KIO 87/17 WYROK dnia 1 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 87/17 

WYROK 

z dnia 1 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Aneta Górniak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Miejską Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie Gdańskim  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D. 

S.  A.  oraz  R.B.  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Starogardzie 

Gdańskim zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  a 

także  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Miejską  Starogard  Gdański  z  siedzibą  w 

Starogardzie Gdańskim i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr. 

(słownie: dziesięć tysięcy  złotych  zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę: E. 

Spółka z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od 

Gminy  Miejskiej  Starogard  Gdański  z  siedzibą  w  Starogardzie 

Gdańskim na rzecz wykonawcy E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. kwotę 13 600 

zł  00  gr.  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  strony

  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  oraz  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 87/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Starogard  Gdański  z  siedzibą  w  Starogardzie 

Gdańskim

  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) 

(zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn: 

„Zachowanie  wartości  przyrodniczych  i  krajobrazowych  korytarza  ekologicznego  doliny 

Wierzycy  przez  ochronę  bioróżnorodności  oraz  ukierunkowanie  wykorzystania  tego 

obszaru”.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z dnia 5 października 2016 r. nr 318430-2016.  

Wykonawca E. Spółka z o.o. z siedzibą w K.

 (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 

stycznia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na 

czynność  wykluczenia  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  z 

uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu 

dotyczących  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  dysponowania  odpowiednim 

potencjałem  technicznym.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie 

następujących  przepisów  ustawy:  ●  art.  24  ust.  2  pkt  4  oraz  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  bezzasadne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  z  powodu  nie  wykazania 

spełnienia  warunków  dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału  technicznego;  ● 

art.  7  ust.  1  i  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  ocenę  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  na  podstawie  dokumentów  oraz  warunków  innych  niż  opisane  w  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o 

nakazanie  Zamawiającemu:  ●  Unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania,  ●  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego 

jako najkorzystniejszej.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  11  stycznia  2017  r.  zawiadomił  Odwołującego  o 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  stała  się  przedmiotem 

odwołania, wniesionego przez wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K..  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  ofertę wykonawcy:  E.  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą w  K.  jak  również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 13 stycznia 2017 r.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  (które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16 

stycznia 2017 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D. S. 

A.  oraz  R.B.  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Starogardzie  Gdańskim

(zwanych dalej również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła , co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oceniając  zarzut  bezpodstawnego  wykluczenia  Odwołującego  z  ww. 

postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 

Zamawiający  -  Gmina  Miejska  Starogard  Gdański  w  prowadzonym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  zaprojektuj  i 

wybuduj w ramach zadania „Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza 

ekologicznego  doliny  Wierzycy  przez  ochronę  bioróżnorodności  oraz  ukierunkowanie 

wykorzystania tego obszaru” w

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do tego 

postępowania,  wskazał  w  pkt  5  zatytułowanym:  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia”,  że  do  oferty  wykonawca  dołącza  oświadczenia,  aktualne  na  dzień  składania 

ofert,  stanowiące  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (pkt  5.1.  SIWZ).  Wykonawca,  który  polega  na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane 

wykonawcy  i  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą,  wobec  tego  podmiotu 

podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp.  

Ponadto Zamawiający w pkt 5.8. SIWZ ppkt 4, wskazał, że: „W celu oceny czy wykonawca 

polegając  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art. 

22a  ustany,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte 

wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi 

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów, 

które określają w szczególności: 

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

b)  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego; 

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

d)  czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształceń  i  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą.”  zaś  w  pkt  5.8.  ppkt  8  SIWZ  wskazano:  ,Jeżeli  jest  to  niezbędne  do  zapewnienia 

odpowiedniego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  może  na 

każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że 

złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych 

oświadczeń lub dokumentów".  

Zamawiający w dniu 30 listopada 2016 roku wybrał ofertę E. jako najkorzystniejszą. W dniu 

13 grudnia 2016 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty E. w celu ponownej 

oceny złożonych ofert.  

Zamawiający  w  dniu  20  grudnia  2016  roku  wykluczył  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12 

ustawy P.z.p. E. z postępowania uznając, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  z  uwagi  na  przedstawienie  wykazu  13  robót,  podczas  gdy  zdaniem 

Zamawiającego  Odwołujący  powinien  był  przedstawić  2  roboty.  W  konsekwencji 

Zamawiający  unieważnił  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Od 

decyzji  o  wykluczeniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  KIO.  Zamawiający  uznał  w  całości 

zarzuty odwołania na posiedzeniu przed KIO w dniu 9 stycznia 2017 roku.  

W  dniu  11  stycznia  2017  roku  Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  związku  z  uwzględnieniem  na  posiedzeniu  KIO  w  dniu  9 

stycznia  2017  roku  (sygn.  akt  KIO  2435/17)  przez  Zamawiającego  w  całości  odwołania 

Odwołującego  i  dokonaniu  ponownej  oceny  oferty  ocenionej  jako  najkorzystniejsza  w 

zakresie wykazania spełniania warunku zdolności technicznej.  

W  dniu  tym  samym  dniu  11  stycznia  2017  roku  Zamawiający  podjął  kolejną  decyzję,  tym 

razem  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12 

ustawy  Pzp  z  powodu  niewykazania  spełniania  warunku  zdolności  technicznej  określonego 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  SIWZ.  Na  podstawie  art.  24  ust  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

wskazał, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, zaś na podstawie 93 

ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  z  uwagi  na  to,  że  oferta  z 

najniższą ceną przewyższa kwotę, która Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia. 

Odwołujący  -  E.  nie  zgodził  się  z  decyzją  Zamawiającego  z  dnia  11  stycznia  2017  roku  o 

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp i w związku z 

tym zaskarżył tą czynność Zamawiającego jako sprzeczną z ustawą Pzp.  

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  w  podstawie  wykluczenia  do 

enigmatycznym  i  ogólnych  stwierdzeń,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

zdolności  technicznej,  bowiem  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  dokonane  w 

trybie  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  Odwołujący  złożył  wykaz  13  robót  budowlanych  wraz  z 

dowodami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  oraz  oświadczeniem,  że  wykazując 

spełniania warunku polega na zasobach Przedsiębiorstwa E. M.Z.. Zdaniem Zamawiającego 

Odwołujący nie wykazał dostępu do tych zasobów ze względu na niezłożenie zobowiązania, 

o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp. Przedmiotowe zobowiązanie powinno zdaniem 

Zamawiającego  zostać  podpisane  przez  podmiot  je  udostępniający,  zawierać  wszystkie 

elementy przewidziane przepisami ustawy i nie może zostać zastąpione przez oświadczenie 

własne  wykonawcy  składającego  ofertę  w  postępowaniu.  W  uzasadnieniu  zaskarżonej 

decyzji Zamawiający wskazał także, że nie może ponownie wezwać wykonawcy do złożenia 

zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, zaś wykonawca powinien był je 

złożyć  wraz  z  pozostałymi  dokumentami  składanymi  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp. 

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  wobec  niewskazania  w  uzasadnieniu  decyzji 

konkretnych  uchybień,  jakich  w  ocenie  Zamawiającego  dopuścił  się  Odwołujący  -  w  tym 

zwłaszcza  uchybień  dotyczących  przedłożonego  w  niniejszym  postępowaniu  przez 

Odwołującego zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., o którym mowa w art. 22 a ust 2 

ustawy  Pzp.  W  pełni  należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  nie  może  on  domyślać  się 

przesłanek  wykluczenia  go  z  postępowania.  Zamawiający  powinien  w  sposób  precyzyjny  i 

rzeczowy  oraz  bezpośredni  wyjaśnić  w  uzasadnieniu  przyczyny  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  Podobna  sytuacja  wygląda  w  przypadku  wezwania  do  uzupełnienia.  W 

przeciwnej  sytuacji  uniemożliwiona  to  obronę  wykonawcy  podjęta  na  drodze  postępowania 

odwoławczego. 

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  błędnie  uznał,  jakoby  Odwołujący  nie 

wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

określonej w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. 

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  przedstawił  on  takie  zobowiązanie  w  postaci 

zobowiązania  M.Z.  z  dnia  4  listopada  2016  r.,  pt.:  „Zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do 

dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia”,  które 

Odwołujący  załączył  do  oferty,  wskazał  w  ofercie,  że  na  potrzeby  wykonania  zamówienia 

będzie korzystał z zasobów innego podmiotu, tj. zasobów M.Z.. Zasoby te określone zostały 

w  oświadczeniu  M.  Zblewskiego  z  dnia  4  listopada  2016  roku  jako  wiedza,  doświadczenie, 

zdolność  techniczna,  referencje  i  środki  finansowe.  Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że 

nie  był  wzywany  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnienia,  uzupełnienia  czy  poprawienia  lub 

jakiejkolwiek  innej  czynności  dotyczącej  tego  zobowiązania.  Nie  jest  zatem  zasadne 

przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  nie  może  ponownie  wezwać  Odwołującego  do  złożenia 

zobowiązania (bo w tej materii wezwanie było nieprecyzyjne), o którym mowa w art. 22 a ust 

2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  otrzymał  natomiast  w  toku  postępowania  dwa  wezwania  od 

Zamawiającego,  ale  obydwa  dotyczyły

  w  zakresie  istotnym  dla  niniejszej  sprawy  -  jedynie 

przedstawienia  wykazu  robót  wraz  z  referencjami.  Sam  Zamawiający  zresztą  przyznał  w 

treści  uzasadnienia,  że  przedmiotem  wezwania  było  złożenie  wykazu  robót  wraz  z 

dowodami. 

W  żadnym  z  powyższych  wezwań  nie  było  mowy  o  wezwaniu  do  przedłożenia  wyjaśnień, 

przedstawienia  uzupełniania,  poprawienia  czy  złożenia  nowego  zobowiązania,  o  którym 

mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, czy dokonania jakiejkolwiek czynności dotyczącej tego 

zobowiązania. Nie jest zatem zasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący winien 

był  złożyć  zobowiązanie  (nie  wiadomo  przy  tym,  czy  Zamawiającemu  chodzi  o  nowe 

zobowiązanie)  wraz  z  pozostałymi  dokumentami  składanymi.  Odwołujący  odczytywał 

literalnie treść wezwań Zamawiającego - w żadnym wezwaniu Zamawiający nie nawiązywał 

do dokumentu w postaci zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący,  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie,  przedłożył 

wykaz  robót,  a  także  dodatkowo  dołączył  do  niego  Zobowiązanie  (z  dnia  4  listopada  2016 

roku),  z  uzupełnionym  punktem  5  tego  Zobowiązania.  Zobowiązanie  przedłożone  przez 

Odwołującego zostało zwłaszcza podpisane w sposób prawidłowy przez M.Z.. Nie jest zatem 

słuszna  sugestia  Zamawiającego,  że  nie  zostało  ono  podpisane  przez  podmiot  je 

udostępniający. Zobowiązanie zawiera wszystkie elementy przewidziane przepisami ustawy 

Pzp.  

Wobec  powyższego  –  że  wezwanie  do  uzupełnienia  nie  dotyczyło  zobowiązania,  a 

przedłożone  zobowiązanie  było  prawidłowe  -  Zamawiający  zobowiązany  jest  do 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  unieważnienia  czynności  oceny 

ofert  a  także  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1 

pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

…………………….