KIO 839/17 POSTANOWIENIE dnia 8 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 839/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 8 maja 2017 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017r. 

przez

 wykonawcę FB Serwis Spółka  Akcyjna  z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gmina  Miasta  Kłodzko  z  siedzibą  w 

Kłodzku, Pl. Bolesława Chrobrego 1 

orzeka: 

1. umorzyć postępowanie, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz

wykonawcy  FB  Serwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40  kwoty 

13 500zł.  00  gr.  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Ś

widnicy. 

Przewodniczący:      …………… 

 Sygn.. akt KIO 839/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych 

w  sektorze  zachodnim  Gminy  Miasta  Kłodzko  wszczętego  ogłoszeniem  opublikowanym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2017r. nr 2017/S 072-138282.  

W  dniu  24  kwietnia  2017r.  odwołujący  wniósł  drogą  elektroniczną  odwołanie.  Odwołanie 

zostało  opatrzone  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  złożonym  przez  pełnomocnika 

działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  24  kwietnia  2017r.  udzielonego  przez 

prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia 

zgłoszenia zastała przekazana zamawiającemu w dniu 24 kwietnia 2017r.  

Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej 

siwz) sporządzonej przez zamawiającego w postępowaniu. 

Zarzucił zamawiającemu obrazę: 

Art. 353 (1) Kodeksu cywilnego - przez sprzeczne z naturą stosunku zlecenia ukształtowanie 

zobowiązania  wykonawcy  w  części  dotyczącej  osiągnięcia  odpowiednich  poziomów 

recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami następujących 

frakcji  odpadów  komunalnych:  papieru,  metali,  tworzyw  sztucznych  i  szkła  w  latach  2018  - 

2020,  przy  jednoczesnym  bardzo  niskim  poziomie  selektywnej  zbiórki  odpadów  na  terenie 

Gminy  Miasta  Kłodzko  oraz  nieobjęcia  przedmiotem  zamówienia  wyposażenia  właścicieli 

nieruchomość  w  worki  do  selektywnej  zbiórki  odpadów,  co  w  praktyce  uniemożliwia 

osiągnięcie  wskazanych  celów  i  czyni  zobowiązanie  wykonawcy  w  powyższym  zakresie 

zobowiązaniem o rezultatu, bądź biorąc pod uwagę zastrzeżenie kary umownej w przypadku 

nieosiągnięcia  przez  wykonawcę  wskazanych  poziomów  -zobowiązaniem  o  charakterze 

gwarancyjnym. 

Wniósł o: 

a) 

uwzględnienie odwołania w całości, 

b) 

nakazanie  zamawiającemu  zmiany  treści  siwz  -  w  zakresie  projektu  umowy  przez 

określenie, iż kara umowna (ó której mowa w § 11 ust 10 pkt. g), zastrzeżona na wypadek 

przypadku  nieosiągnięcia  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i 

odzysku  innymi  metodami  następujących  frakcji  odpadów  komunalnych:  papieru,  metali, 

tworzyw sztucznych i szkła w latach 2018 - 2020 nałożona zostanie jedynie w przypadku, gdy 

cele  te  nie  zostaną  osiągnięte  z  powodu  niedochowania  przez  wykonawcę  należytej 

staranności, 

c) 

nakazanie zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia wyposażenia właścicieli 

nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów, 

Ponadto o: 

d) 

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, 

w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. 

Zgodnie  z  postanowieniem  11.2.3  siwz  oraz  §  4  ust.  9  umowy  zamawiający  wymaga,  aby 

wykonawca  działając  w  imieniu  i  na  rzecz  Gminy  Miasta  Kłodzko  osiągnął  w  okresie  od  1 

stycznia  2018  r,  do  31  grudnia  2018  r.,  od  1  stycznia  2019  r.  do  31  grudnia  2019  r.,  od  1 

stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. odpowiednie poziomy: - recyklingu, przygotowania do 

ponownego użycia i odzysku innymi metodami następujących frakcji odpadów komunalnych: 

papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, - recyklingu, przygotowania do ponownego użycia 

i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych, 

oraz  poziomów  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazanych do składowania. Poziom do osiągnięcia został określony w rozporządzeniach 

Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i 

odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych („Rozporządzenie") oraz 

w  sprawie  poziomów  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazanych  do  składowania  oraz  sposobu  obliczania  poziomu  ograniczania  masy  tych 

odpadów.  W  zakresie  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami  niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych  poziomy  te,  zgodnie  z  powołanym 

Rozporządzeniem, wynoszą odpowiednio: 

30 % w 2018 r. 

40 % w 2019 r. 

50 % w 2020 r. 

Wykonawca ma realizować umowę do 31 grudnia 2020 r. 

W  przypadku  nieosiągnięcia  poziomów  określonych  w  Rozporządzeniu  wykonawca 

będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, która „liczona będzie w sposób określony w art. 

