Sygn. akt: KIO 88/17, KIO 95/17
WYROK
z dnia 27 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 13 stycznia 2017 r. przez wykonawcę Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach
(sygn. akt KIO 88/17),
B) w dniu 13 stycznia 2017 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A. w Tychach (sygn. akt KIO 95/17)
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-
Zdroju
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zarmen sp. z
o.o. w Warszawie oraz Carbo-Eco sp. z o.o. w Rybniku, zgłaszających przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 88/17 i KIO 95/17 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 88/17 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postepowaniu, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektrometal
S.A. w Cieszynie oraz Linter S.A. w Wolbromiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako niezgodnej z treścią pkt XIV.16 SIWZ w
zw. z wzorem załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ)
z powodu zadeklarowania złożenia oferty obejmującej dostawę urządzeń
równoważnych
przy
jednoczesnym
niewskazaniu
wymaganych
danych
producenta i typu takich urządzeń,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 88/17,
3. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 95/17,
4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 88/17 obciąża Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. w Jastrzębiu-Zdroju i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz
Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 95/17 obciąża wykonawcę
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka
S.A. w Tychach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka
S.A. w Tychach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 88/17, KIO 95/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu-Zdroju – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa i
modernizacja Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla JSW S.A. KWK „Budryk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 lipca 2016 r. nr 2016/S 145-262716.
4 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Famur Pemug sp. z o.o. w
Katowicach, zwanego dalej „odwołującym Famur”, a także wykonawcę Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A. w Tychach, zwanego
dalej „odwołującym Carboautomatyka” oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zarmen sp. z o.o. w
Warszawie oraz Carbo-Eco sp. z o.o. w Rybniku, zwanych dalej „przystępującym”. W dniu 13
stycznia 2017 r. odwołujący Famur oraz odwołujący Carboautomatyka wnieśli odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi
odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 88/17 oraz sygn. akt KIO 95/17.
Odwołujący Famur wniósł odwołanie wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego Famur z udziału w postępowaniu,
2) zaniechania czynności uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia odwołującego
Famur z udziału w postępowaniu,
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektrometal S.A. w Cieszynie oraz Linter S.A.
w Wolbromiu, zwanych dalej „wykonawcą Elektrometal”,
5) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący Famur zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez niewskazanie w piśmie stanowiącym zawiadomienie wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia
odwołującego Famur z postępowania,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w z w. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego Famur z postępowania oraz w rezultacie
uznania jego oferty za odrzuconą z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
podczas, gdy odwołujący Famur spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia postawiony przez zamawiającego w pkt IX lit. B pkt 1)
SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako
nieodpowiadającej treści SIWZ tj. wymaganiom co do układu klasyfikacji (urz. 4.517),
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, przez przyjęcie oferty, która w sposób niedozwolony została zmieniona po terminie
składania ofert oraz nieuzasadnione wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia oferty,
polegającego na złożeniu „wykazu spełnienia parametrów technicznych dla urządzeń
równoważnych",
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Elektrometal jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący Famur wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego Famur z
postępowania o udzielenie zamówienia;
2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego,
3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
4) powtórzenia czynności oceny ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu i wyboru
oferty najkorzystniejszej,
5) odrzucenia oferty przystępującego,
6) odrzucenia oferty wykonawcy Elektrometal.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Famur podniósł, że z pisma zamawiającego z
4 stycznia 2017 r. wynika, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Ponadto zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania odwołującego Famur.
Dla uzasadnienia wykluczenia odwołującego Famur z postępowania zamawiający podał, że
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. Dla uzasadnienia powyższego stanowiska zamawiający podał, że
„wskazany przez Wykonawcę w poz. 13-16 przedmiot zamówienia nie jest związany z
budową, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych”. Ponadto zamawiający
podniósł, że „w związku z tym zamówienia związane z budową, przebudową lub rozbudową
węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny wraz z dostawą i montażem maszyn i urządzeń jakimi
wykazał się Wykonawca opiewają na kwotę 9.436.680,20 zł, a nie na łączną kwotę nie
mniejszą niż 10.000.000,00 zł netto w zakresie budowy, przebudowy łub rozbudowy węzłów
technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych
wydobywających węgieł kamienny, jak wymagał Zamawiający”.
