
SIWZ nie sumuje się doświadczenia nabytego przy różnych zadaniach w tym samym
okresie.
Rotomat Sp. z o.o. we wskazanym przedziale czasu dokumentuje doświadczenie osoby
skierowanej do realizacji zamówienia na przedmiotowych funkcjach w następującym
zakresie:
02.08.2014 — 10.2014 — 3 miesiące letniego utrzymania dróg, 1 10.2014-04.2015-7
miesięcy zimowego utrzymania dróg,
04.2015
- 10.2015 - 7 miesięcy letniego utrzymania dróg,
- 02.2016 - 5 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
1 miesiąc utrzymania drogowych obiektów inżynierskich,
- 05.2016 - 2 miesiące letniego utrzymania dróg,
- 02.2017 - 10 miesięcy utrzymania drogowych obiektyw inżynierskich.
Reasumując, Rotomat Sp. z o.o. wykazuje się doświadczeniem osób skierowanych do
realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej pracami
związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich łącznie: 12 miesiącami zimowego
utrzymania dróg, 12 miesiącami letniego utrzymania dróg oraz 11-miesięcznym
doświadczeniem w zakresie utrzymania drogowych obiektów inżynierskich, a tym samym nie
spełnia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i - tym
bardziej - nie spełnia wymogów uzyskania 20 pkt przy ocenie złożonej oferty pod kątem
kryterium oceny „Doświadczenie”.
Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. w zakresie przedstawionego przez wykonawcę w
formularzu 2.2 doświadczenia osób w realizacji zadań, których zakres nie odpowiadał
wymaganiom stawianym przez zamawiającego.
Wykonawca ten wykazując doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia na
stanowisko Kierownika utrzymania oraz osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem
obiektów inżynieryjnych, powołał się na doświadczenie kierowanych przez siebie na tę
funkcję osób zdobyte na zadaniu „Kompleksowe letnie i zimowe utrzymanie dróg krajowych
woj. Małopolskiego w zakresie cz. 1 obejmującego kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
rejonu Nowy Sącz” w okresie od października 2014 do dnia dzisiejszego (termin składania)
oraz „Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych woj. Małopolskiego Rejon Nowy Sącz” od
kwietnia 2010 do kwietnia 2014.
W związku z faktem, że przedmiot tych zadań nie obejmuje robót z zakresu koordynowania i
nadzorowania prac związanych z utrzymaniem drogowych obiektów inżynierskich (w ramach
powoływanych zadań wykonywano jedynie prace porządkowe) Wykonawca ten nie wykazał,
ż
e spełnia warunek udziału w postępowaniu, a tym bardziej nie spełnia postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i - tym bardziej - nie spełnia wymogów
uzyskania 20 pkt przy ocenie złożonej oferty pod kątem kryterium oceny „Doświadczenie”.,
Z powyższych zestawień wynika, że Zamawiający! w sposób nierzetelny dokonał badania i
oceny ofert złożonych przez Wykonawców oraz - w związku z zastosowaniem procedury
odwróconej - w stosunku do Wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze (wyłonione
w wyniku błędnego przeprowadzenia oceny ofert) Zamawiający błędnie uznał, że
Wykonawcy ci spełniają sformułowane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu.
Tym samym Zamawiający dokonując oceny ofert w sposób sprzeczny z opisanymi w SIWZ
kryteriami oceny ofert naruszył przepis art. 91 ust. 1 pzp. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1 pkt 2
pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonując
nierzetelnego badania ofert, dokumentów i oświadczeń pod względem spełniania przez
Wykonawców przesłanek skutkujących wykluczeniem ich z postępowania dopuścił się
naruszenia wyżej wskazanych przepisów.
3.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 pzp
poprzez dokonanie w ramach ustalania spełniania przez ofertę Odwołującego kryterium
oceny ofert: doświadczenie Kierownika Utrzymania wadliwej oceny tej oferty i nieprzyznanie
w ramach przedmiotowego kryterium ofercie Odwołującego 10 punktów.
Odwołujący wskazuje, że kryteria oceny w zakresie Kryterium: „Doświadczenie” oraz
metodologia przyznawania punktów w ramach tego kryterium nie została jasno i precyzyjnie
określona przez Zamawiającego, na co pośrednio wskazuje również dotychczasowy wywód
Odwołującego.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ:
„Oferta zostanie oceniona w ramach kryterium „Doświadczenie" z uwzględnieniem
następujących podkryteriów:
doświadczenie Kierownika Utrzymania (KU) - 10pkt.,
doświadczenie Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich (M) -10 pkt.
W ramach oceny Komisja Przetargowa dokonująca oceny przyzna:
• 0pkt, za zadeklarowanie doświadczenia Kierownika Utrzymania oraz Osoby kierującej
pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich wymaganego przez
zamawiającego i określonego w warunku udziału w postępowaniu — pkt. 7.2.3) b) 1DW lub
doświadczenia dłuższego lecz mniej
•
10 pkt za zadeklarowanie większego o minimum 6 m-cy doświadczenia Kierownika
Utrzymania niż wymagane przez zamawiającego i określone w warunku udziału w
postępowaniu - pkt. 7.2.3) b) IDW, przy czym w przypadku wskazania dwóch osób co
dopuszcza warunek obie wskazane osoby muszą posiadać większe o minimum 6 m-cy
doświadczenie niż wymagane aby otrzymać 10pkt.;
•
(...)”
W kontekście danych przedstawionych przez Zamawiającego w Informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie poszczególnych części, zgodnie z którymi Zamawiający
wskazał jedynie, że uznał określony w ofercie zadeklarowany przez Wykonawcę okres
doświadczenia Kierownika Utrzymania (obejmujący zwykle zarówno okres letni jak i zimowy)
za okres poniżej lub powyżej 18 miesięcy oraz w kontekście wyżej wskazanych zapisów
SIWZ, Odwołujący podnosi, że Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty
Odwołującego w zakresie kryterium oceny: doświadczenie Kierownika Utrzymania poprzez
uznanie, że osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia funkcji Kierownika
Utrzymania, kryterium tego nie spełnia.
Zgodnie z ofertą Odwołującego, jako Kierownik Utrzymania wskazany został J.Sz., który
wykonywał wymagane czynności w ramach zadań realizowanych w okresach:
22.12-2015 r. - 31.12.2016 (L i Z)
28.07.2014r.-22.12.2015 (L i Z)
(zgodnie z ofertą z dnia 1 lutego 2017 roku, z pominięciem danych złożonych w piśmie z
dnia 2 marca 2017 roku - argumentacja dotycząca wadliwego pominięcia przez
Zamawiającego informacji zawartych w tym piśmie została podniesiona w uzasadnieniu
zarzutu sformułowanego w pkt 4) odwołania).
A zatem Odwołujący wykazał doświadczenie w zakresie wykonywania wymaganych przez
Zamawiającego zadań w okresach:
28.07.2014 - 10.2014 - 4 miesiące letniego utrzymania dróg,
10.2014
- 04.2015 - 7 miesięcy zimowego utrzymania dróg, i
- 10.2015 - 7 miesięcy letniego utrzymania dróg,
- 02.2016 - 5 miesięcy zimowego utrzymania dróg,
- 1 miesiąc
- 1 miesiąc letniego utrzymania dróg,
- 12.2016 - 8 miesięcy
Wskazując na powyższe, należy mieć również na uwadze, że zgodnie z praktyką
Zamawiającego oraz terminami realizacji umów prace w ramach letniego i zimowego
utrzymania dróg występują w tym samym miesiącu. I tak w kwietniu wykonywane są prace w
zakresie zimowego utrzymania jak np. dyżury oraz praca nośników do ZUD, zamiatanie
pozimowe, demontaż zasłon przeciwśnieżnych i inne, jak i w zakresie letniego utrzymania
np. remonty nawierzchni, naprawy elementów odwodnienia, mycie oznakowania i elementów
BRD i inne.
Z kolei w miesiącu październiku wykonywane są roboty w zakresie letniego utrzymania jak
np. koszenie traw, utrzymanie czystości - zbieranie zanieczyszczeń, naprawy barier,
naprawy chodników i inne, jak i w zakresie zimowego utrzymania np. montaż zasłon
przeciwśnieżnych, dyżury oraz praca nośników do ZUD (adaptacja części sprzętu ZUD ma
nastąpić do 15.10), transport materiałów do ZUD i inne.
Reasumując Odwołujący wykazał, że osoba kierowana przez niego do realizacji zamówienia
jako Kierownik Utrzymania legitymuje się 12 miesiącami letniego utrzymania dróg, 12
miesiącami zimowego utrzymania dróg oraz dodatkowymi 9 miesiącami doświadczenia.
Należy zatem uznać, że Odwołujący spełnił warunek dotyczący dodatkowego 6-cio
miesięcznego doświadczenia Kierownika Utrzymania ponad wymagane w warunkach udziału
w postępowaniu 12 miesięcy. Podkreślić trzeba, że z postanowień SIWZ wynika jedynie, że
w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny „Doświadczenie” w
zakresie doświadczenia osoby wskazanej na Kierownika Utrzymania należy wykazać
dodatkowe 6 miesięcy doświadczenia, czyli łącznie 18 miesięcy. Kryterium to niewątpliwe
zostało spełnione przez Odwołującego. Z postanowień SIWZ wprost nie wynika, aby w celu
uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach omawianego kryterium należało
zadeklarować większe o 6 miesięcy doświadczenie z zimowego utrzymania dróg i większe o
6 miesięcy doświadczenie letniego utrzymania dróg. Analiza ofert złożonych przez
pozostałych Wykonawców oraz informacji o liczbie punktów przyznanych przez
Zamawiającego każdej z ofert w ramach przedmiotowego kryterium również nie prowadzi do
takiego wniosku (vide: analiza ofert Wykonawców przeprowadzona w uzasadnieniu zarzutów
sformułowanych w pkt 1 i 2 odwołania).
Zamawiający wadliwie zatem nie przyznał Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w
ramach kryterium oceny: „Doświadczenie”, co doprowadziło w efekcie do wyboru przez
Zamawiającego mniej korzystnej oferty, a przez to Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust.
1 Pzp.
4.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 -pzp poprzez
zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się do Odwołującego w celu wyjaśnienia
dotyczącego treści złożonych ofert, względnie poprzez nieuwzględnienie wyjaśnienia
złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 2 marca 2017 roku.
Odwołujący w załączonym do oferty z dnia 1 lutego 2017 roku Formularzu 2.2 Informacje
dotyczące doświadczenia kierownika utrzymania oraz osoby kierującej pracami związanymi
z utrzymaniem obiektów inżynierskich. Część nr 4 Rejon Żary wskazał, że funkcję
Kierownika Utrzymania sprawować będzie Pan J.Sz., który legitymuje się doświadczeniem
przy koordynowaniu prac przy realizacji zadania:
1.
Roboty, dostawy i usługi w zakresie bieżącego w zakresie bieżącego utrzymania dróg
administrowanych przez GDDKiA O/Zielona Góra Rejon w Żarach klasa drogi GP/A- letnie i
zimowe utrzymanie dróg w okresie od 22.12.2015 r. do 31.12.2016 rok.
2.
Roboty, dostawy i usługi w zakresie bieżącego w zakresie bieżącego utrzymania dróg
administrowanych przez GDDKiA O/Zielona Góra Rejon w Żarach w latach 2013- 2015 klasa
drogi GP/A - letnie i zimowe utrzymanie dróg w okresie od 28.07.2014 r. do 22.12.2015 rok.
Pismem z dnia 2 marca 2017 roku Odwołujący dokonał wyjaśnienia i uzupełnienia wyżej
wskazanego formularza i sprecyzował, że Pan J.Sz. posiada doświadczenie w
koordynowaniu prac przy realizacji zadania:
Roboty, dostawy i usługi w zakresie bieżącego w zakresie bieżącego utrzymania dróg
administrowanych przez GDDKiA O/Zielona Góra Rejon w Żarach klasa drogi GP/A - letnie i
zimowe utrzymanie dróg w okresie od 22.12.2015 r. do 1.02.2017 rok.
2.
Roboty, dostawy i usługi w zakresie bieżącego w zakresie bieżącego utrzymania dróg
administrowanych przez GDDKiA O/Zielona Góra Rejon1 w Żarach w latach 2013- 2015
klasa drogi GP/A - letnie i zimowe utrzymanie dróg w okresie od 14.04.2014 r. do 22.12.2015
rok.
Z powyższych danych wynika, że J.Sz. posiada doświadczenie w koordynowaniu prac
związanych z zimowym i letnim utrzymaniem dróg klasy co najmniej G zdobyte przy realizacji
wyżej wskazanych zadań przez:
-
19 miesięcy jako osoba koordynująca prace związane z zimowym utrzymaniem dróg
klasy co najmniej G;
-
21 miesięcy doświadczenia jako osoba koordynująca prace związane z letnim
utrzymaniem dróg klasy co najmniej G.
J.Sz. posiada zatem doświadczenie znacznie przekraczające wymagane przez
Zamawiającego w kryterium oceny ofert w zakresie „doświadczenia” Kierownika Utrzymania
okresy koordynowania przedmiotowych prac utrzymania letniego i zimowego dróg. Tym
samym, Zamawiający dokonując prawidłowej oceny oferty Odwołującego, powinien przyznać
tej ofercie maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium: doświadczenie tj. 20 pkt.
Zamawiający - jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części
4 (Rejon Żary) - wadliwie pominął zawarte przez Odwołującego w piśmie z dnia 2 marca
2017 roku informacje, nie uwzględniając prawidłowego wskazania okresów wykonywania
zadań przez J.Sz..
— W sprawie istotne jest, że przedmiotowe zadania, co do których Odwołujący sprecyzował
w piśmie z dnia 2 marca 2017 roku okresy, w jakich J.Sz. koordynował prace związane z
zimowym i letnim utrzymaniem dróg, były wykonywane na rzecz Zamawiającego, a zatem
wiedział on, że wskazane w pierwotnej wersji w Formularzu 2.2. informacje, nie odpowiadają
właściwemu okresowi koordynowania przez J.Sz. przedmiotowych prac. W tym stanie rzeczy
Zamawiający winien był podjąć czynności zmierzające do wyjaśnienia treści złożonej przez
Odwołującego oferty. Dopiero po uzyskaniu w tym zakresie od Odwołującego stosownych
wyjaśnień lub też po uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z
dnia 2 marca 2017 roku, Zamawiający mógł przystąpić do rzetelnego badania ofert.
Jak wskazywane jest w doktrynie i orzecznictwie biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie
wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie wolno
jednak pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 powinien być
rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do
żą
dania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia (art 87 ust 1), wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia)
nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać (zob. wyroki KIO: z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2491/14; z
dnia 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09, www.uzp.eov.pl). Wyjątek stanowi art. 87 ust. 2
pkt 3 oraz art 87 ust la. Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...)
Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o
wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki" (zob. wyrok TA UZP
z dnia 4 lipca 2003 r., UZP/ZO/0-936/03, ZPO 2003, z. 3, poz. 48) i — tak: Nowicki, Józef
Edmund. Art. 87. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II. LEX, 2015.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że nie wyjaśnienie przez Zamawiającego
wątpliwości jakie musiały się pojawić w omawianym zakresie, skutkuje koniecznością
postawienia Zamawiającemu zarzutu nierzetelnego prowadzenia postępowania, co
doprowadziło do wybrania ofert, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Co istotne, dokonane sprecyzowanie przez Odwołującego wymaganych przez
Zamawiającego okresów legitymowania się przez Kierownika Utrzymania doświadczeniem
nie doprowadziło w żaden sposób do zmiany oferty, bowiem Odwołujący cały czas deklaruje
wykonanie zadania przy udziale jako Kierownika Utrzymania tej samej osoby. A zatem
złożona przez Odwołującego Zamawiającemu oferta pozostała bez zmian.
5.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
oraz art. 90 ust. 1, la i 3 pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że oferta wykonawcy
FBSerwis S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez nieuzasadnione uznanie wyjaśnień tego Wykonawcy za potwierdzające, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co doprowadziło1 do nieprawidłowego zaniechania
odrzucenia ofert tego Wykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 a pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający, gdy otrzyma
odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p.,
powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie.
Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zamawiający powinien badać
nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i
poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i
zgodności z prawem stawek ¡wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia.
Jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
Wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy P.z.p., w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat.
Podmiot FBSerwis S.A. zadeklarował realizację zadania część nr 3 (Rejon Słubice) na kwotę
59 802 625,22zł brutto, co wskazuje na cenę rażąco niską. Zarówno w stosunku do kwoty
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tego zadania:
86079491,70zł (86079491,70zł x 70% = 60255644,19zł > 59 802 625,22zł), a także w
stosunku do średniej cen oferowanych na to zadanie: 1 ((69 122 650,51 zł +.66 796 708,26zł
+ 178 835 162,69zł + 67 900 691,05zł + 82 667 145,67zł + 59 802 625,22zł + 73 672
730,56zł)/7ofert=85 542 53Ó,57zł; 85 542 530,57zi x 70%= 59879771,4zł > 59 802
625,22zł).
Podoba sytuacja ma miejsce w ofercie spółki FB Serwis S. k. na część nr 4 (Rej on Żary), w
której zadeklarowano cenę 52 246 214,25zł brutto. Również jest to sytuacja oferowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
i
76728644,30zł (76728644,30zł x 70% = 53710051,Olzł> 52 246 214,25zł).
Jako przykład dokonania przez FBSerwis S.A. kalkulacji oferty w sposób nierealny można
przytoczyć pozycję 62 kosztorysu „usługi strukturalne - ścinanie drzew o średnicy 36-55 cm z
frezowaniem pnia i odwiezieniem drewna” złożonego na zadnie 3 i 4, w której FBSerwis
proponuje stawkę 170,00 zł netto/szt. Natomiast średnia cena jaka w zakresie realizacji tej
usługi proponowana była przez podmioty składające oferty w postępowaniu „Roboty,
dostawy i usługi z zakresie bieżącego utrzymania dróg administrowanych przez GDDKiA o w
Zielonej Górze w latach 2013- 2016 (w podziale na 5 części)” (czyli tożsamym zamówieniu
wykonywanym na tym samym terenie) to 502,30 zł netto/szt. (czyli cena blisko trzykrotnie
wyższa!).
Przytoczona w tym miejscu stawka jest tylko jedną z wielu nierealnych do wykonania pod
względem cenowym usług w ofercie FBSerwis, została podana jako przykładowa, gdyż jest
to usługa realizowana z dużą częstotliwością.
dokonana przez FBSerwis S.A. kalkulacja ceny dokonana w odniesieniu do Formularza 2.1.a
- Kosztorys Ofertowy Rutynowego utrzymania dróg i obiektów inżynierskich, gdyż roboty w
nim zawarte wykonywane mają być przez cały okres umowy w sposób ciągły, na bieżąco lub
powtarzalny kilkukrotnie w ciągu roku.
FBSerwis w formularzu 2.1.a złożonym na zadanie nr 4:
DROGOWYM na kwotę 93 028,80 zł netto/w ciągu roku co daje kwotę 456 144,00 zł netto/w
ciągu trwania umowy. Natomiast średnia cena zaoferowana
postępowaniu) to dla grupy IX UTRZYMANIE CZYSTOŚCI W PASIE DROGOWYM 457
573,42 zł netto/ w ciągu roku co daje kwotę 2 377 867,10 zł netto/w ciągu trwania umowy
(czyli ponad pięciokrotnie więcej niż oferta FBSerwis!),
2) wycenia roboty z grupy II UTRZYMANIE I REMONT URZĄDZEŃ BEZPIECZEŃSTWA
RUCHU (oznakowanie i bezpieczeństwo) na kwotę 659 549,70 zł netto/w ciągu roku co daje
kwotę 3 297 748,50 zł netto/w ciągu trwania umowy. Natomiast średnia cena zaoferowana
przez pozostałe podmioty składające oferty na zadanie 4 (w przedmiotowym postępowaniu)
to dla grupy II 1 314 815,78 zł netto/ w ciągu roku co daje kwotę 6 574 978,89 zł netto/w
ciągu trwania umowy (czyli blisko dwukrotnie więcej niż oferta FBSerwis!).
Wyżej wskazane wartości różnic w wycenie ceny za wykonanie poszczególnych
uchybień oferty FBSerwis S.A. w tym zakresie. Odwołujący zwraca na nie szczególną
uwagę, bowiem ze względu na swoją wartość mają, decydujący wpływ na wartość całości
oferty, a zatem na ocenę oferty pod względem kryterium oceny ofert: cena.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej analizy złożonej przez FBSerwis
S.A. oferty pod względem jej rażącej ceny. Zamawiający w ramach oceny przedmiotowej
oferty i ustalania czy wskazana w niej cena jest rażąco niska, zdaje się pomijać nie tylko
fakty, na które wskazuje wyżej Odwołujący, a które wynikają z matematycznych wyliczeń, ale
również zupełnie nie pochyla się nad faktem, że Wykonawca FBSerwis S.A. nie posiada na
terenie Rejonu Żary ani Rejonu Słubice odpowiedniego zaplecza technicznego oraz
logistycznego, którym dysponuje np. Odwołujący. Składając zatem ofertę w przedmiotowych
postępowaniach siłą rzeczy powinien był skalkulować koszty stworzenia w tych rejonach
bazy pozwalającej Wykonawcy na rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Co istotne, pkt
7 formularza oferty złożonego przez Zamawiającego na realizację zadania 3 i 4 zawiera
informację, że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie
następujących części zamówienia: Wszystkie roboty z wyłączeniem koordynacji i kierowania
robotami w ramach Generalnego Wykonawstwa.
Należy podkreślić, że FBSerwis na etapie składania oferty nie deklaruje z jakich
wykonawców (konkretnych firm) będzie korzystał przy realizacji zadań 3 i 4. Z całą
pewnością na etapie składania' oferty FBSerwis nie posiadał wiedzy z jakich
podwykonawców będzie korzystał przy realizacji zadań 3 i 4* gdyż zamawiający zgodnie z
Pkt. 10. lO.a ID W (wykonawca... jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego
dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców) nakłada obowiązek
wskazania nazw firm podwykonawców w dokumencie JEDZ, o ile są oni znani na etapie
składania oferty. FBSerwis w załączonym do oferty jednolitym dokumencie część II sekcja D
nie podaje wykazu proponowanych podwykonawców. Zatem z całą pewnością FBSerwis na
etapie złożenia oferty na zadanie 3 i 4 nie wiedział z jakich podwykonawców zamierza
skorzystać przy realizacji zamówienia! Potwierdza to również fakt wysyłania zapytań (po
terminie składania ofert, również po terminie ogłoszenia wyniku postępowania) o
przedstawienie wyceny robót z zakresu realizacji zadania „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na 4 części
zamówienia: Część 4 - Rejon Żary”, do firm mogących stanowić firmy podwykonawcze przy
realizacji tego zamówienia.
Powyższe wykazuje, że na etapie kalkulacji ceny oferty na część 3 i 4 zamówienia FBSerwis
nie znał cen potencjalnych podwykonawców (bo przecież nie wskazał potencjalnych
podwykonawców), więc cena zaproponowana jest nierealna w stosunku do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności także wyjaśnienia składane przez FBSerwis w
trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., niezależnie jakie formy by one nie przybrały, są nierzetelne,
nierealne i nie będą się odnosiły do faktycznych kosztów realizacji zamówienia - bowiem od
samego początku określając cenę wskazaną w ofercie Wykonawca nie dysponował nawet
przybliżoną wyceną robót jego potencjalnych podwykonawców.
Należy podkreślić, że nie wskazanie na etapie składania oferty, firm podwykonawców
potwierdza, że nawet gdyby spółka FBSerwis S.A. przed terminem składania ofert
przeprowadzała jakiekolwiek rozpoznanie rynku podwykonawców pod kątem uczestnictwa w
realizacji zadań 3 i 4 to nie brała pod uwagę tych (kalkulacji/ofert) w wyliczeniu ceny oferty
własnej (gdyż nie wykazała tych firm jako potencjalnych podwykonawców).
Zamawiający nie dokonał w sposób rzetelny oceny ofert FBSerwis S.A. pod kątem badania
czy cena podana w poszczególnych ofertach jest ceną rażąco niską. W szczególności za
przeprowadzenie takiego porządnego badania oceny ofert nie można uznać przyjęcie przez
Zamawiającego wyjaśnień tego Wykonawcy opartych na suchej kalkulacji cen. Dla ustalenia,
czy dana cena jest rażąca niska koniecznym jest przeprowadzenie analizy czynników
określonych w art. 90 ust. 1 pzp. Ze względu na wyżej wskazane okoliczności nie sposób
uznać, że oferta FBSerwis S.A. nie jest rażąco niska.
6.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów aft. 24 ust. 5 pkt 7 i ust. 7
pkt 2 lit. c) pzp w z art. 24 ust. 8 i 9 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia oferty Wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że, została wobec niego wydana
ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa ochrony środowiska, w której wymierzono temu Wykonawcy karę pieniężną w
wysokości 5.000 zł, a Wykonawca nie wykazał skutecznie w ramach procedury
samooczyszczenia, że podjęte przez niego czynności są wystarczające do wykazania jego
rzetelności.
Zamawiający określając przesłanki do wykluczenia wykonawców z postępowania o
udzielenie zamówienia przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24
ust. 5 pkt 7 pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o
naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska
lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną
nie niższą niż 3000 złotych.
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c) pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o
których mowa w ust. 5 pkt 5-7 jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio
uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia,
chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia lub od dnia w którym
decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna.
Zgodnie z informacją podaną przez FBSerwis S.A. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor
Ochrony Środowiska w okresie 21.12.2015-22.01.2916 r. przeprowadził u Wykonawcy
FBSerwis S.A. kontrolę w wyniku której w dniu 25 marca 2016 r wydał decyzję nr RA-
IN.7062.4.2016.KD i nałożył na FB Serwis SA.,, na podstawie art. 194 ust. 1 pkt 4 i ust. 3,
art. 197 pkt 1, art. 198, art 199 i art. 200 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, karę
pieniężną w wysokości 5 000 złotych za przetwarzanie odpadów bez wymaganego
zezwolenia.
W niniejszym postępowaniu FBSerwis S.A. podjął próbę dokonania samooczyszczenia na
podstawie art. 24 ust. 8 i 9 pzp. Analiza, złożonego przez tego Wykonawcę oświadczenia o
podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń obowiązków wynikających z ustawy Prawo
ochrony środowiska prowadzi do wniosku, że Wykonawca ten nie wskazał żadnych
konkretnych działań i rozwiązań mających zapewnić jego rzetelność przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 zd. 1 pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1
pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
ś
rodki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej, przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 9 pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Z uwagi na fakt, że część wyjaśnień FBSerwis S.A. objęta została tajemnicą
przedsiębiorstwa, Odwołujący opiera przedstawiane w tym zakresie zarzuty na ich
ujawnionej części.
Odwołujący wskazuje, że poza procedurami mającymi zapewnić niedopuszczenie przez
Wykonawcę do ponownego naruszenia Prawa ochrony środowiska FBSerwis S.A., (co do
których konkretności nie ma możliwości się
wypowiedzieć ze względu na ich utajnienie) winien wykazać, że uiścił nałożoną karę grzywny
oraz, że przeprowadził postępowanie służbowe ,lub inne postępowanie przewidziane w
przepisach prawa przeciwko osobom, które dopuściły się przedmiotowych uchybień. Jest to
szczególnie istotne, że taki ¡obowiązek na FBSerwis S.A. nałożył Mazowiecki Wojewódzki
Inspektor Ochrony Środowiska. Z wyjaśnień Wykonawcy nie wynika zaś, aby podjął on
działania czyniące zadość tym wymogom. Dla skutecznego przeprowadzenia przez
Wykonawcę procedury samooczyszczenia konieczne jest wykonanie obowiązków
nałożonych przez organ administracyjny w ostatecznej decyzji. 1
Nadto, zgodnie z wyżej cytowanym art. 24 ust. 9 pzp, Zamawiający oceniając podjęte przez
Wykonawcę działania zmierzające do zapobieżenia ponownemu naruszeniu obowiązujących
przepisów prawa opiera się na przedłożonych przez Wykonawcę dowodach. Trudno uznać w
tym zakresie ża wystarczające samo oświadczenie Wykonawcy. Wykonawca wykazując
rzetelność przeprowadzonych działań powinien szczegółowo przedstawić przyjęte u niego ¡w
tym celu procedury. Trudno uznać, za wystarczające ogólnikowe wskazanie przez
Wykonawcę na ich przyjęcie w swoim przedsiębiorstwie.
Zamawiający dokonując oceny skuteczność, podjęcia przez FBSerwis S.A., zgodnie z
przywołanymi wyżej przepisami, nie może przeprowadzić dowolnej oceny złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień i winien jest ocenić, czy Wykonawca złożył wystarczające dowody
pozwalające na odstąpienie od jego wykluczenia z postępowania.
Inne postępowanie
Zamawiającego byłoby sprzeczne z sensem wprowadzania przez niego fakultatywnych
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający
przygotowując SIWZ uznał, że dla zapewnienia rzetelności wykonania przedmiotowego
zamówienia koniecznym jest, aby wobec - Wykonawcy nie zachodziła przesłanka określona
w art. 25 ust. 2 pkt 7 pzp, brak przeprowadzenia przez Zamawiającego rzetelnej, opartej na
dowodach analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w ramach procedury określonej w
art. 24 ust. 8 pzp czyniłby to zastrzeżenie iluzorycznym wobec FBSerwis S.A., co jest
sprzeczne z zasadami równego traktowania wykonawców.
7.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w
związku z art. 91 ust. 1, 2c i 2d pzp oraz art. 22 ust. la pzp w £w. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez
określenie kryteriów oceny ofert w zakresie wymaganego doświadczenia i przyjętej w
ramach oceny tego kryterium metodologii, a także poprzez określenie wymogów udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
nie będący proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i
niezrozumiały, z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1a pzp „zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Przepis dodanego nowelizacją wprowadzoną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. poz. 1020 z
późn. zm.) art. 22 ust. 1a pzp wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy
określaniu warunków, o których mowa w znowelizowanym art. 22 ust. 1 pzp w celu
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym
samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia.
Użyte w art. 22 ust. la pzp sformułowanie „określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia” oznacza, że określone warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe powinny być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zasada proporcjonalności wyrażona w nowym art. 22 ust. 1a pzp oznacza, że określone
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia.
Nie można uznać za spełniający przesłanki z art. 22 ust. 1 i 1a pzp opis warunków przetargu
wskazanych w punkcie 7.2. ppkt 3 b I i III SIWZ przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podnosi, że sformułowane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, nie są
jasne i jednoznaczne, bowiem nie odwołując się do obiektywnych przesłanek ograniczając
się jedynie do poziomu nazewnictwa. Zamawiający w żadnym miejscu nie zdefiniował pojęć
„Kierownik Utrzymania” oraz „Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich”. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił, jaki jest zakres zadań i
odpowiedzialności osób wykonujących te funkcje, a także nie sprecyzował wymogów co do
posiadanych przez te osoby uprawnień. I tak, Zamawiający nie wskazuje, czy osoba na tym
stanowisku powinna być czynna zawodowo, bądź posiadać uprawnienia budowlane do
sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, o których mowa w
ustawie Prawo budowlane wraz z dokumentami potwierdzającymi przynależność do Krajowej
Izby Inżynierów Budownictwa. Kryteria takie powinny zostać obligatoryjnie określone do
pełnienia funkcji kierownika robót.
W wyniku niezdefiniowania wyżej wskazanych funkcji, każdy z Wykonawców biorących
udział w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności zawodowej osób skierowanych do
wykonywania zadania, mógł przedstawić osoby z diametralnie różnymi kompetencjami,
uprawnieniami i doświadczeniem zawodowym. Trudno zatem uznać, że stawienie przez
Zamawiającego w ten sposób warunków udziału w postępowaniu było proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, skoro nie można określić jego treści. Z całą pewnością tak
postawione wymagania nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zadania.
O niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązku rzetelnego i jednoznacznego
sformułowania warunków udziału w postępowaniu świadczy również fakt, że pomiędzy
pojawiającymi się w SIWZ definicjami Kierownika Utrzymania istnieją znaczne sprzeczności.
I tak, z definicji zawartej w pkt 7.2.3.b SIWZ wywieść można jedynie wniosek, że Kierownik
Utrzymania ma koordynować prace związane z letnim i zimowym utrzymaniem dróg,
natomiast w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część B (strona 20) wskazane jest, że przez
Kierownika Utrzymania należy rozumieć pracownika Wykonawcy, osobę wyznaczoną przez
Wykonawcę, upoważnioną do kierowania robotami utrzymaniowymi, odpowiedzialna za
nadzorowanie robót objętych kontraktem. Definicja zawarta zatem w Opisie Przedmiotu
Zamówienia rozszerza zakres rozumienia pojęcia Kierownika Utrzymania. W dalszej części
tego dokumentu również wskazano, że do prawidłowego wykonania zamówienia
Wykonawca musi zapewnić niezbędną liczbę pracowników, w tym Kierownika Utrzymania
(koordynator kontraktu) w liczbie 1 osobę na Rejon (Część Zamówienia) sprawującego
nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W postanowieniu § 9 ust.
3 wzoru umowy wskazano zaś, że w ramach występujących przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia robót budowlanych wykonawca zobowiązany jest zapewnić
wykonanie i kierowanie robotami i usługami przez osoby posiadające stosowne kwalifikacje
zawodowe i uprawnienia budowlane. Z zapisów tych wynika, że Kierownik Utrzymania
powinien legitymować się odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi. Brak stosownych
zapisów w tym zakresie w określonych w SIWZ postanowieniach dotyczących warunków
udziału w postępowaniu co do zdolności zawodowej osób pełniących funkcję Kierownika
Utrzymania przy jednoczesnym postawieniu warunków dotyczących doświadczenia osób
kierowanych do pełnienia tej niezidentyfikowanej funkcji nie pozwala na przyjęcie, że
warunek ten został postawiony w celu zapewnienia odpowiedniej jakości wykonania
przedmiotu zamówienia oraz w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Identycznie należy interpretować brak jakiejkolwiek definicji funkcji „Osoby kierującej pracami
związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich”, w tym brak określenia zakresu
powierzonych tej osobie w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zadań.
Odwołujący podkreśla, że w zależności od wielkości przedsiębiorstwa, wielkości
realizowanych kontraktów czy zakresu przedmiotu działalności firmy poszczególne funkcje
mimo tożsamości nazwy, mogą się istotnie różnić w poszczególnych przedsiębiorstwach i
analogicznie pomimo różnicy nazwy (zakres obowiązków i doświadczenie mogą być
porównywalne. W istocie wybrane przez Zamawiającego kryterium nie jest jasne, gdyż nie
odwołuje się do obiektywnych przesłanek ograniczając się jedynie do poziomu nazewnictwa.
Stąd też nie, sposób zweryfikować, czy wskazane przez Wykonawców osoby, pomimo
faktycznego wykonywania przez wymagany okres obowiązków związanych z zarządzaniem
projektami inwestycyjnymi czy to sprawowania stanowiska kierownika budowy/robót lub
inspektora nadzoru, spełniają warunki określonych w SIWZ.
Zaniechanie przez Zamawiającego zdefiniowania podanych w SIWZ stanowisk, przy
jednoczesnym interpretowaniu ich z pominięciem fachowego języka i wykładni
celowościowej (rzeczywiście wykonywanych obowiązków pod stanowiskiem posiadającym
inną nomenklaturę) stanowi element dyskryminowania wykonawców. Jak się przyjmuje w
doktrynie doświadczenie zawodowe wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego oznacza zdobytą umiejętność, która została ugruntowana praktyką w danej
specjalności a nie pracowanie na określonym stanowisku. Odmienna interpretacja prowadzi
do naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp) - tak: m.in.
Komentarz do art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).
Powyższe uwagi są również aktualne w kontekście zarzutu nieprawidłowego sformułowania
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert: poświadczenie”. Zgodnie z art. 91 ust. 2c pzp
kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w
tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 2d pzp Zamawiający określa
kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców.
W kontekście wyżej przedstawionego wywodu nie sposób uznać, że Zamawiający określił
kryterium oceny ofert: „Doświadczenie” w sposób zgodny z powołanymi wyżej przepisami.
Ponadto Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował także warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności osób skierowanych do jego realizacji oraz kryterium
oceny ofert: „Doświadczenie” w zakresie jednoznacznego i zrozumiałego określenia definicji
okresu utrzymania letniego drogi oraz określi utrzymania zimowego drogi. W tym zakresie
Zamawiający nie sprostał również wymogowi proporcjonalnego sformułowania warunku
udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający określając kryteria oceny ofert w zakresie doświadczenia wskazał, że przez
okres letniego utrzymania drogi rozumie okres od kwietnia do października, a przez okres
zimowego utrzymania drogi - miesiąc od października do kwietnia.
Należy podkreślić, że Zamawiający formułując wymagania udziału i kryteriów oceny ofert
zalicza zarówno jako zimowy i letni miesiące październik i kwiecień. Dodatkowo w opisie
warunków udziału w postępowaniu, kryteriach oceny ofert ani innych dokumentach
zamówienia Zamawiający nie precyzuje, czy to mają być pełne miesiące, czy też jako pełny
miesiąc zaliczany jest każdy rozpoczęty miesiąc pracy przy letnim i zimowym utrzymaniu.
Brak tej informacji jest również istotny w kontekście niezrozumiałego i niejasnego
przyznawania przez Zamawiającego przy dokonywaniu oceny ofert punktów za spełnienie
wymogów określonych w kryterium: doświadczenie. Ze względu na fakt, że w Zamawiający
w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie poszczególnych części
zamówienia wskazał jedynie, czy przyznał punkty za spełnienie danego kryterium bez
wyjaśnienia sposoby weryfikacji spełniania przez ofertę tego kryterium oraz w związku z
podniesionymi w uzasadnieniu zarzutów sformułowanych w pkt 1), 2) i 3) odwołania
nieprawidłowościami w przeprowadzeniu tej oceny, wskazać należy że brak właściwego
sprecyzowania w jaki sposób należy rozumieć okres letni i okres zimowy, przedkłada się
bezpośrednio na wadliwe przeprowadzenie oceny ofert oraz dokonanie błędnego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Jak wskazano, Zamawiający zalicza zarówno zimowy jak i letni miesiące październik i
kwiecień. Taka klasyfikacja stoi w sprzeczności z dokumentami załączonymi do SIWZ w
postaci m.in.: harmonogramu wykonania robót i formularzami cenowymi. Zgodnie bowiem z
tymi dokumentami roboty z zakresu letniego utrzymania będą realizowane także w innych
miesiącach niż z przedziału1 IV - DC oraz z zakresu zimowego w innych miesiącach niż w
przedziale BC-IV. Także praktyka realizacji zamówień o podobnym charakterze u tego
samego Zamawiającego potwierdza, że klasyfikacja przyjęta przez zamawiającego jest
nieadekwatna do rzeczywistego czasu wykonania robót, a zatem nie może być uznana za
uzasadnione, powiązane z przedmiotem zamówienia ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, a także określenie pozacenowego kryterium, oceny ofert. Brak sprecyzowania
postanowień SIWZ wskazuje na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Istotnym jest również, że przyjęta przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz w ramach kryterium oceny ofert:
doświadczenie definicja okresu letniego i zimowego jest sprzeczna z innymi postanowieniami
wskazanymi w SIWZ odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia.
