KIO 850/17 WYROK dnia 26 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 850/17 

                                                         WYROK 

                                                z dnia 26 maja 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę G. F. 

Sp.  z  o.o.,  Sp.k.  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

S.A. C. R. I. ul. (…)  

przy  udziale  wykonawcy  P.  N.  i  U.  I.  K.  w  K.  Sp.  z  o.o.  ul.  (…)  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania  oraz  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty  i  nakazuje 

zamawiającemu  uwzględnienie  w  toku  ponownej  oceny  ofert  okoliczności,  iż 

wskazany  wykonawca  potwierdził  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego w pkt 8.6.1 b Tomu I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców.  

2.  kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. ul. (…) i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. F. 

Sp. z o.o., Sp.k. (…) tytułem wpisu od odwołania. 

2.1 Zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. z siedzibą w W. na rzecz 

wykonawcy G. F. Sp. z o.o., Sp.k. (…) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 850/17 

                                                         Uzasadnienie 

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. ul. (…) Przedmiot zamówienia:  

Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót,  dla  odcinka C.- W. na  linii  kolejowej nr  … Tunel-  S. G. 

realizowanego  w  ramach  projektu  nr  IRE-  00962-I prace  na  liniach kolejowych  nr  …,  …  na 

odcinku Tunel- B.- S. P. („Zamówienie”)- postępowanie o udzielenie Zamówienia o nr … 

Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu »zostało zamieszczone w Suplemencie 

do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2016/S 211-384675. 

Odwołujący :  G.  F.  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  (…)  Polska  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  postępowaniu  o 

udzielenie Zamówienia. 

I. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art.  26  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  czynności  do  której  Zamawiający  jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy  tj.  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów 

lub  przedstawienia  dokumentów  wykazujących  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  a  w  konsekwencji  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 9 tomu 1 SIWZ, 

art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w 

sytuacji,  kiedy  Odwołujący  spełnia  wszystkie  udziału  w  postępowaniu,  a  w  szczególności 

posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie kwestionowanym przez Zamawiającego; 

art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  brak  pełnego  uzasadnienia  faktycznego 

pozwalającego  na  ustalenie  przyczyn,  dla  których  Zamawiający  zakwestionował  wskazane 

przez  Odwołującego  prace  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  posiadanego 

doświadczenia,  a  w  szczególności  poprzez  niepodanie,  jakiego  rodzaju  wiedzą  dysponuje 

Zamawiający,  na  którą  się  ogólnikowo  powołał  w  uzasadnieniu,  a  która  była  podstawą  do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

4.  art.  7  ust.  1  oraz  ust.  3  w  związku  z  art.  26  ust.  3  oraz  ust.  4  p.z.p.,  poprzez 

przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wykluczenie Odwołującego jako 

wykonawcy,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie wyboru oferty P. N..i U. i. K. w K. Sp. z o.o., z 

siedzibą  w  K.,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  to  oferta  Odwołującego  powinna 

zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana, 

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności odrzucenia oferty, 

Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Uznanie,  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie Zamówienia i powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i 

wyborze oferty Odwołującego jako ofert najkorzystniejszej, 

Obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  i  nakazania  Zamawiającemu 

wypłaty  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  23.600,00  zł,  stanowiącej  uzasadnione  koszty 

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17  w zw. z 24 ust. 4, art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz § 2 

ust. 6 rozporządzenia w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p.] 

Zamawiający,  w  następstwie  weryfikacji  oferty  Odwołującego  uznał,  że  ten  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  dotyczących  posiadania  stosownego 

doświadczenia  i  odrzucił  ofertę.  Argumentacja  Zamawiającego  w  zakresie  zaskarżonej 

decyzji,  sprowadzała  się  do  błędnego  wskazania,  że  „Z  wiedzy  i  informacji  Zamawiającego 

wynika,  że  budowa  wskazanych  peronów  nie  była  realizowana  przez  Wykonawcę  F., 

Zweryfikowane  to  zostało  zarówno  u  inżyniera  Rezydenta  jak  i  w  dziennikach  budowy  dot. 

tego  zadania.  Mając  na  względzie  okoliczność,  że  Wykonawca  przedkładając  wykaz  i 

referencje  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  a  powyższe  skutkować  mogło  wyborem  oferty  Wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłankę o której mowa w art. 

24  ust  pkt  17  ustawy  uznać  należy  za  spełnioną(zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, karta nr 3.) 

W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest jednak błędne. 

Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  przedstawienia  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem 

ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te 

zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo  ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Dowód: 

1. SIWZ- w aktach sprawy. 

Pismem  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  przy 

zastosowaniu  art.  92  p.z.p.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wskazując,  że  oferta 

Odwołującego - z przyczyn o jakich mowa powyżej - została odrzucona. 

Dowód: 

2.  Pismo  Zamawiającego,  z  dnia  18  kwietnia  2017  roku,  w  sprawie 

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  znak 

…- w aktach sprawy, 3. Oferta Odwołującego- w aktach sprawy. 

Po zapoznaniu się z treścią lakonicznego uzasadnienia wykluczenia z przetargu Odwołujący 

stwierdzał,  że  skarżone  czynności  zostały  dokonane  w  oparciu  o  nienależycie 

przeprowadzone  badanie  i  ocenę  oferty,  co  doprowadziło  w  sposób  bezpośredni  do 

naruszenia  wskazanych  w  petitum  pisma  przepisów  ustawy  Pzp  w  stopniu  bezpośrednio 

wpływającym na wypaczenie wyników przetargu. Jak wynika z treści uzasadnienia decyzji o 

wykluczeniu Odwołującego z przetargu, została ona podjęta przez Zamawiającego w wyniku 

poddania  ocenie  złożonych  w  ofercie  dokumentów  oraz  ich  uzupełnienia  w  wyniku 

dokonanego wezwania, jak również posiadanej przez Zamawiającego wiedzy. Zamawiający 

nie  wyjaśniał  przy  tym  w  żaden  sposób,  dlaczego  wykazane  przez  Odwołującego  prace  w 

jego  mniemaniu  nie  spełniają  wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

„SIWZ")  oraz  jaką  wiedzą  dysponuje,  która  legła  u  podstaw  powzięcia  tak  daleko  idącej  i 

krzywdzącej dla Odwołującego decyzji. 

Pismem z dnia 7 marca 2017 roku, nr … Zamawiający wezwał Wykonawcę do  wyjaśnienia 

treści  oferty,  czy  rzeczywiście  budowane  perony  (wskazane  przez  Wykonawcę,  dla 

wykazania wymaganego doświadczenia) miały długość 150 m. Niniejsza okoliczność została 

przez Wykonawcę potwierdzona. 

Dowód:  4.  Pismo  Zamawiającego,  z  dnia  7  marca  2017  roku,  w  sprawie  wezwania  do 

wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, znak …- w aktach sprawy, 

Oferta Odwołującego- w aktach sprawy. 

Odpowiadając  na  wskazane  wyżej  wezwanie,  Odwołujący  pismem  z  dnia  8  marca  2017  r. 

udzielił Zamawiającemu pisemnych wyjaśnień, potwierdzając treść oświadczeń zawartych w 

wykazie  wykonanych  usług  tak,  by  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  Odwołujący 

wykonał  zamówienia  odpowiadające  warunkom  udziału  w  przetargu.  Co  istotne  treść 

wezwania Zamawiającego nie poddawała w wątpliwość faktu realizacji przedmiotowych robót 

przedstawionych w treści oferty przez Wykonawcę. 

Stosownie do treści §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku, w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, „Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez 

wykonawcę  dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o 

dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie". 

Zatem  stosownie  do  treści  przywołanego  przepisu,  w  sytuacji  gdy  fakt  realizacji 

przywołanych 

przez 

Wykonawcę 

robót, 

był 

okolicznością 

budzącą 

wątpliwości 

Zamawiającego ( o czym Odwołujący dowiedział się  z pisma Zamawiającego z 18 kwietnia 

2017 roku), winien był w celu weryfikacji złożonego oświadczenia skorzystać z uprawnienia 

do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu na rzecz którego roboty budowlane, 

dostawy  lub  usługi  były  lub  miały  zostać  wykonane,  o  przedłożenie  dodatkowych  informacji 

lub  dokumentów  bezpośrednio  Zamawiającemu,  czego  w  przedmiotowej  sprawie  nie 

uczyniono. 

Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, wykluczenie Odwołującego 

nastąpiło po weryfikacji dokumentów, które znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego, co 

jednak nie było wystarczające dla przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w 

postępowania,  tym  bardziej,  że  Odwołujący  wskazywał  wykonanie  robót  na  rzecz  podmiotu 

trzeciego- F., a nie na rzecz Zamawiającego. Koniecznym zatem było dokonanie czynności 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  oświadczeń/dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  oraz  §  2  ust.  6  wyżej  przywołanego  Rozporządzenia  na  potwierdzenie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  tam  zawartego  tj.  wykazania  dysponowania  określonym  przez 

Zamawiającego doświadczeniem. 

Brak  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  o  jakich  mowa  powyżej  wskazuje,  że  ten 

dokonując  wykluczenia  Odwołującego  z  niniejszego  postępowania  nie  mógł  mieć 

stuprocentowej  pewności,  że  wyinterpretowane  przez  Niego  okoliczności  zostały 

wywiedzione prawidłowo. 

Ponadto  Odwołujący  podnosi  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3 

ustawy  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  7  ust.  1  ustawy  wskazując,  że  informacja  o  wykluczeniu  i 

odrzuceniu  oferty  powinna  obejmować  ocenę  całościową  złożonych  przez  wykonawcę 

dokumentów, w ramach danego postępowania, a zatem zarówno dokumentów złożonych w 

ofercie jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. Tymczasem, jak już wyżej 

wskazywano  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  dla  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zostało  przez  Zamawiającego  dokonane  w  sposób 

niepoddający  całościowej  analizie  okoliczności  faktycznych  występujących  w  niniejszej 

sprawie oraz  w sposób  powodujący konieczność domniemywania konieczność  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania, którymi kierował się Zamawiający. 

Treść  uzasadnienia  faktycznego  czynności  wykluczenia  wskazuje,  że  Zamawiający 

zaniechał  zbadania  czy  prace  kwestionowane  przez  Zamawiającego  zostały  rzeczywiście 

zrealizowane przez Odwołującego. 

Odwołujący potwierdza, że generalnym wykonawcą kontraktu: Zaprojektowanie i wykonanie 

robót budowlanych na linii kolejowej K. - M.- G. P., na odcinku T. - D. w km 80,200-111,500 

w  ramach  projektu  „Modernizacja  linii  kolejowej  …,  odcinek  K.  -  R.,  etap  3,  była  spółka  F.  

Z wiedzy Odwołującego wynika, że pierwotnie wykonawcą spornych peronów, o jakich mowa 

w  treści  oświadczenia  Odwołującego  miała  być  firma  D.  D.  J.,  z  siedzibą  w  P.  i  ten 

wykonawca został przez generalnego wykonawcę F. S.A. zgłoszony do Zamawiającego PKP 

J?LK S.A.. Odwołujący nie posiada wiedzy, dlaczego roboty o jakich mowa powyżej nie były 

jednak  realizowane  przez  wskazanego  wykonawcę  natomiast  ich  realizacja  została 

faktycznie  powierzona  przez  F.  S.A.,  na  podstawie  zamówienia  z  dnia  10  sierpnia  2017, 

Firmie  F.  sp.  z  o.o.  sp.  k.  Zgodnie  z  zapewnieniem  F.  Odwołujący  został  zgłoszony 

Zamawiającemu  jako  wykonawca  między  innymi  spornych  peronów.  Powierzony  zakres 

robót  został  przez  Odwołującego  w  pełni  wykonany,  odebrany  przez  generalnego 

wykonawcę i rozliczony, 

Dowód: 

6. Zamówienie z dnia 10 sierpnia 2015 

IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 oraz 

ust. 4 p.z.p.] 

Analizując  treść  informacji  z  otwarcia  ofert  należy  stwierdzić,  że  cena  zaoferowana  przez 

Przedsiębiorstwo  N.  i  U.  I.  K.  w  K.  Sp.  z  o.o.  w  K.  wynosi  43.263.038,64  PLN,  natomiast 

cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 42.916.589,46 zł. 

Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie, takich jak okres 

gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy  i  zatwierdzonych podwykonawców  w 

oparciu  o  umowę  o  pracę  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotu  zamówienia  pozwala  na 

przyjęcie założenia, że Odwołujący uzyskałby maksymalną ilość punktów- 40. 

Dokonując  więc  oceny  ofert  przy  uwzględnieniu  oferty  Odwołującego  punktacja  uległaby 

zmianie. P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o., uzyskałoby 99,51 pkt, natomiast oferta Odwołującego 

uzyskałaby 100 pkt. 

Dowód: 9. Oferta Odwołującego- w aktach sprawy, 10.informacja z otwarcia ofert 

Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie wskazując 

na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 

oraz  ust.  4  p.z.p.,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Cena oferowana przez Odwołującego jest niższa o 346.449,18 zł, od ceny oferty uznanej za 

najkorzystniejszą, 

zatem 

czynność 

Zamawiającego 

polegająca 

na 

niewezwaniu 

Odwołującego  do  złożenia  odpowiednich  dokumentów,  ewentualnie  do  wyjaśnienia 

wątpliwości 

Zamawiającego 

dotyczących 

treści 

przedłożonych 

dokumentów 

potwierdzających  posiadanie  doświadczenia,  -może  skutkować  wydatkowaniem-przez 

Zamawiającego kwoty wyższej, przy podobnym zakresie oferowanych świadczeń. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  przejawia  się  w  rażącym  naruszeniu  zasady  wyrażonej  w 

cytowanym już art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza 

postępowanie  o    udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Zdaniem  Odwołującego,  w  ramach 

niniejszego  postępowania,  w  związku  z  faktem,  iż  P.  N.  i  U.  I.  K.  w  K.  Sp.  z  o.o., 

zaproponowało wyższy cenę niż Odwołujący, z kolei Odwołujący spełnił wszelkie wymagania 

przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był odrzucać oferty 

Odwołującego  tylko  na  podstawie  wątpliwości  w  zakresie  przedłożonego  przez  niego 

dokumentu  poświadczającego  posiadanie  doświadczenia,  bez  przeprowadzania  czynności 

polegającej  na  wystąpieniu  bezpośrednio  do  F.  S.A.  o  potwierdzenie  okoliczności 

wskazanych  w  przedłożonych  referencjach:  Uzasadnione  jest  żądanie  Odwołującego 

wyrażone  we  wstępie  pisma,  które  doprowadzi  do  prawidłowego,  rzetelnego  i 

sprawiedliwego 

rozstrzygnięcia 

odnośnie 

ofert 

w 

przedmiotowym 

postępowaniu 

przetargowym. 

Wobec  powyższego  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  powinien  dokonać  ponownej 

oceny  ofert,  w  następstwie  której  wybierze  najkorzystniejszą  ofertę,  co  może  prowadzić  do 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Zważywszy na przytoczone argumenty wnosi o uwzględnienie odwołania. 

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  poparł  odwołanie  w  całości,  za  wyjątkiem  omyłkowo  wskazanego  zarzutu 

naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b pzp. Wskazał na przebieg prowadzonej przez Zamawiającego 

procedury,  w  tym  fakt  nie  zastosowania  §  2  ust  6  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów  /…/  tj.  zaniechanie  zwrócenia  się  o  informacje  do  wystawcy  referencji. 

Zauważył,  że  Zamawiający  żądał  wyjaśnień  wyłącznie  co  do  długości  realizowanych 

peronów (pismo z 7 marca 2017 r.), natomiast nie żądał  wyjaśnień  w pozostałym  zakresie, 

co  mogło  być  rozumiane  jako  brak  zastrzeżeń,  co  do  pozostałego  zakresu  informacji  o 

pracach referencyjnych.  

Rozstrzygając  o  wyniku  postępowania  Zamawiający  oparł  się  jedynie  na  treści  dziennika 

budowy i informacji inżyniera kontraktu. Zauważył przy tym, że funkcje tego inżyniera pełniło 

kolejno  kilka  osób,  co  najmniej  2  osoby.  Stwierdził,  że  kontrakt  w  ramach,  którego 

wykonywane  były  2  przedstawione  w  ofercie  prace  referencyjne  (W.  i  C.  T.)  jest  nadal 

realizowany  w ramach modernizacji linii T.-D. Obecny inżynier rezydent jest osobą inną niż 

pełniący  funkcję  w  okresie  wykonywania  prac  przez  Odwołującego  na  rzecz  F.  S.A.  w 

okresie wrzesień 2014 r. do końca października 2015 r. Prace referencje zostały wykonane 

we wrześniu 2015 r. jako element szerszego zakresu prac o wartości łącznej około 15 mln zł. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  nie  miał  podstaw  do  stosowania 

procedury  z  art.  26  ust   3  i  4  pzp,  gdyż  dysponował  jednoznaczną  wiedzą  o  wykonawcach 

realizujących prace inwestycji wskazanych przez Odwołującego. W szczególności stwierdził, 

ż

e prace obejmujące perony w W. i C. T. realizował wykonawca D. J. D. Na tę okoliczność 

złożył dokumenty tj. pismo inżyniera rezydenta z 4 października 2016 r., w którym wymienia 

tego wykonawcę jako realizującego prace na zlecenie F. S.A., oświadczenie inżyniera z 11 

kwietnia 2017 r. o realizacji prac przez wcześniej wskazanego wykonawcę, kopię strony 11 

raportu  miesięcznego  o  postępie  prac  na  kontrakcie  T.-D.  01.10.2016  do  31.10.2016  r., 

sporządzony  dnia  10.11.2016  r.  ze  wskazaniem,  że  zakres  i  rodzaj  prac  wykonywanych 

przez  Odwołującego  był  odmienny  od  deklarowanego  w  niniejszym  postępowaniu  i  nie 

obejmował  wykonania  peronów.  Wskazał  na  pozycję  20  i  19  w  tabeli.  Złożył  także  2 

protokoły  odbioru  wymienione  w  piśmie  inżyniera  rezydenta,  a  nadto  umowę  wraz  z 

aneksem  z  30  września  2014  r.  miedzy  F.,  a  podwykonawcą  D.  J.  D.  na  wykonanie  2 

peronów,  wezwanie  do  zapłaty  z  24  lutego  2015  r.  skierowane  przez  Odwołującego  do 

Zamawiającego, w którym nie wymienia się spornych prac oraz załącznik do umowy z dnia 

8.10.2014 r. miedzy Odwołującym, a F., w której w zakresie przedmiotowym nie wymieniono 

przedmiotowych prac referencyjnych. 

Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego przedstawione  w toku rozprawy i  wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Odwołujący 

podtrzymując 

stanowisko 

nie 

zakwestionował 

treści 

zawartych 

w 

przedstawionych  przez  Zamawiającego  dokumentach.  Stwierdził,  że  protokoły  odbioru 

zostały  podpisane  przez  kierownika  budowy,  przedstawiciela  wykonawcy  tj.  Konsorcjum  z 

udziałem F. S.A.  

Nie stanowią one zatem dowodu wykonania prac przez podwykonawcę D. J. Potwierdził, że 

wykonawca  ten  rozpoczął  prace  lecz  ich  nie  skończył,  wobec  czego  F.  zlecił  je 

Odwołującemu  pismem,  którego  kopię  załączono  do  odwołania.  Zauważył,  że  

w  przedstawionym  raporcie  miesięcznym  sporządzono  spis  zgłoszonych,  zatwierdzonych 

podwykonawców wśród nich wymienionych na pozycji 19 i 20 (D. J. i F.). Stwierdził przy tym, 

ż

e  podwykonawca  J.  był  i  jest  niewiarygodny,  a  według  wiedzy  Odwołującego  dopuścił  się 

fałszerstwa  dokumentów,  czyli  gwarancji  należytego  wykonania  umowy  przedstawionej 

wykonawcy F. 

W toku rozprawy wyjaśnienia złożył pan L. K. - Prezes spółki F. od lipca 2014 r. do stycznia 

2016 r. tj. w okresie w którym realizowane były prace wskazane w ofercie odwołującego na 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Wyjaśnił,  że  przedmiotowe  prace  referencyjne  przy  peronach  w  2  miejscowościach  były 

wykonywane  przez  Konsorcjum,  którego  liderem  było  F.  S.A.,  a  to  zlecało  prace 

podwykonawcom.  Pierwotnie  zlecenie  zostało  udzielone  firmie  D.  D.J.,  który  jednak  do 

wykonywania  prac  nie  przystąpił.  W  związku  z  czym  F.  zleciło  je  pisemnie  Odwołującemu, 

który już był znanym mu podwykonawcą w innych miejscach, na innych odcinkach. Stwierdził 

także,  że  Odwołujący  F.  być  może  nie  był  zgłoszony  Zamawiającemu  jako  podwykonawca 

przedmiotowego  zakresu  robót.  Natomiast  na  pewno  był  już  wcześniej  zgłoszony  na  inny, 

szerszy zakres robót. Zauważył także, że zlecając roboty działano pod presją terminów i być 

może  doszło  do  drobnych  uchybień  formalnych.  Stwierdził,  że  podwykonawca    D.  J. 

sfałszował dokument zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wobec czego toczy się 

postępowanie w stosunku do tej osoby, obecnie nie znanej z miejsca pobytu.  

Zamawiający  wskazał,  że  obowiązek  zgłoszenia  Zamawiającemu  podwykonawcy  wynikał  z 

treści 

klauzuli 

uzgodnionej 

przez 

strony 

umowy. 

W 

związku  

z  tym  nie  miał  podstaw  do  domysłów,  iż  określone  prace  zostają  wykonane  przez  innego 

podwykonawcę niż zgłoszony zgodnie z klauzulą.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  oferta  odwołującego  i  wyjaśnienia  złożone  zamawiającemu  przez 

odwołującego,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  do  protokołu 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  ubiegania  się  o  

zamówienie  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  składu  orzekającego  czynność  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i  w 

konsekwencji  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  była  niezasadna.  Na  ocenę  powyższą  nie 

ma  wpływu  fakt,  iż  odwołujący  kilkakrotnie  w  treści  odwołania  posługuje  się  pojęciem 

„odrzucenie  oferty”  zamiast  „wykluczenie  z  postępowania”.  W  istocie  spór  polega  na 

odmiennej ocenie stron co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez 

odwołującego.  

Przedstawiony  przez  strony  materiał  dowodowy,  w  szczególności  dokumentacja 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dokumenty  przedstawione  przez 

odwołującego (załączone zlecenie do odwołania) oraz zamawiającego w toku rozprawy oraz 

dowód  z  wyjaśnień  osoby  pełniącej  funkcję  prezesa  spółki  –  lidera  konsorcjum  wykonawcy 

prac,  między  innymi  referencyjnych,  zawierając  łącznie  spójne  informacje    pozwalające  na 

ustalenie stanu faktycznego będącego przedmiotem sporu stron.  

Izba uznaje za udowodnione, iż rzeczywistym wykonawcą prac peronowych w C. T. i W. był 

odwołujący  działający  jako  podwykonawca  na  zlecenie  wykonawcy  –  konsorcjum  F.  S.A.  i 

inni.  Niekwestionowanym  dowodem  na  tę  okoliczność  jest  pisemne  zlecenie  z  dnia  10 

sierpnia  2015  r.  udzielone  odwołującemu,  którego  treść  nie  została  zakwestionowana. 

Powyższemu nie przeczy także informacja zawarta w piśmie inżyniera rezydenta z dnia 4.10. 

2016  r.  wskazującego,  że  roboty  zlecone  zostały  przez  F.  S.A.  firmie  D.  D.  J.  z  uwagą,  że 

były  wykonywane zbyt powolnie i niektóre z nich nie zostały zgłoszone do sprzedaży przez 

F.  Powyższe  jest  spójne  z  wyjaśnieniami  prezesa  F.,  w  rzeczywistości  pierwszy 

podwykonawca nie wykonywał prac, co zmusiło wykonawcę do powierzenia prac obecnemu 

odwołującemu.  Ponadto  należy  zauważyć,  że  inżynier  rezydent  wskazał  jako  podstawę 

swojej  wiedzy  dokumenty  rozliczeniowe  oraz  protokoły  robót  zanikających  i  odbiorowe, 

których stroną był zamawiający i wykonawca bez uwidaczniania podwykonawców. Ci ostatni 

rzeczywiście wskazywani byli, zgodnie postanowieniami klauzuli 4.4. zamawiającemu w celu 

uzyskania  zgody  zamawiającego  i  za  wiarygodne  należy  uznać  stwierdzenie,  iż  w  zakresie 

przedmiotowego elementu robót wykonawca nie zgłosił odwołującego – F., który wykonywał 

prace  w  innych  przedstawionych  przez  zamawiającego  zakresach.  Przedstawione 

uchybienie leżące po stronie wykonawcy nie ma jednak wpływu na stan faktyczny sprawy, w 

szczególności  fakt  wykonania  robót  referencyjnych  przez  odwołującego  na  zlecenie 

wykonawcy udzielone w trybie „awaryjnym”.   

W świetle powyższych ustaleń, skład orzekający uznaje, że stwierdzenie zamawiającego, iż 

został on wprowadzony przez wykonawcę w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tegoż z 

postępowania,  jest  niezasadne.  Izba  nie  wyklucza  przy  tym,  w  opisywanym  stanie 

faktycznym,  ewentualnego  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania  w  trybie 

art. 26 ust. 3 i 4, jako dotychczas nie stosowanego w zakresie innym niż ustalenie długości 

odcinków w wykonywanych pracach peronowych.  

W takim stanie postępowania uznano, że  wykluczenie wykonawcy na  podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp było niezasadne.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Nie 

zasądzono na rzecz odwołującego kosztów postepowania poniesionych z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika wobec nie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku   

zgodnie z § 3  pkt 2  wyżej wskazanego rozporządzenia, niezbędnego dla skuteczności 

wniosku sformułowanego w pkt III.4 petitum odwołania. 

Przewodniczący: 

………………………………