KIO 873/17 POSTANOWIENIE dnia 23 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 873/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  23  maja

  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2017r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  A.  P.  SA  z  siedzibą  w  W.,  ul.  (…)  i  A.  G.  D.  C.  P.  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Z. U. S. z siedzibą w W., ul. (…) 

przy  udziale

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  C.  P. 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  K.,  Al.  (…)  i  C.  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  K.,  Al.  (…) 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  w  sprawach  sygn.  akt  KIO  873/17  po  stronie 

odwołującego 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  W.,  ul.  (…)  i  C.  P  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  W.,  Al.  (…)  zgłaszających  swoje 

przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie odwołującego 

przy  udziale

  wykonawcy  A.  P.  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  R.,  ul.  (…)  zgłaszającego 

swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie odwołującego 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą 

w  W.,  ul.  (…)  i  A.  G.  D.  C.  P.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………. 

 Sygn.. akt KIO 873/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na 

ś

wiadczenie  usług  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  Kompleksowego  Systemu 

Informatycznego  ZUS  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015r. za numerem 2015/S 189-343230.  

Zaproszenie do składania ofert wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej 

siwz) zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 21 kwietnia 2017r. 

Odwołanie wobec treści siwz w dniu 2 maja 2017r. wnieśli - wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  A.  P.  SA  z  siedzibą  w  W.,  ul.  (…)  i  A.  G.  D.  C.  P.  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  W.,  ul.  (…)  dalej 

odwołujący  A.  –  odwołanie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i 

podpisanego  za  A.  P.  SA  przez  prezesa  zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do 

samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G. D. C. P. sp. z 

o.o.  prezes  zarządu  komplementariusza,  upoważniony  do  samodzielnej  reprezentacji 

komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS  załączonym do odwołania. Kopia odwołania 

została przekazana zamawiającemu w dniu 2 maja 2017r.  

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołań  w  dniu  4  maja  2017r. 

przekazując ich kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Do  odwołania  odwołującego  A.  wpłynęły  w  dniu  8  maja  2017r.  następujące  zgłoszenia 

przystąpień: 

-  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  E.  S.  P.  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  W.,  ul.  (…)  i  C.  P.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) po stronie odwołującego. Wykonawcy wskazali, 

ż

e zostali zaproszeni do składania ofert jednak z uwagi na wskazane przez odwołującego A. 

nieprawidłowości  w  postepowaniu  poczynione  przez  zamawiającego  mają  ograniczoną 

możliwość  złożenia  ważnej  i  niepodlegającej  odrzuceniu  oferty,  a  zatem  mogą  ponieść 

szkodę.  Zgłoszenie  zostało  opatrzone  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  złożonym 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  28  kwietnia  2017r. 

udzielonego  przez  E.  S.  P.  jako  pełnomocnika  obu  wykonawców  i  podpisanego  przez 

członka  zarządu  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  zgodnie  z  odpisem  z  KRS 

załączonym do zgłoszenia. E. S. P. działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia 

2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w 

KRS, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu 

i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.  

-  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  C.  P.  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) po stronie odwołującego 

A. Wykonawcy  wskazali,  że  mają  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  odwołującego,  gdyż 

uwzględnienie  odwołania  pozwoli  na  zmianę  niezgodnych  z  ustawą  postanowień  siwz. 

Zgłoszenie  zostało  podpisane  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  przez  pełnomocnika 

działającego na podstawie pełnomocnictwa  z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez C. 

P.  i  podpisanego  przez  wiceprezesa  zarządu  i  prokurenta  ujawnionych  w  KRS  i 

upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji.  C.  P.  działał  w  imieniu  własny  oraz  jako 

pełnomocnik  obu  wykonawców,  zgodnie  z  pełnomocnictwem  z  dnia  27  kwietnia  2017r. 

udzielonego  przez  obu  wykonawców  i  podpisanego  za  C.  P.  przez  dwóch  wiceprezesów 

zarządu  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji  i  za  C.  przez 

wiceprezesa  zarządu  i  prokurenta  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do  łącznej 

reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana 

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r. 

-  wykonawcę  A.  P.  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  R.,  ul.  (…)  po  stronie  odwołującego. 

Wykonawca  wskazał,  że  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  odwołującego,  gdyż 

oddalenie  odwołania  powodowałoby  utratę  szansy  na  uzyskanie  zamówienia  i  mogło 

prowadzić  do  unieważnienia  postępowania.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  12  kwietnia  2017r. 

udzielonego  przez  dwóch  wiceprezesów  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do 

łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu 

w dniu 8 maja 2017r.  

Sygn. akt KIO 873/17 

Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu, że: 

 zaniechał  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, utrudniając 

tym  udział  w  postępowaniu  odwołującemu  (uczciwą  konkurencję),  w  szczególności  przez 

zaniechanie  uwzględnienia  w  siwz  i  udostępnienia  wykonawcom  wraz  z  zaproszeniem  do 

złożenia  oferty  Dokumentacji  KSI  ZUS  zawierającej:  1)  egzemplarz  kodów  źródłowych  KSI 

ZUS,  2)  egzemplarz  kodów  źródłowych  narzędzi  wspomagających  Zarządzanie  IT,  3) 

procedury eksploatacyjne dotyczące KSI ZUS, 4) procedury administratorskie dotyczące KSI 

ZUS, 5) dokumentację dotyczącą metryk usług utrzymania KSI ZUS, 6) standardy IT ZUS, 7) 

dokumentację  projektową  KSI  ZUS,  w  tym  opis  architektury  KSI  ZUS,  8)  opis 

Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, dalej zwaną 

„Dokumentacją KSI ZUS” oraz dokumentacji narzędzi wspomagających Zarządzanie IT; 

bezprawnie  uzależnił  udostępnienie  dokumentacji  KSI  ZUS  w  zakresie:  1) 

egzemplarza  kodów  źródłowych  KSI  ZUS,  2)  egzemplarza  kodów  źródłowych  narzędzi 

wspomagających  Zarządzanie  IT,  7)  dokumentacji  projektowej  KSI  ZUS,  w  tym  opis 

architektury  KSI  ZUS,  od  podpisania  Umowy  o  poufności  przewidującej,  że  udostępnienie 

ww.  części  Dokumentacji  KSI  ZUS  nastąpi  jedynie  w  siedzibie  zamawiającego,  przy  4 

stanowiskach komputerowych, dla osób imiennie wskazanych, bez prawa kopiowania treści 

jakąkolwiek techniką; 

dokonał  opisu  sposobu  oceny  ofert  w  kryterium  »Jakość  wykonania  zadania”  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ogólny, nieprecyzyjny, niejasny, uniemożliwiający 

przygotowanie się wykonawcy do realizacji zadania, pomijając wskazania cech poprawności 

wykonania  poszczególnych  zadań,  a  w  konsekwencji  możliwość  poczynienia  przez 

wykonawców założeń co do możliwych do uzyskania punktów w ww. kryterium; 

rozszerzył odpowiedzialność wykonawców z tytułu niewykonania umowy na działania 

lub  zaniechania  osób  za  które  zgodnie  z  ogólnymi  zasadami  odpowiedzialności  cywilnej 

wykonawca  odpowiedzialności  nie  ponosi  przez  zastrzeżenie  pełnej  odpowiedzialności 

wykonawcy za zobowiązania umowne nawet jeśli ich naruszenie jest wynikiem nieudzielenia 

konsultacji  przez  dotychczasowego  wykonawcę,  braków  w  dokumentacji  łub  niskiej  jakości 

konsultacji  lub  przekazanej  dokumentacji,  nadużywając  praw  podmiotowych,  utrudniając 

konkurencję  w  postępowaniu  oraz  uchylając  się  od  prawnego  obowiązku  wierzyciela 

współdziałania przy wykonaniu zobowiązań 

przez co naruszono art. 27 ust. 1 i ust. 3, art. 29 ust 1 i ust. 2 , art 36 ust. 1 pkt 3 i 13, art 51 

ust 4, art. 52 ust 2 ustawy oraz art 7 ust. 1, art 8 ust 1 i ust 2, art. 9 ust. 1 ustawy, a także art. 

5 k.c. i art. 353 (1) kc, art 354 §2 k.c. 

Odwołujący  A.  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  uszczerbku  doznał 

interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem nie może złożyć 

konkurencyjnej oferty. Zarazem postępowanie zamawiającego uprzywilejowuje wykonawców 

dotychczas realizujących usługi związane z KSI ZUS. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  zgodnie  z  żądaniami 

wyrażonymi w uzasadnieniu. 

Odwołujący  A.  jest  jednym  z  czterech  wykonawców,  którzy  znaleźli  się  na  liście 

wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, i 

którym  zamawiający  przekazał  siwz.  Po  zapoznaniu  się  z  jej  postanowieniami  odwołujący 

stawia kolejno następujące zarzuty: 

Zaniechanie  uwzględnienia  w  siwz  i  udostępnienia  wykonawcom  wraz  z 

zaproszeniem do złożenia oferty dokumentacji KSI ZUS. 

W  rozdziale  II  siwz,  dotyczącym  opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazano,  że  szczegółowy 

opis przedmiotu zamówienia stanowi Wzór umowy wraz z załącznikami. Jednocześnie w pkt 

3  znalazło  się  stwierdzenie,  iż  w  celu  przygotowania  oferty  zamawiający  udostępni 

wykonawcom  dokumentację  KSI  ZUS,  ale  nastąpi  to  pod  warunkiem  zawarcia  umowy  o 

poufności.  Przy  czym  zgodnie  z  siwz  nie  wszystkie  części  dokumentacji  KSI  ZUS  będą 

przekazane wykonawcom. W zakresie jej punktów 1, 2 i 7) materiały będą jedynie do wglądu 

w siedzibie zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego  A.,  dokumentacja  KSI  ZUS  jest  niewątpliwie  istotnym  elementem 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  bez  którego  przygotowanie  oferty  jest  niemożliwe.  Opis 

przedmiotu zamówienia stanowi zaś obligatoryjny składnik siwz, o czym stanowi art. 36 ust. 

1  pkt  3  ustawy.  Zgodnie  z  art.  51  ust.  4  ustawy  w  przetargu  ograniczonym  kompletną 

specyfikację  należy  przekazać  wyselekcjonowanym  wykonawcom  wraz  z  zaproszeniem  do 

składania ofert. Przepisy nie przewidują wyjątku od tych zasad. 

Odwołujący  A.  stwierdził,  że  zamawiający  naruszył  wspomniane  przepisy  odsuwając  na 

bliżej  nieokreślony  czas  udostępnienie  dokumentacji  KSI  ZUS  (stosownie  do  pkt  7  w 

rozdziale  II  siwz  -  o  terminie  podpisania  umów  o  poufności  zamawiający  poinformuje 

wykonawców  odrębnym  pismem),  stanowiącej  część  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Zarazem  bez  tej  dokumentacji  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  jest  jednoznaczny  i 

wyczerpujący, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na 

sporządzenie  oferty,  a  tym  samym  utrudnia  konkurencję,  gdyż  preferuje  dotychczasowego 

wykonawcę zamówienia, co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy. 

Ponadto,  mając  na  uwadze,  że  dokumentacja  KSI  ZUS  wskazuje  na  egzemplarz  kodów 

ź

ródłowych  narzędzi  wspomagających  Zarządzanie  IT  to  oznacza  to,  że  zamawiający 

powinien dysponować również dokumentacją owych narzędzi wspomagających Zarządzanie 

IT  i  powinien  ją  udostępnić  wykonawcom.  Sam  kod  źródłowy  nie  jest  wystarczający  dla 

pełnego  poznania  tych  narzędzi,  a  tym  samym  bez  wspomnianej  dokumentacji  opis 

przedmiotu zamówienia pozostaje w ocenie odwołującego A. niepełny i niewystarczający do 

przygotowania oferty. 

Odwołujący  A.  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  siwz  przez  jej  uzupełnienie  o 

Dokumentację  KSI  ZUS  oraz  dokumentację  narzędzi  wspomagających  Zarządzanie  IT  i 

przekazanie ich wykonawcom. 