I tak, Zamawiający przy wymaganiu wykonania letniego utrzymania drogi (od kwietnia do
października) wskazuje m.in. utrzymanie czystości, podczas gdy zgodnie z załącznikiem 4.2.
Szczegółowy roczny harmonogram realizacji robót i usług bieżącego utrzymania sieci
drogowej (BUD i ZUD), roboty z zakresu utrzymania czystości m.in:
-
mycie znaków aktywnych (według poz. 38 przedmiaru rutynowego),
mycie osłon zabezpieczających U-15b (wg. poz. 37 tabeli przedmiaru rutynowego),
mycie istniejącego oznakowania pionowego - znaki i tablice (kompleksowo) (wg. poz.
54, 55 tabeli przedmiaru rutynowego),
wskazuje do wykonania w miesiącach: marzec, czerwiec, wrzesień, grudzień-(czyli również
w miesiącach klasyfikowanych przez zamawiającego jako zimowe).
Podobna sytuacja jest w przypadku szeregu robót klasyfikowanych jako letnie utrzymanie,
których czas wykonania zamawiający określa na pełne 12 miesięcy w roku (czyli również
miesiące od października do kwietnia), są to:
-
z zakresu utrzymania odwodnienia np. utrzymanie odwodnienia liniowego (wg. poz.
42,43,45 tabeli przedmiaru rutynowego), utrzymanie studzienek ściekowych i studni
rewizyjnych (wg. poz. 44 tabeli przedmiaru rutynowego), utrzymanie elementów odwodnienia
- ścieki przydrożne (wg. poz. 61 tabeli przedmiaru rutynowego) i wiele innych robót,
i
z zakresu utrzymania zielem np.: pielenie chwastów w Skupinach krzaków ozdobnych
(wg. poz. 70 tabeli przedmiaru rutynowego), pielęgnacja zadrzewienia przydrożnego oraz
przy zb. Kompensacyjnych (wg. poz. 73 tabeli przedmiaru rutynowego), wycinka krzaków
wraz z główką korzeniową (wg. poz. 74 tabeli przedmiaru rutynowego), formowanie
ż
ywopłotu, odchwaszczanie i odwiezieniem gałęzi (wg. poz. 71 tabeli przedmiaru
rutynowego)
-
z zakresu utrzymania nawierzchni dróg: utrzymanie dróg dojazdowych (wg. poz. 53
tabeli przedmiaru rutynowego), i wiele innych robót.
Zamawiający przez wymaganie wykonania zimowego utrzymania drogi (czyli według
wytycznych do wykonania od kwietnia do października) wskazuje „zimowe utrzymanie
dróg - przygotowanie dróg, sprzętu, materiałów i zapleczy do sezonu zimowego” do
wykonania w miesiącach lipiec, sierpień, wrzesień, czyli w miesiącach klasyfikowanych przez
Zamawiającego jako letnie zgodnie1 z wyżej cytowanymi postanowieniami SIWZ.
Ponadto, zgodnie z Załącznikiem nr. 4.3. „Harmonogram szczegółowy roczny realizacji robót
i usług BUM” Zamawiający roboty z zakresu letniego utrzymania (np. zamiatanie pomostu),
wskazuje do wykonania w każdym miesiącu w roku. Natomiast z zakresu zimowego
utrzymania np. przygotowanie materiałów do usuwania śliskości do wykonania w sierpniu.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W celu
prawidłowego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 13 pzp,
SIWZ zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Oznacza to, iż
Zamawiający musi przedstawić w specyfikacji informację o sposobie oceny ofert, tzn. opisać
sposób mierzenia stopnia ‘spełniania przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w
postaci określonych przez zamawiającego kryteriów. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp
zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, co stanowi fundamentalną zasadę Prawa zamówień publicznych.
Możliwość oceny ofert w oparciu o sformułowane kryteria zaistnieje wyłącznie wtedy, gdy
kryteria zostaną opisane w sposób skonkretyzowany, wymierny i zobiektywizowany
(umożliwiający dokonanie obiektywnej oceny ofert). Oznacza to, iż powinna zostać
ograniczona możliwość całkowicie subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonywanej
przez Zamawiającego. Osiągnąć można to w szczególności wówczas, gdy szczegółowość,
kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia każdemu znającemu
treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i hierarchizacji w
rankingu ofert najkorzystniejszych.
Taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu, bowiem uchybienia w zakresie
sformułowanego kryterium ocen: doświadczenie, uniemożliwiając przeprowadzenie badania i
oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z wyżej wskazanymi
zasadami.
Także wieloletnia praktyka Odwołującego w realizacji zadań o podobnym charakterze u tego
samego zamawiającego wskazuje, że przyjęta w przedmiotowym zamówieniu klasyfikacja
wykonywania robót utrzymania letniego wyłącznie w miesiącach do kwietnia do października,
natomiast zimowych od października do kwietnia jest błędnie sformułowana.
Odwołujący podnosi, że przez zaniechanie właściwego sprecyzowania pojęć mających
kluczowe znaczenie dla ustalenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz dla przeprowadzenia oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert,
Zamawiający doprowadził do sytuacji, że niemożliwym jest przeprowadzenie weryfikacji
podmiotowej Wykonawców, a następnie oceny złożonych ofert bez naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji. W zależności bowiem
od rozumienia przez poszczególnych Wykonawców wyżej omawianych zapisów SIWZ będą
się oni legitymowali w ramach teoretycznie tych samych warunków udziału czy kryterium
oceny ofert, zupełnie innym potencjałem.
Ponadto Odwołujący podnosi, że przyjęty przez Zamawiającego sposób kwalifikacji
punktowej w ramach kryterium oceny: doświadczenie narusza wyżej wskazane zasady
określania kryteriów oceny, a w szczególności nie sposób powiązać tego kryterium z celem
jakim jest uzyskanie jak najkorzystniejszej jakościowo i cenowo oferty.
Z przytoczonych wyżej zapisów SIWZ należy wnioskować, że już spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez posiadanie wymaganego doświadczenia byłoby wystarczającym dla
zapewnienia odpowiedniej jakości wykonywanych robót. Przyjęty przez Zamawiającego
sposób kwalifikacji punktowej ofert w ramach ich oceny zgodnie z przyjętymi kryteriami ocen,
prowadzi do sytuacji, że posiadanie doświadczenia zaledwie o jeden miesiąc większego od
minimalnie wymaganego jest premiowane przyznaniem dodatkowych 20 pkt. do oceny oferty
(po 10 pkt w przypadku spełniania kryterium w stosunku do dwóch funkcji), gdyż jak określił
Zamawiający za posiadanie doświadczenia dłuższego od minimalnego doświadczenia
wskazanego w warunkach udziału w postępowaniu, lecz krótszego niż okres 6 mcy (czyli np.
5 m-cy) przyznawane jest 0 pkt, natomiast za posiadanie większego o minimum 6 mcy
doświadczenia niż wymagane (czyli np. 6 m-cy) przyznawane jest 10 pkt.
Powyższe pokazuje, że zamawiający w niewłaściwy sposób zastosował art. 91 . ust. 2 pkt 5 i
ust. 2c i 2d ustawy P.z.p., do kryterium oceny ofert. Zastosowanie omawianego powyżej
kryterium podmiotowego obwarowane jest warunkiem ustanowionym przez ustawodawcę,
zgodnie z którym kryterium to może być zastosowane tylko wówczas, jeżeli może mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Konieczna więc jest, przed
zastosowaniem przez zamawiającego tego kryterium, wszechstronna analiza jego wpływu na
ostateczny wynik postępowania. Wprowadzenie do SIWZ kryterium podmiotowego nie może
w szczególności naruszać zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji - do czego
prowadzi obecnie brzmienie wyżej kwestionowanych zapisów SIWZ. W przedmiotowym
postępowaniu nie sposób bowiem podać racjonalnego wytłumaczenia w jaki sposób jeden
miesiąc dodatkowego doświadczenia osób (pełniących funkcję kierownika utrzymania BUD i
BUM lub osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich) będzie
miał istotny wpływ na jakość wykonania zamówienia, a co za tym idzie będzie stanowił
podstawę dla ustalenia 20% wartości oceny oferty. Tak sformułowane kryteria oceny oferty
nie miałyby nawet zastosowania w przypadku zamówień, gdzie udział personelu ma
decydujący, unikalny i właściwie jedyny wpływ na realizację usług, gdzie ocena ich jakości
może być dokonana jedynie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji np.
szkolenia, usługi projektowe czy architektoniczne. Takie okoliczności w przedmiotowym
postępowaniu nie mają miejsca.
Podkreślić należy, że wadliwość sposobu dokonania oceny spełniania kryterium
doświadczenia wyszła na jaw w pełni podczas analizy opublikowanej przez Zamawiającego
Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dopiero bowiem na podstawie tego
dokumentu Wykonawcy mogli próbować określić sposób obliczania przez Zamawiającego
okresów niezbędnego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Wyżej wskazane uchybienia dotyczące sposobu określenia warunków udziału w
postępowaniu i kryterium oceny ofert doprowadziły do wyboru przez Zamawiającego w
ramach części 4 zamówienia oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą pod względem
jakości i ceny. Waga wskazanych naruszeń i ich wpływ na sposób przeprowadzenia przez
Zamawiającego zaskarżonych czynności, a zwłaszcza badania i oceny ofert, objawiający się
przede wszystkim w ustaleniu warunków i kryteriów w oderwaniu od przedmiotu zamówienia
i w sposób nie mający znaczenia dla jakości jego wykonania uzasadnia twierdzenie, że w
postępowaniu spełniona została przesłanka umożliwiająca unieważnienie niniejszego
postępowania.
Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący wskazuje również, na niejasność zapisu
pkt. 5.5 SIWZ PODWYKONAWSTWO, zgodnie z którym ,”Zamawiający nie zastrzega
obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”
Z analizy dokumentacji postępowania w zakresie złożonych ofert oraz Informacji o wyborze
najkorzystniejszej Oferty wynika, że część Wykonawców w formularzach ofert zadeklarowała
możliwość powierzenia całości prac podwykonawcom, lub powierzenie prac w zakresie robót
zawartych w kosztorysie strukturalnym oraz rutynowym, który to zakres prac w zasadzie
wyczerpuje całość objętych zamówieniem prac (vide: oferta FBSerwis S.A., Przedsiębiorstwa
DUBR Sp. z o.o., Saferoad Grawil Sp. z o.o., Konsorcjum: Bader-DROG Sp. z o.o. Sp. k. -
lider).
Wobec wyżej cytowanych zapisów SIWZ, zadeklarowanie przez Wykonawców możliwości
wykonywania całości przedmiotu zamówienie przez podwykonawców lub też możliwości
wykonywania tak szerokiego zakresu czynności przez podwykonawców, że w istocie
deklaracja dotyczy całości przedmiotu zamówienia jest sprzeczne z wymogami SIWZ. Nie
może być bowiem tak, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający wyraża zgodę na
częściowe powierzenie prac podwykonawcom, a Wykonawca w złożonej ofercie modyfikuje
zasady wykonania przedmiotu zamówienia poprzez powierzenie całości prac
podwykonawcom.
Odwołujący wskazuje, że dokonanie innej interpretacji zapisów SIWZ i dokonanie wyboru
wyżej wskazanych ofert jako najkorzystniejszych, pomimo ich sprzeczności z
postanowieniami SIWZ, co powinno skutkować ich odrzuceniem, narusza przepisy art. 89
ust. 2 pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ponadto pamiętać trzeba, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy określonego
doświadczenia (jako warunek udziału w postępowaniu) i doświadczenie to dotyczy
wykazania się określonymi robotami. Następnie, dokonując wyboru wyżej wskazanych ofert
jako najkorzystniejszych, dopuszcza możliwość, aby całość lub prawie całość zadania
odpowiadające wymaganemu doświadczeniu (jako1 warunek udziału) była realizowana
przez podwykonawcę. Takie rozwiązanie podważa celowość ustalania przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej Wykonawcy ( pkt 7.2. 3
SIWZ ), bowiem w takim przypadku nie znajduje ono odzwierciedlenia w realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazując na postanowienia siwz o treści: „Wykonawca musi wykazać doświadczenie
Kierownika utrzymania, Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich w różnych okresach (łącznie przez okres 12 m-cy, 24 m-ce) nie sumuje się
doświadczenia nabytego przy różnych zadaniach w tym samym okresie.” Stwierdził, że
kierownik utrzymania i osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich może łączyć funkcje. Zauważył także, że siwz dopuszcza łącznie w/w funkcji,
ale też nie zabrania ich rozdzielenia. Uczestnik postępowania miał prawo zgłosić jedną
osobę na dwie funkcje lub zgłosić dwie osoby. Stwierdził, że wykładnia siwz odnosi się
autonomicznie do jednej funkcji i zakazu sumowania okresów w razie wykonywania w tym
samym czasie jednej funkcji w dwóch rożnych zadaniach przez daną osobę. Np. jeśli X w
miejscowości Y przy zadaniu Z pełnił funkcję Kierownika utrzymania przez okres 1.01.2016 –
31.12.2016 i w tych samych datach pełnił funkcję Kierownika Utrzymania w miejscowości Y1
przy zadaniu Z1, to do doświadczenia zaliczany jest mu jeden okres wykonywania funkcji
kierownika utrzymania. Analogicznie przedstawia się z funkcją Osoby kierującej pracami
związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich. Np.: jeśli X w miejscowości Y przy
zadaniu Z pełnił funkcję Kierownika utrzymania przez okres 1.01.2016 – 31.12.2016 i w tych
samych datach pełnił funkcję Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich w miejscowości Y1 przy zadaniu Z1, to do doświadczenia na użytek siwz
zaliczany jest osobno okres wykonywania funkcji Kierownika Utrzymania i funkcji Osoby
kierującej pracami związanym z utrzymaniem obiektów inżynierskich. Wniosek o zasadności
takiej wykładni zamawiający wywodzi z treści fragmentu siwz ze zwrotami „Kierownik
utrzymania” oraz „Osoba kierująca..” nie połączonymi znakiem koniunkcji „i”.
Zamawiający przedstawił sposób i wynik oceny oferty konsorcjum Bader-Drog sp. z o.o. s.k.
dla części 1 ze wskazaniem doświadczenia przedstawionej osoby w takim wymiarze, by
przyznać po 10 pkt w ramach obu podkryteriów i analogicznej oceny w przypadku
pozostałych ofert.
Wskazał nadto na brak przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
14 ustawy pzp, który to przepis stanowi o wykluczeniu z postępowania wykonawcy, którego
członków władz spółki skazano za określone przestępstwo.
Odnośnie zarzutu nieprzyznania dodatkowych 10 pkt za doświadczenie Kierownika
utrzymania oraz zaniechania zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia zamawiający
stwierdził, że odwołujący uzyskał 0 pkt w podkryterium doświadczenie Kierownika
utrzymania, gdyż złożonej ofercie na część nr 4 (Rejon Żary) na funkcję Kierownika
utrzymania wskazano pana J.Sz. przedstawiając następujące zadania:
- Roboty, dostawy i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg administrowanych przez
GDDKiA O/Zielona Góra Rejon w Żarach klasa drogi PG/A letnie i zimowe utrzymanie dróg
w okresie 22.12.2015 – 31.12.2016 r.;
- Roboty dostawy i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg administrowanych przez
GDDKiA O/Zielona Góra Rejon w Żarach w latach 2013 – 2015 klasa drogi PG/A letnie i
zimowe utrzymanie dróg w okresie 28.07.2014 – 22.12.2015 r.
Zadanie to zostało wskazane zarówno w zakresie potwierdzenia posiadania doświadczenia
związanego z:
- zimowym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G,
- letnim utrzymaniem dróg klasy co najmniej G.
Zamawiający stwierdził, że pan Sz. nie posiada doświadczenia w takim wymiarze, by
otrzymać 10 pkt w ramach podkryterium doświadczenie Kierownika Utrzymania. Gdyby
przyjąć rozumowanie odwołującego odnośnie podanego doświadczenia w/w osoby w ofercie,
to pismo wyjaśniające z dnia 2 marca 2017 r. byłoby zbędne. Pismo to świadczy, że
odwołujący zdawał sobie sprawę, że nie spełnił wymagań, aby uzyskać dodatkowe 10 pkt i
starał się uzupełnić wykazany okres o kolejne okresy. Zamawiający nie naruszył przy tym art.
87 ust. 1 ustawy pzp odmawiając uwzględnienia dodatkowych okresów spoza oferty.
Żą
danie wyjaśnień to autonomiczna decyzja zamawiającego, a w omawianym wypadku nie
ziścił się obowiązek wyjaśnień. Zauważa, że wyjaśnienia dotyczą kwestii sprzecznych w
samej treści oferty. W stanie fatycznym sprawy zamawiający mógłby żądać wyjaśnień, gdyby
podane w ofercie daty odnośnie doświadczenia Kierownika utrzymania były sprzeczne. Taki
stan faktyczny nie wystąpił: odwołujący podał najpierw daty graniczne dla doświadczenia od
28.07.2014 r. do 31.12.2016 r., a następnie rozszerzył ofertę o nowy okres po dacie
31.12.2016 r. tj. o okres od 01.01.2016 r. do 01.02.2017 r. Odwołujący zamierzał zatem
przez art. 87 ust. 1 ustawy pzp uzupełnić niezgodnie z przepisami złożona ofertę. „Brak
żą
danych informacji odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia nie może
zostać uzupełniony w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Uzupełnienie
przedmiotowo istotnych elementów oferty w odpowiedzi na wezwanie stanowiłoby
naruszenie przepisów pzp, gdyż oznaczałoby w istocie zmianę treści oferty w wyniku
przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą „ (KIO 826/16).
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez FBSerwis S.A. rażąco niskiej ceny
zamawiający stwierdził, że oferta tego wykonawcy została wybrana na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w siwz tj. cena – 60%, jakość – 20%, doświadczenie – 20% z
uwzględnieniem zasady wyboru opisanej w pkt 5.1 siwz, mającej zastosowanie w razie
złożenia oferty na więcej niż jedną część.
Zauważył, że wykonawca FB Serwis otrzymał najwyższą punktację w zakresie części nr 4 i
części nr 3, a ponieważ różnica cen między ofertą tego wykonawcy a drugą w rankingu była
większa w zakresie części nr 4, zamówienie winno być udzielone wykonawcy FBSerwis S.A.
w zakresie tej części; porównanie szczegółowe przedstawiono w zawiadomieniu z dnia
31.03.2017 r. skierowanym na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający uznał, że cena w/w wykonawcy nie jest rażąco niska, a cena odwołującego jest
wyższa jedynie o 2 0787 168,08 zł, co stanowi niespełna 4% ceny oferty FBSerwis S.A.
Cena tej ostatniej oferty w zakresie części 4 jest niższa od kwoty określonej przez
zamawiającego o 31,91% lecz jedynie o 20,03% od średniej 7 złożonych ofert na część 4.
Wykonawcy znali przy tym przed złożeniem ofert kwotę przeznaczoną na realizację
poszczególnych części zamówienia. Zamawiający stwierdził, że określał wartość
zamówienia dla wszystkich części w oparciu o średnie ceny jednostkowe, a wynagrodzenie
za usługi na terenie Żary (część 4) było zawsze najniższe, stąd powstała rozbieżność w
stosunku o kwoty szacunkowej. W ocenie zamawiającego cena wykonawcy jest cena realną
i adekwatną do przedmiotu zamówienia. Wykonawca złożył przy tym dla części 3
przekonujące wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu z pkt 6 odwołania dotyczącego zaniechania wykluczenia
wykonawcy FBSerwis S.A. i odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na naruszenia prawa
ochrony środowiska oraz brak dowodów na przeprowadzenie procedury opisanej w art. 24
ust. 8 ustawy pzp zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący nie ma wiedzy, czy wykonawca FBSerwis zapłacił karę pieniężną wobec
zastrzeżenia informacji na ten temat w trybie art. 8 ust. 3 ustawy pzp. Wskazując na treść
art. 24 ust. 8 ustawy pzp zamawiający zauważa, że przepis zawiera przykładowe
wymienienie dowodów na wykazanie rzetelności (samooczyszczenia). Przepis wskazuje
nap. na wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wykonawca przedłożył zamawiającemu oświadczenie o podjęciu działań w celu
zapobiegnięcia naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którego
treść wskazuje spełnienie wymogu z art. 24 ust. 8 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu z pkt 7 odwołania opisanego jako naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. Z 91 us.t 1, 2c i 2d oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez określenie
kryteriów ofert w zakresie doświadczenia i metodologii oceny tego kryterium, a także wymogi
co do osób skierowanych do realizacji zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczne i
sformułowane z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców zamawiający stwierdził, że wbrew tezie odwołującego w siwz na s. 8
wymieniono niezbędne atrybuty danych funkcji, zatem zarzut braku definicji kierownika
utrzymania oraz osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich
jest niezasadny. Stwierdził także, że odwołujący wie o tym, że miesiące kwiecień i
październik są liczone podwójnie jako miesiące zarówno zimowego, jak i letniego utrzymania
dróg.
Podniósł również, że kwestia podwykonawstwa była czytelnie uregulowana w siwz, nie
zadawano w tej sprawie pytań, a zarzut na obecnym etapie postępowania jest zarzutem
spóźnionym.
W toku rozprawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie w całości wraz z zawarta w uzasadnieniu argumentacją.
Stwierdził wskazując na treść pytania i odpowiedzi 134 cytowaną w odpowiedzi na
odwołanie, że sposób liczenia doświadczenia w wymaganym i liczonym okresie jest
niejednoznaczny, a potwierdza to również sposób wyliczenia przedstawiony przez
przystępującego Saferoad Grawil, odmienny od zamawiającego. Podtrzymując zarzut 3 i 4
wskazał na zaniechanie zamawiającego uwzględnienia przedstawionego mu doświadczenia
pomimo złożonych wyjaśnień, które stanowiły uzupełnienie dokumentów ofertowych z
inicjatywy wykonawcy, która to czynność jest dopuszczalna. Na pismo zawierające takie
wyjaśnienia z 2.03.2017 r. odpowiedzi nie otrzymał.
Podtrzymał zarzut 5 dotyczący niezasadnego uznania przez zamawiającego wyjaśnień
wykonawcy FB Serwis, iż nie zaoferował on rażąco niskiej ceny. Przypomniał argumenty na
tą okoliczność na str. 21 odwołania. Podtrzymał również zarzut dotyczący zaniechania
wykluczenia wybranego w części 4. wykonawcy, który naruszył obowiązki wynikające z
przepisów o ochronie środowiska i nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszczenia (self-cleaning).
Stwierdził, że zarzuty podniesione wobec innych wykonawców są następstwem treści SIWZ
o metodzie wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną
część zamówienia. Zauważył, że zarzuty odwołania zostały precyzyjnie opisane, a
ewentualne omyłki w podaniu przepisów prawa nie stanowią przeszkody w poprawnej ocenie
podstawy prawnej zarzutu. Oświadczył, że pan Sz. wskazany w ofercie i piśmie pracował
jako koordynator w stosunku pracy u odwołującego od dnia 14.04.2014 r. do nadal.
Podtrzymał argumentację zawartą w pismach z 02. i 17.03.2017 r. (w aktach postępowania).
Przystępujący "Cursus" P.K. podzielił stanowisko odwołującego. Podkreślił brak precyzji w
SIWZ co do sposobu obliczenia doświadczenia, czego dowodem jest także dokument
przedstawiony przez Saferoad, gdzie utrzymanie letnie i zimowe nie jest wyodrębnione i nie
uwzględnia faktu, że kwiecień i październik są miesiącami zarówno letniego jak i zimowego
utrzymania. W związku z odpowiedzią na odwołanie wskazał na postanowienia IDW (str. 9)
jako niezgodne ze stanowiskiem na str. 5 odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Wskazał
na brak precyzji w SIWZ co do wymagań kwalifikacyjnych osób niezbędnych do wykonania
zamówienia w szczególności w świetle przepisów Prawa budowlanego i wykonawczych.
Stwierdził, że FBSerwis nie zna rynku podwykonawców z których zamierza skorzystać, nie
dysponuje niezbędnym zasobem kadrowym, co prowadzi do wniosku, że cena została
skalkulowana bez wystarczających podstaw.
Zamawiający – wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej
odpowiedzi. Stwierdził, iż dokonując oceny ofert przyjął prowykonawczą interpretację SIWZ i
zauważył, że zarzuty do jej postanowień, w tym o braku precyzji są spóźnione. Odnośnie
zarzutu 1 i 7 stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do wprowadzenia procedury z art. 26 ust.
3 Pzp. Wskazał na pisemne argumenty dot. zarzutu 2 i 3 w odniesieniu do innych
wykonawców, jak również odwołującego. Odnośnie zarzutu 4 wskazał na brak podstaw do
jego uwzględnienia i stwierdził, że pisma odwołującego z 2.i 17.03.2017 r. stanowią, w jego
ocenie, próbę zmiany treści oferty po terminie składania ofert, a nie wyjaśnienie lub
sprecyzowanie jej treści. Ocenił, że odwołujący podjął taką inicjatywę znając treść ofert
konkurentów i zamierzając poprawić swoją pozycję w rankingu ofert. Podtrzymał stanowisko
z pisma dot. ceny oferty wybranej i wyjaśnił, że oferent ten nie składał wyjaśnień w tej części,
natomiast składał dla części 3. Stwierdził nadto, że wykonawcom przed terminem składania
ofert był znany budżet zamawiającego. Odnośnie zarzutu 6 wskazał, że część dokumentów
została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę, natomiast, w jego ocenie, nie zaistniały
podstawy do wykluczenia wykonawcy z przyczyny wskazanej przez odwołującego.
Podtrzymał stanowisko o braku interesu z art. 179 Pzp w szczególności co do innych części
zamówienia. Zauważył, że brak jest dowodu na konieczność zmiany punktacji oferty
odwołującego.
Przystępujący FBServis - podzielił stanowisko zamawiającego. Ad zarzut 5 zauważył, że nie
wzywano go do złożenia w części 4 wyjaśnień dot. ceny, natomiast dla części 3 złożył
obszerne wyjaśnienia, które mogły być uwzględnione przez zamawiającego w zakresie
objętym sporem. Przypomniał, że cena w postępowaniu jest cena ryczałtową, a ewentualne
różnice w cenach jednostkowych nie mogą bezpośrednio wpływać na ocenę ceny
całościowej. Złożył zestawienie cen ofert w części 4 wskazując na elementy najtańsze i
najdroższe stosownie pokolorowane. Stwierdził, że elementy zaznaczone na czerwono
zawierają cenę niższą niż 50% średniej pozostałych. Zakwestionował zarzut o braku własnej
bazy logistycznej zauważając, że wykonawca będzie dysponował dwoma obwodami
drogowymi i nieruchomością na magazyn udostępnionymi przez zamawiającego
nieodpłatnie. W zakresie samooczyszczenia wskazał na str. 77 do 105 oferty.
W związku z brakiem postępowania wyjaśniającego dot. ceny wskazał na przepis art. 90 ust
1a Pzp.
Przystępujący Przedsiębiorstwo "DUBR" Sp. z o.o. – podzielił stanowisko przedstawione
przez zamawiającego. Podkreślił brak interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 jako
wykonawcy, którego oferta została wybrana w części 2. Zauważył przedwczesność zarzutu 1
i 2 oraz spóźnione zarzuty podniesione wobec treści SIWZ. Podkreśla wykazanie spełnienia
warunków udziału w szczególności dot. doświadczenia. Przypomniał przy tym normatywne
pojęcie obiektów inżynierskich. Stwierdził, że w odniesieniu do jego uczestnictwa i oferty
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Przystępujący Konsorcjum: BADER – DROG - wniósł o oddalenie odwołania, podzielił
stanowisko zamawiającego, wskazał, że jego oferta została wybrana w części 1, natomiast
odwołujący złożył ofertę tylko w części 4, co oznacza, że nie ma legitymacji procesowej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec braku interesu w uzyskaniu zamówienia i braku
ewentualnego wykazania poniesienia szkody. Wskazał na treść odwołania w szczególności
na podaną podstawę prawną zarzutów str. 2 pkt 1, str. 3 pkt 2, 4, 7. Stwierdził, że żądania
odwołania sformułowane na str. 4 są niezasadne. Wskazał, że samouzupełnienie oferty jest
w procedurze o udzielenie zamówienia niedopuszczalne. Odnosząc się do zarzutów ze str. 9
odwołania złożył dokument na potwierdzenie dysponowania osobą z wymaganym
doświadczeniem, kopie przekazał pozostałym uczestnikom.
Przystępujący Konsorcjum: Pol-Dróg - wniósł o oddalenie odwołania w zakresie jego
dotyczącym. Wskazał, ze w ofercie wykazał doświadczenie w postaci całorocznego
utrzymania dróg oraz obiektów inżynieryjnych w ramach jednego zadania. Wskazał na
postanowienia SIWZ dot. kryterium w tym zakresie.
Przystępujący Saferoad Grawil Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania, podzielił stanowisko
przedstawione przez zamawiającego. Podtrzymał stanowisko o niedopuszczalności
uzupełnienia oferty. Wskazał na złożone przez siebie dokumenty w szczególności brak
potwierdzenia daty 14.04.2014 r. jako początku pełnienia funkcji przez osobę wskazana w
piśmie odwołującego z 02.03.2017 r. w tym zakresie wskazuje na złożone pismo
zamawiającego z 31.07.2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez
odwołującego i przystępujących, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do tej części
zamówienia, w której ubiegał się o jego udzielenie czyli złożył ofertę, a zatem do części 4
(Rejon Żary). Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazałby na możliwość
uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia konkurującemu wykonawcy.
