KIO 833/17 WYROK dnia 16 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 833/17 

WYROK 

z dnia 16 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  maja  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu 

kwietnia 

r. 

przez 

wykonawcę  

T.M.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Jednostki 

Administracji  Państwowej  w  imieniu  i  na  rzecz  których  działa  Centralny  Zamawiający  –  Centrum 

Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

N.  S.A.  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Jednostkom  Administracji  Państwowej  w 

imieniu  i  na  rzecz  których  działa  Centralny  Zamawiający  –  Centrum  Obsługi  Administracji 

Rządowej z siedzibą w Warszawie, zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Rozdziału  IX  ust.  III  pkt 2, tj.  sposobu  oceny  w  ramach  kryterium oceny ofert  „Czas  usunięcia 

usterek/awarii”,  w  taki  sposób,  iż  Zamawiający  dopuści  zadeklarowanie  czasu  dłuższego  niż  5 

godz.,  zaś  punkty  w  tym  kryterium  będą  przyznawane  następująco  -  za  zadeklarowanie 

usunięcia usterki/awarii w czasie: 

− 

5 godzin lub krótszym - 40 pkt, 

− 

nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt, 

− 

nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt, 

− 

nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt, 

−  dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt. 

2.  W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Jednostki  Administracji 

Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum 

Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i: 

3.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

T.M.P. S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza od 

Zamawiającego - Jednostek Administracji Państwowej w imieniu i 

na rzecz których działa 

Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji 

Rządowej  z  siedzibą w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  T.M.P.  S.A.  z  siedzibą w 

W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu:  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 833/17 

UZASADNIENIE 

Jednostki  Administracji  Państwowej  w  imieniu  i  na  rzecz  których  działa  Centralny 

Zamawiający  –  Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej „ustawą”  lub  „Pzp”  pn. „Świadczenie 

usług telefonii stacjonarnej dla Jednostek Administracji Państwowej”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty,  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  12  kwietnia  2017  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 072-137263.  

W  dniu  24  kwietnia  2017  r.  wykonawca  T.M.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  (dalej:  „T.M.”  lub 

„Odwołujący”)

  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”  lub 

„specyfikacja”),  obowiązującej  w  ramach  opisanego  powyżej  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w 

sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  a  także  prowadzący  do  naruszenia 

uczciwej konkurencji i preferencyjnego traktowania jednego wykonawcy w zakresie, w 

jakim: 

a)  Zamawiający wykluczył możliwość wykorzystywania technologii VoIP dla realizacji 

przedmiotu zamówienia, 

b)  Zamawiający  przewidział  objęcie  przedmiotem  zamówienia  świadczenie  usług  w 

zakresie numeracji alarmowej; 

2.  art. 91 ust.1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie kryterium 

oceny  ofert  „Czas  usunięcia  usterek/awarii”  i  sposobu  dokonywania  jego  oceny,  jak 

również  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  czasu  usunięcia 

usterek/awarii  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  preferujący  jednego 

wykonawcę  w  zakresie,  w  jakim  najwyżej  punktowany  jest  czas  usuwania 

usterek/awarii możliwy do zapewnienia tylko przez jednego  operatora,  a  maksymalny 

wymagany czas usunięcia usterek/awarii został określony na zbyt wysokim poziomie; 

3.  art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, 

art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp,  przez  sporządzenie  załącznika  nr  3  do  siwz  Istotne 

postanowienia  umowy,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  w 

zakresie,  w  jakim  Zamawiający  w  59  ust.  5  Umowy  przewidział  karę  umowną  w 

wysokości  100  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  nieprawidłowego  działania  łącza,  po 

przekroczeniu terminów o których mowa w §6 ust. 1 Umowy. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji treści siwz przez: 

−  dopuszczenie realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii VoIP; 

−  wyłączenie z przedmiotu umowy świadczenia usług w zakresie numeracji alarmowej; 

−  zmiany  sposobu  oceny  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „Czas  usunięcia 

usterek/awarii”,  w  taki  sposób,  iż  Zamawiający  dopuści  zadeklarowanie  czasu 

dłuższego niż 5 godz., zaś punkty w tym kryterium będą przyznawane następująco - za 

zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie: 

•  5 godzin lub krótszym  

- 40 pkt, 

•   nie dłuższym niż 6 godzin   - 30 pkt, 

•  nie dłuższym niż 7 godzin  

- 20 pkt, 

•  nie dłuższym niż 8 godzin  

-10 pkt, 

•  dłuższym niż 8 godzin  

- 0 pkt; 

- zmniejszenie wysokości kary umownej przewidzianej w § 9 ust. 5 Umowy ze 100 zł do 

40 zł; 

W uzasadnieniu odwołania wykonawca T.M. wyjaśniał, że: 

I. 

Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia - technologia VoIP 

Zdaniem  Odwołującego  opis  przedmiotu  zamówienia  został  sporządzony  w  sposób 

naruszający  wymaganie  zachowania  jego  proporcjonalności  do  przedmiotu  zamówienia,  jak 

również  niezgodnie  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Zdaniem  Odwołującego  wymagania  opisu  przedmiotu  zamówienia  prowadzą 

bowiem,  w  sposób  nieuzasadniony  do  istotnego  ograniczenia  kręgu  potencjalnych 

wykonawców  mogących  złożyć  ofertę  w  tym  postępowaniu,  preferując  bezzasadnie  jednego 

wykonawcę  -  O.P.  S.A.  (dalej:  „O.”).  Opisany  przez  Zamawiającego  przedmiot  zamówienia, 

pomimo iż teoretycznie dopuszcza do udziału w postępowaniu szersze grono wykonawców, w 

praktyce  -  uniemożliwia  realne  konkurowanie  z  preferowanym  operatorem  lub  też  w  ogóle  - 

złożenie oferty zgodnej z siwz. 

Wykonawca  T.M.  twierdził,  że  w  zakresie  dopuszczonej  technologii  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  w  OPZ  zawarto  szereg  postanowień,  które  uniemożliwiają 

wykonawcom  wykorzystanie  w  toku  realizacji  zamówienia  usług  świadczonych  w  oparciu  o 

technologię VoIP. 

Odwołujący  wskazywał,  że  charakter  i  przedmiot  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia, stosownie do pkt 1 ppkt 2 OPZ (Załącznik nr 2 do siwz), uzasadnia dopuszczenie 

wykorzystania  przez  wykonawców  technologii  VoIP.  Jednakże  inne  postanowienia  OPZ 

wskazują  na  wyłączenie  możliwości  jej  stosowania.  Wynika  to  na  przykład  z  następujących 

wymagań: 

ISDN PRA: 

b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze 

połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;  

d)  Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, sygnalizacji DSS1, telefaksów w 

standardzie  co  najmniej  G3,  transmisję  danych  za  pomocą  modemów  i  terminali 

płatniczych  dostosowanych  do  linii  analogowych  i  ISDN  oraz  połączeń  wideo  za 

pomocą wideoterminali ISDN; 

ISDN BRA: 

a)  Wykonawca  udostępni  jednostce  łącza  ISDN  z  dostępem  BRA  w  konfiguracji 

kanałów 2B+D z sygnalizacją DSS1 zakończone urządzeniem NT 

b)  Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze 

połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową; 

c)  Wykonawca  zakończy  łącze  zakończeniem  NT  lub  w  zależności  od  potrzeb  JAP 

wyprowadzi  odpowiedni  styk  S,  T,  R  do  podłączenia  urządzeń  końcowych  w  tym 

minimum dwóch linii analogowych; 

e)  Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, sygnalizacji DSS1r telefaksów w 

standardzie  co  najmniej  G3  i  G4,  transmisję  danych  za  pomocą  modemów  i 

terminali  płatniczych  dostosowanych  do  linii  analogowych  i  ISDN  oraz  połączeń 

wideo za pomocą wideoterminali ISDN. 

Linie analogowe POTS: 

b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze 

połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową; 

e)  Wykonawca  zapewni  prawidłową  transmisję  głosu,  telefaksów  w  standardzie  co 

najmniej  G3,  transmisję  danych  za  pomocą  modemów  i  terminali  płatniczych 

dostosowanych do linii analogowych. 

Odwołujący  podnosił,  że  przy  wykorzystaniu  sieci  IP  nie  jest możliwe  spełnienie  m.in. 

powyższych  wymagań,  w  sytuacji  w  której  wskazane  ograniczenia  nie  są  uzasadnione 

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiem pkt 

1 ppkt 2 OPZ, może być zrealizowany z równym powodzeniem przy zastosowaniu technologii 

VoIP. Technologia ta była dopuszczona do wykorzystania w poprzednim postępowaniu na ten 

sam przedmiot zamówienia organizowanym przez ówczesny CUW. 

Ponadto,  wymaganie,  aby  cały  zakres  przedmiotu  zamówienia  podlegał  wykonaniu 

tylko z wykorzystaniem technologii TDM prowadzi do preferencyjnego traktowania wykonawcy 

O., który jest jedynym na rynku operatorem mogącym w całości zrealizować zamówienie w tej 

technologii bez korzystania z rozwiązań VoIP. Tak samo w przypadku wymagania zakończeń 

urządzeniem  NT.  Należy  przy  tym  podkreślić,  iż  to  czy  wymagania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  prowadzą  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  podlega  badaniu  w  okolicznościach  danej  sprawy,  w  szczególności 

uwzględniając aktualną sytuację rynkową. 

Kształtując  wymagania  dotyczące  sposobu  realizacji  zamówienia,  Zamawiający 

powinien  mieć  zatem  na  uwadze,  czy  są  one  obiektywnie  uzasadnione  lub  czy  nie 

doprowadzą  do  istotnego  ograniczenia  kręgu  wykonawców,  którzy  mogliby  zrealizować 

przedmiot zamówienia. Należy stwierdzić, iż wymagania prowadzące do eliminacji praktycznie 

wszystkich  operatorów  za  wyjątkiem  jednego,  kwalifikują  się  bezwzględnie  jako  naruszające 

art.  29  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp.  Wymagania  takie  nie  tyle  bowiem  utrudniają  uczciwą 

konkurencję, co prowadzą do jej faktycznej eliminacji. 

W  związku  z  powyższym  wykonawca  T.M.  wnosił  o  wyraźne  dopuszczenie  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  również  z  wykorzystaniem  technologii  VoIP  i  usunięcie  wymagań 

uniemożliwiających  jej  zastosowanie,  w  szczególności  określonych  w  pkt  1.3  niniejszego 

odwołania postanowień siwz. 

II. 

Zarzut  dotyczący  opisu  przedmiotu  zamówienia  -  usługi  w  zakresie  numeracji 

alarmowej 

Odwołujący  podnosił,  że  analiza  Załącznika  nr  7  do  siwz  -  Zasoby  telekomunikacyjne 

JAP  i  zawartych  w  kolumnie  „Uwagi”  skrótowych  adnotacji  dodanych  do  niektórych  pozycji 

wynika,  że  zakres  numeracji  objętej  postępowaniem  obejmuje  również  tzw.  numerację 

alarmową.  Są  to  numery  wykorzystywane  w  ramach  systemu  zarządzania  kryzysowego  - 

ś

wiadczenie  usług  telekomunikacyjnych  w  tym  zakresie  podlega  odrębnym  zasadom  i 

dodatkowym obostrzeniom. 

Opis przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie odnosi się do przewidywanego przez 

Zamawiającego  sposobu  świadczenia  usług  w  przedmiotowym  zakresie,  powodując  że  nie 

uwzględnia  on  informacji  niezbędnych  w  celu  przygotowania  ofert  i  późniejszej  realizacji 

zamówienia. 

W  szczególności  należy  mieć  na  uwadze,  iż  w  praktyce  usługi  w  zakresie  numeracji 

alarmowej  świadczone  mogą  być  obecnie  wyłącznie  przez  jednego  operatora  -  O.. 

Potwierdzają to doświadczenia realizacji obecnej umowy na świadczenie usług stacjonarnych, 

z  której  wyłączono  tzw.  numerację  alarmową.  Obiektywna  ocena  zasad  świadczenia  usług 

numeracji  alarmowej  wyłącza  możliwość  realizacji  przedmiotu  umowy  w  tym  zakresie  przez 

innego  wykonawcę.  Zatem  włączenie  tego  zakresu  do  przedmiotu  zamówienia  powoduje 

naruszenie konkurencyjności postępowania, prowadząc do niezasadnego ograniczenia kręgu 

potencjalnych  wykonawców  mogących  należycie  i  z  sukcesem  wykonać  przedmiot 

zamówienia w pozostałej części. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego naruszenia i 

wyłączenie  z  przedmiotu  zamówienia  obowiązku  wykonawcy  świadczenia  usług  w  zakresie 

tzw. numeracji alarmowej. 

III. 

Zarzut dotyczący Czasu usuwania awarii/usterki 

Zdaniem  Odwołującego  przewidziane  przez  Zamawiającego  parametry  czasu 

usuwania  awarii/usterki  są  istotnie  wygórowane,  zakładając  iż  wykonawcy  będą  w  stanie 

usunąć każdą z możliwych usterek/awarii w czasie krótszym niż 5 godzin od jej zgłoszenia. Co 

istotne, wskazana deklaracja dotyczy każdego z przypadków awarii oraz każdego ze znacznej 

liczby  łączy  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Rzetelność  takiej  deklaracji  zgodnie  z 

wymaganiami  SIWZ  oznacza,  że  wykonawcy  powinni  deklarować  taki  czas,  jakiego  są  w 

stanie  dochować  w  każdym  przypadku,  czyli  np.  nie  tylko  w  odniesieniu  do  łączy 

zlokalizowanych  w  centrach  dużych  ośrodków,  ale  również  łączy  w  lokalizacjach 

peryferyjnych, o większym oddaleniu od lokalnych służb serwisowych operatora. 

Powyższemu  kryterium  nadano  również  bardzo  istotną  wagę  w  ramach  kryteriów 

oceny ofert, gdyż aż 40% - oznacza to istotny wpływ każdej godziny skrócenia deklarowanego 

czasu usuwania awarii/usterki na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponadto, na uwadze należy 

mieć  opisane  poniżej  istotne  sankcje  związane  z  przekroczeniem  zadeklarowanego  terminu, 

zgodnie z zarzutem opisanym poniżej. 

W  okolicznościach  tego  postępowania  należy  uznać,  że  przedmiotowe  kryterium  nie 

tylko  zostało  ustanowione  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, ale również - niezgodnie z charakterem kryteriów oceny ofert jako powiązanych 

wyłącznie  z  jakością  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Naruszeniu  podlega  zatem  również 

zakaz  kształtowania  kryteriów  oceny  ofert  w  odniesieniu  do  właściwości  podmiotowych 

wykonawcy, wynikający z art. 91 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący wskazywał, że realizacja przedmiotu zamówienia nie jest bowiem możliwa 

bez  skorzystania  z  zasobów  infrastrukturalnych  należących  do  wykonawcy  O.P.  S.A. Wynika 

to  z  okoliczności  faktycznych  związanych  z  zasięgiem  sieci  O.,  która  została  przejęta  przez 

tego  operatora  po  dawnym  jedynym  państwowym  operatorze  telekomunikacyjnym  - 

Telekomunikacja  Polska  S.A.,  co  powoduje  dostępność  i  możliwość  wykorzystania  jako 

alternatywy dla posiadanych przez siebie łączy, łączy pozostających w zasobach O.. Ponadto, 

stanowi  to  preferencję  określoną  w  OPZ  jako  wymaganie  samego  Zamawiającego  -  w  pkt  3 

ppkt  15  OPZ,  Zamawiający  przewiduje,  iż  wymaga,  aby  wszystkie  przyłącza 

telekomunikacyjne wykonane zostały w pierwszej kolejności z wykorzystaniem już istniejącej w 

lokalizacjach  infrastruktury  i  dopiero  brak  możliwości  wykorzystania  istniejących  zasobów 

fizycznych  sieci  w  poszczególnych  obiektach  uprawnia  o  wnioskowania  o  zgodę  o 

dopuszczenie innego sposobu świadczenia usługi. 

Faktem  jest  zatem,  iż  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  potrzeby  tego 

postępowania  wymagane  jest  skorzystanie  z  infrastruktury  firmy  O.,  do  której  dostęp 

regulowany jest poprzez zawierane pomiędzy operatorami umowy dostępu hurtowego do sieci 

O. tzw. w uproszczeniu  umowy WLR. Dodatkowo, ze względu na to, iż sieci nadal pozostają 

własnością  wykonawcy  O.,  a  jedynie  dochodzi  do  dzierżawy  fizycznej  infrastruktury  przez 

innego  operatora,  wymagane  jest  zawarcie  przez  strony  odrębnych  umów  SLA,  w  ramach 

których O. zobowiązuje się - za określoną dodatkową opłatą i w określonym w takiej umowie 

terminie  -  do  usuwania  awarii/usterek  występujących  po  stronie  jego  sieci.  Zarówno  terminy, 

jak i wysokość wynagrodzenia w ramach umów SLA ustalane są na zasadach komercyjnych, 

tj.  w  ramach  umowy  stron.  Przy  czym,  zgodnie  ze  standardową  umową  SLA  (dostępna  na 

stronach internetowych tego operatora), firma O. oferuje czas podstawowy usuwania awarii do 

8  godzin,  z  możliwością  jego  odpłatnego  podwyższenia  do  czasu  4  godzin.  Porównując  ten 

standard  do  wymaganego  przez  Zamawiającego  w  ramach  wymagań  minimalnych  oraz 

ustalonego kryterium oceny ofert, widoczna jest wyraźna dysproporcja. 

Ponieważ  wykonawca  zobowiązany  jest  zadeklarować  faktycznie  możliwy  do 

zapewnienia  czas  usuwania  awarii  (a  nie  jedynie  jakąś  uśrednioną  wartość),  to  już 

konieczność  wykorzystania  w  toku  realizacji  zamówienia  chociażby  jednego  łącza  w  ramach 

oferty WLR od O.P. S.A. powoduje, że niezależnie od tego, jak krótki jest czas usuwania awarii 

na własnych zasobach infrastrukturalnych wykonawcy - liczba punktów, które może uzyskać w 

ramach  kryterium  oceny  ofert  w  tym  postępowaniu  jest  bezpośrednio  powiązana  z  ofertą 

uzyskiwaną  od  firmy  O..  Przy  czym,  operator  ten  sam  będzie  zapewne  jednym  z 

konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  w  warunkach  przedmiotowego  postępowania,  ukształtowane 

przez Zamawiającemu kryterium oceny ofert i sposób jego punktowania traci zatem charakter 

kryterium obiektywnego i powiązanego z jakością realizowanych usług. Obecny sposób oceny 

kryterium  nie  tylko  wyraźnie  preferuje  jednego  wykonawcę  w  stosunku  do  któregokolwiek  z 

operatorów  konkurencyjnych  oraz  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez  przyznanie 

jednemu  z konkurentów możliwości  wpływu  na  ocenę  punktową  uzyskaną  przez  pozostałych 

wykonawców (i to o istotnej wadze 40%), ale również powoduje, iż ocenie podlegają de facto 

właściwości  podmiotowe  wykonawcy,  tj.  uzyskane  przez  niego  warunki  umowy  SLA  dla 

dostępu hurtowego do sieci O.. 

Powoduje  to  niezgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  rażące  pokrzywdzenie 

któregokolwiek z operatorów alternatywnych wobec wykonawcy O.. W związku z powyższym 

wykonawca T.M. wnosił o dokonanie modyfikacji wymagań Zamawiającego i sposobu oceny w 

ramach  ustalonego  kryterium  w  sposób  zgodny  z  żądaniami  odwołania  i  prowadzący  do 

wyrównania  realnych  szans  wszystkich  wykonawców  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. 

IV. 

Zarzut dotyczący Istotnych postanowień umowy 

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią  inaczej.  Postanowienia  przyszłej  umowy  o  zamówienie  publiczne  należy  zatem 

rozpatrywać, o ile Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353

 Kodeksu cywilnego, zgodnie z 

którym  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania, 

byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani 

zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. 

Tak  m.in.  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  października  2010  r.  (Sygn.  akt: 

KI0/2036/10):  „Tym  samym  niedopuszczalne  jest  ustanowienie  wzoru  umowy  czy  innych 

części  specyfikacji  kształtujących  przyszłe  stosunki  umowne  zamawiającego  i  wykonawcy  w 

sposób  niezgodny  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  Kodeksu  cywilnego  jako 

podstawowego  aktu  prawnego  regulującego  stosunki  cywilnoprawne.  Postanowienia  wzoru 

umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania  zamawiającego na podstawie art. 36 

ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności 

czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, 

jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc w szczególności wynikającymi 

z art. 5, art 58 i art 353

 Kc.” 

Treść  postanowień  umownych  jest  również  istotna  ze  względu  na  interes  wykonawcy 

związany  z  uzyskaniem  i  prawidłową  realizacją  zamówienia.  Dlatego  w  orzecznictwie 

przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami 

prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 

2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11): „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca 

zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić 

zgodne  z  przepisami  powszechnie  obowiązującymi  zasady  realizacji  umowy.  Postanowienia 

kontraktowe  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  zakres  świadczeń,  jakie  będzie  zobowiązany 

ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu 

wykonawcy. ” 

Zdaniem  Odwołującego  kara  umowna  przewidziana  w  §  9  ust.  5  Umowy  jest  na  tyle 

wysoka,  iż  jej  ustalenie  można  traktować  jako  naruszenie  przepisów  ustawowych. Wysokość 

kary jest nieproporcjonalna do przedmiotu i wagi naruszenia, jak również przekracza poziom, 

którego  można  by  oczekiwać  ze  względu  na  realizację  celu,  któremu  służą  kary  umowne  za 

opóźnienie w całkowitym usunięciu usterki/awarii. 

Kara  w  wysokości  100  zł  za  każda  rozpoczętą  godzinę,  o  którą  przekroczono 

zadeklarowany  czas  usuwania  awarii  (przy  wysokim  poziomie  oczekiwań  Zamawiającego  w 

kwestii  minimalnych  parametrów  SLA)  jest  w  szczególności  nieproporcjonalna  do  wysokości 

opłat abonamentowych, których należy oczekiwać za pojedyncze łącze w tym postępowaniu. 

Potwierdza to nie tylko obecny poziom opłat abonamentowych uiszczanych w ramach 

aktualnie 

obowiązującej 

umowy, 

ale 

proste 

przyrównanie 

wartości 

szacunkowej 

przedmiotowego  zamówienia  ujawnionej  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  do  skali  przedmiotu 

zamówienia, jaką można ustalić na podstawie chociażby parametru ilości łączy wynikającego z 

sumowania ilości podanych w Załączniku nr 7 do siwz. 

Podział  kwoty  szacunkowej  wartości  zamówienia  (nawet  z  pominięciem  powiększenia 

jej o podatek VAT w stawce 23%) przez liczbę wszystkich łączy wynikającą z sumowania ilości 

wskazanych  w  tabelach Załącznika  nr  7  do  siwz  oraz  przez  24  miesiące świadczenia  usługi, 

daje  średnią  orientacyjną  wartość  miesięcznego  abonamentu  na  poziomie  81  zł  za  jedno 

łącze. Jest to pewne uproszczenie, ale obrazujące poziom osiąganych przychodów, zgodnie z 

szacunkami  samego  Zamawiającego,  które  będą  brali  pod  uwagę  operatorzy  ustalający 

oferowane w postępowaniu ceny. 

W  ocenie  Odwołującego  oznacza  to,  że  jednorazowo  (za  pojedynczą  awarię  i  jedną 

rozpoczętą  godzinę  ponad  czas  zadeklarowany  w  ofercie)  naliczona  kara  umowna  w 

wysokości  100  zł  może  prowadzić  do  przekroczenia  wysokości  całego  przychodu 

miesięcznego za jedno łącze. Potwierdza to jej nadmierne wygórowanie i zasadność wniosku 

o zredukowanie jej wysokości do poziomu 40 zł za każdą rozpoczętą godzinę, co kształtuje się 

na poziomie 50% średniej opłaty abonamentowej za jedno łącze. 

W  dniu  11  maja  2017  r.  Zamawiający  w  formie  elektronicznej  przesłał  do  Izby

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzuty  opisane  w  pkt  1  lit.  a)  i  b)  odwołania. 

Natomiast w odniesieniu do zarzutów, opisanych w pkt 2 i 3 odwołania Zamawiający wnosił o 

ich oddalenie jako całkowicie bezzasadnych. W związku z powyższym Odwołujący w dniu 12 

maja 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron wycofał zarzuty opisane w pkt 1 lit. a) i 

b) odwołania. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody,  pisma  oraz  stanowiska  i  oświadczenia 

stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi konkursu,  a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  jest  potencjalnym 

wykonawcą  zainteresowanym  uzyskaniem  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy 

postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera 

postanowienia  naruszające  przepisy  Pzp.  Zatem  zarzucane  uchybienia  mogą  uniemożliwić 

Odwołującemu  złożenie  oferty  konkurencyjnej  w  stosunku  do  ofert  innych  wykonawców. 

Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może 

doprowadzić  do  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego  i  związanego  z  tym 

wynagrodzenia. 

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 

3 Pzp oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert „Czas 

usunięcia  usterek/awarii”  i  sposobu  dokonywania  jego  oceny,  jak  również  wymagań  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  czasu  usunięcia  usterek/awarii.  Po  przeprowadzeniu 

analiza  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  Izba  doszła  do  przekonania,  że 

zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne.  

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w treści specyfikacji w Rozdziale IX ust. II pkt 1 

wskazał,  że  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  będzie  kierował  się  następującymi 

kryteriami: 

−  Cena brutto    

– 60 % (max. 60 pkt) 

−  Czas usunięcia usterek/awarii, w tym również przerw 

lub zakłóceń świadczenia usług  

– 40 % (max. 40 pkt) 

W  Rozdziale  IX  ust.  III  pkt  2  siwz  „Zasady  oceny  ofert  według  ustalonych  kryteriów” 

Zamawiający  podał:  „Czas  usunięcia  usterek/awarii,  w  tym  również  przerw  lub  zakłóceń  w 

ś

wiadczeniu  usług  będących  przedmiotem  niniejszego  (T)  –  nie  dłuższy  niż  5  godz.,  - 

punktowany następująco: 

−  za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie do 1 godzin   

40 pkt, 

−  za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 1 do 2 godzin 

35 pkt, 

−  za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 2 do 3 godzin 

10 pkt, 

−  za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 3 do 4 godzin 

  5 pkt, 

−  za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 4 do 5 godzin 

  0 pkt. 

W toku rozprawy złożono do Izby następujące dowody: 

1.  Ekspertyza  z  dnia  11  maja  2017  r.  wydana  przez  Krajową  Izbę  Gospodarczą 

Elektroniki  i  Telekomunikacji,  która  została  podpisana  przez  Prezesa  Zarządu  Pana 

Stefana Kamińskiego, w której podano m. in.: „Limit 1 h na usuniecie każdej awarii jest 

praktycznie  niemożliwy  do  spełnienia,  gdyż  wszystkie  awarie  wymagające  interwencji 

poza siedzibą operatora będą wymagały dłuższego czasu na jej usunięcie, z względu 

na  konieczność  identyfikacji  przyczyny  awarii,  dojechania  na  miejsce  i  podjęcia 

czynności technicznych w celu jej usunięcia”. 

2.  Regulamin  firmy  O.  dla  usług  Certyfikat  Jakości  SLA  dla  Krajowych  Łączy 

Dzierżawionych,  w  którym  w  §  1  pkt  19  podano  „SLA  premium    -  Certyfikat  Jakości 

SLA  obejmujący  maksymalnie  4  godzinny  czas  usunięcia  Awarii,  gotowość  służb 

technicznych do usunięcia Awarii przez 24 godziny na dobę we wszystkie dni w roku, 

gwarantujący  dostępność  Usług  Podstawowych  na  poziomie  99,9%  co  oznacza,  że 

maksymalny  łączny  czas  wszystkich Awarii  w  danym  roku  kalendarzowym  nie  może 

przekroczyć 8,76 godziny”. 

3.  Korespondencję  elektroniczną  z  okresu  10-12  maja  2017  r.,  prowadzoną  pomiędzy 

pracownikiem wykonawcy T.M. Panem Pawłem Gajcy a pracownikiem wykonawcy O. 

Panem W.K.  –  Głównym  Specjalistą  ds.  Sprzedaży  Usług  Hurtowych, Wydział  Klienci 

Kluczowi,  w  której  treści  podano  m.  in.:„  Aktualnie  biznesowo  nie  widzimy 

uzasadnienia  dla  przygotowania  wariantu  niestandardowego  SLA.  (…)  W  związku  z 

tym, jak na razie, nie planujemy przygotowania dodatkowej oferty z czasem krótszym 

niż w wariancie premium tj. 4h. Możemy wrócić do tematu, w wypadku przedstawienia 

konkretnych oczekiwań w zakresie ilościowym i jakościowym”. 

Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy opis zasady oceny 

ofert według ustalonych kryteriów, zawarty w Rozdziale IX ust. III pkt 2 siwz, określony przez 

Zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art.  7  ust.  1  w 

zw.  z  art.  29  ust.  2  oraz  art.  91  ust.  1  i  3  Pzp  ?  Zdaniem  Izby  na  tak  zadane  pytanie  należy 

udzielić odpowiedzi twierdzącej.  

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Natomiast art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą 

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  a  w 

szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej (ust. 3).  

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  rozpoznawanej  sprawy  należy  zwrócić 

uwagę  na  specyfikę  rozpoznawanego  postępowania,  które  dotyczy  wielu  i  bardzo  różnych 

lokalizacji  określonych  jedostek,  a  także  na  występowanie  w  tym  postępowaniu  pewnych 

uwarunkowań, związanych z koniecznością skorzystania z infrastruktury firmy O.. W związku z 

tym wykonawca ubiegający się o zamówienie jest zmuszony do wykupienia od firmy O. usługi 

SLA, zawierającej usługę usuwania awarii. Z treści § 1 pkt 19 regulaminu, opisanego powyżej 

wynika wprost, że najkrótszy czas SLA  to 4 godziny (SLA premium).  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  że  racje  ma  Odwołujący, 

który  twierdził,  że  ukształtowanie  postanowień  siwz,  odnoszących  się  do  sposobu  oceny  w 

ramach  kryterium  „Czas  usunięcia  awarii/usterki”  uprzywilejowuje  wykonawcę  O.,  który  jako 

dysponent własnej infrastruktury może zaproponować czas krótszy na usunięcie awarii/usterki, 

gdyż nie jest uzależniony od terminów, opisanych w § 1 pkt 19 ww. regulaminu.   

Izba  dała  wiarę  twierdzeniom  Odwołującego,  który  twierdził,  że  firma  O.  nie  jest 

zainteresowana  skróceniem  czasu  usługi  SLA  premium  poniżej  4  godzin  w  odniesieniu  do 

innych  wykonawców.  Powyższe  koresponduje  z  treścią  korespondencji  e-mailowej 

przedstawionej  przez  Odwołującego.  Nie  można  wykluczyć,  że  powyższe  jest  spowodowane 

tym, że wykonawca O. jest zainteresowany udziałem w omawianym postępowaniu. 

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę  na  inny  aspekt  rozpoznawanego 

zarzutu,  dotyczący  określonych  uwarunkowań,  związanych  z  różnorodnością  lokalizacji 

jednostek  objętych  postępowaniem  oraz  zgłaszanych  awarii.  W  tym  zakresie  Izba  uznała  za 

trafny i adekwatny przykład, którym posłużył się Przystępujący, tj. przykład awarii, polegającej 

na  fizycznie  przerwaniu  łącza.  W  takim  przypadku  awarię  trzeba  nie  tylko  rozpoznać  ale 

również  dojechać  w  określone  miejsce,  usunąć  ją  i  dokonać  sprawdzenia  prawidłowości 

działania łacza, co powoduje, że w większości przypadków niemożliwe jest usuniecie awarii w 

okresie 1 godziny. 

Tożsame  wnioski  płyną  również  z  ekspertyzy,  wydanej  przez  Krajową  Izbę 

Gospodarczą  Elektroniki  i  Telekomunikacji,  w  której  stwierdzono,  że  „limit  1  h  na  usuniecie 

każdej  awarii  jest  praktycznie  niemożliwy  do  spełnienia,  gdyż  wszystkie  awarie  wymagające 

interwencji  poza  siedzibą  operatora  będą  wymagały  dłuższego  czasu  na  jej  usunięcie,  z 

względu  na  konieczność  identyfikacji  przyczyny  awarii,  dojechania  na  miejsce  i  podjęcia 

czynności technicznych w celu jej usunięcia”. 

Podkreślenia  wymaga,  że  powyższemu  kryterium  Zamawiający  przypisał  bardzo 

istotna wagę w ramach kryterium oceny ofert, gdyż jest to aż 40%. Tym samym uznać należy, 

ż

e  uzyskanie  przez  wykonawcę  punktów  w  tym  kryterium  ma  istotny  wpływ  ostateczną  ilość 

punktów przyznanych konkretnemu wykonawcy, co bez wątpienia przekłada się na możliwość 

uzyskania zamówienia przez poszczególnych wykonawców.  

Izba  dostrzega  cel  omawianego  kryterium,  wskazany  przez  Zamawiającego, 

zmierzający  do  tego,  aby  zagwarantować  sprawne  funkcjonowanie  określonych  jednostek 

administracji  państwowej.  Jednak  zaznaczyć  należy,  że  nie  może  on  stać  w  sprzeczności  z 

przepisami  obowiązującego  prawa,  w  tym  przypadku  z  przepisami  Pzp,  których  naruszenie 

przez Zamawiającego Izba stwierdziła w ramach rozpoznawanego postępowania.  

Wobec tego Izba stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne. 

Następnie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 353

 w. zw. z 

art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 

1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 3 do siwz  Istotne postanowienia umowy, w sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  w  §  9  ust.  5 

Umowy  przewidział  karę  umowną  w  wysokości  100  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę 

nieprawidłowego  działania  łącza,  po  przekroczeniu  terminów  o  których  mowa  w  §  6  ust.  1 

Umowy. Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  w  §  9  ust.  5  załącznika  nr  3  do  siwz  „Istotne 

postanowienia  umowy”,  podał:  „W  przypadku  niespełnienia  zobowiązania  określonego  w  §  6 

ust.  1  umowy,  z  zastrzeżeniem  §  6  ust.  3  umowy,  Wykonawca  zapłaci  na  rzecz 

Zamawiającego  karę  umowną  w  wysokości  100  zł  brutto  za  każdą  rozpoczętą  godzinę 

nieprawidłowego  działania  łącza,  po  przekroczeniu  terminów  o  których  mowa  w  §  6  ust.  1 

umowy”. 

W toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody: 

1.  Analiza  skutków  24  godzinne  awarii  w  oparciu  o  ceny  z  aktualnej  umowy  COAR  z  

T.M.. 

2.  Pismo  Prokuratury  Okręgowej  w  Radomiu  z  dnia  7  kwietnia  2017  r.,  w  którym 

wskazano na nieprawidłową realizacje umowy nr 2016/3-PO Radom przez wykonawcę 

T.M.. 

Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  toku  rozprawy 

konsekwentnie  twierdził,  że  kara  umowna  na  poziomie  40  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę 

nieprawidłowego  działania  łącza,  która  w  identycznej  wysokości  obowiązuje  w  aktualnie 

realizowanej  umowie  przez  wykonawcę  T.M.,  nie  motywuje  odpowiednio  Odwołującego  do 

prawidłowego  świadczenia  usługi  oraz  usuwania  awarii  w  zadeklarowanym  czasie.  Na  tą 

okoliczność  przedstawił  dowód  w  postaci  ww.  pisma  Prokuratury  Okręgowej  w  Radomiu,  a 

także  powołał  się  poszczególne  przypadki  nieprawidłowego  działania  T.M.  przy  realizacji 

obecnej  umowy.  Wobec  tego,  zdaniem  Zamawiającego  podwyższenie  kary  umownej  z  40  zł 

do  kwoty  100  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  nieprawidłowego  działania  łącza  będzie 

słusznym rozwiązaniem, właściwie zabezpieczającym interesy Zamawiającego, a także będzie 

miało charakter prewencyjny. 

Natomiast  Odwołujący  i  Przystępujący  zgodnie  twierdzili,  że  wysokość  kary  umownej 

na  poziomie  100  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  nieprawidłowego  działania  łącza  jest  zbyt 

wysoka.  Przystępujący  przedłożył  dowód  w  postaci  opisanej  powyżej  analizy,  z  której  w  jego 

ocenie  wynika,  że  w  określonym  przypadku  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

jakiegokolwiek  przychodu  w  okresie realizacji  umowy,  a  wręcz  będzie  ponosić  straty  z  uwagi 

na wyśrubowaną wartość kar umownych. 

Izba  uznała,  że  omawiana  materia  podlega  swobodzie  kontraktowania  i  jest 

ograniczona jedynie wolą stron. Izba stanęła na stanowisku, że omawiana treść lub cel umowy 

nie  sprzeciwia  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego  -  art.  5  kc.  W  związku  z  powyższym,  skoro  Zamawiający  treścią  §  9  ust.  5 

załącznika  nr  3  do  siwz  określił  karę  umowną  na kwotę  100  zł  za każdą  rozpoczętą  godzinę 

nieprawidłowego  działania  łącza  to  Odwołujący  w  kalkulacji  wartości  oferty  powinien 

uwzględnić ryzyko, związane z takim poziomem kar umownych.  

Izba  nie  dopatrzyła  naruszenia  przez  Zamawiającego,  wskazywanych  przez 

Odwołującego  przepisów.  W  ocenie  Izby,  w  szczególności  nie  sposób  dopatrzyć  się 

naruszenia  przepisów,  odnoszących  się  zachowania  uczciwej  konkurencji,  czy  też  równego 

traktowania  wykonawców,  gdyż  treść  §  9  ust.  5  załącznika  nr  3  do  siwz  odnosi  się  w 

jednakowym zakresie do wszystkich wykonawców.  

Podsumowując,  Izba  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postepowania.  Wobec  tego  Izba  nakazała 

Zamawiającemu  zmianę  treści  specyfikacji  Rozdziału  IX  ust.  III  pkt  2,  tj.  sposobu  oceny  w 

ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający 

dopuści  zadeklarowanie  czasu  dłuższego  niż  5  godz.,  zaś  punkty  w  tym  kryterium  będą 

przyznawane następująco - za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie: 

−  5 godzin lub krótszym - 40 pkt, 

−  nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt, 

−  nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt, 

−  nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt, 

−  dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………..