KIO 353/17 WYROK dnia 14 marca 2017 r.

Sygn. akt KIO 353/17 

WYROK 

z dnia 14 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Mateusz Zientak   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  24 lutego  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A.  P.  I.  L.  w  (..),  N.  P.  S.  Sp.  z  o.o.  we  (…)  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego S. Publiczny C. S. K. w (…) 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P.  S.  Sp. z o.o. we (…)  i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia A. P. I. L.  w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aspen P. I. 

L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…)  na rzecz S. P. C. S.  K. w (…)  kwotę 3.600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 353/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – S. P. C. S. K. w  (…) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych 

-  37  pakietów.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  28  października  2016  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 209-37066. Wartość zamówienia 

jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania   

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. Services 

Sp. z o.o. we (…) wnieśli odwołanie 24 lutego 2017 r.. Zachowany został termin ustawowy i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  oraz 

będące jego konsekwencją unieważnienie postępowania naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 

pkt  8  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  zakresie 

pakietów  2-7  oraz    czynności  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania,  powtórzenia 

czynności  oceny  ofert  w  zakresie  pakietów  2-7.  Odwołujący  żądał  również  obciążenia 

zamawiającego kosztami  postępowania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 16 lutego 2016 r. (kopia w aktach sprawy) 

zamawiający oświadczył, że oferta ta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy 

jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została złożona przez wykonawców nie 

ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia, lecz w celu uzyskania przez jednego z nich 

uprawnień  do  wierzytelności  powstałej  z  tytułu  wykonania  świadczeń  objętych  zamówieniem. 

Czynności te z mocy art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. 

U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego, a 

jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej 

ustawy. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze doświadczenia w zakresie naruszania przez 

wykonawców  ograniczeń  wynikających  z  powołanego  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności 

leczniczej  zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej przez nie oferty,  

jakie czynności w świetle zawartej pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie przedmiotu 

zamówienia będzie wykonywała na rzecz zamawiającego N. P. S. Sp. z o.o., mając na uwadze, 

ż

e  przedmiot  zamówienia  to  „dostawa  produktów  leczniczych  i  wyrobów  medycznych"  oraz  że 

koncesję/zezwolenie na obrót produktami leczniczymi posiada wyłącznie A. P. I. Li.  Zamawiający 

opisał, że pismem z dnia 9 lutego 2017 r. lider konsorcjum A. P. I. L. wyjaśnił, że to on będzie 

wykonywał  zamówienie  w  zakresie  dostarczania  produktów  leczniczych,  natomiast  pozostałe 

obowiązki nie wymagające stosownych zezwoleń, w tym przyjmowanie zamówień, wystawianie 

faktur, not księgowych i innych dokumentów pozostawać będą w gestii uczestnika konsorcjum N. 

P. S. Sp. z o.o.  Ponadto lider konsorcjum przedstawił umowę konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016 

r., z której  wynika, że uczestnik konsorcjum nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienie, a 

wyłącznie  dokonywał  czynności  obsługowych  w  istocie  na  rzecz  lidera  konsorcjum,  w  tym 

administrowania  należnościami  z  tytułu  dostaw  zrealizowanych  na  rzecz  zamawiającego  oraz 

windykacji należności od zamawiającego. W dalszym ciągu pisma zamawiający wywodził, że w 

ś

wietle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie sygn. akt I CSK 486/15 

cyt.:  „Nie  jest  dopuszczalne  zawarcie  umowy  konsorcjum  nie  w  celu  wspólnej  realizacji 

zobowiązań  wynikających  z  umowy  podstawowej,  tylko  w  celu  uzyskania  uprawnień  do 

wierzytelności  należnej  z  tytułu  wykonania  świadczeń  z  tej  umowy  wyłącznie  przez  jednego  z 

uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami pod "przykryciem" 

umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5 ustawy z 2011 r. o działalności 

leczniczej. Umowa konsorcjum może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 

ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego 

publiczny zakład opieki zdrowotnej."  

Zamawiający  wskazał,  że  umowa  konsorcjum  zawarta  w  takich  okolicznościach,  a  więc  i 

występujących  w  postępowaniu  nie  może  być  uznana  za  ważną,  z  powodu  braku  zgody  na 

dokonanie czynności mającej na celu zmianę wierzyciela przez organ tworzący zamawiającego. 

W związku z tym również oferty konsorcjum nie można uznać za ważną, skoro została złożona na 

podstawie nieważnej umowy konsorcjum.  

Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez odwołującego (kopia w aktach sprawy) Izba 

ustaliła, że zamawiający prawidłowo powołał zarówno treść swego wezwania, jak i wyjaśnienia 

odwołującego.  

Przywołany w uzasadnieniu odwołania § 3 umowy konsorcjum stanowi: 

„1.  Lider  konsorcjum  jest  zobowiązany  do  należytego  wykonania  umowy  z  Zamawiającym 

(Umowa  przetargowa)  w  zakresie  wykonania  zamówień  na  dostawy  składanych  przez 

Zamawiającego, a także do wszelkich innych czynności niewymienionych w ust. 2 

2. Uczestnik konsorcjum jest zobowiązany do: 

a) wniesienia wadium w formie uzgodnionej przez Konsorcjum; 

b) doradztwa prawnego w zakresie zgodności oferty Konsorcjum z przepisami; 

c) zorganizowania i prowadzenia centrum przyjmowania zamówień od Zamawiającego; 

d) nadzoru nad procesem przewozu i wydawania przedmiotu zamówienia Zamawiającemu przez 

Centrum Dystrybucyjne; 

e)  przygotowywanie  i  przekazywanie  informacji  niezbędnych  do  sporządzania  faktur  dla 

Zamawiającego; 

f) bieżące techniczne księgowanie sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego; 

g) administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz 

windykacji należności od Zamawiającego”. 

Izba ustaliła ponadto,  że  § 2 tej umowy stanowi  w ust. 3, że uczestnik konsorcjum jest 

uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum do zamawiającego w sprawach związanych 

z  wykonaniem  zobowiązań  finansowych  zamawiającego,  w  szczególności  do  rozliczania  wpłat 

zamawiającego,  w  szczególności  do  rozliczania  wpłat  zamawiającego,  potwierdzania  sald, 

naliczania  odsetek  za  opóźnienie  w  zapłacie,  kierowania  wezwań,  upomnień  i  zawiadomień 

związanych  z  roszczeniami  pieniężnymi  konsorcjum  wobec  zamawiającego,  a  także  do 

negocjowania i zawierania ugód i porozumień związanych z tymi roszczeniami.  Ustalono również, 

ż

e do umowy konsorcjum zostały dołączone dwa pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r. (kopie w 

aktach sprawy). W pierwszym z nich N. P. S. Sp. z o.o. we (…)  upoważnia A. P.  I. L.  w związku 

z  ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  badanym  postępowaniu  w 

szczególności do:  

1.  reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 

2.  podpisania, parafowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

oferty wstępnej lub oferty, wraz z załącznikami, poświadczania wszelkich dokumentów i 

oświadczeń za zgodność z oryginałem, 

3.  prowadzenia  negocjacji  z  zamawiającym  w  imieniu  uczestnika  konsorcjum  jak  i  całego 

Konsorcjum, 

4.  składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń i dokumentów, w tym zadawania pytań i 

udzielania wszelkich wyjaśnień, w szczególności dotyczących wniosku o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  oferty  wstępnej,  lub  treści  oferty,  innych  dokumentów, 

oświadczeń  lub  załączników,  uzupełniania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  oferty  wstępnej  lub  oferty  na  wezwanie  zamawiającego  w  zakresie 

złożonych oświadczeń lub dokumentów, 

5.  wniesienia wadium w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego konsorcjum, przedłużenia 

ważności  tego  wadium  lub  wniesienia  nowego  wadium,  a  także  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy, 

6.  złożenia oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą, 

7.  wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej w imieniu uczestnika konsorcjum jak i 

całego  konsorcjum,  przysługujących  wykonawcy  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  w 

szczególności    do    wnoszenia    odwołań    do    Prezesa    Krajowej      Izby    Odwoławczej, 

opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, a także skargi do Sądu Okręgowego, 

8.  wnoszenia  i  popierania  w  imieniu  uczestnika  konsorcjum  jak  i  całego  konsorcjum 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  oraz  zgłoszenia  sprzeciwu  względem 

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania, 

9.  reprezentowania na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jak i przed 

Sądem Okręgowym rozpoznającym skargę, 

10. uiszczania wpisów od wnoszonych środków ochrony prawnej, 

11. zawarcia  umowy  na  realizację  zamówienia,  a  także  jej  zmianę  lub  zawarcie  umowy  w 

sprawie zamówienia uzupełniającego lub dodatkowego, 

12. reprezentowania przed i dokonywania rozliczeń z zamawiającym, a w szczególności do 

wystawiania faktur i przyjmowania płatności. 

Pełnomocnictwo  upoważnia  pełnomocnika  do  udzielania  dalszych  pełnomocnictw  według 

własnego uznania. Ustala, że pełnomocnik może być również drugą stroną czynności prawnej, 

której  dokonuje  w  imieniu  mocodawcy,  może  również  reprezentować  inną  stronę  w  trakcie 

dokonywania czynności prawnej w imieniu mocodawcy. 

Natomiast pełnomocnictwo udzielone N. P.  S.  Sp. z o.o. przez A. P. I. L. w zakresie 

reprezentowania  przed  i  dokonywania  rozliczeń  z  zamawiającym,  a  w  szczególności  do 

wystawiania ewidencjonowania faktur i przyjmowania płatności. Również i to pełnomocnictwo 

upoważnia pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania i 

wskazuje, że pełnomocnik może być również drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje 

w  imieniu  mocodawcy,  może  również  reprezentować  inną  stronę  w  trakcie  dokonywania 

czynności prawnej w imieniu mocodawcy. 

Na podstawie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej jako „JEDZ” (kopia 

w aktach sprawy) Izba ustaliła również, że konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w 

postępowaniu na podstawie zasobów A.  P.  I.  L. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego da 

mu możliwość uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego była bowiem jedyną ofertą złożoną 

w częściach 2-7 postępowania.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, która jest nieważna 

na  podstawie  odrębnych  przepisów.    Orzecznictwo  wskazuje,  że  wadliwość  reprezentacji 

wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty (wyrok Sądu Okręgowego 

w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r.  w sprawie XXIII Ga 1072/15). Tym bardziej więc oferta 

złożona  przez  wykonawców,  których  wspólne  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  jest 

niedopuszczalne,  dotknięta  jest  sankcją  nieważności  bezwzględnej  (art.  58  §  1  k.c.),  gdyż 

sanowanie podmiotowej niedopuszczalności kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.  

Konsorcjum  stanowi  niestypizowaną  umowę  cywilnoprawną.  Powszechnie  przyjmuje 

się, że celem ubiegania się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum jest rozszerzenie 

konkurencji – ustawodawca dał wykonawcom możliwość łączenia potencjałów, dzięki czemu 

zamówienie  mogą  uzyskać  i  zrealizować  wspólnie  podmioty,  które  pojedynczo  nie  mogłyby 

tego  dokonać.  Pomimo  tego,  że  przepisy  Pzp  i  kodeksu  cywilnego  nie  kształtują  w  żaden 

sposób  warunków  porozumienia  konsorcjalnego,  to  jednak  możliwość  zawiązywania  i 

układania  stosunków  wewnątrz  konsorcjum  nie  została  pozostawiona  całkowitej  dowolności 

wykonawców. 

Art.  353

k.c.  stanowi,  że  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Zawiązanie  konsorcjum  nie  może 

nie może zatem naruszać przepisów prawa. 

W wyroku z 8 czerwca 2016 r. w sprawie VI ACa 651/15 Sąd Apelacyjny w Warszawie 

uznał zawarcie umowy konsorcjum za niedozwolone na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o 

ochronie konkurencji i konsumentów porozumienie mające na celu wyłączenie konkurencji w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zawiązali je wykonawcy z 

których  każdy  mógłby  samodzielnie  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia.  Tym  samym 

uznano, że zawiązanie konsorcjum ze względu na jego skład podmiotowy narusza ustawę. 

Ustawowe ograniczenie zawierania umów konsorcjalnych wynika również z ustawy o 

działalności  leczniczej. Art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej  stanowi,  że  czynność 

prawna  mająca  na  celu  zmianę  wierzyciela  samodzielnego  publicznego  zakładu  opieki 

zdrowotnej  może  nastąpić  po  wyrażeniu  zgody  przez  podmiot  tworzący.  Podmiot  tworzący 

wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości 

udzielania  świadczeń  zdrowotnych  oraz  w  oparciu  o  analizę  sytuacji  finansowej  i  wynik 

finansowy  samodzielnego  publicznego  zakładu  opieki  zdrowotnej  za  rok  poprzedni.  Zgodę 

wydaje  się  po  zasięgnięciu  opinii  kierownika  samodzielnego  publicznego  zakładu  opieki 

zdrowotnej.  Zgodnie  z  art.  54  ust.  6  ustawy  o  działalności  leczniczej  czynność  prawna 

dokonana z naruszeniem ust. 2-5 jest nieważna. 

W  orzecznictwie  sądów  powszechnych  w  ślad  za  wykładnią  tych  norm  dokonanych 

przez Sąd Najwyższy w wyroku z 2 czerwca 2016 r. w sprawie CSK 486/15 (LEX nr 2076679) 

ukształtował się pogląd, że przepis art. 54 ust. 5 nie jest ograniczony przedmiotowo do tych 

czynności  prawnych,  których  istotą  jest  cel  bezpośredni  istniejący  w  chwili  dokonywania 

czynności,  z  wyłączeniem tych  czynności,  których  dalszym,  ale  nie  bezpośrednim  skutkiem 

może  być  zmiana  wierzyciela  (przykładowo  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  23 

czerwca 2016 r. w sprawie VI ACa 556/16 LEX 2081567).  

Izba  dokonała  zatem  oceny  postanowień  umowy  odwołującego  się  konsorcjum  z 

kontekście  możliwości  zmiany  wierzyciela  z  uwzględnieniem  całokształtu  okoliczności 

możliwych  do  ustalenia  w  postępowaniu.  Wymagało  to  zbadania  umowy  konsorcjum, 

załączonych  do  niej  pełnomocnictw  oraz  JEDZ  odwołującego  na  zasadzie  (z  urzędu)  a  nie 

wyłącznie oceny § 3 umowy konsorcjum powołanej przez odwołującego.  

Zawarcie umowy konsorcjum przez odwołujących się wykonawców oraz złożenie przez 

nich wspólnej oferty Izba uznała za czynność mającą na celu obejście prawa w celu uzyskania 

przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności 

leczniczej. 

Po pierwsze, Izba uznała, że o zamówienie A. P.  I. L. mógł ubiegać się samodzielnie. 

Z lektury JEDZ znajdującego się w aktach sprawy wynika, że to na podstawie zasobów tego 

podmiotu konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób też 

uznać przypisanie N. P. S. Sp. z o.o. obowiązku wniesienia wadium za wsparcie finansowe 

podmiotu,  który  sam  nie  może  ubiegać  się  o  zamówienie,  gdyż  łączna  wartość  wadium  w 

częściach  2-7  postępowania  wynosi  545  zł.  Dostrzec  przy  tym  trzeba,  że  już  w  treści 

pełnomocnictwa  z  1  grudnia  2016  r.  obowiązek  wniesienia  wadium  ciąży  na  A.  P.  I.  L.. 

Możliwość samodzielnego uzyskania i wykonania zamówienia przez A. P. I. L. potwierdził sam 

pełnomocnik  odwołującego,  który  na  rozprawie  oświadczył,  że  konsekwencją  oddalenia 

odwołania będzie udzielenia zamówienia na rzecz A. P.  I. L. z wolnej ręki  

Po drugie, przedmiot umowy tj. sukcesywną dostawę leków zrealizuje A. P. I. L. Nie 

wykazane  zostało,  aby  N.  P.  S.  Sp.  z  o.o.  podjął  działania  dla  organizacji  centrum 

przyjmowania zamówień od zamawiającego oraz posiadał zasoby wymagane do nadzoru nad 

procesem przewozu i wydawania przedmiotu zamówienia przez C. D. Nie też można pominąć, 

ż

e do tych działań nie upoważnia pełnomocnictwo z 1 grudnia 2016 r. N. P. S. Sp. z o.o. nie 

zostało umocowane również do doradztwa prawnego w zakresie zgodności oferty konsorcjum 

z przepisami. Przygotowanie i przekazywanie informacji niezbędnych do sporządzania faktur 

przez  zamawiającego  oraz  bieżące  techniczne  księgowanie  sprzedaży  wykonanej  na  rzecz 

zamawiającego,  które  to  czynności  zostały  przypisane  temu  podmiotowi  w  §  3  umowy 

konsorcjum  to  rutynowe  działania,  które  podmioty  gospodarcze  wykonują  samodzielnie  lub 

nabywają jako usługi powszechnie dostępne na rynku. 

Twierdzenie  odwołującego  sprowadzające  się  do  tego,  że  A.  P.  I.  L.  jako  podmiot 

zagraniczny nie znający polskiego prawodawstwa i realiów rynku polskiego wymaga wsparcia 

doświadczonego partnera upada w świetle treści pełnomocnictw z 1 grudnia 2016 r., z których 

wynika,  że  wszystkie  czynności  związane  z  udziałem  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia oraz zawarciem umowy z zamawiającym (dla których znajomość prawa polskiego 

jest niezbędna) przypisane zostały podmiotowi zagranicznemu. 

Po  pominięciu  omówionych    czynności  jedynym  obowiązkiem  N.  P.  S.  Sp.  z  o.o. 

wskazanym  w  §  3  ust.  2  umowy  konsorcjum  jest  administrowanie  należnościami    z  tytułu 

dostaw  zrealizowanych  na  rzecz  zamawiającego  oraz  windykacja  należności  od 

zamawiającego. Ponadto z treści pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r., na mocy którego N. P. 

S. Sp. z o.o. jako pełnomocnik konsorcjum może zawrzeć z N. P. S. Sp. z o.o. umowę.  

W  ocenie  Izby  powołane  okoliczności  wskazują,  że  rzeczywistym  celem  umowy 

konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku z ubieganiem się o 

udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez odwołujących się 

wykonawców. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania przez N. Pharma 

S. Sp. z o.o. wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez A. P. I. L., a temu sprzeciwia 

się art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej. 

Przekonanie o pozorności umowy konsorcjum wzmacniają stanowiska pełnomocników 

stron na rozprawie. Pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że firmy tworzące konsorcjum 

zawarły  ze  sobą  umowę  ramową,  na  mocy  której  w  sytuacji  braku  zapłaty  przez 

zamawiającego  należności  z  tytułu  dostawy  leków  w  określonej  kwocie,  A.  P.  I.  L.  uzyska 

zapłatę  od  N.  P.  S.  Sp.  z  o.o.,  która  w  konsekwencji  uzyska  prawo  do  dochodzenia 

wierzytelności od zamawiającego. Wskazał, że zawarcie takiej umowy potwierdziły zeznania 

ś

wiadka złożone przed Sądem Okręgowym w Warszawie w sprawie o sygn. akt IV C 479/16 . 

Pełnomocnik  odwołującego  nie  zaprzeczył  temu  twierdzeniu,  choć  mógł  to  uczynić,  gdyż 

złożenia oświadczenia wyraźnie żądał zamawiający. Jakkolwiek oświadczenie pełnomocnika 

zamawiającego  nastąpiło  po  wyrażeniu  przez  odwołującego  stanowiska  końcowego  w 

sprawie,  to  żaden  przepis  nie  sprzeciwia  się  takiej  możliwości  i  pełnomocnik  odwołującego 

mógł oświadczyć przeciwnie aż do zamknięcia rozprawy. 

W  tej  sytuacji  Izba  uznała  stanowisko  odwołującego  za  przyznanie  okoliczności 

faktycznych,  które  w  świetle  treści  pozostałych  ustaleń,  nie  budzą  wątpliwości,  co  do 

zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  (art.  190  ust.  5  Pzp)  i  nie  występowała  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie o przesłanie kopii protokołu z rozprawy w sprawie IV C 479/16. W 

ocenie Izby doprowadziłoby to do przewlekłości postępowania. 

Jeśli czynności już w momencie swego „rodzenia się” miały na celu obejście ustawy, 

są nieważne (wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r. w sprawie II CSK 533/06). Skoro zawarcie umowy 

konsorcjum, jak i złożenie oferty przez odwołujących się wykonawców miały na celu obejście 

zakazu  zawartego  w  art.  54  ust.  5  ustawy  o  działalności  leczniczej,  Izba  uznała,  że 

zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp a 

unieważniając postepowanie nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Izba  nie  oceniała  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F. S.A. oraz F. l - Logistyka 

sp. z o.o., której zdaniem odwołującego zamawiający dokonał z obrazą art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut 

ten  został  wprawdzie  podniesiony  w  odwołaniu,  lecz  dotyczył  części  32  postępowania. 

Tymczasem odwołujący złożył ofertę w częściach 2-7, co powoduje brak spełnienia przesłanek 

wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp i uzasadnia oddalenie odwołania w tym zakresie.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z 

§  3  pkt  2  lit.  b rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: