KIO 851/17 WYROK dnia 16 maja 2017 roku

Sygn. akt: KIO 851/17 

WYROK 

z dnia 16 maja 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  12  maja  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2017  roku  przez 

wykonawcę A. K. spółka akcyjna z siedzibą w C.   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Tramwaje  Warszawskie  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w W.  

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

P. 

S. 

P. 

B. 

spółka 

akcyjna 

z 

siedzibą  

w  B.

  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt: KIO 851/17  po stronie Zamawiającego, 

B.  wykonawcy  S.  P.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  S.

  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt: KIO 851/17  po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

A. 

K. 

spółka 

akcyjna  

z siedzibą w C.   i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  A. 

K. spółka akcyjna z siedzibą w C. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  851/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Tramwaje  Warszawskie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialności  

z  siedzibą  w  W.    -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „Zakup  tramwajów  jednokierunkowych  

i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 roku pod numerem 2017/S 027-048251. 

28  kwietnia  2017  roku  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  oraz  w  związku  z  art. 

179  ust.1  i  art.  182  ust.  1  pkt  1    ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący – A. K. 

spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  C.  -  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  zmianie,  treści  pkt.  14,2.3,  Rozdziału  I  SIWZ 

„Instrukcja dla Wykonawcy

” 

przez zastąpienie stwierdzenia, iż „ceny jednostkowe tramwajów 

netto  w  opcji  nie  mogą  być  wyższe  niż  odpowiednie  ceny  jednostkowe  tramwajów  netto  w 

zamówieniu podstawowym" sformułowaniem, że „ceny jednostkowe tramwajów netto w opcji 

nie  mogą  być  wyższe  niż  odpowiednie  ceny  jednostkowe  tramwajów  netto  w  zamówieniu 

podstawowym  i  nie  mogą  być  niższe  niż  7%  w  stosunku  do  odpowiednich  cen 

jednostkowych netto tramwajów w zamówieniu podstawowym". 

Przedmiotowa  zmiana  SIWZ  oznaczona  numerem  12  została  ogłoszona  przez 

Zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2017 roku, pismem o sygn. TW.DNZ.261-58.1648.2017. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  zarzucam  naruszenie  przepisów  prawa  w  tym, 

w szczególności art. 7, art.29 ust. 2, oraz art. 90 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej 

konkurencji  polegającej  na  ograniczeniu  możliwości  zaoferowania  przez  Wykonawcę  na 

rzecz  Zamawiającego  (w  ramach  opcji)  tramwaju,  za  cenę  jednostkową  niższą  niż  7%,  w 

stosunku  do  ceny  tramwaju  dostarczanego  w  ramach  zamówienia  podstawowego  i  to  bez 

względu  na  fakt,  czy  Wykonawca  jest  w  stanie  udowodnić,  że  ta  niższa  cena  nie  ma 

charakteru ceny dumpingowej w rozumieniu art. 90 ustawy. 

Odwołujący  wniósł  o:  o  zmianę  treści  pkt.  14.23,  Rozdziału  I  SIWZ  „Instrukcja  dla 

Wykonawcy" przez przywrócenie jego pierwotnego brzmienia. 

Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, bowiem Wykonawca, jako 

jedna  ze  spółek  grupy  A.,  jednego  z  największych  na  świecie  producentów  taboru 

szynowego  w  tym  i  tramwajów,  posiadając  stosowną  wiedzę  i  doświadczenie,  zamierza  

w  toku  niniejszego  postępowania  złożyć  ofertę.  Przy  obecnym  jednak  brzmieniu 

kwestionowanego  punktu  SIWZ,  złożenie  takiej  oferty  i  to  oferty  korzystnej  

dla Zamawiającego może okazać się niemożliwe. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  pkt.  14.2.3,  Rozdziału  I  SIWZ 

„Instrukcja dla Wykonawcy" przez zastąpienie stwierdzenia, że  

„ceny  jednostkowe  tramwajów  netto  w  opcji  nie  mogą  być  wyższe  niż  odpowiednie  ceny 

jednostkowe tramwajów netto w zamówieniu podstawowym"  

sformułowaniem, że  

„ceny  jednostkowe  tramwajów  netto  w  opcji,  nie  mogą  być  wyższe  niż  odpowiednie  ceny 

jednostkowe  tramwajów  netto  w  zamówieniu  podstawowym  i  nie  mogą  być  niższe  niż  7%  

w  stosunku  do  odpowiednich  cen  jednostkowych  netto  tramwajów  w  zamówieniu 

podstawowym 

Wykonawca wskazał, że oczywiście nie kwestionuje zasadności warunku, iż cena tramwaju 

dostarczanego  w  ramach  opcji  nie  może  być  wyższa,  niż  cena  tego  samego  tramwaju 

dostarczanego  w  ramach  zamówienia  podstawowego.  Wykonawca  kwestionuje  natomiast 

ustalenie przez Zamawiającego, niewynikającego z jakichkolwiek merytorycznych przesłanek 

limitu  dolnej  ceny,  za  którą  Wykonawca  jest  gotowy  zaoferować  swoje  tramwaje 

Zamawiającemu  w  ramach  realizacji  prawa  opcji. Wykonawca  stoi  przy  tym  na  stanowisku, 

ż

e  taki  warunek  przetargowy  stanowi  naruszenie  absolutnie  podstawowej  zasady,  że 

Zamawiający  nie  może  narzucać  ani  kształtować  ceny  ofertowej.  Co  więcej,  warunek  taki 

stanowi naruszenie równie podstawowej zasady, że Zamawiający prowadząc postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ma  obowiązek  dbać  o  środki  publiczne,  a  takim 

postanowieniem pozbawia się możliwości uzyskania najkorzystniejszej ceny - to znaczy ceny 

niższej  niż  przyjęte  przez  niego  7%  od  ceny  obowiązującej  dla  tramwaju  objętego 

zamówieniem podstawowym. 

Działanie  Zamawiającego  jest  przy  tym  całkowicie  nieracjonalne.  Zamawiający  ogłaszając 

przetarg,  w  ramach  którego  przedmiotem  dostawy  mają  być  tramwaje  obecnie  nigdzie 

nieprodukowane,  ma  przecież  pełną  świadomość,  że  elementem  ceny  dostarczanego 

tramwaju będzie koszt prac projektowych oraz koszt badań i homologacji takiego tramwaju. 

Jest  zatem  rzeczą  oczywistą,  że  koszt  tramwaju  dostarczanego  w  ramach  opcji,  nie 

obciążonego  już  takimi  kosztami,  może  być  znacznie  niższy,  niż  koszt  tramwaju 

dostarczanego  w  ramach  wspomnianego  zamówienia  podstawowego.  Odwołujący  wskazał, 

ż

e  dziwić  musi  zatem  postępowanie  Zamawiającego,  który  w  sposób  pozaprawny  narzuca 

Wykonawcy minimalną cenę tramwaju dostarczanego w ramach opcji i to w sytuacji, w której 

–  „jak  pragniemy  wierzyć”  -  Zamawiający  nie  zna  przecież  proporcji  pomiędzy  kosztem 

zaprojektowania  tramwaju  i  jego  homologacji  przez  danego  Wykonawcę,  a  kosztem  jego 

produkcji. 

Zdziwienie wzbudziło również po stronie Odwołującego przywołanie przez Zamawiającego w 

treści  informacji  o  zmianie  SIWZ,  art.  90  ustawy  w  kontekście  wprowadzanej  zmiany  treści 

SIWZ, zważywszy że ustalony przez Zamawiającego limit 7% nijak się ma do przywołanego 

w  tym  przepisie  ustawy  limitu  30%,  ani  nie  ma  nic  wspólnego  z  kwestią  ewentualnego 

udowodnienia przez Wykonawcę, że proponowana przez niego cena nie ma charakteru ceny 

dumpingowej,  a  zatem  że  cena  ofertowa  przewyższa  koszty  własne  produkcji  i  dostawy 

tramwaju, przy zachowaniu należytej marży sprzedaży. 

Biorąc  zatem  powyższe  pod  uwagę,  Wykonawca  wnosi  o  zmianę  przedmiotowego 

postanowienia  treści  SIWZ jako  całkowicie  niezasadną  i  sprzeczną  z  prawem  i  tym  samym 

wnosi o przywrócenie pierwotnego brzmienia tego zapisu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  

w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  28  kwietnia  2017  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  25  kwietnia  2017  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich 

udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszających  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 

− 

wykonawcę 

P. 

S. 

P. 

B. 

spółka 

akcyjna 

z 

siedzibą  

w  B.

  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego, 

− 

wykonawcę  S.  P.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  S.

  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron

  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu.  

Zamawiający  złożył  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  pismo  z  dnia  11  maja 

2017 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Izba  dopuściła  zawnioskowany  i  złożony  w  trakcie  rozprawy  przez  Zamawiającego  

do akt sprawy dowód (dowód nr 1) – tj. wydruk tabeli ze strony Narodowego Centrum Badań 

i Rozwoju zawierające zestawienie projektów wybranych do dofinansowania. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Art.  7  ust.  1a  ustawy  -  Zamawiający,  w  zakresie  określonym  w  Porozumieniu  Światowej 

Organizacji 

Handlu 

w 

sprawie 

zamówień 

rządowych 

i 

w 

innych 

umowach 

międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-

stron  tego  porozumienia  i  wykonawcom  z  państw-stron  tych  umów  oraz  robotom 

budowlanym,  dostawom  i  usługom  pochodzącym  z  tych  państw,  traktowanie  nie  mniej 

korzystne  niż  traktowanie  wykonawców  pochodzących  z  Unii  Europejskiej  oraz  robót 

budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.  

Art.  7  ust.  2  ustawy  -  Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonują  osoby  zapewniające  bezstronność  i 

obiektywizm.  

Art.  7  ust.  3  ustawy  -  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy. 

Art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję. 

Art. 90 ustawy:  

Art. 90 ust.1 - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie  wyjaśnień, w tym  złożenie  dowodów, dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, w 

szczególności w zakresie:  

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia  za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Art. 90 ust.1a - W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:  

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.  

Art. 90. ust. 2 - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu 

spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Art.  90  ust.  4  -  Jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu 

oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  z  powodu  udzielenia  pomocy  publicznej,  a  wykonawca,  w  terminie 

wyznaczonym  przez  zamawiającego,  nie  udowodnił,  że  pomoc  ta  jest  zgodna  z  prawem  w 

rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. 

II. 

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  

za podstawę stan rzeczy  ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń 

lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa 

na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady 

wynika  reguła  art.  190  ust  1  ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne 

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po 

stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat 

(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie 

odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W 

trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego 

decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi 

czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 

ustawy  to  na  Odwołującym  ciąży  ciężar  dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest 

nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 

marca  2009  roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi 

Ciężar  udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza  twierdzenie  o  istnieniu  danego  faktu,  a  nie  na  uczestniku,  który  twierdzeniu  temu 

zaprzecza  (…).  Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza 

odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.  

Za  wyrokiem  z  dnia  21  stycznia  2012  roku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu,  zgodnie  z  art.  6  k.c.  w 

zw.  z  art.  14  ustawy  p.z.p.  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne. 

Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem 

przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich 

twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego 

nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  7  listopada  2007  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/07). 

Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady 

kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać  dowody  a  Krajowa  Izba 

Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego 

z  dnia  16  grudnia  1997  r.,  sygn.  akt  II  UKN  406/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  z  dnia  27  maja 

2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

III. 

Izba ustaliła, że Zamawiający zmodyfikował 25 kwietnia 2017 roku Specyfikację Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale I SWIZ – Instrukcja dla Wykonawcy, ustęp 

14.2.3 otrzymał brzmienie: „ceny jednostkowe tramwajów netto w opcji nie mogą być wyższe 

niż odpowiednie ceny jednostkowe tramwajów netto w zamówieniu podstawowym i nie mogą 

być  niższe  niż  7%  w  stosunku  do  odpowiednich  cen  jednostkowych  netto  tramwajów  

w zamówieniu podstawowym". 

IV. 

W  zakresie  podniesionego  przez  Odwołującego  zarzutu  Izba  w  pierwszej  kolejności 

wskazuje,  że  w  odwołaniu  kwestionowana  była  przez  Odwołującego  dokonana  zmiana 

postanowień  ustępu  14.2.3  SIWZ,  Odwołujący  nie  kwestionował,  nie  budował  argumentacji 

w uzasadnieniu odwołania odnośnie wielkości wprowadzonego przez Zamawiającego progu 

7% lecz wprowadzenia całościowo postanowienia, że ceny tramwajów w opcji nie mogą być 

niższe  niż  7%  w  stosunku  do  odpowiednich  cen  jednostkowych  netto  tramwajów  

w zamówieniu podstawowym. 

Izba wskazuje, że ukształtowanie opcji w postępowaniu jest prawem jakie przyznaje 

ustawa  Zamawiającemu.  Zgodnie  z  ustawą,  Zamawiający  przewidujący  prawo  opcji 

uwzględnia przy ustaleniu wartości zamówienia największy możliwy zakres tego zamówienia 

z  uwzględnieniem  prawa  opcji.  Przedmiotem  zamówienia  w  rozpoznawanej  sprawie  jest 

dostawa    tramwajów  jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie 

niskopodłogowych w podstawowym gwarantowanym zakresie zamówienia w ilości 123 sztuk 

wraz  ze  specjalistycznym  wyposażeniem  obsługowym,  z  pakietem  naprawczym,  pakietem 

eksploatacyjnym,  pakietem  materiałów  niezbędnych  do  wykonania  naprawy  główniej, 

szkoleniami,  dokumentacją  techniczną  łącznie  z  licencjami  i  oprogramowaniem  łącznie  

z  licencjami  oraz  wykonaniem  napraw  powypadkowych  –  w  zamówienie  podstawnym 

dostarczone zostaną trzy (3) typy tramwajów. Natomiast w zamówieniu w opcji Zamawiający 

przewidział  zakup  90  tramwajów  wraz  z  pakietem  eksploatacyjnym,  pakietem  materiałów 

niezbędnych do wykonania naprawy główniej, dokumentacją techniczną łącznie z licencjami 

i  oprogramowaniem  łącznie  z  licencjami  oraz  wykonaniem  napraw  powypadkowych  –  

w  zakresie  dostawy  w  opcji  Zamawiający  przewidział  tramwaje  typu  pierwszego  i  typu 

drugiego (czyli dwa (2) typy).  

W  ustępie14  SWIZ  –  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  Zamawiający  wskazał 

sposób obliczenia ceny oferty. W tym rozdziale, poza kwestionowanym przez Odwołującego 

postanowieniem  SIWZ,  wskazał  Zamawiający,  że  cenę  oferty  wykonawcy  muszą  podać  

w  Formularzu  Oferty  (ustęp  14.1).  W  Formularzu  Oferty  (Rozdziała  4  SWIZ)  na  jego 

pierwszej  stronie  wskazane  zostało,  że  wykonawcy  maja  podać  całkowitą  kotwę  realizacji 

zamówienia, a poniżej podać szczegółowe wyliczanie. W ustępie 16 SIWZ – Opis kryteriów, 

którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  znaczenia 

tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert  Zamawiający  wskazał,  że  kryterium  oceny  ofert 

stanowić  będzie  cena  ofert  (waga  -  53%).  Tym  samym  z  powyższego  w  sposób 

jednoznaczny  wynika,  że  cena  oferty  będzie  uwzględniana  przez  Zamawiającego  przy 

wyborze oferty najkorzystniejszej, a w cenę oferty wchodzi również cena tramwajów w opcji.  

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami  postępowania,  że  Zamawiający  w  tym 

postepowaniu  zamawia  tramwaje,  które  muszą  zostać  zaprojektowane,  tym  samym 

wszystkie tramwaje zamawiane w zamówieniu podstawowym będą zaprojektowane, a koszt 

projektowania  i  homologacji  takiego  tramwaju  zostanie  uwzględniony  w  cenie  każdego  z 

tramwajów  zamawianych  w  zamówieniu  gwarantowanym.  Co  istotne  dla  rozpoznania  tej 

sprawy  pełnomocnik  Odwołującego  podniósł,  że  koszty  realizacji  tego  zamówienia  będą 

ponoszone  przez  wykonawcę  na  początku,  wtedy,  gdy  konieczne  jest  uzyskanie 

dokumentów i stosownych homologacji.  

Specyfikę  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  stanowi  właśnie  to,  

ż

e  przy  jednoznacznym  podaniu  przez  Zamawiającego  zakresu  przedmiotowego 

mieszczącego się w zamówieniu podstawowym (tramwaje typu 1, 2, 3 i pozostałe elementy) 

oraz  jednoznaczne  określenie  przedmiotu  zamówienia  w  opcji  (tramwaje  typu  1  i  2  i 

pozostałe  elementy),  to  w  zamówieniu  podstawowym  zostaną  zgenerowane  koszty 

projektowania i homologacji, co jednoznacznie  wskazuje, że koszt tramwaju w opcji będzie 

mniejszy niż w zamówieniu podstawowym. 

Izba  podkreśla,  że  Odwołujący  nie  wnosił  o  zmianę  ukształtowanego  przez 

Zamawiającego  progu,  lecz  wniósł  o  wykreślenie  wprowadzonego  do  SWIZ  zmianą  nr  12 

postanowienia,  a  jednocześnie  w  trakcie  rozprawy  zaznaczył,  że  różnica  w  cenie  tramwaju  

w zamówieniu podstawowym i zamówieniu w opcji jest oczywista. Przy czym Odwołujący nie 

wskazał,  jak  jest  realna  różnica  pomiędzy  ceną  w  zamówieniu  podstawowym,  a  ceną  

w  zamówieniu  w  opcji.  W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  wskazał,  że  może  nieznacznie,  ale 

cena  tramwaju  oferowanego  przez  Odwołującego  w  opcji  może  być  mniejsza  o  więcej  niż 

7%  od  ceny  tramwaju  w  zamówieniu  podstawowym.  Przy  czym,  co  należy  podkreślić, 

oświadczenie to zostało złożone jedynie w trybie przypuszczającym, dodatkowo Odwołujący 

nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  udowodnienia  swojego  stanowiska.  Więcej,  Odwołujący 

nie próbował wykazać nawet jakie są realne koszty projektowania, choćby przez odniesienie 

się  do  innych  zamówień  na  projekt  czy  też  zaprojektowanie  i  dostawę  tramwajów  bądź 

innych  dowód,  które  uprawdopodobniły  by  stanowisko  Odwołujacego.  Jednocześnie 

Zamawiający  przedstawił  wydruk  tabeli  ze  strony  Narodowego  Centrum  Badań  i  Rozwoju 

(dowód nr 1) zawierający zestawienie projektów wybranych do dofinansowania i wskazał na 

projekty, które dotyczą zaprojektowania albo wykonania projektu tramwaju nowej generacji, 

albo  opracowania  znacząco  ulepszonego  tramwaju  wskazując  na  koszty  kwalifikowane 

projektu w złotówkach,  które oscylują w granicach od ponad 21 mln zł do prawie 27 mln zł. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  średnio  wycenił  tramwaj  na  7 800 000,00  zł.  Dodatkowo 

wskazała  pełnomocnik,  że  w  opcji  zamawiane  są    2  typy  tramwajów  (typ  1  i  typ  2)  co 

pozwoliło  przeprowadzić  następującą  kalkulację:  tramwaj  typ  1  wyceniono  został  przez 

Zamawiającego  na  7 815 000,00  po  odjęciu  wartości  progu  określonego  przez 

Zamawiającego  tj.  7%  x  45  sztuk  (bo  tyle  jest  w  opcji)  oraz  tramwaj  typ  2  wyceniono  na  7 

125 000,00 po odjęciu wartości progu określonego przez Zamawiającego tj. 7% x 45 sztuk 

(bo tyle jest w opcji) – to w sumie kwota stanowiąca równowartość 7% wynosi 47 061 000,00 

zł.  Wskazuje  to,  zgodnie  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez  Zamawiającego,  

ż

e  w  wyniku  zestawienia  kwot  (informacje  z  dowodu  nr  1)  do  których  odwoływał  się 

Zamawiający,  oraz  wyliczenia  przedstawionego  przez  Zamawiającego  wynika,  że  kwota  ta 

jest  większa  nawet  dwukrotnie  od  kwot  wskazanych  w  przedstawionym  dowodzie. 

Odwołujący  kontestował  przedstawiony  dowód  wskazując  na  odmienność  przedmiotową 

powołanych  w  dowodzie  nr  1  (trzy  ostatnie  pozycje)  projektów,  wskazując,  

ż

e  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  kluczowy  jest  projekt  wózka  

i kosztów wykonania takiego projektu tramwaju. Jednocześnie Odwołujący, po pierwsze, nie 

wykazał,  że  w  powołanych  przez  Zamawiającego  projektach  elementem  projektu  nie  był 

wózek,  a  po  drugie,  Odwołujący  nie  wskazał  np.  projektów  tramwajów,  w  których 

projektowany był również wózek. Zamawiający w złożonym piśmie procesowym wskazał, że 

zmiana  nr  12  z  dnia  25  kwietnia  2017  roku  została  poprzedzona  dokonaną  przez 

Zamawiającego  analizą  kosztów  badań,  homologacji  oraz  projektów  tramwajowych,  

co  zostało  oparte  na  wiedzy  pochodzącej  m.  in  z  Instytutu  Pojazdów  Szynowych  oraz 

Narodowego  Centrum  Badań  i  Rozwoju,  a  także  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia 

Zamawiającego.  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  mimo  stwierdzenia  Odwołującego,  

ż

e  Zamawiający  bazował  na  wiedzy  podmiotów,  które  nie  zaprojektowały  i  nie  zbudowały 

ż

adnego  tramwaju,  to  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  potwierdzają,  zgodnie  z  ich 

oświadczeniami  złożonymi  na  rozprawie,  że  dokonane  przez  Zamawiającego  analizy  są 

prawidłowe.  

Zasługuje na uwagę w tym miejscu, że zamówienie w opcji może, ale nie musi zostać 

zrealizowane.  W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  prawidłowo,  w  sposób  bardzo 

przejrzysty określił jaki jest zakres zamówienia opcjonalnego. Specyfika tego postępowania 

polega  na  tym,  o  czym  była  mowa  już  wyżej,  że  Zamawiający  nie  kupuje  produktu  

z  katalogu,  którego  koszt  w  zasadzie  to  koszt  produkcji,  ale  Zamawiający  zamawia  coś  co 

zostanie  dla  niego  stworzone,  natomiast  aby  właśnie  rzetelnie  i  prawidłowo  przeprowadzić 

postępowanie dokonuje szczegółowego opisu, również w zakresie kalkulowania ceny oferty 

w  zakresie  progu  procentowego  jaki  dopuszcza  pomiędzy  ceną  tramwaju  w  zamówieniu 

podstawowym oraz ceną tramwaju w zamówieniu opcjonalnym. Należy mieć na uwadze, że 

różnorodność  przedmiotów  zamówienia  jak  również  różnorodność  potrzeb  Zamawiającego, 

a  w  efekcie  potrzeba  zachowania  swoistej  równowagi  w  postepowaniu  powodują 

konieczność  kształtowania  przez  Zamawiającego  określonych  wymagań.  Odwołujący 

wskazał,  że  Zamawiający  nie  może  narzucać  ceny,  jaką  mają  zaoferować  wykonawcy,  co 

wynika  z  idei  ustawy,  która  sprowadza  się  do  tego,  że  Zamawiający  za  najniższą  cenę 

powinien  móc  nabyć  odpowiedni  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  nie  narzuca 

wykonawcy ceny jaką ma zaoferować w postępowaniu, cena oferty dotyczy bowiem całości 

zamówienia  i  taka  cena  będzie  brana  pod  uwagę  przez  Zamawiającego  przy  dokonywaniu 

badania  i  oceny  ofert  w  kryteriach,  a  co  e  efekcie  pozwoli  na  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  gdzie  cena  ofertowa  będzie  stanowiła  53%  całej  oceny.  Ukształtowany 

próg  różnic  cenowych  przez  Zamawiającego,  oparty  na  przeprowadzonej  analizie,  co 

wykazał  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający  i  jednocześnie  poparty  w  stanowiskach 

przedstawionych  przez  uczestników  postępowania  odwoławczego,  a  którego  niezasadność 

w  żaden  sposób  nie  została  uprawdopodobniona  przez  Odwołującego,  stanowi  swoiste 

zabezpieczenie Zamawiającego, bowiem nie można pomijać faktu, że zamówienie w opcji w 

ogóle  może  nie  zostać  zrealizowane.  Wskazany  przez  Zamawiającego  zakres  zamówienia 

podstawowego,  gwarantowanego  123  tramwaje  jak  również  zakres  zamówienia  w  opcji  90 

tramwajów – które nie wiadomo na dzień dzisiejszy czy zostanie zrealizowane – wymaga od 

Zamawiającego  szczególnego  działania  w  celu  prawidłowego  wydatkowania  środków 

publicznych.  Odwołujący  wskazywał  na  cel  ustawy  i  właśnie  celom  ustawy  i  innych 

obowiązujących  Zamawiającego  przepisów  prawa  służy  wprowadzona  regulacja,  która  nie 

może  być  utożsamiana  z  ograniczeniami,  lecz  jest  swoistym  zabezpieczeniem  przez 

ewentualnym  niebezpieczeństwem  przenoszenia  kosztów  pomiędzy  zamówieniem 

podstawowym  a  zamówieniem  w  opcji.  Najniższa  cena  zamówienia  przy  utrzymaniu  

i  spełnieniu  wymagań  przedmiotowych  niewątpliwie  jest  celem  ustawy,  jednakże 

obowiązkiem Zamawiającego jest również, przy tym że z prawa opcji może ale nie musi on 

korzystać, takie uksztaltowanie postanowień SWIZ, które zabezpieczą interesy publiczne.  

Podkreślenia  wymaga  również,  że  Odwołujący  wskazując  na  pozaprawne  działania 

Zamawiającego  nie  wykazuje  w  jakim  zakresie  Zamawiający  narusza  przepisy  ustawy.  W 

zakresie wskazywanego naruszenia art. 7 ustawy, który posiada kolejne ustępy Odwołujący 

nie  wskazuje  jakie  zasady  Prawa  zamówień  publicznych  narusza  kwestionowane 

postanowienie  SIWZ.  W  stosunku  do  wszystkich  wykonawców  chcących  ubiegać  się  o 

przedmiotowe zamówienie postanowienia SWIZ są jednakowe i w ramach tych postanowień 

będzie  Zamawiający  dokonywał  oceny  ofert,  a  Odwołujący  nie  wykazał  aby  została 

naruszona któraś z zasad określonych w ustawie. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie 

może  narzucać  ceny  ofertowej  w  postępowaniu,  czego  Zamawiający  nie  czyni,  bowiem 

„Cena oferty” dotyczy całego zamówienia, czyli i tego w zakresie podstawowym i w zakresie 

opcji,  co  wynika  w  sposób  jednoznaczny  z  postanowień  SWIZ.  Natomiast,  jak  słusznie 

zauważył Zamawiający oraz uczestnik postępowania odwoławczego, wprowadzone do SWIZ 

postanowienie ma zapobiegać tzw.: „inżynierii cenowej”, i ma uchronić Zamawiającego przed 

ponoszeniem wydatków, które nie są częścią zamówienia podstawowego, gwarantowanego. 

Izba zaznacza, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienie jest elementem opisu 

sposobu obliczenia ceny oferty, natomiast Odwołujący kwestionując wskazuje na naruszenie 

przepisu  odnoszącego  się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  odnosi  się  do  cech 

fizycznych  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  oraz  bezpośrednio  związanych  

z  przedmiotem  zamówienia  świadczeń,  których  określenie  przez  Zamawiającego  mogłoby 

naruszać konkurencję pomiędzy podmiotami. Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami 

ustawy Zamawiający zawarł w SWIZ zarówno opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 

3  ustawy)  jak  również  zawarł  opis  sposobu  obliczenia  ceny  (art.  36  ust.  1  pkt  11  ustawy).  

Nie wykazał Odwołujący w jaki sposób doszło do naruszenia tej regulacji prawnej.  

W  podnoszonej  w  trakcie  rozprawy  argumentacji  Odwołujący  wskazywał,  

ż

e  Zamawiający  mógł  np.  wprowadzić  wagi  oceny  ofert,  odrębne  kryteria  i  np.  dając  60% 

cenie  podstawowej  i  40%  cenie  tramwaju  w  opcji  lub  np.  80%  do  20%.  Należy  w  tym 

zakresie  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  mógł  wprowadzić  osobne  kryteria 

oceny  ofert  dla  zamówienia  podstawowego  jak  również  zamówienia  w  opcji,  jednakże  

nie  jest  to  obowiązkiem  Zamawiającego.  Uwzględniając  natomiast  specyfikę  tego 

postępowania  Zamawiający  zastosował  inne  rozwiązanie,  które  w  realiach  prowadzonego 

postepowania  pozwala  Zamawiającemu  na  określenie  progu,  który  gwarantuje  mu 

ponoszenie  realnych  kosztów  za  określone  zamówienie.  Nie  sposób  zarzucić 

Zamawiającemu,  co  stara  się  czynić  Odwołujący,  że  nie  dba  Zamawiający  o  środki 

publiczne,  gdy  tymczasem  Odwołujący  nawet  nie  stara  się  uprawdopodobnić,  że  próg  ten 

(7%) jest  niewłaściwy  oraz  nie  wskazuje  regulacji  prawnych,  które  wprowadzeniem  takiego 

postanowienia miałby naruszyć Zamawiający, jednocześnie Odwołujący zaznaczył że różne 

będą ceny za tramwaj w zamówieniu podstawowym i zamówieniu w opcji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: