KIO 852/17 WYROK dnia 15 maja 2017 r.

Sygn. akt KIO 852/17 

WYROK 

z dnia 15 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Mateusz Zientak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę E. S.A. we W.  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w K. 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. sp. z o.o. w K., A. 

S.  Sp.  z  o.o.  w  S.  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża E. S.A. we W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. S.A. we W.  tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  E.  S.A.  we W.  na  rzecz  Uniwersytetu  Ekonomicznego w  K.kwotę  4  042  zł  80 gr 

(słownie:  cztery  tysiące  czterdzieści  dwa  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu 

pełnomocnika na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 852/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Ekonomiczny  w  K.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa przebudowa serwerowni głównej  

U. w P. A. Etap lll-końcowy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  23  marca  2017  r.  pod  pozycją  50403.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  E.S.A.  we  W.  wniósł  odwołanie  28  kwietnia  2017  r.    Zachowany  został  termin 

ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

2.   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  postępowania  z  powodu 

złożenia  przez  odwołującego  oferty  niespełniającej  wymagań  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (zwanej  dalej:  SIWZ),  podczas  gdy  oferta  spełniała  wymagania 

specyfikacji; 

z ostrożności procesowej: 

3.  art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 PZP przez możliwość nie wybrania najkorzystniejszej oferty; 

4.   art. 87 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie określonego tym przepisem trybu postępowania 

wyjaśniającego  w  zakresie  faktycznego  ustalenia  sposobu  zabudowania  panela  kasetami 

zawierającymi określoną liczbę portów. 

Odwołujący wniósł  o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  oraz  oceny  ofert  tj. 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego,  a  w  konsekwencji 

dokonania  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  odwołującego.  Odwołujący  wniósł  również  o 

zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał w SIWZ w punkcie 3.11, iż 

w przypadku podania w którymkolwiek z dokumentów zamawiającego nazw producentów lub nazw 

materiałów  konkretnego  producenta,  wykonawca  może  zastosować  ww.  materiały  lub  materiały 

równoważne.  Przez  materiały  równoważne  zamawiający  rozumie  materiały  posiadające 

równoważne  lub  wyższe  parametry  techniczne  i  jakościowe  jak  materiały  wskazane  przez 

zamawiającego.  

Odwołujący oświadczył, że zaoferowane przez niego urządzenie jest równoważne, a nawet 

posiada wyższe parametry techniczne i jakościowe od zaproponowanych w specyfikacji. Wywiódł, 

ż

e  równoważność  kasety  Quick  Fit  8xRJ45  2xMRJ21  XG  wyspecyfikowanej  w  SIWZ  oraz 

przedstawionej  przez  odwołującego  w  ofercie  kasety  LEONI  MegaLine  Delink  dla  6  modułów 

MC45  w  formacie  ELine  3,5WU  dla  6  pojedynczych  kabli  nie  powinna  budzić  wątpliwości,  o  ile 

odwołujący  udzieliłby  zamawiającemu  wyjaśnień.  Zarzucił,  że  z  powodu  nieprzeprowadzenia 

postępowania wyjaśniającego zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy.  

Za  opinią  producenta  I.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.  k.  odwołujący 

wyjaśnił,  że  „zarówno  w  rozwiązaniu  Quick  Fit  jak  i  DC  Link  panel  19”  1U  jest  podzielony  na  4 

sekcje. W każdą z sekcji panela Quick Fit wchodzi jedna kaseta zapełniając całą jego wysokość. 

W  zaprojektowanej  kasecie  doprowadza  się  2  kable  szkieletowe  MRJ21  i  wychodzi  na  8  portów 

RJ45, co  daje maksymalnie  80 GbE  transferu  z jednej  sekcji  panela. W rozwiązaniu  L.  na każdą 

sekcję  panela  wchodzą  2  kasety  po  6  portów  RJ45  o  wysokości  0,51),  każda  z  doprowadzonym 

kablem szkieletowym typu TRUNK, zapełniając całą jego wysokość, co w sumie daje 12 portów a 

więc  120  GbE  transferu  z  jednej  sekcji  panela  przewyższając  o  50%  wymagania  stawiane  przez 

Zamawiającego.” Odwołujący wskazał również, że w wykazie urządzeń/materiałów sporządzonym 

wg  załącznika  nr  13  do  SIWZ  w  wierszu  nr  10  przedstawiono  typ  urządzenia  równoważnego 

LEONI  MegaLine  Delink  dla  6  modułów  MC45  w  formacie  ELine  3,5WU,  które  odwołujący  miał 

zamiar zastosować celem zapewnienia wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.  

Odwołujący  zarzucił  ponadto,  że  urządzenie  wskazane  przez  zamawiającego,  jakim  jest 

złącze MRJ21™ (oraz jego nazwa) jest zarejestrowanym znakiem towarowym firmy C. właściciela 

marki  TE  C.  Wywiódł,  że  złącze  MRJ21™jest  nazwą  własną  produktu,  a  nie  jest  to  ogólny  typ 

złącza,  co  powoduje,  iż  zastosowanie  właśnie  tego  konkretnego  złącza  opisanego  w  specyfikacji 

utrudnia uczciwą konkurencję i ogranicza krąg potencjalnych wykonawców. 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. sp. z o.o. w K., A.  S. Sp. z 

o.o. w S. przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin 

ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o odrzucenie albo 

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Nie  podzielono  poglądu  zamawiającego  i  przystępującego,  że  odwołanie  jest  skierowane 

wobec treści SIWZ i jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu 

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba nie miała wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione 

w związku z czynnością odrzucenia oferty odwołującego, a termin, liczony od dnia przeslania przez 

zamawiającego  informacji  o  tej  czynności,  został  zachowany.  Ocena  czynności  zamawiającego, 

który uznał ofertę odwołującego za niezgodną z opisanymi przez siebie wymaganiami i odrzucił ją 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga wykładni treści SIWZ. Odwołujący wniósł odwołanie 

nie  wobec  postanowień  SIWZ,  ale  wobec  skutków  wykładni  postanowień  SIWZ  dokonanej  przez 

zamawiającego wobec oferty odwołującego. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Okoliczności  faktyczne,  czyli  treść  wymagań  zamawiającego  oraz  treści  oferty 

odwołującego nie są sporne, zostały trafnie powołane w odwołaniu i ich ponowne przytaczanie jest 

zbędne.  

Art. 30 ust. 5 Pzp stanowi, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne 

opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, 

usługi  lub  roboty  budowalne  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego.  Zgodnie  z 

powołanym przepisem odwołujący powinien zatem wykazać zamawiającemu, że oferowane przez 

niego  rozwiązanie  równoważne  kaseta  LEONI  MegaLine  Delink  (6  portów)  odpowiada 

wymaganiom zamawiającego. Odwołujący powinien tego dokonać już w złożonej ofercie, w której 

lub  w  dokumentach  złożonych  wraz  z  ofertą  powinien  wyraźnie  wykazać,  że    wymagania 

zamawiającego będą spełnione przy zastosowaniu dwóch kaset.  

Art.  87  ust.1  Pzp,  którego  zastosowania  odwołujący  się  domaga,  ma  na  celu  wyjaśnienie 

treści oferty nie zaś do uzupełnienia oferty o treści, których ta nie zawiera. Przywołany przepis w 

zdaniu drugim zakazuje bowiem negocjacji dotyczącej złożonej oferty oraz - za wyjątkiem sytuacji 

dopuszczonych  ustawą,  które  nie  są  przedmiotem  sporu    -  dokonywanie  jakichkolwiek  zmian  w 

treści oferty. 

Zdaniem  Izby  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wyjaśniania  treści  oferty  odwołującego, 

gdyż  wynikało  z  niej,  że  wymagania  zamawiającego  nie  są  spełnione.  Treść  odwołania, 

oświadczenie I. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. oraz stanowisko zaprezentowane 

na rozprawie przez odwołującego spójnie wskazują, że do spełnienia wymagania zamawiającego 

wymagane jest zastosowanie dwóch kaset na jeden panel. Tymczasem z oferty odwołującego nie 

sposób  wywieść,  że  odwołujący  takie  właśnie  rozwiązanie  zaoferował  i  wycenił  w  ofercie. 

Przeciwnie,  treść  załącznika  Nr  13  do  SIWZ  wykaz  materiałów  i  urządzeń  złożony  wraz  z  oferta 

przez  odwołującego  wskazuje,  że  odwołujący  ujął  w  nim  pojedynczą  kasetę.  Wobec  jasnego 

brzmienia  oferty  odwołującego  zamawiający  trafnie  uznał,  że  wymagania  SIWZ  nie  zostały 

spełnione, zatem nie żądając wyjaśnień od odwołującego i odrzucając jego ofertę nie naruszył art. 

87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Nietrafnie  odwołujący  powołuje,  że  wykazanie  przez  niego  równoważności  oferowanego 

rozwiązania    było  niemożliwe  w  świetle  odpowiedzi  na  pytanie  63  z  4  kwietnia  2017  r.  Pytanie  i 

odpowiedź  brzmiały  odpowiednio:  „Czy  załączony  do  SIWZ  kosztorys  ofertowy  (zał.  7)  można 

dowolnie  modyfikować  (dodawać,  usuwać  pozycje)?”,  „Zamawiający  nie  dopuszcza  modyfikacji 

kosztorysu  ofertowego”.  Po  pierwsze:  w  powołanej  odpowiedzi  zamawiający  sprzeciwił  się 

modyfikacji  wyłącznie  kosztorysu  ofertowego  przez  dodawanie  lub  usuwanie  pozycji  kosztorysu, 

nie  zaś  wycenie  przez  wykonawcę  oferowanego  przez  siebie  rozwiązania  równoważnego,  w 

sytuacji, gdy zrealizowanie wymagań zamawiającego wymaga zastosowania większej liczby sztuk 

niż wskazane w kosztorysie ofertowym. Nic zatem nie stało na przeszkodzie adekwatnej wycenie 

kompletu  dwóch  kaset  LEONI  MegaLine  Delink  (6  portów)  oraz  zamieszczeniu  stosownych 

informacji  w  formularzu  oferty  (załącznik  Nr  6  do  SIWZ)  lub  w  wykazie  materiałów  i  urządzeń 

(załącznik nr 13 do SIWZ). Po drugie: nawet jeśli informacja dotycząca zastosowania rozwiązania 

równoważnego  zostałaby  zawarta  w  odrębnym  oświadczeniu  złożonym  wraz  z  ofertą  przez 

odwołującego,  zamawiający  nie  mógłby  jej  pominąć  przy  badaniu  zgodności  rozwiązania 

wskazanego  przez  odwołującego  ze  swoimi  wymaganiami.  Finalnie  należy  przypomnieć,  że  jeśli 

odwołujący uważał odpowiedź  zamawiającego za ograniczającą mu możliwość  wzięcia udziału  w 

postepowaniu  lub  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  mógł  i  powinien  był,  w  terminie 

przewidzianym ustawą, wnieść odwołanie wobec treści udzielonej odpowiedzi. Podobnie powinien 

postąpić, jeśli uważał treść SIWZ za naruszającą zasady uczciwej konkurencji.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia oraz koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie w łącznej kwocie 

4.042, 80 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: