KIO 758/17 WYROK dnia 9 maja 2017 r.

WYROK 

z dnia 9 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Marek Koleśnikow 

Magdalena Grabarczyk 

  Protokolant: Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

4  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

18 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  AMGEN  sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zakup  i  dostawa  produktów 

farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017)  

prowadzonym  przez  zamawiającego

  Szpital  Miejski  Specjalistyczny  im.  Gabriela 

Narutowicza w Krakowie 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia:  AMGEN  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Nettle  S.A. 

z siedzibą  we  Wrocławiu  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 

15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

powyższego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,    Szpital  Miejski  Specjalistyczny  im.  Gabriela  Narutowicza  w  Krakowie

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  pn.  Zakup 

i dostawa produktów farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017) . 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 25 stycznia 2017 r. pod nr 2017/S_017-027295.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.  

6  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  –  AMGEN  sp.  z o.o. 

z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Amgen”}, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej 

również:  „Nettle”},  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia

  {dalej  również: 

„Konsorcjum  Amgen-Nettle”  lub  „Kosnsorcjum”}  –  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu 

postępowania  w poszczególnych  częściach  zamówienia  {zwanych  również  „pakietami”},  

w tym  o unieważnieniu  postępowania  w  części  nr  20  w  związku  z  odrzuceniem  jedynej 

złożonej oferty Odwołującego.

18  kwietnia  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołania  (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) 

od  rozstrzygnięcia  postępowania  w  części  nr  20  i  36  zamówienia,  zarzucając 

Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 

w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. 

z  2016  poz.1638  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  o  działalności  leczniczej”  lub  „udl”}  – 

przez  brak  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

co miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  w  tym  na  zakres  skorzystania  przez 

Odwołującego ze środka ochrony prawnej. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej  –  przez  ich 

zastosowanie,  pomimo  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz do uznania, że czynności Odwołującego są nieważne. 

3.  Art. 23 ust. 1, 3 i 6 w zw. z art. 2 pkt 11 – przez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący 

nie ubiega się wspólnie o realizację zamówienia. 

4.  Art.  7  ust.  3  –  przez  niezasadne  unieważnienie  wyboru  oferty  Odwołującego, 

a w konsekwencji  zaniechanie  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie 

z przepisami ustawy pzp. 

5.  Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie 

zaistniały  ku  temu  przesłanki,  gdyż  oferta  Odwołującego  jest  prawidłowa  i  nie  powinna 

zostać odrzucona. 

6.  Art.  7  ust.  1  –  przez  nierówne  traktowanie  wykonawców  oraz  naruszenie  obowiązku 

prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 

nr 20 zamówienia {żądania}: 

1.  Unieważnienia czynności: unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, odrzucenia oferty 

Odwołującego i unieważnienia postępowania. 

2.  Ewentualnie – badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych 

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  opisał  następujący  przebieg  postępowania 

prowadzonego przez Zamawiającego: 

– 27 marca 2017 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Odwołującego; 

–  29  marca  2017  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  przesłanie  umowy 

konsorcjum, co Odwołujący uczynił;  

– 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego, 

odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 20.  

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający  podał,  że  odrzucił  ofertę  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  8  pzp, gdyż:  Oferta  została  złożona  przez  Wykonawców  nie  ubiegających 

się wspólnie o realizację zamówienia, ale w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień 

do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności 

te  z  mocy  art.  54  ust  5  ustawy  z  dnia  15  kwietnia  2011  r.  o  działalności  leczniczej  (Dz.  U. 

z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego; 

a jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art 54 ust 

6 tej ustawy. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  powyższym  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał  jedynie 

podstawę  prawną  czynności,  bez  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,    przedstawiając 

jednym  zdaniem  jedynie  wniosek  końcowy,  a  nie  powody  i  motywy,  które  legły  u  jego 

podstaw. 

Dla  Odwołującego  niewiadomym  pozostaje  w  szczególności  w  oparciu  o  jakie 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  (przykładowo,  które  postanowienia  umowy)  Zamawiający 

uznał, że: 

–  oferta  została  złożona  przez  wykonawców  nieubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia; 

–  celem  konsorcjum  jest  uzyskanie  przez  jednego  z  członków  konsorcjum  uprawnień  do 

wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem. 

Ponadto zdaniem Odwołującego z powyższego uzasadnienia w ogóle nie wynika, by 

Zamawiający dokonał rzeczowej i rzetelnej analizy otrzymanej umowy konsorcjum.  

W  konsekwencji  według  Odwołującego  nie  wiadomo,  na  czym  Zamawiający  oparł 

swoje twierdzenie o nieważności umowy konsorcjum, a finalnie o odrzuceniu oferty. 

Odwołujący podniósł, że  został w istocie postawiony przed koniecznością domyślania 

się  przyczyn  i  podstaw  decyzji  Zamawiającego,  co  stanowi  to  uchybienie  mające  wpływ  na 

wynik  postępowania.  Zaś  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  utrwalone  należy 

uznać  stanowisko,  że  naruszenie  art.  92  ust.  1  pkt  3  pzp  nie  jest  naruszeniem  tylko 

formalnym,  gdyż  sposób  i  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  ma 

bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 

192 ust 2 pzp. 

Odwołujący  skonstatował,  że  Zamawiający  nie  wykluczył  konstrukcji  konsorcjum,  co 

byłoby  niedopuszczalne  na  gruncie  art.  23  ust.  1  pzp  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  art.  23 

ust. 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez 

wykonawców,  o  których  mowa  w  ust.  1,  w  inny  sposób  niż  w  przypadku  pojedynczych 

wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. 

Odwołujący  wywiódł,  że  skoro  Zamawiający  nie  skorzystał  z  tego  uprawnienia, 

a ustawa  pzp  nie  narzuca  sposobu,  w  jaki  konsorcjanci  mogą  podzielić  się  realizacją 

zamówienia, nie ma podstaw, aby wyciągać wobec niego negatywne konsekwencje z uwagi 

przyjęty w umowie konsorcjum podział obowiązków. 

Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na pkt 6.3.SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, 

ż

e  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  są  uprawnieni 

do sprzedaży  produktów  leczniczych,  jednocześnie  zastrzegając,  że    w  przypadku 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek musi spełniać ten 

spośród wykonawców, który będzie sprzedawał produkty lecznicze. 

Odwołujący  wywiódł, że  choć powyższe dotyczy warunków udziału w postępowaniu, 

przekłada  się  również  na  dopuszczenie  przez  Zamawiającego  takiego  sposobu  realizacji 

zamówienia.  A  contrario,  Zamawiający  nie  zabronił  takiego  podziału  zadań  pomiędzy 

członkami  konsorcjum,  że  jeden  z  nich  realizuje  essentialia  negotii  umowy  (dostawę 

produktów  leczniczych),  zaś  drugi  wykonuje  inne  czynności,  przykładowo  związane 

z przebiegiem zamówienia, w tym z rozliczeniem dostaw. 

Odwołujący  stwierdził,  że  sama  możliwość  samodzielnej  realizacji  zamówienia  nie 

oznacza  nieważności  umowy  konsorcjum,  w  tym  nie  przesądza  o  jej  pozorności,  gdyż  jak 

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 października 2015 r. (sygn. akt IV C 

450/15)  zwykle  motywem  utworzenia  konsorcjum  jest  duży  rozmiar  i  wysokie  koszty 

przedsięwzięcia  gospodarczego,  nie  oznacza  to  jednak  warunku,  aby  żadna  ze  stron 

konsorcjum nie była w stanie samodzielnie zrealizować danego przedsięwzięcia (...) Istotnie, 

bywa tak niejednokrotnie, czasem jednak wystarczającym motywem utworzenia konsorcjum 

jest chęć rozłożenia ryzyka związanego z danym przedsięwzięciem gospodarczym. 

Odwołujący  podniósł,  że  współpraca  Amgen  i  Nettle  nie  ma  charakteru 

jednorazowego na potrzeby tego zamówienia.  

Odnośnie  treści  zawartej  przez  nich  umowy  konsorcjum  Odwołujący  wskazał, 

ż

e w § 1 strony zastrzegły, że „współpraca obejmuje wspólne złożenie oferty przetargowej i – 

w przypadku wygrania przetargu – realizację zamówienia przez Konsorcjantów”. Odwołujący 

wyjaśnił,  że  użyty  zwrot  „wspólnie"  odnosi  się  zarówno  do  złożenia  oferty,  jak  i  realizacji 

zamówienia. 

Następnie  Odwołujący  podał,  że  w  §  3  przewidziano,  że  lider  konsorcjum  (Amgen) 

jest  zobowiązany  do  należytego  wykonania  umowy  z  Zamawiającym  „w  zakresie  dostaw 

przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego, choć dostawa przedmiotu zamówienia jest 

kluczowa  dla  realizacji  umowy,  skoro  lider  konsorcjum  jest  odpowiedzialny  pewien  zakres 

realizacji  zamówienia,  nie  było    intencją  stron  umowy  wykonywanie  zamówienia  w  całości 

tylko przez jednego wykonawcę. 

Odwołujący  podał,  że  §  3  ust.  3  umowy  konsorcjum  określony  został  zakres 

obowiązków  członka  konsorcjum.  Zdaniem  Odwołującego  rodzaj  tych  czynności  ma  istotne 

znaczenie  zarówno  dla  uzyskania  zamówienia,  jak  i  dla  sprawnej  realizacji  przedmiotu 

umowy. I tak: 

–  pomoc  przy  sporządzeniu  oferty,  interpretacji  SIWZ,  opiniowanie  wzoru  umów  –  realnie 

przekłada  się  na  szanse  wygrania  przetargu,  w  tym  na  zidentyfikowanie  ryzyk,  jakie 

wykonawcy musieli uwzględnić przy szacowaniu oferty; 

– prawidłowe wniesienie wadium – decyduje o całej ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp) 

–  przyjmowanie  zamówień  od  Zamawiającego  i  przekazywanie  ich  do  lidera  –  jest 

obowiązkiem ściśle związanym z zapewnieniem sprawnej realizacji przedmiotu zamówienia; 

– obsługa księgowa sprzedaży oraz administrowanie należnościami z tytułu zrealizowanych 

dostaw  i  dochodzeniem  zapłaty  tych  należności  –  podobnie  mają  znaczenie  dla  realizacji 

całej umowy. 

Z kolei zgodnie z § 3 ust. 4 umowy w sytuacji, gdy Zamawiający opóźnia się z zapłatą 

należności wynikających z umowy dostawy, w sytuacji 

 gdy  będzie  istniała  potrzeba 

„uregulowania  należności  związanych  z  realizacją  zamówienia  to  jest  zapłaty  dostawcom, 

spedytorom, 

przewoźnikom, 

producentom, 

dystrybutorom”, 

uczestnik 

konsorcjum 

zobowiązany jest sfinansować zamówienie, to jest przekazać liderowi kwotę równą wartości 

zamówień. Jednocześnie w § 3 ust 5 umowy strony zastrzegły, że sfinansowanie zamówienia 

„nie  stanowi  zwolnienia  Zamawiającego  z  zapłaty  należności  na  rzecz  Konsorcjantów". 

W ocenie  Odwołującego  ten  instrument  finansowy  nie  ma  na  celu  zmiany  wierzyciela,  ale 

jedynie  stworzenie  gwarancji,  że  zamówienie  zostanie  wykonane  prawidłowo  i  w  terminie, 

co jest działaniem na korzyść Zamawiającego. 

Wreszcie  według  Odwołującego  istotne  jest,  że  w  treści  umowy  każdorazowo 

wskazane  zostało,  że  należności  za  realizację  dostawy,  w  tym  ich  dochodzenie 

od Zamawiającego,  będzie  wykonywane  „na  rzecz  Konsorcjantów”,  a  nie  na  rzecz  jednego 

podmiotu. W §  4:   „wobec  Zamawiającego  ich  roszczenie  o  zapłatę  wynagrodzenia  z  tytułu 

realizacji  zawartej  umowy  z  Zamawiającym  ma  charakter  solidarny”  (ust  1)  oraz,  że  będą 

„wspólnie  dochodzić  zaległości  na  drodze  postępowania  sądowego”  (ust.  2).  W  związku 

z tym  Odwołujący  zacytował  art.  367  §  1  i  2  Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „k.c.”}  dotyczący 

solidarności wierzycieli, a także art. 195 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: „kpc”}, 

podnosząc,  że  w  przypadku  wytoczenia  powództwa  przez  jednego  z  konsorcjantów 

w sprawie  zachodziłby  przypadek  współuczestnictwa  koniecznego.  Zdaniem  Odwołującego 

obala  to  tezę,  że  umowa  konsorcjum  miała  na  celu  uzyskanie  przez  jednego  konsorcjanta 

uprawnień do wierzytelności Zamawiającego. 

W  opinii  Odwołującego  powszechnie  wiadomym  jest,  że  realia,  w  jakich  funkcjonują 

szpitale,  narażają  przedsiębiorców  na  nieterminową  zapłatę  wynagrodzenia.  Nie  sposób 

zatem czynić Wykonawcom zarzutu, że podejmują działania mające na celu wyeliminowanie 

tego  ryzyka.  Jest  to  działanie  podyktowane  racjonalną  i  odpowiedzialną  gospodarką, 

a jednocześnie nie jest 

sprzeczne  z  prawem  czy  zasadami  współżycia  społecznego, 

zwłaszcza  że  ma  na  celu  m.in.  umożliwienie  wypełnienia  zobowiązań  zaciągniętych 

względem Zamawiającego, a co najmniej wyeliminowanie ryzyka zapłaty kar umownych, czy 

zapłaty  odsetek  za  nieterminową  płatność  należną  innym  podmiotom.  Odwołujący  podał, 

ż

e Zamawiający w § 12 ust. 2 wzoru umowy przewiduje kary umowne za każdy dzień zwłoki 

w dostarczeniu partii produktu. 

Odwołujący przytoczył § 10 wzoru umowy obowiązującej w postępowaniu:  

1.  Wykonawca  nie  może  przenieść  na  osobę  trzecią  jakichkolwiek  swoich  wierzytelności 

wynikających  z  niniejszej  umowy  (zakaz  cesji),  chyba  że  na  powyższe  wyrazi  zgodę 

Zamawiający  w  formie  pisemnej  pod  rygorem  nieważności,  z  zastrzeżeniem  art.  54  ust  5 

ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. 2016 r. poz. 618 z późn. 

zm.). 

2.  Wyklucza  się  stosowanie  przez  strony  umowy  konstrukcji  prawnej,  o  której  mowa  w  art. 

518 Kodeksu Cywilnego (w szczególności Wykonawca nie może zawrzeć umowy poręczenia 

z  podmiotem  trzecim)  oraz  wszelkich  innych  konstrukcji  prawnych  skutkujących  zmianą 

podmiotową po stronie wierzyciela. 

3. Naruszenie zakazu określonego w ust. 2., skutkować będzie dla Wykonawcy obowiązkiem 

zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kary  umownej  w  wysokości  spełnionego  przez  osobę 

trzecią świadczenia. 

Odwołujący wywiódł, że nie sposób a priori przyjmować, by w tej sprawie mogło dojść 

do  naruszenia  tych  zakazów  na  etapie  złożenia  oferty,  tylko  ze  względu  na  ubieganie  się 

o zamówienie w formie konsorcjum. 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  podniósł,  że  nie  istnieje  zasada  prawna,  która 

stanowiłaby o  tym,  że  konsorcjum  jest  niedopuszczalną  konstrukcją  prawną  prowadzącą 

zawsze  do  zmiany  wierzyciela  w  rozumieniu  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej 

Sąd  Najwyższy  każdorazowo  podkreśla  bowiem,  że  postawienie  takiego  wniosku  wymaga, 

zbadania indywidualnych okoliczności danej sprawy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  znajduje  żadnych  przesłanek,  które  uprawniałyby 

Zamawiającego  do  postawienia  tezy,  że  celem  umowy  konsorcjum  nie  była  wspólna 

realizacja zamówienia. W konsekwencji zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 65 

kc w zw. z art. 54 ust 5 ustawy o działalności leczniczej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp, 

Odwołujący  powołał  się  również  na  rozstrzygnięcia,  potwierdzające  jego  zdaniem 

możliwość  stosowania  konsorcjum  także  w  przetargach  organizowanych  przez  szpitale 

publiczne,  uwzględniające  jego  powództwa  o  zapłatę,  w  których  to  sprawach  sądy 

uwzględniały powództwa o zapłatę, nie dopatrując się w umowie konsorcjum niezgodności z 

art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej  (wyroki  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

wydane: 8 października 2015 r. w sprawie IV C 450/15, 30 listopada 2016 r. w sprawie IV C 

1076/16, 6 maja 2016 r. w sprawie IV C 163/16). 

Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 lipca 2014 r. (sygn. 

akt XIX Ga 406/14), zmieniający zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i nakazujący 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawców,  którzy  w  tamtym 

postępowaniu wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  do  realizacji  kilku  pakietów  wybrał  ofertę 

konsorcjum: Farmacol S.A. oraz Farmacol-Logistyka sp. z o.o.  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym przypadku nie dopatrzył się nieważności 

umowy konsorcjum, jak również nie miał wątpliwości, że wykonawcy tworzący to konsorcjum 

będą wspólnie realizowali zamówienie. 

26 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający 

wniósł  o  jego  oddalenie  oraz  przedstawił  następujące  okoliczności  faktyczne  i  prawne  dla 

uzasadnienia swojego stanowiska. 

Zamawiający zrelacjonował, że w zawiadomieniu z 6 kwietnia 2017 r. o unieważnieniu 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  ofert  i  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  pakietu 

nr 20 poinformował również Odwołującego, że  jego oferta została odrzucona na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  pzp  jako  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  gdyż 

została  złożona  przez  wykonawców  nieubiegających  się  wspólnie  o  realizację  zamówienia, 

lecz  w  celu  uzyskania  przez  jednego  z  nich  uprawnień  do  wierzytelności  powstałej  z  tytułu 

wykonania  świadczeń  objętych  zamówieniem.  Czynności  te  z  mocy  art.  54  ust.  5  ustawy 

z dnia  15  kwietnia  2011  r.  o  działalności  leczniczej  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1638  ze  zm.) 

wymagają  uzyskania  zgody  organu  tworzącego  Zamawiającego,  a  jako  podjęte  bez  zgody 

tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej ustawy. 

Zamawiający  dodał,  że  aby  rozstrzygnąć  kwestię,  czy  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania  doszło  do  naruszania  przez  Wykonawców  ograniczeń  wynikających 

z powołanego  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej,  przeprowadził  gruntowną 

analizę    zawartą  między  nimi  umowę  konsorcjum  z    28.02.2017  r.  Między  innymi  w  celu 

ustalenia,  jakie  czynności  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia  będzie  wykonywała  na  rzecz 

Zamawiającego  Nettle,  mając  na  uwadze,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa 

produktów  farmaceutycznych,  a  zezwolenie  na  obrót  produktami  leczniczymi  posiada 

wyłącznie Amgen.  

Zamawiający  przytoczył  następujące  postanowienia  zawarte  w  §  3  umowy 

konsorcjum: 

7. Lider konsorcjum upoważniony jest do: 

a) reprezentowania strony niniejszej Umowy przed Zamawiającym we wszystkich sprawach 

dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym reprezentacja ta 

odbywa  się  w  sposób  właściwy  dla  Lidera  konsorcjum  i  zgodna  z  jego  wewnętrznymi 

ustaleniami odnośnie reprezentacji i udzielania pełnomocnictw, 

b)  podpisywania  dokumentów,  w  tym  oferty  przetargowej  i  umowy  o  realizacji  zamówienia 

publicznego, 

c)  podpisywania  wszelkich  pism  będących  korespondencją  pomiędzy  Konsorcjum 

a Zamawiającym,  w  tym  odwołań  wnoszonych  do  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych. 

Lider Konsorcjum poinformuje o tym fakcie Uczestnika konsorcjum, 

d) innych czynności wymienionych w dokumencie pełnomocnictwa załączonym do niniejszej 

umowy. 

2.  Dodatkowo  Lider  konsorcjum  jest  zobowiązany  do  należytego  wykonania  umowy 

z Zamawiającym w zakresie dostaw przedmiotu zamówienia. 

3. Uczestnik konsorcjum upoważniony jest do: 

a)  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia:  udzielania  porad  przy  sporządzaniu 

ofert, interpretacji zapisów SIWZ, opiniowania wzorów umów, wniesienia wadium w terminie, 

w żądanej wysokości oraz prawidłowej formie, 

b)  przyjmowania  zamówień  od  Zamawiającego  i  przekazywania  ich  następnie  do  Lidera 

konsorcjum w celu ich realizacji, 

c)  przygotowywania  i  przekazywania  informacji  niezbędnych  do  sporządzania  faktur  dla 

Zamawiającego  oraz  przyjmowania  reklamacji  Zamawiającego  w  zakresie  wystawionych 

faktur VAT, 

d) bieżącego technicznego księgowania sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego; 

e)  administrowania  należnościami  z  tytułu  dostaw  zrealizowanych  na  rzecz  Zamawiającego 

oraz dochodzenia  zapłaty za należności od Zamawiającego na rzecz Konsorcjantów, w tym 

również na drodze sądowej. 

Zamawiający  zacytował  również  §  2  ust.  6  tej  umowy:  Uczestnik  konsorcjum  jest 

uprawniony  do  występowania  w  imieniu  Konsorcjum  wobec  Zamawiającego  w  sprawach 

związanych  z  wykonaniem  zobowiązań  finansowych  Zamawiającego,  w  szczególności  do 

rozliczania  wpłat  Zamawiającego,  potwierdzania  sald,  naliczania  odsetek  za  opóźnienie 

w zapłacie,  kierowania  wezwań,  upomnień  i  zawiadomień  związanych  z  roszczeniami 

pieniężnymi Konsorcjum wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód 

i porozumień związanych z tymi roszczeniami.  

Odwołujący podał również, że zgodnie z załączonym do oferty pełnomocnictwem z 28 

lutego  2017  r.  Nettle  upoważniła  Amgen  w  związku  z  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu w szczególności do: 

– reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 

– składania i podpisywania ofert przetargowych oraz dokumentów wymaganych SIWZ;  

– potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem; 

–  składania  i  podpisywania  zapytań,  wyjaśnień,  informacji  w  trybie  art.  181  ustawy  pzp, 

przystąpień do postępowania odwoławczego, a także odwołań; 

–  podpisywania  umów  będących  wynikiem  postępowań  przetargowych,  dokonywania 

wszelkich  innych  czynności  prawnych  bądź  faktycznych  oraz  składania  wszelkich 

oświadczeń woli, wiedzy oraz wniosków, jakie w zakresie niniejszego pełnomocnictwa okażą 

się konieczne; 

– udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania. 

Wreszcie Zamawiający podał, że z jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, 

{dalej również: „jednolity dokument” lub „JEDZ” wynika, że Konsorcjum wykazało spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu na podstawie zasobów Amgen. 

Zamawiający  wskazał,  że  po  przeprowadzeniu  analizy  powyższych  okoliczności 

doszedł do następujących wniosków: 

– Uczestnik konsorcjum (Nettle) nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a wyłącznie 

dokonywał  czynności  obsługowych  na  rzecz  lidera  konsorcjum  (Amgen),  w  tym 

administrowania  należnościami  z  tytułu  dostaw  zrealizowanych  na  rzecz  Zamawiającego 

oraz windykacji należności od Zamawiającego. 

–    Amgen  mógł  się  ubiegać  samodzielnie  o  zamówienie,  gdyż  samodzielnie  spełniało  

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Nie  sposób  też  uznać  przypisanie  Nettle  obowiązku 

wniesienia  wadium  za  wsparcie  finansowe  podmiotu,  który  sam  nie  może  ubiegać  się 

o zamówienie, gdyż łączna wartość wadium w pakiecie nr 20 wynosi 2.950 zł. 

–  Przedmiot  umowy  tj.  sukcesywna  dostawa  leków  zrealizowana  byłaby  przez Amgen,  zaś 

takie  czynności  Nettle,  jak  przygotowanie  i  przekazywanie  informacji  niezbędnych 

do sporządzania  faktur  przez  Zamawiającego  oraz  bieżące  techniczne  księgowanie 

sprzedaży  wykonanej  na  rzecz  Zamawiającego  (§  3  umowy  konsorcjum),  to  rutynowe 

działania,  które  podmioty  gospodarcze  wykonują  samodzielnie  lub  nabywają  jako  usługi 

powszechnie dostępne na rynku. 

– Po pominięciu powyższych czynności jedynym realnym obowiązkiem Nettle (wynikającym 

z  §  3  umowy  konsorcjum)  jest  administrowanie  należnościami  z  tytułu  dostaw 

zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od Zamawiającego.  

–  Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  rzeczywistym  celem  umowy  konsorcjum  nie  było 

ułożenie  stosunków  między  Wykonawcami  w  związku  z  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Celem  tym  było  natomiast  stworzenie  możliwości  uzyskania  przez  Nettle 

wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen,  a temu sprzeciwia się art. 54 

ust. 5 ustawy o działalności leczniczej. 

–  Przekonanie  o  pozorności  umowy  konsorcjum  wzmacnia  §  3  ust.  4  umowy  konsorcjum, 

który  stanowi,  że  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  opóźnia  się  zapłatą  należności 

wynikających  z  umowy  dostawy,  Uczestnik  konsorcjum  zobowiązany  jest  sfinansować 

zamówienie, to jest przekazać Liderowi konsorcjum, na wskazane przez niego konto, kwotę 

równą  wartości  zamówień    w  celu  umożliwienia  uregulowania  należności  związanych  z 

realizacją  zamówienia,  co  zdaniem  Zamawiającego  w  praktyce  oznaczałoby,  że  Uczestnik 

konsorcjum uzyska prawo do dochodzenia wierzytelności od Zamawiającego. 

–  Umowa  konsorcjum  zawarta  w  takich  okolicznościach,  nie  może  być  uznana  za  ważną, 

z powodu  braku  zgody  na  dokonanie  czynności  mającej  na  celu  zmianę  wierzyciela  przez 

organ  tworzący  Zamawiającego.  W  związku  z  tym  również  oferty  konsorcjum  nie  można 

uznać za ważną, skoro została złożona na podstawie nieważnej umowy konsorcjum. 

Zamawiający zacytował za istotnym jego zdaniem dla praktyki orzeczniczej Krajowej 

Izby Odwoławczej wyrokiem Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

I CSK  486/15:  Nie  jest  dopuszczalne  zawarcie  umowy  konsorcjum  nie  w  celu  wspólnej 

realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień 

do  wierzytelności  należnej  z  tytułu  wykonania  świadczeń  z  tej  umowy  wyłącznie  przez 

jednego  z  uczestników  konsorcjum.  Prowadzi  to  do  faktycznego  obrotu  wierzytelnościami 

pod  „przykryciem”  umowy  konsorcjalnej  i  narusza  obowiązek  określony  w  art.  54  ust.  5 

ustawy  z  2011  r.  o  działalności  leczniczej.  Umowa  konsorcjum  może  prowadzić  do  zmiany 

wierzyciela  w  rozumieniu  art.  54  ust.  5  ustawy  z  dnia  15  kwietnia  2011  r.  o  działalności 

leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład opieki zdrowotnej. 

W opinii Zamawiającego Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że: nie można się godzić 

na wykorzystywanie sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło zarobku z 

procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określone świadczenia 

na  rzecz  publicznych  zakładów  opieki  zdrowotnej,  wchodząc  następnie  w  miejsce 

zaspokojonego  wierzyciela  i  próbując  egzekwować  należności  od  dotychczasowych 

dłużników.  Chcąc  temu  zapobiec  ustawodawca  w  art.  54  ust.  5  Ustawy  o  działalności 

leczniczej  postanowił,  że  czynność  prawna  mająca  na  celu  zmianę  wierzyciela 

samodzielnego  publicznego  zakładu  opieki  zdrowotnej  może  nastąpić  po  wyrażeniu  zgody 

przez  podmiot  tworzący  ten  zakład.  Ominięciu  tego  zakazu  towarzyszy  nieważność 

dokonanej czynności prawnej. 

Zamawiający dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie 

oferty,  która  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Orzecznictwo  wskazuje,  że 

wadliwość reprezentacji wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty 

(tak  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  25  sierpnia  2015  r.  w  sprawie  XXIII  Ga 

1072/15).  Według  Zamawiającego  tym  bardziej  oferta  złożona  przez  wykonawców,  których 

wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne, dotknięta jest sankcją 

nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 kc), gdyż sanowanie podmiotowej niedopuszczalności 

kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe. 

Ponadto  Zamawiający  wywiódł,  że  zawarcie  umowy  konsorcjum,  w  której  chodzi 

jedynie  o  zabezpieczenie  płatności  Zamawiającego  na  rzecz  Amgen  zdaje  się  przeczyć 

istocie konsorcjum i wykraczać poza swobodę umów wynikającą z art. 353' k.c. 

Zamawiający  zestawił  następujące  tezy  przywołanego  powyżej  orzeczenia  Sądu 

najwyższego ze swoimi ustaleniami w tym postępowaniu: 

1.  Jest  wiadome,  że  konstrukcja  prawna  konsorcjum  nie  jest  uregulowana  prawnie, 

a umowa  konsorcjum  należy  do  umów  nienazwanych  przedsiębiorców  o  charakterze 

konsolidacyjnym.  Jest  ona  zawierana  z  różnych  przyczyn  i  dlatego  występują  różne 

rodzaje  konsorcjum.  Łączy  je  wszakże  wspólna  przesłanka,  jaką  jest  potrzeba 

współdziałania  uczestników w  celu  zrealizowania  wspólnego  celu  (...). W  każdej  z  tych 

sytuacji  występuje  współpraca  (współdziałanie)  uczestników  konsorcjum,  którzy 

wspólnie  realizują  umowę  podstawową,  która  stała  się  przyczyną  zawierania  umowy 

konsorcjalnej (...)  

Zdaniem  Zamawiającego  tak  rozumianego  elementu  współpracy  również  zabrakło  w 

przeanalizowanej  przez  niego  umowie.  Skoro  podmiotem  realizującym  umowę  główną 

miał  być Amgen,  do  tego,  aby  otrzymał  od  Zamawiającego  wynagrodzenie  należne  za 

dostawę  produktów  farmaceutycznych  nie  potrzeba  w  ogóle  zawierać  umowy 

konsorcjum.  nie  jest  dopuszczalne  zawarcie  umowy  konsorcjum  nie  w  celu  wspólnej 

realizacji  zobowiązań  wynikających  z  umowy  podstawowej  (...),  tylko  w  celu  uzyskania 

uprawnień  do  wierzytelności  należnej  z  tytułu  wykonania  świadczeń  z  tej  umowy 

wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Powyższe stanowisko Zamawiający 

w pełni podziela.  

Według Zamawiającego w niniejszej sprawie (postępowanie o udzielenie zamówienia na 

zakup  i  dostawę  produktów  farmaceutycznych  1),  analiza  umowy  konsorcjum 

Odwołujących  nie  pozostawiła  żadnych  wątpliwości  co  do  rzeczywistego  celu,  dla 

którego  została  zawarta.  Oczywistym  dla  Zamawiającego  było,  iż  Umowa  konsorcjum 

została  zawarta  nie  w  celu  wspólnej  realizacji  zobowiązań  wynikających  z  umowy 

podstawowej,  tylko  w  celu  uzyskania  uprawnień  do  wierzytelności  należnej  z  tytułu 

wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. 

W  ocenie  Zamawiającego  Spółka  Amgen  Sp.  z  o.o.  świadomie  przystąpiła  do 

konsorcjum, obawiając się nie spełnienia należycie świadczenia Zamawiającego wobec 

niej.  Według  własnego  wyboru  przystąpiła  do  przetargu  z  Nettle  S.A.,  a  nie  zadbała  o 

rzeczywiste i zgodne z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego jej wynagrodzenia po 

wykonaniu własnego świadczenia. 