9 x ust. 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystość i porządku w gminach' („UCPG") 

- postanowienie powołanego projektu Umowy. Zgodnie natomiast z art 9 x ust. 3 karę oblicza 

się  jako  iloczyn  jednostkowej  stawki,  opłaty  za  umieszczenie  niesegregowanych 

(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na 

podstawie  art  290  ust  2  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  -  Prawo  ochrony  środowiska,  i 

brakującej  masy  odpadów  komunalnych  wyrażonej  w  Mg,  wymaganej  do  osiągnięcia 

odpowiedniego  poziomu  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami  lub  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazywanych do składowania. 

Wskazał ponadto, iż w dniu 5 kwietnia 2017 r. opublikowane zostało Rozporządzenie Rady 

Ministrów zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U. 

2017  poz.  723),  zgodnie  którym  nastąpi  znaczny  wzrost  stanowiących  podstawę  naliczania 

kar, o których mowa w art. 9 x ust, 3 (JCPd, tzw. stawek opłaty marszałkowskiej. Bazowa dla 

wyliczenia  kary  stawka  Opłaty  marszałkowskiej  za  umieszczenie  na  składowisku  odpadów 

niesegregowanych: 

- 140 zł w 2018 r. (30% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem) 

- 170 zł w 2019 r, (40% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem) 

-  270  zł  w  2020  r.,  (50%  poziom  odzysku  wymagany  Rozporządzeniem)  w  porównaniu  do 

120,76 zł w roku 2017. 

UCPG przewiduje nałożenie kary za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu na gminy, 

które są zobowiązane do osiągnięcia tych poziomów zgodnie z UCPG. Zamawiający natomiast 

sugeruje,  iż  to  wykonawca  działając  w  imieniu  i  na  rzecz  gminy  będzie  zobowiązany  do 

osiągnięcia  tych  poziomów.  Powyższe  budzi  wątpliwości,  co  do  prawidłowości  takiego 

rozwiązania,  gdyż  zamawiający  wydaje  się  przenosić  na  wykonawcę  swoje  obowiązki  w 

całości. 

Gromadzenie  przez  mieszkańców  Gminy  Miasta  Kłodzko  odpadów  w  sposób  selektywny 

odbywa się w większości w workach. W przeciwieństwie do większości przetargów tego typu, 

do  obowiązków  wykonawcy  nie  należy  wyposażenie  mieszkańców  w  worki,  a  jedynie  ich 

zaoferowanie  możliwości  zakupu  worków  mieszkańcom.  Konieczność  zakupu  worków 

przekłada  się  w  opinii  odwołującego  bezpośrednio  na mniejsze  niż  w  innych  gminach  ilości 

odpadów  gromadzonych  przez  właścicieli  nieruchomości  w  sposób  selektywny.  Zdaniem 

odwołującego  zapewnienie  właścicielom  nieruchomości  worków  przez  wykonawcę  (przez 

objęcie  wyposażenia  w  worki  przedmiotem  zamówienia)  zwiększyłoby  szanse  na  wzrost 

poziomu selektywnej zbiórki. 

Zgodnie  z  podanymi  przez  zamawiającego  w  siwz  danymi  w  roku  2016  odnotować  można 

znaczny  spadek  ilości  odpadów  zbieranych  selektywnie  w  2016  r.  przy  wzroście  ilości 

mieszanych począwszy od 2014 r. Udział selektywnej zbiórki wynosił: 

Tab. 1 

Rodzaj odpadów 

Ilość odpadów odebranych fMq] 

Rok 

Zmieszane (20 03 01) w 2014 - 3645,42Mg, w 2015 - 3718,76Mg, w 2016 - 4030,22Mg 

Szkło w 2014 - 87,88Mg, w 2015 - 96,37Mg, w 2016 - 87,63Mg 

tworzywa sztuczne w 2014 - 43,72Mg, w 2015r. - 75,8Mg, w 2016 -48,69Mg 

papier i tektura w 2014 - 7,82Mg, w 2015 - 69,85Mg, w 2016 -38,13Mg 

Suma wszystkich odpadów w 2014 - 3864,84Mg, w 2015 - 3960,78Mg, w 2016 - 4204,67Mg 

% szkło ze wszystkich odpadów w 2014 - 2,27%, w 2015 - 2,43%, w 2016 - 2,08% 

%  tworzywa  sztuczne  ze  wszystkich  odpadów  w  2014  -  1,13%,  w  2015  -  1,91%,  w  2016  - 

% papier i tektura ze wszystkich odpadów w 2014 - 2,27% , w 2015 - 1,76%, w 2016 - 0,91% 

Jednocześnie,  poziom  recyklingu  i  odzysku  odpadów  w  tatach  2012-2015  w  całej  gminie 

miasta  Kłodzko  (tj.  część  zachodnia  -  objęta  Postępowaniem  i  część  wschodnia  - 

postępowanie prowadzone równolegle przez zamawiającego) kształtował się następująco: 

Poziom recyklingu i odzysku papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła 

2016   brak danych 

Z  przestawionych  powyżej  danych  oraz  biorąc  pod  uwagę,  iż  istniejące na  terenie  Regionu 

Południowego  instalacje  RIPOK,  do  których  trafiać  mogą  odpady  zmieszane  nie  posiadają 

obecnie  zawansowanych  technologii  pozwalających  na  wysegregowanie  istotnych 

(pozwalających na osiągnięcie wymaganych poziomów) ilości frakcji szkła, papieru i plastiku 

ze strumienia odpadów zmieszanych, wynika, iż przy zachowaniu dotychczasowego poziomu 

zbiórki  selektywnej  osiągnięcie  celów  określonych  w  Rozporządzeniu  jest  niemożliwe, 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  surowce  wysegregowane  ze  strumienia  zmieszanych 

odpadów komunalnych są o wiele gorszej jakości, a tym samym pomimo ich pozyskania, mogą 

nie  zostać  przyjęte  przez  recyklerów,  a  tym  samym  wykonawca  nie  uzyska  potwierdzenia 

przekazania odpadów do recyklingu. 