Równocześnie skład orzekający stwierdza, że odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp w
odniesieniu do pozostałych części zamówienia, tj. tych, w których nie składał oferty i nie
ubiegał się o uzyskanie zamówienia, wobec nie spełnienia normatywnych przesłanek
wyrażonych w powołanym przepisie. Zgodnie z przepisem, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż odwołujący nie musi
wykazywać, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iż miał
interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp mógł ponieść szkodę. Nie jest spełniona w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem
wykonawca musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie wykazał, iż poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w zakresie czynności
badania i oceny ofert złożonych w częściach 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia. Podstawowym
argumentem przemawiającym za tym stwierdzeniem jest fakt, że odwołujący nie ubiegał się,
co niesporne, o uzyskanie zamówienia w tych częściach, jako że nie składał w tych
częściach oferty. Skład orzekający stwierdza przy tym, że odwołujący wywodzi swój interes
w tym zakresie z treści postanowień siwz, dopuszczających złożenie oferty dla więcej niż
jednej części i faktu, że niektórzy z wykonawców, w tym wybrany w części 4 wykonawca
FBSerwis S.A. składali oferty w kilku częściach. Wobec zapisu SIWZ nieprawidłowe
przeprowadzenie przez Zamawiającego badania i oceny ofert oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawców, którzy złożyli oferty co do innych części zamówienia publicznego, a w efekcie
dokonanie obarczonego wadami wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej w pozostałych
częściach zamówienia, w których odwołujący nie składał oferty, wpływa, jak stwierdził
odwołujący, również na klasyfikację ocen ofert wykonawców w Części 4 zamówienia - Rejon
Ż
ary. Izba stwierdza, że odwołujący nie przedstawił dowodu na zaistnienie takiej
hipotetycznej sytuacji, w której ewentualne uchybienia zamawiającego w innych częściach
zamówienia wpłynąć by miały na wynik w części czwartej – jedynej w której odwołujący
złożył ofertę. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał dla części pozostałych, nawet szkody
ewentualnej, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna
oznacza, iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż odwołujący
jedynie poczynił hipotetyczne założenia co do odmiennych wyników postępowania, które nie
uprawdopodobniły w sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadzą do
wniosku, iż odwołujący nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek w
częściach zamówienia, w których nie złożył oferty.
Uwzględniają powyższe skład orzekający dokonał oceny działań i zaniechań
zamawiającego w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów do postępowania
zamawiającego w toku badania i oceny ofert złożonych w części 4 przedmiotu zamówienia
(Rejon Żary).
Biorąc pod uwagę postanowienia siwz o treści: „Wykonawca musi wykazać
doświadczenie Kierownika utrzymania, Osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem
obiektów inżynierskich w różnych okresach (łącznie przez okres 12 m-cy, 24 m-ce) nie
sumuje się doświadczenia nabytego przy różnych zadaniach w tym samym okresie.” Skład
orzekający uznał za zgodne z cytowanym brzmieniem stanowisko zamawiającego, że
kierownik utrzymania i osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich może łączyć funkcje. Specyfikacja zarówno dopuszcza łączenie w/w funkcji, ale
też nie zabrania ich rozdzielenia. Uczestnik postępowania miał zatem prawo zgłosić jedną
osobę na dwie funkcje lub zgłosić dwie osoby. Cytowany zakaz sumowania doświadczenia
odnosi się bowiem do jednej funkcji i zakazu sumowania okresów w razie wykonywania w
tym samym czasie jednej funkcji w dwóch rożnych zadaniach przez daną osobę.
W konsekwencji sposób i wynik oceny oferty konsorcjum Bader-Drog sp. z o.o. s.k. ze
wskazaniem doświadczenia przedstawionej osoby w ramach obu podkryteriów i analogicznej
oceny w przypadku pozostałych ofert, w tym oferty dla części 4, został dokonany przez
zamawiającego bez naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.
Odnośnie zarzutu nieprzyznania dodatkowych 10 pkt za doświadczenie Kierownika
utrzymania oraz zaniechania zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia skład orzekający
stwierdza, że odwołujący uzyskał 0 pkt w podkryterium doświadczenie Kierownika
utrzymania, gdyż złożonej ofercie na część nr 4 (Rejon Żary) na funkcję Kierownika
utrzymania wskazano pana J.Sz. przedstawiając zadania nie dające odstaw do przyznania
punktacji w takim wymiarze, jak żądany przez odwołującego, w tym, by przyznać 10 pkt w
ramach podkryterium doświadczenie Kierownika Utrzymania. Gdyby przyjąć rozumowanie
odwołującego odnośnie podanego doświadczenia w/w osoby w ofercie, to pismo
wyjaśniające z dnia 2 marca 2017 r. byłoby zbędne. Pismo to w istocie świadczy, że
odwołujący miał świadomość, że nie spełnił wymagań, aby uzyskać dodatkowe 10 pkt i starał
się uzupełnić wykazany okres o kolejne okresy. Zamawiający nie naruszył przy tym art. 87
ust. 1 ustawy pzp odmawiając uwzględnienia dodatkowych okresów spoza oferty. Żądanie
wyjaśnień to autonomiczna decyzja zamawiającego, a w omawianym wypadku nie ziścił się
obowiązek wyjaśnień. W stanie faktycznym sprawy zamawiający mógłby żądać wyjaśnień,
gdyby podane w ofercie daty odnośnie doświadczenia Kierownika utrzymania były niespójne
lub sprzeczne. Jednakże taki stan faktyczny nie wystąpił: odwołujący podał najpierw daty
graniczne dla doświadczenia od 28.07.2014 r. do 31.12.2016 r., a następnie rozszerzył
ofertę o nowy okres po dacie 31.12.2016 r. tj. o okres od 01.01.2016 r. do 01.02.2017 r.
Odwołujący podjął natomiast próbę uzupełnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp, co jest czynnością naruszającą przepis ustawy.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez FBSerwis S.A. rażąco niskiej ceny Izba uznaję
za zasadne wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie. Cena w/w wykonawcy nie jest ceną
rażąco niską, przy czym cena odwołującego jest wyższa jedynie o 2 0787 168,08 zł, co
stanowi niespełna 4% ceny oferty FBSerwis S.A. Cena tej ostatniej oferty w zakresie części
4 jest niższa od kwoty określonej przez zamawiającego o 31,91% lecz jedynie o 20,03% od
ś
redniej 7 złożonych ofert na część 4. Wykonawcy znali przy tym przed złożeniem ofert
kwotę przeznaczoną na realizację poszczególnych części zamówienia. Izba uznaje przy tym
za wiarygodne i nie kwestionowane przez uczestników wyjaśnienia Zamawiającego, który
stwierdził, że określał wartość zamówienia dla wszystkich części w oparciu o średnie ceny
jednostkowe, a wynagrodzenie za usługi na terenie Żary (część 4) było zawsze najniższe,
stąd powstała rozbieżność w stosunku o kwoty szacunkowej. W tym kontekście uprawnione
jest przyjęcie, że rozbieżność wyżej wskazana wynika z okoliczności niespornych
/oczywistych/, nie wymagających dodatkowego wyjaśnienia, mając także na względzie, że
cena wykonawcy jest ceną realną i adekwatną do przedmiotu zamówienia. Dla oceny ma
także znaczenie okoliczność, że Wykonawca złożył dla części 3 przekonujące wyjaśnienia w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, a metody kalkulacji jego oferty dla części 4 nie odbiegały od
części 3.
Odnośnie zarzutu z pkt 6 odwołania dotyczącego zaniechania wykluczenia
wykonawcy FBSerwis S.A. i odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na naruszenia prawa
ochrony środowiska oraz brak dowodów na przeprowadzenie procedury opisanej w art. 24
ust. 8 ustawy pzp skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny. Jest poza sporem, że
wykonawca uiścił nałożoną karę pieniężną z tytułu naruszenia przepisów ochrony
ś
rodowiska. Podjął także czynności przewidziane w art. 24 ust. 8 ustawy pzp, zarówno
kadrowe, jak i organizacyjne, a także konkretne przedsięwzięcia techniczne. Mimo
zastrzeżenia przez wykonawcę informacji w tym zakresie, Izba uznaje za celowe
zasygnalizowanie, iż takimi przedsięwzięciami są m. in. w wyciągnięcie konsekwencji
personalnych wobec osób winnych naruszeń, uzyskanie wpisu do rejestru działalności w
zakresie transportu ubocznych produktów zwierzęcych i wprowadzenie wewnętrznych
procedur postępowania z martwymi zwierzętami. Tym samym wykonawca skutecznie
przeprowadził procedurę wykazania rzetelności działania (samooczyszczenia – self-
cleaning).
Wykonawca przedłożył zamawiającemu w tym zakresie wiarygodne oświadczenie o podjęciu
działań w celu zapobiegnięcia naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony
ś
rodowiska, którego treść wskazuje spełnienie wymogu z art. 24 ust. 8 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu z pkt 7 odwołania opisanego jako naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. Z 91 us.t 1, 2c i 2d oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez określenie
kryteriów ofert w zakresie doświadczenia i metodologii oceny tego kryterium, a także wymogi
co do osób skierowanych do realizacji zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczne i
sformułowane z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców skład orzekający Izby stwierdza jednoznacznie, że wbrew tezie odwołującego
w siwz na s. 8 wymieniono niezbędne cechy danych funkcji, zatem zarzut braku definicji
kierownika utrzymania oraz osoby kierującej pracami związanymi z utrzymaniem obiektów
inżynierskich jest niezasadny. Prima facie jednak i w szczególności podkreślenia wymaga,
ż
e zarzut ten jak również pozostałe dotyczące postanowień siwz, w tym. m. in. sposobu
liczenia terminów zimowego i letniego utrzymania, zakresu podwykonawstwa zostały
uregulowane w siwz, sprawach tych nie zadawano, są zarzutami na obecnym etapie
postępowania oczywiście spóźnionymi.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"