Udostępnienie Dokumentacji KSI ZUS w zakresie: 1) egzemplarza kodów źródłowych 

KSI  ZUS,  2)  egzemplarza  kodów  źródłowych  narzędzi  wspomagających Zarządzanie  IT,  7) 

dokumentacji  projektowej  KSI  ZUS,  w  tym  opis  architektury  KSI  ZUS,  pod  warunkiem 

podpisania Umowy o poufności. 

Zgodnie z pkt. 5 rozdziału II siwz udostępnienie Dokumentacji KSI ZUS, o której mowa w ust. 

3 pkt 1), 2) i 7) nastąpi w siedzibie zamawiającego, od dnia zawarcia umowy o poufności do 

upływu terminu składania ofert. Udostępnienie dokumentacji KSI ZUS nastąpi w tym samym 

terminie  w  odniesieniu  do  wszystkich  wykonawców,  którzy  podpiszą  umowę  o  poufności. 

Umowa  o  poufności  stanowi  w  §1  ust.  2,  że  zamawiający  udostępni  wykonawcom 

dokumentację  KSI  ZUS  w  zakresie  ww.  elementów  wyłącznie  w  siedzibie  zamawiającego 

przy  4  stanowiskach  komputerowych,  dla  osób  imiennie  wskazanych  w  załączniku  nr  2  do 

Umowy. Z §1 ust. 3 tej umowy wynika natomiast, że udostępnienie dokumentacji KSI ZUS w 

ww. zakresie nastąpi w trybie do odczytu, bez prawa kopiowania treści jakąkolwiek techniką. 

Warunkowanie  i  limitowanie  dostępu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  ustawy  nie  ma  żadnego  uzasadnienia  prawnego.  Jest  zdaniem 

odwołującego Atos poza sporem, iż dokumentacja KSI ZUS stanowi kluczowy element opisu 

przedmiotu  zamówienia  na  świadczenie  usług  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania 

Kompleksowego  Systemu  Informatycznego  ZUS.  Nawet  preambuła  Umowy  o  poufności 

wskazuje,  iż  udostępnienie  dokumentacji  KSI  ZUS  jest  konieczne  w  celu  przygotowania 

oferty. Dokumentacja ta jest zbiorem informacji mających bezpośredni wpływ na treść oferty. 

Jak  już  odwołujący  A.  podnosił  w  pkt  1  uzasadnienia  odwołania  dokumentacja  stanowi 

obligatoryjną  część  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  29  ust.  1  ustawy.  W 

związku z tym wchodzi w zakres siwz (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy) i podlega udostępnieniu na 

zasadach  określonych  w  art.  27  ust.  1  i  art.  51  ust.  4  ustawy,  tj.  przez  przekazanie 

wykonawcom  zgodnie  z  przyjętą  formą  porozumiewania  się  w  postępowaniu.  Przy  czym 

wybór zamawiającego, co do komunikacji z wykonawcami  został ustawowo ograniczony do 

formy pisemnej, faksowej lub drogi elektronicznej. 

Ż

aden przepis ustawy nie umożliwia zamawiającemu ograniczenia wykonawcom dostępu do 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  przez  odmowę  przekazania  i  jedynie 

wyświetlenie na stanowiskach komputerowych  znajdujących się w siedzibie zamawiającego 

dla z góry ograniczonej liczby przedstawicieli wykonawcy. 

Termin  składania  ofert  w  przetargu  ograniczonym  o  wartości  przewyższającej  progi  unijne 

nie może być  zasadniczo krótszy niż 40 dni od  dnia przekazania  zaproszenia do składania 

ofert,  czyli  od  dnia  przekazania  siwz  (zgodnie  z  art.  51  ust.  4  ustawy  siwz  przekazuje  się 

wraz z zaproszeniem). Oznacza to, że wykonawcy mają, co najmniej 40 dni na analizę siwz 

(w  tym  przede  wszystkim  opisu  przedmiotu  zamówienia)  i  przygotowanie  oferty. 

Jednocześnie  wykonawcy  mają  swobodę  korzystania  z  narzędzi  umożliwiających  lub 

ułatwiających weryfikację dokumentacji przetargowej, a także swobodę organizacji pracy nad 

materiałem,  który  stanowi  podstawę  opracowania  oferty  handlowej.  Udostępnienie 

dokumentacji  KSI  ZUS  jedynie  na  czterech  stanowiskach  zamawiającego  uniemożliwia 

wszechstronną  i  dogłębną  analizę  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  w  efekcie  utrudnia 

konkurencję. O ile, bowiem wspomniana dokumentacja stanowi dla odwołującego A. materiał 

całkowicie nowy, o tyle, co najmniej dla dwóch innych wykonawców była (lub nawet jest cały 

czas)  dostępna  z  racji  świadczonych  dla  zamawiającego  usług.  W  ich  przypadku 

ograniczony dostęp nie stanowi tak poważnej bariery jak dla odwołującego, co prowadzi do 

nierównego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  A.  podkreślił,  że  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  obowiązuje  zasada 

pisemności  (art.  9  ust.  1  ustawy).  Specyfikację  należy,  więc  udostępnić  w  tej  formie,  a  nie 

przez  wyświetlanie  na  ekranach  umieszczonych  w  siedzibie  zamawiającego.  Takiej  formy 

komunikowania wymagań nie przewidziano dla żadnego trybu wynikającego z ustawy. 

Stwierdził, że zamawiający naruszył także zasadę jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy, 

gdyż  nie  ma  żadnych  podstaw  do  ograniczenia  dostępu  do  ww.  informacji  związanych  z 

postępowaniem.  dokumentacja  KSI  ZUS  nie  stanowi  tajemnicy,  do  której  dostęp  byłby 

prawnie  limitowany.  Zamawiający  zresztą  nie  wymaga,  aby  osoby,  które  będą  zapoznawać 

się  z  tym  materiałem  posiadały  jakiekolwiek  uprawnienia,  czy  certyfikaty.  Trudno,  zatem 

uznać,  że  wspomniana  dokumentacja  jest  niejawna  w  rozumieniu  stosownych  przepisów 

regulujących te kwestie. Warto również odnotować, że umowa o poufności reguluje zasady 

zwrotu  materiałów  przekazanych  wykonawcom  w  ramach  postępowania.  W  jej  §2  ust.  5 

precyzyjnie  określono  obowiązek  trwałego  usunięcia  z  zasobów  wykonawcy  danych 

obejmujących  dokumentację  KSI  ZUS,  co  należy  potwierdzić  stosownym  oświadczeniem. 

Powyższe wydaje się wystarczająco zabezpieczać interes zamawiającego. 

Obowiązek  udostępnienia  wykonawcom  pełnego  opisu  architektury  środowiska  danego 

systemu,  dokumentacji  analitycznej  i  technicznej,  kodu  aplikacji  oraz  dokumentacji 

powykonawczej  środowiska  aplikacyjnego  (w  przypadku  postępowań  na  utrzymanie  czy 

rozwój  systemów  informatycznych)  zaznaczył  Sąd  Okręgowy  w  W.  w  wyroku  z  dnia  19 

grudnia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 780/16) w sprawie z udziałem Z. U. S. w W. Wydaje się 

odwołującemu  A.,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  szuka  sposobu  na 

obejście  tego  nakazu.  Umowa  o  poufności  dowodzi,  bowiem,  że  zamawiający  dysponuje 

informacjami,  do  których,  zdaniem  sądu,  powinni  mieć  dostęp  wykonawcy.  Jednakże 

sposób,  w  jaki  zamawiający  zamierza  udostępnić  niezbędne  dane  istotnie  ogranicza  pełne 

zapoznanie  się  z  nimi.  Wykonawcy  nie  będą  mogli  zaangażować  w  analizę  dokumentacji 

takich  zasobów,  jakie  są  niezbędne  do  jej  weryfikacji.  Zarazem  prowadzenie  jej  u 

zamawiającego,  pod  nadzorem kamer,  pod  presją  czasu,  rodzi  poważne  ryzyko  pominięcia 

istotnych szczegółów. 

Przepisy  regulujące  procedurę  ograniczoną  jasno  stanowią,  że  siwz  przekazuje  się 

wykonawcom (wraz z zaproszeniem do składania ofert) zgodnie z wynikami oceny spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Tak, więc jedynym warunkiem, który wykonawcy muszą 

spełnić, aby otrzymać siwz jest pozytywna ocena podmiotowa. Ogłoszenie o zamówieniu nie 

przewidywało,  że  siwz  (lub  jakakolwiek  jego  część)  zostaną  udostępnione  pod  warunkiem 

podpisania  Umowy  o  poufności  przewidującej  ograniczony  dostęp  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia. W  związku  z  powyższym  żądanie  zamawiającego  zawarcia  Umowy  poufności 

na aktualnych jej warunkach nie ma podstaw ani w ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu. 

W związku z powyższym odwołujący A.  wnosi  o nakazanie  zamawiającemu zmiany siwz  w 

zakresie  Umowy  o  poufności  przez  wykreślenie  z  §  1  ust.  2  i  ust.  3  oraz  odpowiednią 

modyfikację  pozostałych  jej  postanowień  nawiązujących  lub  będących  konsekwencją 

wykreślanych  postanowień  §1  ust.  2  i  ust.  3  Umowy  o  poufności  (w  szczególności  zwrotu 

„pkt 3)-6) i pkt 8)” z aktualnego §1 ust. 4 i ust. 5 ww. umowy). 

Opis sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonania zadania” 

Jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  obowiązującym  w  postępowaniu  jest  „Jakość  wykonania 

zadania”.  Zgodnie  z  siwz,  w  tym  kryterium  zostanie  przeprowadzona  weryfikacja  sposobu 

ś

wiadczenia  usługi  przez  wykonawcę  na  przykładzie  zadań,  jakie  będą  występowały  w 

ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W pkt 2.2 

podrozdziału  II rozdziału  VII  siwz  wymieniono  sześć  jednostek  zadaniowych,  które  składają 

się  na  zadanie.  Pięć  pierwszych  jednostek  odwołuje  się  do  umiejętności  wykorzystywania 

różnych narzędzi informatycznych i technologii. Jednostka zadaniowa nr 6 ma nieco innych 

charakter,  bo  dotyczy  znajomości  systemu  ubezpieczeń  społecznych  w  zakresie  terminów 

ustawowych i umiejętności planowania procesu przetwarzania. 

W każdym z pierwszych pięciu jednostek zadaniowych według odwołującego Atos mamy do 

czynienia  z  bardzo  ogólnym,  wręcz  hasłowym  opisem  zadania,  które  będzie  musiał 

zrealizować  wykonawca.  I  tak,  w  przypadku  jednostki  zadaniowej  1  ma  ono  polegać  na 

wykonaniu operacji na danych w przypadku, kiedy źródła danych, środowiska przetwarzania 

i  wynik  operacji  są  przypisane  do  kilku  różnych  platform  systemowych.  Zamawiający  nie 

przedstawił  jednak  żadnych  informacji  o  strukturach  danych,  ani  nie  wyspecyfikował 

wachlarza  operacji,  które  są  częścią  zadania.  W  związku,  z  czym  wykonawca  nie  wie,  jaki 

zakres kompetencji powinien zapewnić, czy są to prace administracyjne, operacje z zakresu 

analizy statystycznej, wymagające wiedzy specjalistycznej o systemie KSI nieudostępnionej 

przez  zamawiającego.  Nie  ma  jasnych  wskazań  nt.  warunku  poprawności  wykonania 

zadania,  przez  co  jego  wynik  może  być  uznaniowo  oceniony  przez  zamawiającego,  a 

jednocześnie  sam  wykonawca  nie  jest  w  stanie  sprawdzić,  kiedy  zadanie  jest  wykonane 

poprawnie. 

Podobnie jest w pozostałych przypadkach. 

Jednostka zadaniowa 2 polega na załadowaniu do istniejącej na IBM z/OS w bazie danych 

DB2  tabeli  nowych  rekordów  z  przygotowanego  zbioru  z  prawidłową  obsługą  błędów  oraz 

końcową  weryfikacją  poprawności  doładowanych  danych.  Nie  wiadomo  jednak,  co  znaczy 

prawidłowa obsługa błędów? Wykonawcy nie są w stanie przewidzieć, jakie kompetencje są 

potrzebne by zrobić zadanie prawidłowo. 

Jednostka  zadaniowa  3  polega  na  zorganizowaniu  równoległego  uruchamiania  zadań  i 

weryfikacji prawidłowego działania aplikacji pod kontrolą TWS z uwzględnieniem założonych 

cykli  planowania  i  relacji  między  zadaniami  w  aplikacjach.  Nie  wiadomo  jednak  chociażby 

tego, na jakich wersjach TWS, HPM będą realizowane zadania. 

Jednostka zadaniowa 4 polega na załadowaniu pliku do struktury docelowej w bazie Informix 

przy  użyciu  narzędzia  IBM  HPL  oraz  wykonaniu  wymaganych  operacji  SQL  na  obiektach 

bazy  danych.  Jednostka  zadaniowa  5  polega  na  wprowadzeniu  wymaganych  zmian  w 

konfiguracji domen TUXEDO oraz podaniu poleceń umożliwiających wykonywanie czynności 

administratorskich.  Jednostka  obejmuje  10  przypadków.  Podobnie  jak  w  innych  zadaniach 

takie  ogólne  opisy  nie  zapewniają  wykonawcom  żadnej  konkretnej  informacji,  co  do 

charakteru prac. 

Za  niewystarczające  w  ocenie  odwołującego  A.  należy  uznać  lakoniczne  wskazanie  przy 

każdej  jednostce  rodzaju  umiejętności  potrzebnych  do  wykonania  zadania.  Zamawiający, 

bowiem  także  i  w  tym  obszarze  ograniczył  się  do  hasłowego  określenia  przydatnych 

kompetencji.  Na  przykład  umiejętność  do  operowania  danymi  pomiędzy  platformami 

systemowymi  i  bazami  danych  wykorzystywanymi  w  KSI  ZUS:  Microsoft  Windows,  UNIX-

INFORMIX, IBM z/OS -DB2 (dot. jedn. zad. 1) - to bardzo szerokie ujęcie zakresu potrzebnej 

wiedzy,  niepozwalające  choćby  domyśleć  się,  czego  będzie  dotyczyć  ćwiczenie.  Podobnie 

jest w pozostałych jednostkach zadaniowych. 

Powyższy  opis  sposobu  oceny  ofert  w  kryterium,  „Jakość  wykonania  zadania”  jest,  więc 

zdaniem  odwołującego  Atos  nieprecyzyjny,  niejasny,  uniemożliwia  przygotowanie  się 

wykonawcy  do  realizacji  zadania,  pomija  wskazania  cech  poprawności  wykonania 

poszczególnych  zadań,  a  w  konsekwencji  możliwość  poczynienia  przez  wykonawców 

założeń,  co  do  możliwych  do  uzyskania  punktów  w  ww.  kryterium.  W  obecnym  brzmieniu 

istotnie  ogranicza  konkurencję,  bo  preferuje  dotychczasowych  wykonawców,  mogących 

domyślać  się,  jakiego  rodzaju  zadania  będą  zlecane  wykonawcom  -  wszak  wiadomo,  że 

zadania  tworzą  przypadki,  które  będą  występowały  w  ramach  realizacji  Umowy  na  usługę 

wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. Skoro natomiast zamawiający zamierza czerpać 

na  potrzeby  zadań  z  rzeczywistych  przypadków  to  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby 

wykonawcom przybliżyć specyfikę każdego z nich zanim zostaną złożone oferty. 

Odwołujący  A.  nie  jest  w  stanie  dobrać  i  przygotować  zespołu  do  wykonania  zadań  o 

nieznanym  zakresie.  Doświadczenie  pokazuje,  że  w  postępowaniach  prowadzonych  przez 

zamawiającego,  w  których  stosowano  podobne  kryterium  zadania  były  opisane  znacznie 

bardziej szczegółowo (por. przetarg na hurtownię danych). 

Jakkolwiek  przepisy  ustawy  nie  zawierają  szczegółowych  dyrektyw,  co  do  opisu  sposobu 

oceny  ofert, to  powinno  ulegać kwestii,  że musi być  on  na  tyle  precyzyjny,  aby  wykonawcy 

mogli znać oczekiwania zamawiającego, przygotować się do nich i przeprowadzić symulacje 

punktów, które są w stanie uzyskać w ramach każdego kryterium. Tylko w takich warunkach 

możliwe jest realne konkurowanie. 

W niniejszym przetargu nie sposób zrobić jakichkolwiek założeń, co do liczby możliwych do 

uzyskania  punktów,  bo  nie  wiadomo,  czym  wykonawcy  zostaną  zaskoczeni  w  dniu 

przeznaczonym na realizację zadań. Taki sposób oceny nie ma nic wspólnego z obiektywną 

i rzetelną oceną ofert. Zespół wykonawcy wykonujący zadania może być max. 14 osobowy, 

co  oznacza  w  praktyce  po  2  osoby  na  każde  stanowisko  (których  ma  być  6).  Każdy  z  4 

zaproszonych  wykonawców  to  duże  podmioty  zatrudniające  tysiące  osób,  posiadające 

łącznie  rozległe  kompetencje.  Pozostaje  jednak  loterią,  czy  na  potrzeby  realizacji  zadań 

wyselekcjonowani zostaną właściwi ludzie. 

Aktualny  sposób  oceny  ofert  w  omawianym  kryterium  sprowadza  się  do  badania  zdolności 

pracy  dwóch  osób  (na  zadanie)  ze  strony  potencjalnego  wykonawcy  w  sytuacjach 

stresogennych. W żaden sposób nie przekłada się to na jakość oferty. Procesy związane  z 

utrzymaniem  KSI  nie  będą  przecież  realizowane  przez  zamknięcie  kilku  osób  w 

odizolowanym  pomieszczeniu,  w  którym  bez  kontaktu  z  otoczeniem  będą  musiały  mierzyć 

się  z  bogactwem  problemów  codziennie  generowanych  przez  KSI.  Zespół  utrzymaniowy 

(eksploatacyjny)  to  grupa  osób  z  wzajemnie  uzupełniającymi  się  kompetencjami,  zdolnych 

dostarczać profesjonalny serwis informatyczny. 

W  tych  okolicznościach  odwołujący  Atos  stwierdził,  że  sposób  oceny  ofert  w  kryterium, 

„Jakość  wykonania  zadania”  narusza  art.  7  ust.  1  ustawy,  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i 

powoduje  nierówne  traktowanie  wykonawców,  bo  z  pewnością  aktualni  dostawcy  usług  dla 

ZUS są w tej sytuacji w uprzywilejowanej pozycji. 

Wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  siwz  w  zakresie  opisu  sposobu  oceny  ofert  w 

kryterium, „Jakość wykonania zadania” przez doprecyzowanie zakresu zadań w jednostkach 

1-5  i  zdefiniowanie  jasnych,  jednoznacznych,  klarownych  kryteriów  poprawności  wykonania 

zadań. 

Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawców. 

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 4) zdanie pierwsze wzoru umowy - Zamawiający zobowiązuje się 

do  zapewnienia  możliwości  korzystania  przez  wykonawcę  z  Konsultacji  utrzymaniowych. 

Jednakże  już  w  kolejnym  zdaniu  tej  samej  jednostki  redakcyjnej  umowy  dodano,  że 

zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  jakość  Konsultacji  utrzymaniowych 

ś

wiadczonych  przez  innych  wykonawców,  pomimo  że  w  art.  16  ust.  6  i  7  wzoru 

przewidziano, iż: 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  14  do  Umowy  na  wsparcie  eksploatacji  i 

utrzymania  KSI  ZUS  wymiar  czasowy  konsultacji  świadczonych  przez  dotychczasowego 

wykonawcę na rzecz zamawiającego lub nowego wykonawcy nie może przekraczać 100 Dni 

roboczych.  Transfer  wiedzy  obejmuje  przekazanie  wykonawcy  posiadanej  przez 

zamawiającego  dokumentacji  technicznej  KSI,  w  tym  instrukcji  stanowiskowych,  procedur 

administrowania  oraz  procedur  eksploatacyjnych  a  także  przeprowadzenie  konsultacji  w 

formie  wykładów  lub  warsztatów  w  dziedzinach  wynikających  z  zapotrzebowania 

wykonawcy,  w  tym  z  udziałem  dotychczasowego  wykonawcy,  obejmujących  siedem 

zagadnień  wyspecyfikowanych  w  cytowanym  ust.  7  art.  16.  W  kolejnym  ustępie  dodano 

jednak,  że:  Nieudzielenie  konsultacji  przez  dotychczasowego  wykonawcę,  braki  w 

dokumentacji  ani  niska  jakość  konsultacji  lub  przekazanej  dokumentacji  nie  stanowi 

podstawy  zwolnienia  lub  ograniczenia  odpowiedzialności  wykonawcy  ze  zobowiązań 

wynikających z Umowy. Analogiczny zapis występuje w art. 3 ust. 9. Ponadto w pkt .3.7 siwz. 

Formułując  postanowienia  przewidujące,  iż  nieudzielenie  Konsultacji  utrzymaniowych  przez 

innych  wykonawców  ani  niska  jakość  Konsultacji  utrzymaniowych  lub  dokumentacji 

autorskiej nie stanowi podstawy zwolnienia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy 

z  zobowiązań  wynikających  z  dokumentów  kontraktowych,  zamawiający  rozciągnął 

odpowiedzialność  wykonawcy  z  tytułu  niewykonania  umowy,  na  działania  lub  zaniechania 

osób,  za  które  zgodnie  z  ogólnymi  zasadami  odpowiedzialności  cywilnej  wykonawca  nie 

odpowiada. 

Kwestionując  powyższe  zapisy  odwołujący  A.  wyjaśnił,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS, 

skuteczne pozyskiwanie niezbędnych informacji, uzasadnione celem umowy, jak również ich 

wyczerpujący zakres, bezspornie determinować będą możliwość prawidłowego świadczenia 

usługi  przez  wybranego  wykonawcę  (oczywiście  w  sytuacji,  gdy  będzie  nim  ktoś  inny  niż 

dotychczasowy  dostawca  usług).  Już  sam  fakt,  iż  zamawiający  przewidział  tego  rodzaju 

kontakty  pomiędzy  dotychczasowym  a  nowym  wykonawcą,  świadczy  o  tym,  iż  realizacja 

zadania jest niemożliwa bez przekazania przez obecnego usługodawcę określonych danych 

na  etapie  wdrażania  się  przez  nowy  podmiot.  Podkreślić  należy,  iż  dotychczas  wykonanie, 

modyfikację  oraz  utrzymanie  KSI  realizował  jeden  wykonawca.  Samo  zaś  „zapewnienie” 

przez zamawiającego „możliwości” korzystania z Konsultacji obecnego usługodawcy nie jest 

równoznaczne  z  uzyskaniem  współpracy,  umożliwiającej  terminowe  i  należyte  świadczenie 

zleconych  czynności.  Odwołujący  A.  zauważył,  iż  nowy  usługodawca  nie  będzie  połączony 

jakąkolwiek  więzią  obligacyjną  z  dotychczasowym,  a  w  związku  z  tym,  z  punktu  widzenia 

zasad  kontraktowych,  nie  będą  istniały  żadne  podstawy,  aby  skutecznie  domagać  się 

bezpośrednio od podmiotu przekazującego obowiązki, powoływanych w umowie konsultacji i 

dokumentacji,  niezbędnych  do  prawidłowego  wsparcia  i  utrzymania  KSI.  Zamieszczając 

kwestionowane  przez  odwołującego  zapisy  we  wzorze  umowy,  zamawiający  przeniósł  w 

istocie  na  nowego  wykonawcę  pełną  odpowiedzialność,  za  jakość  tych  konsultacji  i 

dokumentacji,  które  świadczyć  ma  i  powinien  ktoś  inny.  Jedynie  zaś  zamawiający,  przez 

dotychczasowe  uregulowania  umowne  pomiędzy  nim  a  aktualnym  wykonawcą,  dysponuje 

narzędziami umożliwiającymi egzekwowanie tego rodzaju obowiązków od poprzednika. 

W  wyroku  z  dnia  16  grudnia  2013  r.  (KIO  2756/13),  wydanym  w  oparciu  o  podobny  stan 

faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na fakt, iż na podstawie zapisów wzorca 

umowy  wybrany  w  tamtym  postępowaniu  wykonawca  nie  będzie  dysponował  żadnymi 

instrumentami,  aby  skłonić  dotychczasowego  wykonawcę  usługi  do  współpracy  w 

określonym  zakresie  (wykonawcy  nie  byli  związani  żadnym  stosunkiem  zobowiązaniowym  i 

nowo  wybranemu  wykonawcy  nie  przysługiwałyby  żadne  roszczenia  związane  z 

niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  czynności  niezbędnych  do  realizacji  nowo 

zawartej  umowy),  nakazała  zastosowanie  w  treści  siwz  instrumentów  zapewniających 

współpracę  dotychczasowego  wykonawcy.  Zanegowana  została  możliwość  wyłącznie 

„koordynowania”  przez  zamawiającego  współpracy  wykonawców  (dotychczasowego  i 

nowego).  Stwierdzone  zostało,  iż  obowiązki  zamawiającego  w  zakresie  zapewnienia 

współpracy  dotychczasowego  wykonawcy  nie  mogą  być  ogólnikowe  ani  prowizoryczne. 

Sama  zatem  „możliwość”  kontaktowania  się  z  dotychczasowym  wykonawcą,  jak 

zaproponował  w  treści  umowy  zamawiający  w  tej  sprawie,  nie  wypełnia  obowiązków 

ciążących  na  zamawiającym,  związanych  z  zapewnieniem  otrzymania  przez  wybranego  w 

postępowaniu  wykonawcę  danych  niezbędnych  do  świadczenia  usług.  W  ocenie 

odwołującego  A.  wyłączenie  z  zakresu  odpowiedzialności  zamawiającego  obowiązku 

podejmowania  działań,  mających  na  celu  skuteczne  egzekwowanie  od  obecnego 

wykonawcy  efektywnej  współpracy,  stoi  w  sprzeczności  z  właściwością  analizowanego 

kontraktu.  Przejęcie  przez  inny  podmiot  nietypowego  i  wysokospecjalistycznego 

przedsięwzięcia  z  zakresu  usług  IT  nie  jest  możliwe  bez  rzetelnego,  ale  również 

terminowego  udzielania  wyjaśnień  i  udostępniania  potrzebnych  materiałów  przez  obecnego 

ś

wiadczeniodawcę, co jest w stanie zapewnić jedynie zamawiający. 

W  istocie  bowiem  obowiązek  współpracy  wierzyciela  (zamawiającego)  z  dłużnikiem 

(wykonawcą)  nie  musi  wynikać  wprost  z  postanowień  umownych,  może  także  jak  w 

niniejszych  okolicznościach,  wynikać  z  właściwości  świadczenia  dłużnika.  W  ramach 

stosunku  zobowiązaniowego,  łączącego  wierzyciela  i  dłużnika,  obowiązki  spoczywają  nie 

tylko  na  dłużniku,  ale  i  na  wierzycielu.  Zgodnie  z  przepisem  art.  354  §  2  k.c.,  przy 

wykonywaniu  zobowiązania  wierzyciel  powinien  z  dłużnikiem  współdziałać  i  dla  oceny 

wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca 

należytego  zachowania  dłużnika,  ujęte  w  art.  354  §  1  k.c.  (treść  zobowiązania,  cel 

społeczno- gospodarczy, zasady współżycia społecznego, oraz ustalone zwyczaje). Przyjęte 

zostało  w  doktrynie  i  w  orzecznictwie,  że  obowiązek  współdziałania  przy  wykonaniu 

zobowiązania  w  równym  stopniu  obciąża  wierzyciela,  co  i  dłużnika  (por.  wyrok  SN  z  dnia 

22.11.2000  r.,  II  CKN  315/00).  Nadto,  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  lutego 

2013  r.  wyjaśnił,  iż  obowiązek  współdziałania  wierzyciela  w  wykonaniu  zobowiązania  przez 

dłużnika  ciąży  w  szczególności  na  nim  w  odniesieniu  do  takiego  zobowiązania,  którego 

dłużnik  nie  byłby  w  stanie  wykonać  lub  miałby  istotne  trudności  w  wykonaniu  go  bez 

współdziałania wierzyciela, (tak: SN w wyroku z 6.02.2013 r., V CSK 162/12). Współdziałanie 

wierzyciela  z dłużnikiem może być zatem rozumiane jako takie zachowanie się wierzyciela, 

bez  którego  spełnienie  świadczenia  przez  dłużnika  jest  niemożliwe  lub  nadmiernie 

utrudnione  (por.  red.  dr  hab.  Konrad  Osąjda,  Kodeks  cywilny.  Komentarz,  2017,  wyd.  16, 

komentarz do art. 354, Legalis, oraz J. Dąbrowa, w: System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, s. 

725; por. też wyrok SN z 25.11.1998 r., II CKN 60/98, LEX; wyrok. SN z 25.2.2015 r., IV CSK 

297/14,  LEX).  Przyjmuje  się  również,  iż  obowiązek  negatywny  polegający  na  nieczynieniu 

tego, co wykonywanie zobowiązania komplikowałoby, hamowało lub utrudniało spoczywa na 

wierzycielu  zawsze. Pozytywnego działania  wymagać zaś należy od wierzyciela  za każdym 

razem, gdy wnika to z właściwości świadczenia lub umowy. Wówczas należy oczekiwać od 

wierzyciela określonej aktywności, umożliwiającej spełnienie świadczenia przez dłużnika. 

Nadto, doktryna podkreśla, iż w przypadku, gdy wskutek braku współdziałania wierzyciela z 

dłużnikiem ten ostatni popadł  w opóźnienie  ze spełnieniem świadczenia, nie może być ono 

uznane  za  zwłokę,  gdyż  dłużnik  nie  ponosi  za  nią  odpowiedzialności.  Co  więcej,  jeżeli 

wskutek braku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem świadczenie tego ostatniego stało się 

niemożliwe do spełnienia, zobowiązanie wygasa (art. 475 § 1 KC), (por. red. dr hab. Konrad 

Osąjda, Kodeks cywilny. Komentarz, 2017, wyd. 16, komentarz do art. 354, Legalis). 

Związek  przyczynowo-skutkowy  pomiędzy  brakiem  współdziałania  zamawiającego  jako 

wierzyciela,  polegającym  na  zapewnieniu  właściwej  jakości,  należycie  podejmowanych 

konsultacji  wdrożeniowych  oraz  udostępnieniu  niezbędnej  dokumentacji  a  prawidłową 

realizacją  przedmiotu  umowy  przez  nowego  wykonawcę  jest  w  tym  przypadku  w  ocenie 

odwołującego  A.  niepodważalny.  W  związku  z  tym  niezbędne  staje  się  zabezpieczenie  ze 

strony zamawiającego właściwego wykonania usługi, przez skuteczne obligowanie podmiotu 

trzeciego do należytej współpracy. 

O  ile  w  świetle  swobody  kontraktowania  ustanowionej  w  art.  353(1)  k.c.  wydaje  się,  iż  nie 

można  wykluczyć  kontraktowego  ograniczenia  obowiązku  współdziałania  przez  wierzyciela, 

o  tyle  w  ocenie  odwołującego  mając  na  względzie  specyfikę  przedmiotu  umowy  oraz  jej 

charakter,  analizowane  działanie  zamawiającego  należy  rozpatrywać  w  kategorii  nadużycia 

prawa podmiotowego, o którym mowa w art. 5 k.c. Klauzula generalna zawarta w art. 5 k.c. 

wskazuje na niedopuszczalność czynienia ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny  z 

zasadami  współżycia społecznego i ma na celu  zapobieżenie stosowaniu prawa  w sposób, 

który  prowadzi  do  skutków  nie  akceptowalnych  z  aksjologicznego  punktu  widzenia. 

Każdorazowo  klauzula  ta  powinna  być  wypełniona  konkretną  treścią  odnoszącą  się  do 

okoliczności  sprawy,  a  kryterium  oceny  jest  wykonywanie  przez  dany  podmiot, 

przysługującego  mu  uprawnienia  materialno-prawnego  w  aspekcie  zasad  współżycia 

społecznego,  przez  które  należy  rozumieć  podstawowe  reguły  etycznego  i  uczciwego 

postępowania, akceptowane i godne ochrony reguły rzetelnego postępowania w stosunkach 

społecznych.  Należą  do  nich  przykładowo  zasady  sprawiedliwości,  słuszności,  uczciwego 

obrotu,  uczciwości  czy  lojalności.  Uprawnienie  zamawiającego  do  ustalenia  warunków 

umowy  w  świetle  obowiązującego  porządku  prawnego  nie  ma  i  nie  może  mieć  charakteru 

absolutnego, gdyż  zamawiający nie powinien swego prawa nadużywać, granicą są bowiem 

powoływane  wyżej  zasady  współżycia  społecznego.  Równomierny  rozkład  uprawnień  i 

obowiązków  w  stosunku  prawnym,  korzyści  oraz  ciężarów,  jak  również  szans  i  ryzyk 

związanych  z  realizacją  umowy  stanowi  podstawę  sprawiedliwości  kontraktowej,  a 

jednocześnie  granicę  dla  dyskrecjonalnego  kształtowania  zapisów  umownych  przez 

zamawiającego.  O  ile  zatem  określonego  rodzaju  zaburzenia  i  nierówności,  stanowiące 

wyraz  uprawnienia  zamawiającego  do  jednostronnego  kształtowania  treści  umowy  należy 

uznać  za  dopuszczalne,  jeżeli  są  one  usprawiedliwione  potrzebami  zamawiającego,  o  tyle 

nie można zaakceptować postanowień umowy powodujących tego rodzaju nierówność stron, 

która w rezultacie może unicestwić realizację zadania leżącego w interesie zamawiającego. 

Reasumując odwołujący A. wskazał, iż pozostawienie kwestionowanych zapisów umownych, 

uniemożliwia ocenę warunków zamówienia i ryzyka niewywiązania się z kontraktu, gdyż nie 

sposób  przewidzieć  zachowania  dotychczasowego  wykonawcy,  wobec  którego  z  założenia 

nie  będą  stosowane  żadne  mechanizmy  dyscyplinujące.  Co  więcej,  na  gruncie  obecnych 

zapisów  umowy  niesubordynacja  czy  nawet  sama  niska  jakość  kooperacji  podmiotu 

trzeciego,  skutkująca  w  rezultacie  nienależytym  świadczeniem  usług  przez  wykonawcę, 

wbrew  istniejącym  zasadom  prawa  kontraktowanego,  będzie  każdorazowo  rodzić 

odpowiedzialność  kontraktową  po  stronie  wykonawcy.  W  tych  okolicznościach  zarzut 

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. , a także art. 353 (1) k.c. i art. 354 §2 k.c. jest 

w pełni usprawiedliwiony. 

W  związku  z  tym  odwołujący  A.  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  siwz  (w  tym 

wzoru  umowy)  przez  wykreślenie  wszystkich  postanowień,  z  których  wynika,  że 

nieudzielenie  konsultacji  przez  dotychczasowego  wykonawcę,  braki  w  dokumentacji  ani 

niska jakość konsultacji lub przekazanej dokumentacji nie stanowią podstawy zwolnienia lub 

ograniczenia  odpowiedzialności  wykonawcy  ze  zobowiązań  wynikających  z  Umowy,  a  tym 

samym dokonanie takich zmian w Umowie (i siwz), z których będzie wynikać, że wykonawca 

nie  ponosi  odpowiedzialności  jeśli  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  Umowy  jest 

wynikiem  nieudzielenia  konsultacji  przez  dotychczasowego  wykonawcę,  braków  w 

dokumentacji lub niskiej jakości konsultacji lub przekazanej dokumentacji. 

W  dniu  23  maja  2017r.  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  odwołujący  A.  złożył  do  protokołu  posiedzenia  oświadczenie  o  cofnięciu 

odwołania.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90  % 

wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.   

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………