KIO 783/17 POSTANOWIENIE dnia 4 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 783/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 4 maja 2017 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2017r. 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

General 

Aviation  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Góraszce  i 

Heli Holland Air Services B.V. z siedzibą w Luchthavenweg 20A, 1786PP Den Helder w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego

  Lotos  Petrobaltic  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Gdańsku, ul. Stary Dwór 9 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie, 

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty

 15 000 zł 00 

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

General  Aviation  Services  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Góraszce i Heli Holland Air Services B.V. 

z siedzibą w Luchthavenweg 20A, 1786PP Den Helder tytułem wpisu od odwołania,  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………… 

 Sygn.. akt KIO 783/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na świadczenie usługi transportu lotniczego dla Lotos Petrobaltic SA zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  18  stycznia  2017r.  nr 

2017/S 012 – 019014.  

W  dniu  11  kwietnia  2017r.  zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  o 

odrzuceniu wszystkich ofert w tym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia

General Aviation Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Góraszce  i  Heli  Holland  Air  Services  B.V.  z  siedzibą  w  Luchthavenweg  20A,  1786PP  Den 

Helder – dalej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 

996,  1020,  1250,  1265,  1579  –  dalej  ustawy).  W  uzasadnieniu  zamawiający  wskazał,  że 

wątpliwości  zamawiającego  wzbudził  formularz  ofertowy  odwołującego  w  części  dotyczącej 

tabeli nr 5 (dane dodatkowe do porównania ofert), gdzie odwołujący zadeklarował maksymalny 

dystans  (promień  taktyczny),  jaki  może  pokonać  śmigłowiec  nad  otwartym  morzem  bez 

lądowania ze wskazaną maksymalną liczbą 10 pasażerów w warunkach IFR o wartości 148 

km.  zamawiający  miał  wątpliwości,  czy  podana  przez  odwołującego  ładowność  na  tym 

dystansie jest możliwa do osiągnięcia przez deklarowany śmigłowiec. zamawiający miał także 

wątpliwość co do ilości lotów, jaką odwołujący zadeklarował do przewiezienia 29 pasażerów 

na  dystansie  120  km  (trasa  lotnisko-  Rębiechowo  –  platforma  Lotos  Petrobaltic). 

Dotychczasowa praktyka w realizacji lotów na tej trasie śmigłowcem typu EC155B1 wskazuje 

na możliwość przewiezienia jednym lotem maksymalnie ilości 9 pasażerów. W związku z tym 

zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień, a w odpowiedzi odwołujący podał, że zaszła 

oczywista omyłka pisarska polegająca na błędnie wpisanej wartości w tabeli nr 5 poz. 1. W 

formularzu widniała wartość 160 NM, a zdaniem odwołującego powinna być to wartość 180km. 

Ponadto w odniesieniu do wartości 180km odwołujący podał, że deklarując czas przelotu dla 

dystansu  180  km  również  miała  miejsce  oczywista  omyłka  pisarska  skutkująca  oczywistą 

omyłką rachunkową polegającą na tym, że wpisano wartość 45 min, tymczasem powinno być 

110 min. Zamawiający poinformował, że powyższe wartości nie stanowią oczywistych omyłek 

pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy. Złożone przez 

odwołującego wyjaśnienia powodują zmianę treści oferty w stosunku do złożonej pierwotnie, 

co  jest  niedopuszczalne  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Taka  oferta  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.  

W dniu 21 kwietnia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez 

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa substytucyjnego udzielonego dnia 

19 kwietnia 2017r. przez pełnomocnika, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 

kwietnia  2017r.  prezesa  zarządu  lidera  konsorcjum  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania oraz upoważnionego 

do prezentacji partnera na podstawie pełnomocnictwa 17 lutego 2017r. udzielonego przez obu 

członków  konsorcjum  zgodnie  z  ich  zasadami  reprezentacji  ujawnionymi  w  dokumentach 

rejestrowych,  w  tym  dla  partnera  w  odpisie  z  Rejestru  Handlowego  Izby  Handlowej.  Kopia 

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2017r.  

Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegających na: 

bezpodstawnym  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2) 

ustawy, a w konsekwencji, 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez niedokonanie poprawienia omyłek występujących w 

ofercie  odwołującego,  których  poprawienie  było  możliwe,  gdyż  omyłki  te  nie  powodowały 

istotnej zmiany treści oferty odwołującego, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  bezzasadne  i  bezprawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego  pomimo,  że  złożył  ważną  ofertę,  której  treść  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (siwz), 

art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak wystarczającego uzasadnienia dlaczego oferta 

odwołującego  została  uznana  za  odrzuconą  oraz  w  jaki  sposób  zamawiający  ocenił 

wyjaśnienia złożone przez odwołującego, 

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania podczas, 

gdy oferta odwołującego jest ofertą ważną, spełniającą wymagania określone w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, a tym samym niepodlegającą odrzuceniu. 

Wniósł o: 

merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty z udziałem 

oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  się  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył 

ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje uznanie oferty 

odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny 

oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje 

także  możliwość  poniesienia  szkody  przez  odwołującego.  Szkoda  ta  polega  na  braku 

możliwości  osiągnięcia  zysku  w  związku  z  realizacją  zamówienia.  Powyższe  dowodzi 

naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  czyni  zadość  wymaganiom  określonym  w 

art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania. 

Do dnia otwarcia ofert, tj. do dnia 20 lutego 2017 r. zamawiający otrzymał 4 oferty, w tym ofertę 

odwołującego.  Działając  na  podstawie  art.  86  ust.  5  ustawy,  zamawiający  w  dniu  21  lutego 

2017 r. opublikował na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert („Informacja z 

otwarcia”).  Z  Informacji  z  otwarcia  wynikało,  iż  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  pod  względem  cenowym.  Odwołujący  za  realizację  przedmiotowego 

zamówienia zaoferował kwotę 5 720 758,23 euro (tj. 24 778 892,19 zł) brutto. Drugą ofertę, 

najkorzystniejszą  pod  względem  cenowym,  złożył  wykonawca  Wiking  Helikopter  Service 

GmbH, z siedzibą w Sande - Mariensiel, Niemcy („Wiking”), tj. 29 718 295,76 zł brutto. Kolejne 

oferty zostały złożone przez: (i) Wykonawcę NHV NV z siedzibą w Oostende, Belgia („NHV”), 

tj.  7  758  313,20  euro  (tj.  33  604  357,79  zł)  brutto    oraz  Babcock  Mission  critical  Services 

España SAU, z siedzibą w Mutxamel - Alicante, Hiszpania („Babcock”), tj. 55 573 172,80 zł 

brutto.  Analiza  ofert  dokonana  przez  odwołującego  złożonych  przez  wykonawców  w 

postępowaniu wskazuje również na to, że oferta odwołującego uzyskałaby maksymalną liczbę 

punktów w pozostałych kryteriach oceny ofert, tj. (i) dodatkowe wymogi bezpieczeństwa - 30 

pkt, (ii) dodatkowe możliwości śmigłowca -10 pkt. 

Pismem  z  dnia  15  marca  2017  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  wyjaśnienia  lub 

uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą („Wezwanie”), w tym do wyjaśnienia, czy: 

(i) 

wskazany  w  tabeli  5  formularza  cenowego  dystans  (promień  taktyczny),  jaki  może 

pokonać śmigłowiec nad otwartym morzem bez lądowania z maksymalną liczbą pasażerów w 

warunkach IFR, tj. dystans 160 NM, jest możliwy do pokonania przy podanej ładowności, 

(ii) 

czas przelotu deklarowany dla odcinka 180 km, tj. 35 + 10 min, jest możliwy, biorąc 

pod uwagę średnią prędkość śmigłowca przy pozostałych odcinkach, 

(iii) 

deklarowana  liczba  pasażerów,  tj.  29  do  przewiezienia  na  dystansie  120  km  (trasa: 

lotnisko  Rębiechowo  -  platforma  LOTOS  Petrobaltic)  jest  możliwa,  mając  na  uwadze 

wcześniejsze  doświadczenia  zamawiającego  z  przewożeniem  osób,  oferowanym  przez 

odwołującego śmigłowcem typu EC155B1. 

W  wyznaczonym  terminie,  tj.  w  dniu  22  marca  2017  r.  odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na 

wszystkie pytania zamawiającego zawarte w wezwaniu („Wyjaśnienia”), tj. wskazał, iż: 

(i) 

w tabeli 5 poz. 1 omyłkowo wskazano wartość 160 NM, zamiast 180 km, 

(ii) 

w  odniesieniu  do  lotów  na  odcinku  180  km  omyłkowo  wskazano  wartość  45  min., 

podczas, gdy powinna być to wartość 45 min + 10 min (10 min powinno zostać dodane jako 

czas potrzebny na czas startu i lądowania, zgodnie z zastrzeżeniem formularza cenowego), 

co daje łącznie 110 min na dystansie lotnisko Rębiechowo - platforma LOTOS Petrobaltic - 

lotnisko Rębiechowo; 

(iii) 

deklarowana  liczba  pasażerów  tj.  29  do  przewiezienia  na  dystansie  120  km  (trasa: 

lotnisko Rębiechowo - platforma LOTOS Petrobaltic) jest możliwa i przedstawił na dowód tego 

niezbędne wyliczenia. 

W  dniu  11  kwietnia  2017  r.  zamawiający  poinformował  wszystkich  wykonawców,  o  których 

mowa powyżej, o odrzuceniu ich ofert z powodu niezgodności z treścią siwz, a w konsekwencji 

o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  („Informacja  o 

unieważnieniu”).  

Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego, gdyż w pewnej części nie odnosi 

się ona do oferty odwołującego (co zostanie szczegółowo omówione poniżej), a ponadto nie 

wskazuje jak zamawiający ocenił wyjaśnienia przedłożone przez odwołującego. Argumentacja 

przedstawiona  przez  zamawiającego  jest  ogólnikowa  i  nie  pozwala  na  szczegółowe 

odniesienie się do zarzutów względem oferty odwołującego - zamawiający w żaden sposób 

nie  wykazał  na  czym  miałaby  polegać  niezgodność  oferty  odwołującego  z  treścią  siwz, 

ograniczając  się  w  pewnym  zakresie  jedynie  do  wątpliwości  co  do  realności  deklaracji  i 

wyjaśnień  składanych  przez  odwołującego.  Tymczasem  podkreślenia  wymaga,  iż  po 

uzyskaniu wyjaśnień, zamawiający nie sformułował żadnych uwag do oferty odwołującego i 

nie prowadził w tym zakresie jakiejkolwiek dalszej korespondencji. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy odwołujący podniósł, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  ale  nie  może  prowadzić  to  do 

negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  ust.  2,  dokonywania 

jakichkolwiek zmian. 

Ust.  2  przytoczonego  przepisu,  stanowi  w  pkt  3,  iż  „zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. 

Weryfikacja  ofert  wykonawców,  dokonywana  w  oparciu  o  powyższy  przepis,  nie  jest 

przywilejem, 

ale  obowiązkiem 

zamawiającego 

(„zamawiający 

poprawia"). 

Celem 

wprowadzenia  przez  ustawodawcę  powyższego  uregulowania  prawnego,  było  dążenie  do 

ograniczenia  sytuacji,  w  których  korzystne  cenowo  oferty  podlegały  odrzuceniu  z  uwagi  na 

fakt, iż pojawiały się w nich mało znaczące błędy niemożliwe jednak do poprawienia na mocy 

określonych  ustawowo  zasad.  Rozwiązanie  miało  przyczynić  się  do  zmniejszenia  liczby 

odrzucanych  ofert,  jak  również  do  ograniczenia  liczby  unieważnianych  postępowań  o 

udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., KIO 881/16). 

Warto na wstępie wskazać, iż cechą omyłki jest to, że ma charakter niezamierzony i to bez 

względu na to, czy ma charakter zawiniony, czy niezawiniony. „Nie można wywieść z przepisu 

art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z  2010  r.  Nr  113,  poz.  759  ze  zm.),  że  omyłka  oznacza  wyłącznie  przypadki  tzw. 

niezawinionego  błędu.  Można  co  najwyżej  przyjąć,  że  chodzi  o  błąd  niezamierzony  w  tym 

sensie,  że  składający  oświadczenie  woli  objęte  ofertą  zamierza  i  chce  złożyć  je  zgodnie  z 

treścią siwz, ale w rezultacie składa ofertę niezgodną z siwz, nie zdając sobie z tego sprawy. 

(...) W zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz należy uznać  za 

omyłkę,  chyba  że  zamawiający  ma  podstawy  do  przypisania  wykonawcy  świadomego 

celowego  złożenia  oświadczenia  woli  sprzecznego  merytorycznie  z  siwz”(tak:  wyrok  KIO  z 

dnia 5 kwietnia 2013 r., KIO 665/13). 

Art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  znajduje  zastosowanie  w  przypadku  wystąpienia  omyłki,  która 

charakteryzuje się łącznie tym, że: 

(i) 

nie  musi  mieć  charakteru  oczywistego,  tak  jak  omyłka  pisarska,  czy  omyłka 

rachunkowa, o których mowa art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy, 

(ii) 

musi  powodować  stan  niezgodności  z  siwz  -  w  przeciwnym  wypadku  nie  powstałby 

obowiązek poprawienia oferty wykonawcy, 

(iii) 

jej poprawienie ma na celu przywrócenie stanu zgodności oferty z siwz, 

(iv) 

poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. 

Skutkiem tego, że „inna omyłka”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie ma charakteru 

oczywistego jest to, że „poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest 

dopuszczalne w sytuacji, w której zamawiający może samodzielnie dokonać poprawy oferty 

(zamawiający ma wywiązać się z obowiązku poprawy oferty nawet w sytuacji braku wyjaśnień 

ze strony wykonawcy) albo po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień (...)” (tak: wyrok KIO z dnia 

27  grudnia  2016  r.,  KIO  2359/16).  Dodatkowo  Izba  w  wyroku  z  dnia  22  lipca  2015  r.,  KIO 

1472/15 wyjaśniła, że „skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy może być 

wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny,  czy  doszło  w  ogóle  do  pomyłki,  lecz  również  dla 

ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu 

odróżnić  dopuszczalne  skorzystanie  z  treści  udzielonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  od 

niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej 

oferty,  dysponowanie  przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania 

poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy, nie należy utożsamiać z brakiem możliwości 

uwzględnienia informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień”. 

Trzeba również podkreślić, iż wynikiem skorzystania przez zamawiającego z art. 87 ust. 2 pkt 

3 ustawy jest każdorazowo zmiana treści oferty. Granicą dopuszczalności takiej zmiany jest 

to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzależniona od 

okoliczności konkretnej sprawy. Jak słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (KIO 

2810/11): „w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. 

możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii 

(np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy W.", czyli odrzucania ofert z powodu 

drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku z dnia 24 listopada 

2010 r. (KIO 2490/10), a także w wyroku z dnia 28 września 2010 r. (KIO 1978/10). Przede 

wszystkim  jednak  dla  oceny  istotności  wprowadzanych  zmian  znaczenie  ma  ich  zakres  w 

stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe oraz przytoczony w pkt I niniejszego odwołania stan faktyczny, 

odwołujący potwierdził, iż w jego ofercie wystąpiły omyłki, jednakże po uzyskaniu wyjaśnień, 

zamawiający  powinien  był  dokonać  ich  poprawienia,  ze  względu  na  to,  że  nie  miały  one 

charakteru istotnego. 

Odwołujący odniósł się szczegółowo do dostrzeżonych przez zamawiającego omyłek : 

1) Wskazanie wartości 160 NM (mile morskie) , zamiast 180 km w pozycji 1 tabeli 5 formularza 

cenowego 

Zgodnie z postawieniami ust. 6 pkt 6.4 lit. d) siwz zamawiający wymagał, aby śmigłowiec był 

w stanie, przy zachowaniu wszelkich wymogów prawnych, wykonać lot nad otwartym morzem 

na odległość nie mniejszą niż 180 km i z powrotem, przy założeniu średniej masy co najmniej 

9 pasażerów na poziomie 105 kg oraz zabraniu przez każdego z nich bagażu o wadze do 10 

kg. 

Tabela 5 formularza cenowego dotyczy dodatkowych danych do porównania ofert, które mają 

jedynie charakter informacyjny, ponieważ nie wpływają one na elementy istotne tej ofert takich 

jak  cena,  prawidłowość  realizacji  niniejszego  zamówienia,  czy  też  pozycja  w  rankingu  ofert 

złożonych  w  postępowaniu.  Zamawiający  bazując  na  podstawie  tej  informacji,  dokonywał 

oceny, czy śmigłowiec ofertowany przez wykonawcę spełnia czy też nie spełnia postanowień 

siwz. Jedynie w przypadku, gdyby wykonawca zaoferował śmigłowiec, który nie byłby w stanie 

wykonać  lotu  na  wskazanym  przez  zamawiającego  dystansie  180  km,  ofertę  należałoby 

odrzucić jako niezgodną z treścią siwz (ocena „0” -„1”). 

Odwołujący zaznaczył, iż oba wskazane przez odwołującego dystanse, tj. 160 NM (tj.~296,32 

km),  a  następnie  180  km  wskazują,  iż  śmigłowiec,  którym  odwołujący  realizowałby  usługi 

będące przedmiotem zamówienia, spełnia wymagania zamawiającego określone w siwz, co 

ś

wiadczy o tym, iż oferta odwołującego jest zgodna z jej treścią. 

Podkreślił,  iż  zamawiający  w  pismach  powołuje  się  na  swoje  doświadczenie/praktykę  w 

zakresie  usług  świadczonych  przez  śmigłowiec  EC155B1,  który  został  wskazany  przez 

odwołującego.  Bazując  na  tym  doświadczeniu,  zamawiający  mógł  ocenić,  iż  jest  mało 

prawdopodobne,  a  nawet  niemożliwe,  aby  śmigłowiec  EC155B1  mógł  wykonać  lot  nad 

otwartym morzem, przy wskazanej ładowności, na dystansie, tj. 160 NM (tj.~296,32 km). W 

konsekwencji zamawiający miał świadomość, iż odwołujący popełnił niezamierzony błąd, który 

w drodze wyjaśnień, został przez niego naprawiony. 

Omyłkę  odwołującego  w  jego  ocenie  należy  potraktować  jako  omyłkę  o  charakterze 

formalnym, wynikającą z wadliwego sposobu prezentacji danych dotyczących dystansu, jaki 

może  pokonać  śmigłowiec,  którym  odwołujący  będzie  świadczył  usługi,  a  nie  omyłkę  o 

charakterze  merytorycznym,  powodującą  niezgodności  oferty  z  treścią  siwz  (odwołujący 

wskazał  wyrok  KIO  z  dnia  17  marca  2017r.  sygn.  akt  KIO  447/17).  Pomimo  tej  omyłki 

ś

migłowiec odwołującego spełnia warunki realizacji zamówienia określone w siwz. 

Zdaniem odwołującego popełniona przez niego omyłka nie wpływa w żaden sposób ważność 

oferty odwołującego, a w szczególności na niezgodność oferty odwołującego z treścią siwz. 

Odwołujący  zapewnia  w  dalszym  ciągu  realizację  przedmiotu  zamówienia  tym  samym 

ś

migłowcem, przy tej samej ładowności. Omyłka nie ma tym samym charakteru istotnego, gdyż 

w wyniku tej zmiany doszło do modyfikacji jedynie niewielkiego fragmentu oferty, a nie całej 

jej treści, który to fragment nie miał wpływu na całość oferty odwołującego – por wyrok Sądu 

Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009r. sygn. akt XII Ga 102/09 . 

2) Wskazanie wartości 45 min, a nie wartości 45 + 10 minut, tj. w sumie 55 min - tabela 2 poz. 

4 formularza cenowego. 

Zgodnie z przypisem 5 do kolumny 4 tabeli 2 dotyczącej przeciętnej liczby lotów, wykonawcy 

byli zobowiązani do określenia szacunkowego czasu trwania lotu, na dystansach z pozycji 1-

4  tabeli,  z  prędkością  nie  mniejszą  niż  120  kts  na  platformę  lub  z  powrotem  na  dystansie 

wskazanym w kolumnie 3 „+ 10 min na każdy start i lądowanie (łącznie) ”. 

Odwołujący w tabeli 2 poz. 4 formularza cenowego podał, iż lot na dystansie 180 km, tj. lotnisko 

Rębiechowo - platforma Lotos Petrobatlic będzie trwał 45 min. W drodze wyjaśnień wartość ta 

została  przez  odwołującego  poprawiona  na  45  min  +  10  min  na  każdy  start  i  lądowanie, 

ponieważ odwołujący omyłkowo nie doliczył wskazanych w przypisie 5-10 min na każdy start 

i lądowanie. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  niniejsza  omyłka  była  wynikiem  omyłki  rachunkowej,  ponieważ 

odwołujący nie dokonał matematycznego sumowania oferowanych 45 min z wymaganymi 10 

min  na  start  i  lądowanie  łącznie.  Omyłka  dokonana  przez  odwołującego  była  dla 

zamawiającego  łatwo  dostrzegalna.  W  wyniku  prostego  porównania  czasów  przelotu 

oferowanych  na  innych  dystansach  oraz  cech  technicznych  śmigłowca,  którym  odwołujący 

ś

wiadczyłby usługi lotów, zamawiający ocenił, iż odwołujący popełnił błąd. 

Odwołujący zaznaczył, iż omyłka odwołującego powoduje jedynie formalną niezgodność oferty 

jego oferty z siwz, polegającą na wadliwym sposobie ujęcia danych, o czym świadczy, m.in. 

łatwość  w  dostrzeżeniu  niniejszej  wady  oraz  wiedza  zamawiającego  na  temat  śmigłowca, 

którym  odwołujący  świadczyłby  usługi  w  ramach  przedmiotu  zamówienia.  Jedynie  błędy  o 

charakterze merytorycznym stanowią podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. 

Wskazał  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  dnia  10  lipca  2008  r.,  V  Ca  1109/08 

Okoliczności  niniejszej  sprawy  zdaniem  odwołującego  wskazują,  iż  oferta  odwołującego 

odpowiada  pod  względem  merytorycznym  przedmiotowi  zamówienia  oraz  warunkom  jego 

realizacji określonym w siwz. 

Poprawienie  „innej  omyłki”  jest  również  możliwe  w  drodze  wyjaśnień  udzielonych  przez 

wykonawcę.  Dodatkowo  w  orzecznictwie  zgodnie  przyjmuje  się,  iż  „inna  omyłka”  może 

występować  w  zakresie  elementów  umowy  przedmiotowo  istotnych  (np.  cena,  termin 

realizacji, wysokość kar umownych, gwarancje jakościowe, etc ), o ile rozmiar i zakres zmiany 

nie  nosi  cech  „istotności".  Sama  okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć  elementów 

przedmiotowo  istotnych  umowy  lub  elementów  uznanych  za  istotne,  np.  przedmiotu 

zamówienia,  a  nawet  fakt,  że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być  modyfikacja  w 

zakresie  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności  uniemożliwiających  dokonanie  poprawy  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób 

istotny  zmienia  treść  oferty  (treść  oświadczenia  woli  wykonawcy)  a  nie  czy  omyłka  tkwi  w 

istotnych  postanowieniach  tej  oferty  (uchwała  KIO  z  dnia  4  grudnia  2013  r.,  KIO/DKUE/KD 

Zamawiający bazując na informacji uzyskanej od odwołującego w drodze wyjaśnień, z której 

wynika, iż odwołujący nieświadomie nie doliczył - zastrzeżonych w przypisie 4-10 min na start 

i  lądowanie  łącznie,  mógł  dokonać  poprawienia  tej  omyłki,  a  w  konsekwencji  dokonać 

odpowiednich  zmian  rachunkowych,  a  następnie  zwrócić  się  do  odwołującego  o  zgodę  na 

dokonanie takiej poprawy. 

Podkreślił, iż omyłka nie zmieniła w sposób istotny treści ofert, a jedynie dotyczyła pewnych 

jej postanowień. O braku istotności tej omyłki świadczy również fakt, iż gdyby zamawiający na 

skutek  poprawienia  tej  omyłki,  dokonał  odpowiednich  zmian  rachunkowych,  to  cena  oferty 

odwołującego wzrosłaby nieznacznie, tj. o około 3,5 %. 

Niejednokrotnie KIO, mając na uwadze ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwierdzała, iż 

niewielka zmiana ceny, spowodowana „inną omyłką” nie może być uznana za zmianę istotną 

– tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r., KIO 1065/07. Dodatkowo 

zdaniem  odwołującego  nie  można  również  pomylić  faktu,  iż  zamawiający  wadliwie 

zinterpretował  wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego  w  tym  zakresie,  stwierdzając  w 

Informacji o unieważnieniu, iż odwołujący wskazał wartość 110 min podczas, gdy z wyjaśnień 

tych wyraźnie wynika, iż w „w przypadku lotów na odcinku 180 km należy wskazać wartość 45 

min + 10 min na każdy start i lądowanie, łącznie 110 min. Wskazany czas jest czasem przelotu 

na  dystansie  lotnisko  Rębiechowo  -  platforma  LOTOS  Petrobaltic  -  lotnisko  Rębiechowo  ". 

Zatem odwołujący jedynie jako rozwinięcie swojego uzasadnienia wskazał, że przy podróży w 

tę i z powrotem, czas lotu na dystansie 180 km będzie wynosił łącznie 110 min. 