Mając na uwadze powyższe, tj. 

a. 

zobowiązanie  wykonawcy  do  osiągnięcia  poziomów  określonych  w  Rozporządzeniu, 

oraz 

b, 

wynikającą  z  przedstawionych  danych  liczbowych  niemożliwość  spełnienia  tego 

obowiązku, 

przy jednoczesnej wysokiej (i coraz wyższej w kolejnych latach obowiązywania umowy) karze 

umownej za brak spełnienia obowiązków, odwołujący uznał, że zobowiązanie wykonawcy ma 

w  przedmiotowym  zakresie  charakter  zobowiązania  rezultatu  -  umowa  o  dzieło  lub  roboty 

budowlane, bądź charakter gwarancyjny - typowy dla umów ubezpieczenia lub w końcu, jest 

umową o świadczenie niemożliwe. 

Stosunek  zobowiązaniowy,  który  powstanie  pomiędzy  wykonawcą  a  zamawiającym  w 

następstwie rozstrzygnięcia postępowania i zawarcia umowy najbardziej zbliża się do umowy 

zlecenia (art. 750 K.c), a więc umowy starannego działania. Tym samym odpowiedzialność 

wykonawcy ograniczona być powinna jedynie do obowiązku starannego działania - nie może 

być  on  zobowiązany  do  osiągnięcia  rezultatu,  w  szczególności,  gdy  działając  z  należytą 

starannością rezultatu osiągnąć nie może. 

Gdyby z kolei uznać, że zobowiązanie w przedmiotowym zakresie ma charakter gwarancyjny, 

to  także  jest  on  sprzeczny  z  naturą  umów  nienazwanych,  w  przedmiocie  odbierania  i 

zagospodarowania  odpadów.  Jest  bowiem  zgodnie  z  UCPG  rolą  zamawiającego  (gminy) 

zapewnienie i propagowanie selektywnej zbiórki odpadów. Przerzucanie całości obowiązków 

na  wykonawcę  i  „wykupowanie  u  niego  polisy  ubezpieczeniowej"  uznać  należy  za 

niepoprawne  i  niekorzystne  dla  mieszkańców,  którzy  poniosą  wyższe  koszty 

zagospodarowania odpadów. W przypadku braku zmiany umowy  w postulowanym zakresie 

wykonawcy składający ofertą w przetargu powinni przecież „wkalkulować" w ceną kwotą kar 

umownych z powodu nieosiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu. 

W końcu odwołujący wskazał, iż można by umową w przedmiotowym zakresie traktować jako 

umową o świadczenie niemożliwe, a tym samym dotkniętą sankcją nieważności. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  jest 

zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu,  a  zakwestionowane  -  wadliwe  -  zapisy  siwz 

dotyczące obowiązków w zakresie odzysku i recyklingu niektórych frakcji odpadów znacząco 

utrudniają  mu  uzyskanie  zamówienia,  gdyż  zakładając  niemożliwość  osiągnięcia 

przedmiotowych poziomów złoży ofertę o wyżej cenie ofertowej (z wliczeniem potencjalnych 

kar  umownych),  podczas  gdy  konkurenci  wykonawcy  mogą  takiego  założenia  nie  przyjąć  i 

złożyć oferty rzekomo cenowo korzystniejsze dla zamawiającego. 

W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń odwołujący będzie mógł złożyć ofertę 

na korzystnych dla zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać. 

Odwołujący  podał,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia br. W tym samym dniu została opublikowana 

na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której 

postanowienia  są  kwestionowane  w  ramach  odwołania.  Odwołanie,  wnoszone  w  dniu  24 

kwietnia 2017 r., składane jest zatem w ustawowym terminie. 10 dniowy termin upływający 22 

kwietnia - sobota uległ przesunięciu na poniedziałek 24 kwietnia. 

W  dniu  5  maja  2017r.  odwołujący  złożył  pisemne  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania. 

Oświadczenie zostało złożone przez pełnomocnika umocowanego w sprawie.  

W dniu 5 maja 2017r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego 

oddalenie  w  całości  i  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  do  odpowiedzi  nie 

załączono  rachunków.  Odpowiedź  została  złożona  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  2  stycznia  2017r.  udzielonego  przez  Burmistrza  Miasta 

Kłodzka 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.    

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego  wpisu  i  nie  uwzględniono  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  gdyż  odwołanie  zostało  cofnięte  na  więcej  niż  1  dzień  przed 

dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie z udziałem stron.  

Przewodniczący:      ……………