2.   Należy  zaznaczyć,  z  powołaniem  się  na  liczne  orzeczenia  Sądu  Najwyższego,  że  (...) 

zmiana  wierzyciela  według  art.  54  ust.  5  u.dz.l.  jest  ujmowana  szeroko.  Chodzi  o 

wszelkie  sytuacje,  w  których  do  takiej  zmiany  moje  dojść,  bezpośrednio  i  pośrednio. 

Odwołując  się  do  (...)  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  9  stycznia  2015  r.,  V  CSK 

111/14,  w  art.  54  ust.  5  u.dz.l.  chodzi  o  wyraźną  intencję  ustawodawcy  objęcia  tym 

przepisem  wielu  przypadków  zmiany  wierzyciela,  jeżeli  ma  zostać  osiągnięty  cel 

przepisu  (także  według  art.  53  ust.  6  ustawy  o  ZOZ).  W  uzasadnieniu  powołanego 

wyroku  wskazuje  się  na  typowe  przypadki  zmiany  wierzyciela  i  te  rzadsze,  ale  dość 

oczywiste, jak w razie (...) czynności prowadzących do faktycznej zmiany wierzyciela, jak 

też  w  wypadku  zaspokojenia  dłużnika  przez  podmiot  trzeci,  wymieniając  wyraźnie 

umowę  konsorcjum  (...)  Sąd  Najwyższy  uznał  umowę  konsorcjum  zawarta  miedzy 

wierzycielem  z  umowy  o  wykonanie  określonego  świadczenia  a  podmiotem 

niewspółrealizującym  to  świadczenie,  a  tylko  uzyskującym  prawo  do  wynagrodzenia  z 

tamtej  umowy  ze  strony  publicznego  zakładu  opieki  zdrowotnej,  w  kręgu  czynności 

prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 u.dz.l. 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  świetle  tak  jednoznacznego  stanowiska  judykatury 

oczywiste  dla  niego  było  uznanie  umowy  konsorcjum  zawartej  przez  odwołujących  się 

Wykonawców  oraz  złożenie  przez  nich  wspólnej  oferty  za  czynność  mającą  na  celu 

obejście  prawa  w  celu  uzyskania  przez  konsorcjanta  prawa  do  wierzytelności  z 

naruszeniem  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej,  a  co  za  tym  idzie, 

koniecznym było podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. 

Zamawiający podkreślił również, że w orzecznictwie sądów powszechnych, w ślad za 

wykładnią tych norm dokonanej przez Sąd Najwyższy w powyższym wyroku, ukształtował się 

pogląd,  że  art.  54  ust.  5  nie  jest  ograniczony  przedmiotowo  do  tych  czynności  prawnych, 

których  istotą  jest  cel  bezpośrednio  istniejący  w  chwili  dokonywania  czynności, 

z wyłączeniem  tych  czynności,  których  dalszym,  ale  nie  bezpośrednim  skutkiem  może  być 

zmiana wierzyciela (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 czerwca 2016 

r.  w  sprawie  VI ACa  556/16  LEX  2081567).  Zamawiający  powołał  się również  na  utrwalone 

jego  zdaniem  w  orzecznictwie  stanowisko,  że  jeśli  czynności  już  w  momencie  swego 

„rodzenia się” miały na celu obejście ustawy, są nieważne (tak: wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r. 

w sprawie 11 CSK 533/06).  

Zamawiający  stwierdził,  że  skoro  zawarcie  umowy  konsorcjum,  jak  i  złożenie  oferty 

miały  na  celu  obejście  zakazu  zawartego  w  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej, 

musiał odrzucić ofertę Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp. 

Wreszcie  zdaniem  Zamawiającego  swoją  decyzję  uzewnętrznił  prawidłowo,  podając 

jej uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. 

W toku posiedzenia z udziałem stron nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Strony  podtrzymały 

dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu  i  dalszym  piśmie  złożonym 

na rozprawie,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na rozprawie 

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby 

Odwołujący  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż 

w części 20 złożył jako jedyny wykonawca ofertę. W konsekwencji odrzucenie oferty naraża 

Odwołującego  na  szkodę,  gdyż  uniemożliwia  mu  uzyskanie  odpłatnego  zamówienia 

publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba  stwierdziła,  że  przytoczone  w  odwołaniu  lub  odpowiedzi  na  odwołanie 

postanowienia umowy konsorcjum, a także opisane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności 

co do zawartości JEDZ Konsorcjum odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, stąd nie ma 

potrzeby ich ponownego powtarzania w całości. 

W  odwołaniu  adekwatnie  przytoczono  również  treść  uzasadnienia  decyzji 

o odrzuceniu oferty Konsorcjum Amgen-Nettle. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  i  poczynione  ustalenia 

faktyczne  w  zakresie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  że odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdza,  że  6-punktowa  lista  zarzutów  ze  wstępu 

odwołania  przekłada  się  w  jego  uzasadnieniu  na  dwa  zarzuty  dotyczące  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum,  które  w  uproszczeniu  można  sprowadzić  do:  pierwszy  –  zakwestionowania 

podanego  uzasadnienia  decyzji  jako  zbyt  lakonicznego,  drugi  –  zakwestionowania  co  do 

meritum  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego.  Trzeci  zarzut  dotyczy  prowadzenia 

postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania Odwołującego w porównaniu 

do  konsorcjum,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w  innej  części 

zamówienia. 

{rozstrzygnięcie pierwszego zarzutu} 

Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o powodach odrzucenia 

oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  naruszył  powyższego  przepisu,  gdyż  podał 

wystarczające  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  decyzji  o  odrzuceniu  Konsorcjum  Amgen-

Nettle.  Lapidarne  uzasadnienie  wskazuje  zarówno  przepisy,  na  których  została  oparta,  jak 

i okoliczności  faktyczne,  które  były  powodem  jej  podjęcia.  Odwołujący  został  wystarczająco 

poinformowany o powodach odrzucenia jego oferty, na co wskazuje również treść odwołania 

składająca się na zarzut kwestionujący merytoryczna zasadność czynności odrzucenia. 

 {rozstrzygnięcie drugiego zarzutu} 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów.  

Art.  54  ust.  5  ustawy  z  dnia  15  kwietnia  2011  r.  o  działalności  leczniczej  (t.j.  Dz.  U 

z 2013  r.  poz.  217,  z  późn.  zm.)  stanowi,  że  czynność  prawna  mająca  na  celu  zmianę 

wierzyciela  samodzielnego  publicznego  zakładu  opieki  zdrowotnej  może  nastąpić  po 

wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej 

wydania,  biorąc  pod  uwagę  konieczność  zapewnienia  ciągłości  udzielania  świadczeń 

zdrowotnych  oraz  w oparciu  o analizę  sytuacji  finansowej  i  wynik  finansowy  samodzielnego 

publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu 

opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Przy czym na mocy 

art.  54  ust.  6  ustawy  o  działalności  leczniczej  czynność  prawna  dokonana  bez  uzyskania 

takiej zgody jest nieważna. 

 Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Konsorcjum  Amgen-

Nettle  na podstawie  art.  89  ust. 1  pkt  8  pzp  jako  nieważnej  na  mocy  art.  54  ust.  6  ustawy 

o działalności  leczniczej,  gdyż  w  okolicznościach  sprawy  umowa  konsorcjum  stanowi 

czynność mającą na celu zmianę wierzyciela, z naruszeniem wynikającego z art. 54 ust. 5 tej 

ustawy  obowiązku  uzyskania  na  taką  czynność  zgody  podmiotu  tworzącego  samodzielny 

publiczny zakład opieki zdrowotnej, a zatem jest nieważna. 

 Na  wstępie  Izba  zaznacza,  że  w  pełni  podziela  stanowisko  Sądu  Najwyższego 

wyrażone  w  wyroku  z  2  czerwca  2016  r.  (sygn.  akt  I  CSK  486/15),  że  umowa  konsorcjum 

może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 

2011  r.  o  działalności  leczniczej,  wymagającej  zgody  organu  tworzącego  publiczny  zakład 

opieki zdrowotnej. 

Sąd  Najwyższy  dostrzegł,  że  z  uwagi  na  zasadę  dotrzymywania  zobowiązań  nie 

można  aprobować  nagminnego  zjawiska  niewykonywania  przez  publiczne  zakłady  opieki 

zdrowotnej  świadczeń  pieniężnych  za  dostawy  lub  usługi  świadczone  przez  kontrahentów, 

mimo  że  zakłady  te  nie  otrzymują  wystarczających  środków  budżetowych  na  swoją 

działalność  i  tym  tłumaczą  swoje  zadłużenie.  Jednocześnie  nie  można  się  godzić 

na wykorzystywanie  tej  sytuacji  przez  firmy  windykacyjne,  które  uczyniły  sobie  źródło 

zarobku  z  procederu  skupowania  wierzytelności  przedsiębiorców  wykonujących  określone 

ś

wiadczenia  na  rzecz  publicznych  zakładów  opieki  zdrowotnej,  wchodząc  następnie 

w miejsce 

zaspokojonego 

wierzyciela 

i 

próbując 

egzekwować 

należności 

od 

dotychczasowych  dłużników.  Aby  temu  zapobiec  ustawodawca  w  art.  54  ust.  5  udl 

postanowił,  że  czynność  prawna  mająca  na  celu  zmianę  wierzyciela  samodzielnego 

publicznego  zakładu  opieki  zdrowotnej  może  nastąpić  po  wyrażeniu  zgody  przez  podmiot 

tworzący  ten  zakład,  a ominięcie  tego  zakazu  powoduje  nieważność  dokonanej  czynności 

prawnej.  

Wydając powyższy wyrok Sąd Najwyższy wziął pod rozwagę, że jest kolejna z ponad 

dwudziestu  rozpoznawanych  spraw  z  powództwa  firmy  windykacyjnej  przeciwko 

publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej, w których zasadą było oddalenie powództwa, ale 

w większości z nich chodziło o próbę obejścia zakazu wynikającego z powyższych przepisów 

przez  zastosowanie  poręczenia,  a  w  kilku  -  przez  zastosowanie  gwarancji  zapłaty.  Sąd 

Najwyższy  dostrzegł,  że  nie  uzyskując  oczekiwanego  przez  siebie  rozstrzygnięcia  powód 

sięgnął po kolejny środek prawny – umowę konsorcjum zawartą z wykonawcą ubiegającym 

się o udzielenie zamówienia publicznego.   

Sąd Najwyższy zakwestionował w stanowisko sądów niższych instancji, że nie doszło 

do  żadnej  z  sytuacji,  którą  można  zakwalifikować  jako  zmianę  wierzyciela,  przez  co  nie 

zostały  spełnione  przesłanki  konieczne  do  zastosowania  art.  54  ust.  5  udl  i  skutków  jego 

naruszenia,  gdyż  nie  było  ani  poręczenia,  ani    standardowego  przelewu.  Sąd  Najwyższy 

dostrzegł,  że  sądy  niższej  instancji  zaniechały  zbadania,  czym  była  i  jakie  skutki  wywarła 

umowa konsorcjum zawarta pomiędzy firmą windykacyjną a wykonawcą zamówienia. 

Punktem  wyjścia  rozważań  Sądu  Najwyższego  była  konstatacja,  że  konstrukcja 

prawna  konsorcjum  nie  jest  uregulowana  prawnie,  a  umowa  konsorcjum  należy  do  umów 

nienazwanych  przedsiębiorców  o  charakterze  konsolidacyjnym.  Jak  zauważył  Sąd 

Najwyższy,  choć  umowa konsorcjum  zawierana  jest  z różnych  przyczyn  (dlatego  występują 

różne  rodzaje  konsorcjum),  łączy  je  wszakże  wspólna  przesłanka,  jaką  jest  potrzeba 

współdziałania  uczestników  w  celu  zrealizowania  wspólnego  celu.  Prawnie  spotkać  można 

umowę  o  utworzeniu  konsorcjum  bankowego  (art.  73  ustawy  z  29  sierpnia  1997  r.  Prawo 

bankowe), której celem jest wspólne udzielenie kredytu. Potrzeba konsorcjum (finansowego) 

wynika  z  takiej  wysokości  kredytu,  że  nie  może  go  udzielić  jeden  bank  ze  względu 

na obowiązujące go przepisy ostrożnościowe i wówczas potrzeba współdziałania dwóch lub 

więcej  banków.  Podobnie  jest  w  wypadku  konsorcjum  (finansowego)  inwestycyjnego,  gdy 

kilku przedsiębiorców wspólnie składa się na sfinansowanie danej inwestycji, często później 

przez  nich  wspólnie  wykorzystywanej.  Znane  są  też  konsorcja  inwestycyjne  budowlane 

(wykonawcze), w których uczestniczy wielu wykonawców ze względu na rozmiary inwestycji 

budowlanej,  np.  w  wypadku  budowy  autostrad  i  innych  przedsięwzięć  drogowych,  które 

wymagają  w  ograniczonym  czasie  wybudowania  długiego  odcinka  drogi,  a  żaden 

z wykonawców  nie  dysponuje takimi możliwościami  technicznymi  i  osobowymi,  aby  mógł to 

wykonać sam. W każdej z tych sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników 

konsorcjum wspólnie realizujących umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania 

umowy konsorcjalnej.  

Sąd  Najwyższy  nie  dostrzegł  tego  elementu  w  umowie  konsorcjum,  która  nie  była 

potrzebna  dla  otrzymania  przez  wykonawcę  zamówienia  publicznego  wynagrodzenia  od 

zakładu  opieki  zdrowotnej.  Natomiast  stwierdził,  że  zawarcie  umowy  konsorcjum,  w  której 

treści  chodzi  jedynie  o  zabezpieczenie  płatności  zakładu  opieki  zdrowotnej  na  rzecz 

wykonawcy  zamówienia  i  ze  wskazaniem  jako  jedynego  wierzyciela  firmy  windykacyjnej 

zdaje  się  przeczyć  istocie  konsorcjum  i  wykraczać  poza  przesłanki  swobody  umów 

wynikające z art. 353

 kc 

Sąd  Najwyższy  orzekł,  że  nie  jest  dopuszczalne  zawarcie  umowy  konsorcjum  nie 

w celu  wspólnej  realizacji  zobowiązań  wynikających  z  umowy  podstawowej,  tylko  w  celu 

uzyskania  uprawnień  do  wierzytelności  należnej  z  tytułu  wykonania  świadczeń  z  tej  umowy 

wyłącznie  przez  jednego  z  uczestników  konsorcjum.  Prowadzi  to  bowiem  do  faktycznego 

obrotu  wierzytelnościami  pod  przykryciem  umowy  konsorcjalnej  i  narusza  obowiązek 

określony w art. 54 ust. 5 udl. Sąd ocenił, że wykonawca zamówienia świadomie przystąpił 

do  konsorcjum,  obawiając  się  niespełnienia  należycie  wobec  niego  świadczenia  przez 

publiczny  zakład  opieki  zdrowotnej.  A  następnie  według  własnego  wyboru  przystąpił  do 

przetargu  wraz  z  firmą  windykacyjną,  znając  jej  cel,  a  nie  zadbał  o  rzeczywiste  i  zgodne 

z prawem  zabezpieczenie  zapłaty  należnego  mu  wynagrodzenia  po  wykonaniu  własnego 

ś

wiadczenia. 

Sąd  Najwyższy  zauważył  również,  z  powołaniem  się  na  liczne  uprzednio  wydane 

orzeczenia, że zmiana wierzyciela  według art. 54 ust. 5 udl jest ujmowana szeroko. Chodzi 

o wszelkie  sytuacje,  w  których  do  takiej  zmiany  może  dojść,  bezpośrednio  i  pośrednio. 

W szczególności  odwołując  się  wyroku  z  9  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt  V  CSK  111/14), 

wskazał,  że  w  art.  54  ust.  5  udl  chodzi  o  wyraźną  intencję  ustawodawcy  objęcia  tym 

przepisem  wielu  przypadków  zmiany  wierzyciela,  jeżeli  ma  zostać  osiągnięty  cel  przepisu 

(także  według  art.  53  ust.  6  ustawy  o  ZOZ).  W  uzasadnieniu  tego  powołanego  wyroku 

wskazano  na  typowe  przypadki  zmiany  wierzyciela  i  te  rzadsze,  ale  dość  oczywiste,  jak  w 

razie  powiernictwa,  indosu  wekslowego,  różnych  form  faktoringu,  czynności  prowadzących 

do  faktycznej  zmiany  wierzyciela,  jak  też  w  wypadku  zaspokojenia  dłużnika  przez  podmiot 

trzeci, wymieniając wyraźnie umowę konsorcjum. Natomiast w wyroku z 13 stycznia 2016 r., 

(sygn.  akt  II  CSK  186/15)  wskazano  także  na  powyższe  czynności,  dodając  za  innymi 

orzeczeniami  jeszcze  gwarancję  oraz  subrogację  umowną  i  odwołując  się  do  kilkunastu 

innych wyroków Sądu Najwyższego. Według Sąd Najwyższego w zgodzie z tymi poglądami 

jest  także  zaliczenie  także  umowy  konsorcjum  zawartej  między  wierzycielem  z  umowy 

o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem niewspółrealizującym tego świadczenia, 

a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z tamtej umowy ze strony publicznego zakładu 

opieki zdrowotnej, do kręgu czynności prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela 

w rozumieniu art. 54 ust. 5 udl. 

W  ocenie  Izby  w  tej  sprawie  Odwołujący  nie  podważył  adekwatności  stwierdzenia 

przez Zamawiającego na podstawie treści umowy konsorcjum oraz okoliczności związanych 

ze złożeniem  oferty,  że  służy  ona  wyłączenie  uzyskaniu  przez  Nettle  uprawnień 

do wierzytelności  należnej  Amgen  jako  dostawcy  produktów  farmaceutycznych.  Niesporne 

było,  że  Amgen  samodzielnie  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym 

dysponuje  uprawnieniami  do  obrotu  produktami  leczniczymi,  a  także  ma  być  faktycznym 

dostawcą  produktów  farmaceutycznych,  czyli  jest  zdolny  do  spełnienia  świadczenia 

wykonawcy jako strony umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Znajduje to również 

potwierdzenie  w  preambule  umowy  konsorcjum, w  której  wskazano,  że  to Amgen  prowadzi 

działalność  polegającą  na  dostawie  środków  farmaceutycznych,  w  szczególności  szpitali.  

Prowadzi  to  do  wniosku,  że  celem  zawiązania  konsorcjum  nie  było  wspólne  ubieganie  się 

o udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  Amgen  mógł  samodzielnie  zarówno 

przystąpić  do  przetargu,  jak  i  następnie  wykonać  przedmiot  zamówienia.  Dla rozpatrywanej 

sprawy nie ma znaczenia, że Nettle 7 marca 2017 r. zostało wpisane do rejestru pośredników 

w obrocie produktami leczniczymi prowadzonego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny, 

gdyż ani umowa konsorcjum, ani oferta złożona Zamawiającemu do tego nie nawiązują.  

Zdaniem  Izby  jedyną  nasuwającą  się  przyczyną  zawarcia  analizowanej  umowy 

konsorcjum  są  uregulowania  wynikające  z  przywołanych  art.  54  ust.  5  i  6  ustawy 

o działalności  leczniczej,  ograniczające  możliwość  swobodnego  obrotu  wierzytelnościami 

publicznych  zakładów  opieki  zdrowotnej.  Użycie  w  art.  54  ust.  5  wspomnianej  ustawy 

sformułowanie  „czynności  mające  na  celu”,  oznacza,  że  ustawodawca  chciał  nim  objąć  nie 

tylko o umowy bezpośrednio dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz 

także  te  umowy,  których  dalszym,  choć  niebezpośrednim  skutkiem  może  być  taka  zmiana. 

Takie  stanowisko  przykładowo  wynika  z wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  23 

czerwca 2016 r. (sygn. akt VI ACa 556/16, LEX 2081567). Izba podziela zatem stanowisko 

Zamawiającego,  że  dzięki  zawarciu  umowy  konsorcjum  Nettle  miał  przejąć  wierzytelność 

Amgen  względem  Zamawiającego,  bez  uzyskania  wymaganej  z  mocy  prawa  zgody  organu 

założycielskiego. 

Nie umknęło uwadze Izby, że według w umowy konsorcjum Nettle ma również pewne 

obowiązki  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  takie  jak 

udzielanie  porad  przy  sporządzeniu  oferty,  interpretacji  postanowień  specyfikacji,  czy 

opiniowanie  wzorów  umów  (§  3  ust.  3  lit.  a).  Zostały  one  jednak  określone  ogólnikowo  lub 

enigmatycznie.  Określenie  „udzielanie  porad”  jest  pojemne,  a  jednocześnie  niekonkretne. 

Z kolei  do  interpretacji  postanowień  specyfikacji,  w  tym  wzoru  umowy,  z  mocy  art.  38  pzp 

uprawniony  i obowiązany  jest  Zamawiający  jako  prowadzący  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia. Przy czym według  pełnomocnictwa z 28 lutego 2017 r. załączonego do oferty 

do  składania  i  podpisywania  zapytań  uprawniony  jest  Amgen  jako  lider  konsorcjum. 

Nie sposób  też  uznać  przypisania  Nettle  obowiązku  wniesienia  wadium  za  przejaw 

niezbędnego  wsparcia  finansowego  podmiotu,  który  sam  nie  byłby  w  stanie  temu  podołać, 

gdyż  kwota  wadium  w pakiecie  nr  20  wynosi  niespełna  3  tys.  zł.  W  ocenie  Izby  tego  typu 

postanowienia  nie  nakładają  na  Nettle  żadnych  istotnych  zobowiązań  względem  Amgen, 

a przede  wszystkim  nie  uzasadniają  zawarcia  konsorcjum  w  celu  wspólnego  ubiegania  się 

o przedmiotowe zamówienie.  

Podobnie Izba ocenia większość wyszczególnionych w umowie konsorcjum, tj. w § 3 

ust.  3  lit.  b)-d),  obowiązków  Nettle  na  etapie  realizacji  umowy.  Pośredniczenie 

w przyjmowaniu  zamówień  od  Zamawiającego  wydaje  się  zupełnie  zbędne.  Podobnie  jak  

pośredniczenie  w  przekazywaniu  informacji  niezbędnych  do sporządzania  faktur  oraz 

przyjmowaniu  reklamacji  odnośnie  wystawionych  faktur  VAT  ze strony  Zamawiającego. 

Również bieżące techniczne księgowanie sprzedaży związanej z realizacją umowy dostawy 

produktów  farmaceutycznych  nie  wymaga  wchodzenia  w konsorcjum.  Powyższe  obowiązki 

dotyczą  standardowych  czynności  związanych  z  obsługą  księgową  sprzedaży  i  jeżeli  

rzeczywiście  Amgen  nie  chce  z  jakiś  powodów  ich  wykonywać,  wystarczający  byłby  ich 

outsourcing. 

Zdaniem  Izby  mnożenie  tego  typu  niewiele  znaczących  zobowiązań  członka 

konsorcjum  służy  jedynie  usilnemu  wykazaniu,  że  rozpatrywana  w  tej  sprawie umowa 

konsorcjum  różni  się  od  tych,  które  zostały  już  negatywnie  zweryfikowane  w  orzecznictwie 

sądowym  lub  Izby.  Wskazuje  na  to  również  argumentacja  zawarta  w  odwołaniu 

i prezentowana na rozprawie. Jednakże w ocenie Izby pomimo tych modyfikacji w stosunku 

do  tych  umów  również  w  tej  sprawie  adekwatna  jest  ocena,  że  zawiązanie  konsorcjum  nie 

było  podyktowane  koniecznością  współpracy  przy  wykonywaniu  tych  czynności  w związku 

z realizacją umowy podstawowej. 

W konsekwencji jedynym istotnym obowiązkiem Nettle wskazanym w § 3 ust. 3 lit. e) 

umowy konsorcjum jest tzw. administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych 

na  rzecz  Zamawiającego  oraz  windykacja  należności  od  zamawiającego,  która  została  tu 

określona  jako  dochodzenie  „zapłaty  za  należności”  od  Zamawiającego  na  rzecz 

konsorcjantów,  w  tym  na  drodze  sądowej.  Zostało  to  skorelowane  ze  zobowiązaniem  się 

Nettle  do  sfinansowania  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  opóźni  się  z  zapłatą 

należności  za  wykonane  dostawy,  o  czym  mowa  w  § 3  ust.  4  umowy  konsorcjum. 

Jednocześnie  na  mocy  §  3  ust.  6  wyłącznie  Nettle  jest  uprawnione  do  występowania 

do Zamawiającego  w  sprawach  związanych  z  wykonaniem  jego  zobowiązań  finansowych, 

w szczególności  rozliczania  wpłat,  potwierdzania  sald,  naliczania  odsetek  za  opóźnienie 

w zapłacie,  kierowania  wezwań,  upomnień  i  zawiadomień  związanych  z  roszczeniami 

pieniężnymi  wobec  Zamawiającego,  a  także  do  negocjowania  i  zawierania  ugód 

i porozumień związanych z tymi roszczeniami. 

            W ocenie Izby powyższe postanowienia umowy konsorcjum, a także wskazania w jej  

preambule jako jeden z powodów jej zawarcia okoliczności, że Amgen prowadzi działalność 

polegającą  na  dostawie  środków  farmaceutycznych  do  publicznych  jednostek  służby 

zdrowia,  które  regulują  swoje  zobowiązania  ze  znacznym  opóźnieniem  (przekraczającym 

120  dni),  uzasadniają  wniosek,  do  którego  doszedł  Zamawiający,  że  rzeczywistym  celem 

umowy  konsorcjum  nie  było  ułożenie  stosunków  między  wykonawcami  w  związku 

z ubieganiem się o udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez 

odwołujących  się  Wykonawców,  ale  stworzenie  możliwości  uzyskania  przez  Nettle 

wierzytelności  wynikającej  z  wykonania  umowy  przez Amgen,  czemu  sprzeciwia  się  art.  54 

ust. 5 ustawy o działalności leczniczej. 

Adekwatności tej oceny nie zmienia wskazanie w § 3 ust. 5 umowy, że sfinansowanie 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  ustępie  poprzedzającym,  nie  stanowi  zwolnienia 

Zamawiającego  z  zapłaty  na  rzecz  Konsorcjum  (a  nie  tylko  na  rzecz  Nettle).  Zdaniem  Izby 

również ustalenie w § 4, że roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu realizacji dostaw ma 

charakter  solidarny  (ust.  1),  a  w  przypadku  opóźnienia  po  stronie  Zamawiającego  Nettle 

i Amgen zobowiązują się wspólnie dochodzić należności na drodze postępowania sądowego 

(ust.  2).  Jak  to  wynika  z  powyżej  przywołanego  postanowienia  §  3  ust.  3  lit.  e)  umowy 

konsorcjum, do dochodzenia tych należności upoważniona jest jednak tylko Nettle. Również 

dopisanie,  że  będzie  czynić  to  w  imieniu  Konsorcjum,  którego  obaj  członkowie  są 

wierzycielami  solidarnymi  Zamawiającego,  nie  zmienia  sytuacji,  że  zasądzone  w  tej  drodze 

wynagrodzenie wraz z odsetkami za opóźnienie, nawet jeżeli formalnie zostanie zasądzone 

na  rzecz  Konsorcjum,  ostatecznie  uzyska  tylko  Nettle,  które  uprzednio  przelało  na  konto 

Amgen kwoty odpowiadające wartości zrealizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw.   

Reasumując,  z  zestawienia  warunków  przetargu,  w  tym  treści  wzoru  umowy 

w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, że wsparcie Nettle 

nie jest potrzebne Amgen ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia, ani 

do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Nettle w konsorcjum 

jest  przejęcie  kontroli  nad  wierzytelnością  z  tytułu  dostarczonych  przez  Amgen  produktów 

farmaceutycznych,  jeżeli  Zamawiający  będzie  zalegał  z  płatnościami.  W zamian  Amgen  

uzyskuje od Nettle finansowanie polegające de facto na spłacie należności Zamawiającego. 

Uprawniony  jest  zatem  wniosek,  że  gdyby  nie  ustawowe  ograniczenie  możliwości  obrotu 

wierzytelnościami  Zamawiającego,  w  ogóle  by  nie  doszło  do  zawarcia  umowy  konsorcjum 

w związku  z  tym  postępowaniem,  a  Amgen  samodzielnie  ubiegałby  się  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia,  a  w  razie  potrzeby  niezależnie  od  tego  zawarłby  z Nettle 

umowę  przelewu  wierzytelności,  która  będzie  mu  przysługiwała  z tytułu  zrealizowanych 

dostaw leków. 

Za trafne należy uznać również stanowisko, że zasada swobody umów z art. 353

 kc 

wskazuje  jako  jedną  z  granic  tej  swobody  sprzeczność  treści  lub  celu  umowy  z  ustawą. 

W ramach  tej  swobody  nie  mieści  się  zatem  zawarcie  umowy  konsorcjum,  która  służy 

uzyskaniu przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o 

działalności leczniczej. 

Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  złożonej  na rozprawie  „Opinii  prawnej  o  zgodności  z  art. 

54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej umów konsorcjów zawieranych przez spółkę Nettle 

S.A.  w  celu  wspólnego  ubiegania  się  o  uzyskanie  i  wspólnego  wykonywania  zamówienia 

publicznego.  Abstrahując  od  perswazyjnego  tytułu,  to  niedatowane  pismo  mogło  zostać 

poczytane  jedynie  za  pisemne  stanowisko  Odwołującego,  które  trudno  odnieść 

do okoliczności  tej  sprawy,  skoro  jego  wnioski  zasadzają  się  m.in.  na  istnieniu  „Umowy 

Ramowej  Konsorcjum”  oraz  „Umowy  Wykonawczej  Konsorcjum”,  a  nie  na  umowie 

konsorcjum, którą uprzednio Konsorcjum złożyło Zamawiającemu.   

Izba  uznała  również,  że  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego  referencje 

uzyskane  przez  konsorcjum  Amgen-Nettle  nie  mają  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sporu 

zawisłego  w  tej  sprawie,  gdyż  nie  świadczą  o  tym,  że  tym  postępowaniu  Amgen 

samodzielnie nie byłby zdolny do należytego wykonania dostawy leków. 

Izba zauważa również, że wszystkie wyroki sądów okręgowych, na które powołał się 

Odwołujący  zostały  wydane  przed  przywołanym  powyżej  orzeczeniem  Sądu  Najwyższego 

z 2 czerwca 2016 r., a zatem nie mogą być uznane za obrazujące aktualną linię orzeczniczą 

sądów  powszechnych.  Warto  przy  tym  odnotować,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  stanowisko  zbieżne  z  poglądami  Sądu  Najwyższego  wyrażono  już  w  wyroku 

z 29 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 732/14), a ostatnio w wyroku z 14 marca 2017 r. (sygn. 

akt KIO 353/17). 

 Ponieważ zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Amgen-Nettle, oferta 

ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie doszło do naruszenia art. 7 

ust. 3 pzp. W konsekwencji, ponieważ na pakiet nr 20 nie została złożona żadna inna oferta, 

Zamawiający prawidłowo unieważnił w tym zakresie postępowanie na podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 1 pzp.  

{rozstrzygnięcie trzeciego zarzutu} 

Niezasadny  jest  również  zawarty  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  art. 7  ust.  1  pzp.  

Ponieważ  o  udzielenie  zamówienia  w  pakiecie  nr  20  poza  Odwołującym  nie  ubiegało  się 

ż

adne  inne  konsorcjum  wykonawców,  bezprzedmiotowe  jest  wywodzenie,  że Zamawiający 

nie  badał  umów  regulujących  współpracę  w  przypadku  innych  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części zamówienia 

niż pakiet nr 20. Niezależnie od tego Odwołujący nie był wstanie udowodnić, że Zamawiający 

inaczej  ocenił  analogiczną  umowę  konsorcjum  Farmacol,  gdyż  złożył  na  rozprawie  kopię 

umowy bez załącznika określającego szczegółowy zakres obowiązków stron tej umowy.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1 i  2  ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, 

na które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis. Nie  zasądzono  natomiast  od  Odwołującego 

wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby, 

z  uwagi  na  niezłożenie  do  zamknięcia  rozprawy  stosownych  rachunków,  co  jest  wymagane 

na mocy § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………