Zamawiający powinien był potraktować niniejszą omyłkę jako „inną omyłkę”, która nie zmienia 

istotnie  całości  oferty  odwołującego,  a  jedynie  wpływa  na  jej  pewne  postanowienia  i  tym 

samym dokonać jej poprawienia. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odwołujący wskazał na poniższe 

argumenty: 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  stanowi,  iż  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3”. 

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią siwz nie zawsze będzie podstawą do 

odrzucenia oferty, gdyż przepis ten wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odrzuceniu 

podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy 

i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie 

niezgodności z siwz niemających istotnego charakteru. 

Biorąc pod uwagę pkt II odwołania, zamawiający bezpodstawnie uznał, iż oferta odwołującego 

nie spełnia wymagań określonych w siwz, podczas, gdy wady, które wystąpiły w jego ofercie 

należało zakwalifikować jako nieistotne, usuwalne i dokonać ich poprawy na podstawie art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, to odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 

92  ust.  1  pkt  3  ustawy  obowiązkiem  zamawiającego  jest  niezwłoczne  poinformowanie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach 

odrzucenia ofert, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności 

lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. 

Dodatkowo  zamawiający  zawiadamiając  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone, 

jest wyłącznie zobowiązany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Czynność ta w 

całości  pozostaje  poza  zakresem  działania  wykonawcy-odwołującego.  Wykonawcy,  których 

oferty zostały odrzucone, są związani treścią tychże wyjaśnień i tylko z takich wyjaśnień mogą 

czerpać  informacje  na  temat  tego,  czy  i  dlaczego  ich  oferta  nie  spełnia  w  ocenie 

zamawiającego wymogów siwz. Dlatego też uzasadnienie nie może sprowadzać się tylko do 

przytoczenia podstaw prawnych, ale musi być na tyle czytelne, aby każdy wykonawca mógł 

ocenić zasadność lub brak zasadności czynności zamawiającego. 

Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 19 maja 2014 r., KIO 866/14, wyrok 

KIO z dnia 23 maja 2014 r., KIO 946/14. W przedmiotowej sprawie, zamawiający w Informacji 

o unieważnieniu, ograniczył się jedynie do przytoczenia informacji zawartych w treści oferty 

odwołującego, co do których miał wątpliwości oraz częściowego wskazania jakiej odpowiedzi 

udzielono. Brak informacji dotyczącej oceny złożonych wyjaśnień, uniemożliwia odwołującemu 

przeprowadzenia kontroli działań zamawiającego. 

Dodatkowo  Informacja  o  unieważnieniu  jest  obarczona  licznymi  błędami,  ponieważ 

zamawiający: 

(i) 

wskazuje jako jedną z podstaw odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy, okoliczność, która nie wynika z oferty odwołującego. 

Z pkt 1) akapit pierwszy Informacji o unieważnieniu wynika, iż w tabeli 5 formularza cenowego 

Odwołujący, dla lotu na dystansie 148 km w warunkach IFR, określił jako maksymalną liczbę 

pasażerów - liczbę 10 osób, podczas Odwołujący nie określił ani takiego dystansu, ani takiej 

liczby pasażerów. 

(ii) 

błędnie określa, jakiej odpowiedzi Odwołujący udzielił na pytanie dotyczące ilości lotów 

dla  29  pasażerów  na  dystansie  120  km  (trasa:  lotnisko  Rębiechowo  -  platforma  LOTOS 

Petrobaltic), ponieważ łączy ją z odpowiedzią na pytanie dotyczące maksymalnego dystansu 

(promienia taktycznego) jaki może pokonać śmigłowiec nad otwartym morzem bez lądowania 

w warunkach IFR, co pozbawia uzasadnienie jakiegokolwiek sensu w tym zakresie. 

Na podstawie tak wadliwego uzasadnienia - nie sposób ustalić, dlaczego zamawiający uznał, 

ż

e: 

(i) 

nie  ma  możliwości  przewiezienia  29  pasażerów  na  dystansie  120  km  w  3  lotach 

podczas, gdy Odwołujący przedstawił wyliczenia, z których jasno wynika, iż jest to możliwe, 

(ii) 

odwołujący zadeklarował w wyjaśnieniach 110 min jako czas przelotu dla dystansu 180 

km, podczas, gdy z wyjaśnień wynika czas 45 min + 10 min (start i lądowanie), 

(iii) 

podanie  w  pozycji  1  tabeli  5  formularza  cenowego  maksymalnego  dystansu  na 

poziomie 160 NM, a następnie w drodze wyjaśnień - 180 km, powoduje niezgodność oferty z 

treścią siwz podczas, gdy śmigłowiec w obu przypadkach spełnia wymagania zamawiającego, 

określone w ust. 6 pkt 6.4. lit. d) siwz. 

Przytoczenie  zdawkowego  i  do  tego  wadliwego  uzasadnienia  na  poparcie  twierdzeń 

zamawiającego,  bezspornie  w  ocenie  odwołującego  musi  zostać  uznane  za  niezgodne  z 

przepisami ustawy  i bezpośrednio prowadzić do  unieważnienia czynności odrzucenia oferty 

odwołującego oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

KIO  wielokrotnie  podkreślała,  iż  wykonawca  nie  powinien  bowiem  domyślać  się,  w  czym 

zamawiający  upatruje  niezgodności  treści  jego  oferty  z  treścią  siwz  (z  którym  jej 

postanowieniem) (tak: wyrok KIO z dnia 5 listopada 2012 r., KIO 2293/12, wyrok KIO z dnia 

20 grudnia 2013 r., KIO 2812/13). W ocenie odwołującego wskazane powyżej braki stanowią 

wystarczającą podstawę do uznania zasadności odwołania oraz stwierdzenia, że zamawiający 

naruszył przepisy ustawy. Ponadto na obecnym etapie istnieje możliwość zmiany czynności 

zamawiającego przez, np. nakazanie dokonania ponownego badania oferty odwołującego. Nie 

można  wykluczyć  sytuacji,  że  zamawiający  nieprawidłowo  przeanalizował  treść  oferty 

odwołującego, co sugerują liczne błędy wynikające z Informacji o unieważnieniu. 

Obowiązek  szczegółowego  i  zrozumiałego  wyjaśniania  podstaw  odrzucenia  jest  także 

niezmiernie istotny w kontekście oceny ewentualnego naruszenia zasady równego traktowania 

wykonawców i przestrzegania zasady uczciwej konkurencji. Skoro zamawiający wybiórczo i 

niezgodnie  z  logiczną,  czy  literalną  treścią  czyta  oferty  wykonawców,  to  narusza  również 

podstawowe zasady postępowania przetargowego. Niezaprzeczalnie naruszenie obowiązków 

wynikających z art. 92 ustawy jest uchybieniem, mającym poważne konsekwencje dla całego 

postępowania, w tym dla wykonawców – por. wyrok KIO z dnia 21 maja 2014 r., KIO 908/14, 

wyrok KIO z 17 marca 2014 r., KIO 413/14). 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, to odwołujący wskazał, że przesłanka 

unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy występuje w sytuacji, gdy: 

(i) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo (ii) nie wpłynął żaden wniosek o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu - z 

tym że przepis ten nie ma zastosowania do trybów zapytania o cenę i licytacji elektronicznej. 

Unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, 

a  ciężar  udowodnienia  ich  zaistnienia  w  zakresie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

spoczywa na zamawiającym (tak: wyrok KIO z dnia 23 września 2011 r., KIO 1948/11). Zatem 

zamawiający  nie  ma  prawa,  nie  naruszając  przepisów  ustawy,  unieważnić  postępowania, 

jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach. 

W stanie niniejszej sprawy, zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania, z 

uwagi  na  niewykazanie  przesłanek  dających  podstawę  do  jego  unieważnienia,  gdyż  jak 

wskazano powyżej, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią siwz. 

Orzecznictwo KIO jednolicie  wskazuje, że jeżeli  w postępowaniu złożono co najmniej jedną 

ofertę, która nie podlega odrzuceniu (oferta odwołującego), unieważnienie postępowania na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy jest nieuzasadnione (tak: wyrok KIO z dnia 25 lipca 2013 

r., KIO 1717/13). 

Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i 

wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, przekazując kopię odwołania.  

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

W dniu 4 maja 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty 

odwołania w całości.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy,  w  przypadku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza,  lub  unieważnia  czynności  w  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem 

koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez 

odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a 

rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z dnia  15 marca 2010 roku w sprawie  wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017 poz. 47). 

Przewodniczący:      ……………