KIO 834/17 POSTANOWIENIE dnia 5 maja 2017 roku

Sygn. akt: KIO 834/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 maja 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  5  maja  2017  roku  w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  kwietnia  2017 

roku przez T- M. P. S.A. z siedzibą w (…) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – C. O. A. R. z siedzibą w (…), który 

działa w imieniu i na rzecz Jednostek Administracji Państwowej wymienionych w ogłoszeniu 

o zamówieniu jako Centralny Zamawiający 

przy udziale: 

1)  wykonawcy  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

2)  wykonawcy  O.  p.  S.A.  z  siedzibą  w  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

postanawia:  

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 

00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego 

wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego T- M. P. S.A. z siedzibą w (…) 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zmianami),  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………….…………….. 

sygn. akt KIO 834/117 

Uzasadnienie 

W dniu 24 kwietnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca  

T-M.  P.  S.A.  z  siedzibą  w  (…),  dalej:  „T-M.”  lub  „Odwołujący”.  Odwołanie  złożono  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ  obowiązujących  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Świadczenie  usług  telefonii  ruchomej  dla  Jednostek  Administracji  Państwowej”,  numer 

referencyjny: 2017/1, a Zamawiającym - Jednostki Administracji Państwowej wskazane w sekcji 

Ogłoszenia o zamówieniu w imieniu, na rzecz których działa Centralny Zamawiający: C. O. A. R. z 

siedzibą  w  (…).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  12  kwietnia  2017  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S 072-137311. 

Zdaniem Odwołującego w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  w  zakresie,  w  jakim  w  SIWZ,  załączniku  nr  2  do  SIWZ  Opis  przedmiotu 

zamówienia (dalej: „OPZ”): 

a) 

Zamawiający  określił  sztywne  terminy  wykonania  zamówienia  tj.  określił  termin 

wykonania  zamówienia  poprzez  podanie  konkretnych  dat  kalendarzowych  (rozdział  II  ust.  1 

SIWZ); 

b) 

Zamawiający  zastrzega  prawo  JAP  do  jednoczesnego  czasowego  wyłączenia 

20%  aktywnych  kart  SIM  na  okres  do  6  miesięcy,  bez  ponoszenia  kosztów  stałych  (tj.  bez 

abonamentu) oraz bez przedłużenia umowy o ten okres (pkt III ppkt 17 OPZ); 

c) 

Wykonawca  zapewni  czasowe  lub  stałe  blokowanie  i  odblokowywanie  karty  SIM 

bez dodatkowych opłat (pkt III ppkt 19 OPZ); 

d) 

Zamawiający zastrzegł, że po przekroczeniu miesięcznego limitu przypisanego do 

abonamentu  lub  poszerzonego  pakietami  odpowiednio  16 GB, 48 GB  i  84 GB,  transfer  danych 

użytkownika  może  być  ograniczony  do  56  kbit/s,  a  przekroczenie  pakietu  nie  obciąży  JAP 

dodatkowymi  kosztami  za  transmisję  danych  (pkt  IV  ppkt  6  OPZ),  który  to  wymóg  w 

nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje jednego wykonawcę - O. P. S.A.; 

art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 14 Pzp oraz 

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z 

2016 r., poz. 1126) w zakresie, w jakim w rozdziale XIII ust. 3 pkt 6 SIWZ Zamawiający wymaga 

dostarczenia  przez  wykonawcę,  którego  oferta  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  przed 

podpisaniem umowy w terminie wskazanym przez Zamawiającego wersji demonstracyjnej Portalu 

Obsługi w celu jej weryfikacji z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ oraz w 

rozdziale  II  ust.  5  SIWZ.  Zamawiający  wskazał,  że  przed  udzieleniem  zamówienia  zweryfikuje 

zgodność  Portalu  Obsługi  z  wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ  wzywając  wykonawcę,  którego 

oferta  została  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą  do  swojej  siedziby  w  celu  zaprezentowania 

funkcjonowania zaoferowanego Portalu Obsługi (analogicznie w pkt VII ppkt 8 OPZ), tj. poprzez 

żą

danie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do realizacji zamówienia, a także 

w  zakresie  w  jakim  w  przypadku  gdy  po  ponownej  weryfikacji  Portalu  Obsługi  Zmawiający 

stwierdzi  braki  lub  niezgodności  z  wymaganiami  określonymi  w  OPZ,  uzna  że  wykonawca 

odstępuje od zawarcia umowy (rozdział XIII ust. 5 SIWZ); 

art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 

14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  poprzez  sporządzenie  załącznika  nr  3  do  SIWZ  -  Istotne 

Postanowienia  Umowy  (dalej:  „IPU”),  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  w 

zakresie, w jakim w § 9 ust. 1 pkt 1.1 do 1.3 IPU Zamawiający określił rażąco wygórowane kary 

umowne (500 zł za każdy dzień opóźnienia). 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji 

treści SIWZ poprzez: 

wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian: 

a) 

modyfikację  rozdziału  II  ust.  1  SIWZ  oraz  odpowiednich  postanowień  istotnych 

postanowień  umowy  poprzez  wskazanie,  że  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia usług w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 

1  lipca  2017  r.,  a  usługi  będą  świadczone  przez  wykonawcę  przez  okres  27  miesięcy  od  dnia 

rozpoczęcia świadczenia usług; 

b) 

wykreślenie  pkt  III  ppkt  17  OPZ  ewentualnie  jego  zmodyfikowanie  poprzez 

wskazanie,  że  w  okresie  czasowego  wyłączenia  aktywnych  kart  SIM  JAP  zobowiązane  są  do 

ponoszenia na rzecz wykonawcy opłaty stałej w wysokości połowy abonamentu; 

c) 

wykreślenie pkt III ppkt 19 OPZ; 

d) 

modyfikację  pkt  IV  ppkt  6  OPZ  poprzez  wskazanie,  że  po  przekroczeniu 

miesięcznego  limitu  przypisanego  do  abonamentu  lub  poszerzonego  pakietami  odpowiednio  16 

GB,  48  GB  i  84  GB,  transfer  danych  użytkownika  może  być  ograniczony,  na  co  Zamawiający 

niniejszym wyrażą zgodę; 

wykreślenie rozdziału XIII ust. 3 pkt 6 SIWZ oraz rozdziału II ust. 5 SIWZ, pkt VII 

ppkt 8 OPZ, a także rozdziału XIII ust. 5 SIWZ; 

wprowadzenie  do  IPU  następujących  zmian  obniżenie  kar  umownych 

przewidzianych w § 9 ust. 1 pkt 1.1 do 1.3 IPU Zamawiający z 500 zł za każdy dzień opóźnienia 

do 50 zł za każdy dzień opóźnienia. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  upływał  w  dniu  22  kwietnia  2017  r.  Dzień  22  kwietnia 

2017  r.  przypadał  w  sobotę.  Zgodnie  z  art.  14  ust.  2  Pzp,  jeżeli  koniec  terminu  do  wykonania 

czynności  przypada  na  sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy,  termin  upływa  dnia 

następnego  po  dniu  lub  dniach  wolnych  od  pracy.  Zatem  odwołanie  zostało  wniesione  z 

zachowaniem  terminu  ustawowego.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana 

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał 

uszczerbku,  gdyż  objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego  uniemożliwia  Odwołującemu 

ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym  wybór  jego  oferty  i  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi 

do  zniesienia  nadmiernie  rygorystycznego  i  nieproporcjonalnego  do  przedmiotu  zamówienia 

ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w  tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć 

ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego 

prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu 

Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia.  

Izba  ustaliła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  w  dniu  27  kwietnia  2017  roku  do 

postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  odwołującego  złożył 

wykonawca  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  (…).  Przystąpienie  uznano  za  skuteczne. 

Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania jako zasadnego.  

Izba ustaliła również, że dniu 28 kwietnia 2017 roku do postępowania odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego 

przystąpił 

wykonawca 

O. 

p. 

S.A. 

z 

siedzibą  

w  (…).  Przystąpienie  uznano  za  skuteczne.  Przystępujący  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w 

całości.  

Zamawiający  w  dniu  4  maja  2017  roku  przesłał  do  Prezesa  KIO  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp  uznał  odwołanie  w  części  

w  zakresie  zarzutów  wskazanych  w  punkcie  III.1  lit.  a  odwołania;  punkcie  III.2  odwołania; 

punkcie  III.3  odwołania.  Zamawiający  dokonał  stosownej  modyfikacji  zapisów  SIWZ  

i  postanowień  umownych,  o  czym  poinformował  wykonawców  pismem  oraz  przez 

zamieszczenie informacji na stronie internetowej. Jednocześnie Zamawiający nie uwzględnił 

pozostałych  zarzutów odwołania, choć we  wskazywanym przez Odwołującego w odwołaniu 

zakresie doprecyzował zapisy SIWZ i obniżył kwestionowane w odwołaniu wymagania co do 

opisu przedmiotu zamówienia oraz wysokości kar umownych.  

Odwołujący,  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  5  maja  2017  roku  złożył 

oświadczenie,  że  wycofuje  pozostałe  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  w  związku  z  tym,  że 

Zamawiający zmodyfikował kwestionowane zapisy SIWZ i postanowień umownych.  

Wykonawcy,  którzy  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  obu 

stronach  postępowania  odwoławczego  i stali  się  jego  uczestnikami,  nie  stawili  się  na 

posiedzenie  Izby,  będąc  prawidłowo  powiadomionymi  o  terminie  posiedzenia  i  rozprawy. 

Zgodnie  z  §  21  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań,  niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie 

wstrzymuje rozpoznania odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  wskutek  prawidłowego  wezwania,  Przystępujący  po  stronie 

Zamawiającego O. P. S.A. z siedzibą  w (…) miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i 

bronienia swych interesów. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, 

gdyż  nie  stawił  się  na  posiedzenie  Izby  wyznaczone  na  5  maja  2017  roku.  W ocenie  Izby 

powyższe  jest  równoważne  z  rezygnacją  z prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia 

przez 

Zamawiającego 

w 

części 

zarzutów 

przedstawionych  

w  odwołaniu.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  posiedzenie  z  udziałem  stron  i uczestników 

postępowania  jest  tą  fazą  postępowania  odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza 

rozprawę.  Na  tym  etapie  strony  prezentują  swoje  ostateczne  stanowiska  procesowe  co  do 

podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk 

uzależnione  jest  skierowanie  odwołania  do  rozpoznania  na  rozprawie.  Dobrowolna 

rezygnacja  z  udziału  w  tej  fazie  postępowania  odwoławczego  oznacza  rezygnację 

z uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów.  Tym  samym  w  analizowanej  sprawie 

podzielono  stanowisko  już  uprzednio  wyrażane  przez  Izbę  w  podobnych  sytuacjach,  m.in. 

w postanowieniu  z  9  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  991/10),  postanowieniu  z  27  czerwca 

2012  r.  (sygn.  akt  KIO  1264/12),  postanowieniu  z 4 września  2014  r.  (sygn.  akt  KIO 

1710/14), postanowieniu z 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10) i postanowieniu z 21 

września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15). 

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 

ust. 3a ustawy Pzp – należało umorzyć. 

W  sytuacji  umorzenia  postępowania  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów, 

ustawodawca  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Zamawiający  zatem  zobowiązany  jest  do  dokonania  czynności,  

w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.  

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu 

stanowiska Odwołującego uznał w części słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił 

w części odwołanie, natomiast w pozostałym zakresie Odwołujący cofnął zarzuty, natomiast 

Przystępujący  nie  skorzystał  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnionych 

zarzutów,  to  stwierdzić  należy,  że  -  stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp, 

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

Zatem mając na uwadze, że: 

1.  Zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  Odwołujący  zaś 

cofnął pozostałe zarzuty, 

2.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy, 

którzy nie skorzystali z prawa do złożenia sprzeciwu 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania  postanowienia 

o umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 

6  pkt  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności 

zwrotu  kwoty  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

Przewodniczący: 

………….……………..