Odwołujący Famur argumentował, że zamawiający nie przytoczył żadnej
argumentacji, z której mogłoby wynikać dlaczego uznał, że zamówienia z pozycji 13-16
wykazu stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ nie są związane z budową, przebudową lub
rozbudową węzłów technologicznych. Zamawiający poprzestał na gołosłownym
stwierdzeniu, do którego odwołujący nie jest w stanie się odnieść. Podobnie nie zostało
uzasadnione, dlaczego zdaniem zamawiającego pozostałe zamówienia wskazane w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (pozycja 3-12 wykazu) opiewają na kwotę 9.436.680,20
zł, a nie na łączną kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł netto w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w
zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny skoro dokonując wyliczenia kwot
wskazanych przez odwołującego Famur w pozycjach 3-12 wykazu stanowiącego załącznik
nr 7 do SIWZ w kolumnie „Wartość zamówienia netto w zakresie budowy, przebudowy lub
rozbudowy węzłów technologicznych” dają one sumę 33.564.657,13 zł, a nie 9.436.680,20 zł
jak podał zamawiający. Odwołujący Famur nie jest w stanie w żaden sposób zweryfikować
jak zamawiający wyliczył kwotę 9.436.680,20 zł. Odwołujący Famur wywiódł, że nie jest w
stanie ustalić, co w istocie stanowiło podstawę wykluczenia go z postępowania i dlaczego w
ocenie zamawiającego nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, które zostały postawione w SIWZ. Argumentował, że
zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający przesyłając wykonawcom
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej powinien także podać uzasadnienie
faktyczne i prawne co do wykluczenia innych wykonawców z postępowania. W świetle
zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne
i prawne powinno być na tyle wyczerpujące, aby wykonawca mógł precyzyjnie poznać
przyczyny wykluczenia go z postępowania i aby mógł podjąć polemikę z zamawiającym w
tym zakresie. Uzasadnienie nie może sprowadzać się do ograniczenia się do stwierdzenia,
ż
e wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W dalszej części odwołania odwołujący Famur podniósł, że w pkt IX Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w
tym warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym zakresie, w pkt IX.B. pkt
1 SIWZ Zamawiający określił, że „na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A. 2.
wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia polegających m.in. na wykonaniu zamówień związanych z budową, przebudową
lub rozbudową węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny wraz z dostawą i montażem maszyn i
urządzeń:
a.
na łączną kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł netto w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w
zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny,
b.
na łączna kwotę nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł netto w zakresie dostaw i montażu
maszyn i urządzeń,
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie.”.
Ocena spełnienia ww. warunku miała zostać dokonana przez zamawiającego w
oparciu o dokumenty, o których mowa w pkt X SIWZ. Z kolei w pkt X pkt 2 SIWZ wskazano,
ż
e wykonawca zobowiązany jest dostarczyć „Wykaz wykonanych zamówień
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt IX.B.1 SIWZ, wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ. Dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku jest
złożenie poświadczenia, że zamówienie w zakresie określonym w warunku zostało
wykonane należycie. ”
Wywodził, że wobec takich postanowień SIWZ, odwołujący Famur zamieścił wraz z
ofertą dokument zatytułowany „Wykaz wykonanych zamówień potwierdzający spełnienie
warunku opisanego w pkt IX.B.l. SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na Rozbudowę i modernizację Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla JSW
S.A. KWK „Budryk”, w którym zamieścił 10 pozycji. Ponadto odwołujący zamieścił
poświadczenia, że zamówienia w zakresie określonym w warunku zostały należycie
wykonane.
Pismem z dnia 10 listopada 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego Famur w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów tj. złożenia wykazu
wykonanych zamówień. Zamawiający postawił odwołującemu Famur następujące zarzuty:
1.
co do poz. 3, poz. 4, poz. 5 wykazu - wykonawca nie wypełnił (nie wskazał wysokości
kwoty) pozycji „Wykazu” świadczącej o tym, że zrealizowane zamówienie obejmuje także
dostawę i montaż maszyn i urządzeń co wynika z treści załączonego do oferty
poświadczenia
2.
co do poz. 6 wykazu - wykonawca nie wypełnił (nie wykazał wysokości kwoty) pozycji
„Wykazu...” świadczącej o tym, że zrealizowane zamówienie obejmuje także budowę,
przebudowę lub rozbudowę, co wynika z treści załączonego do oferty poświadczenia,
3.
co do poz. 7, poz. 8 i poz. 9 - wykonawca nie wypełnił (nie wskazał wysokości kwoty)
pozycji „Wykazu...” świadczącej o tym, czy zrealizowane zamówienie obejmuje także
budowę, przebudowę lub rozbudowę i nie wynika to także z kopii poświadczenia
załączonego do oferty,
co do poz. 10 - wykonawca nie wypełnił (nie wskazał wysokości kwoty) pozycji
„Wykazu...” świadczącej o tym, czy zrealizowane zamówienie obejmuje także budowę,
przebudowę lub rozbudowę.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, odwołujący Famur do pisma z 17
listopada 2016 r. załączył jeszcze raz dokument „wykaz wykonanych zamówień
potwierdzający spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.1. SIWZ w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i modernizację Zakładu Przeróbki
Mechanicznej Węgla JSW S.A. KWK „Budryk”, w którym:
-w poz. 3-5 uzupełnił kolumnę „Wartość zamówienia netto w zakresie dostaw i montażu
maszyn i urządzeń” wskazując tym samym zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wartość
samych dostaw i montażu maszyn i urządzeń w ramach całego danego zamówienia;
-w poz. 6, poz. 8, poz. 10 - skorygował wartość w kolumnie „Wartość zamówienia netto w
zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń” oraz podał wartość w kolumnie „Wartość
zamówienia netto w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów
technologicznych”;
-w poz. 7 i poz. 9 - uzupełnił kolumnę „Wartość zamówienia netto w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych”.
Jednocześnie w piśmie przewodnim odwołujący Famur zawarł wyjaśnienia do każdej
pozycji, z których wynika, że każdorazowo w kolumnie „wartość zamówienia netto w zakresie
budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych” wskazano całkowitą wartość
robót związanych z kompletną budową, przebudową lub rozbudową węzła, natomiast w
kolumnie „wartość zamówienia netto w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń”
wskazano część tej całkowitej wartości robót odnoszącej się tylko do dostaw i montażu
maszyn i urządzeń.
Ponadto odwołujący Famur do pisma załączył dodatkowe poświadczenia dla
wykazania, że wskazane zamówienia zostały wykonane należycie. Z ostrożności, w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (załącznik nr 1 do uzupełnienia z dnia 17 listopada
2016 r.) odwołujący Famur wskazał dodatkowo pozycje 11-16 wypełniając kolumny „wartość
zamówienia netto w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych”
i „wartość zamówienia netto w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń” zgodnie z
wymaganiami zamawiającego z wezwania z 10 listopada 2016 r. oraz załączył
poświadczenia dla wykazania, że wskazane w pozycjach 11-16 zamówienia zostały
wykonane należycie.
Następnie pismem z dnia 2 grudnia 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego
Famur ponownie do wyjaśnienia „czy przez wartość robót wyłącznie w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy ... bez dostaw, należy rozumieć różnicę pomiędzy kwotą
wskazaną w kolumnie ...budowy, przebudowy lub rozbudowy ...a kwotą wskazaną w
kolumnie ...dostaw i montażu maszyn i urządzeń ... czy też należy to rozumieć w inny
sposób.”
W odpowiedzi odwołujący Famur w piśmie z 5 grudnia 2016 r. wskazał, że „w wykazie
wykonywanych zamówień w pozycjach od nr 3 do nr 12. wskazane kwoty obejmowały:
-
w kolumnie „w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów
technologicznych” wskazano wartość robót włącznie z dostawą i zabudową urządzeń -
stanowiącej łącznie „budowę, przebudowę lub rozbudowę danego węzła technologicznego”,
-
w kolumnie „w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń” wskazano wyłącznie
wartość jaką przy całej budowie, przebudowie łub rozbudowie danego węzła stanowiły same
dostawy i montaże maszyn i urządzeń. ”
Wobec powyższego, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt IX. B.1. ppkt 2) SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
odwołujący Famur wskazał 14 zamówień - pozycje 3-16 wykazu stanowiącego załącznik nr 7
do SIWZ o łącznej wartości netto:
-
w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych -
38.069.559,13 zł,
-
w zakresie dostawy i montażu maszyn i urządzeń - 22.567.130,82 zł.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z 4 stycznia 2017 r. informującym o wyborze oferty
najkorzystniejszej zamawiający w bardzo lakonicznym uzasadnieniu stwierdził, że „wskazany
przez wykonawcę w poz. 13-16 przedmiot zamówienia nie jest związany z budową,
przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych”. Z uwagi na to, że zamawiający w
ż
aden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, odwołujący Famur nie jest w stanie podjąć
polemiki z tym stwierdzeniem. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć, że zamawiający miał podstawy aby nie uwzględniać zamówień wskazanych przez
odwołującego Famur w pkt 13-16 wykazu, i tak należałoby uznać, że pozostałe zamówienia
wskazane w pozycjach 3-12, a których zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował,
pozwalają odwołującemu Famur na spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt IX.B. pkt 1 ppkt 2) SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem, aby
zamówienia w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w
obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny opiewały na kwotę nie mniejszą niż 10.000.000 zł netto. Zamówienia
przedstawione przez odwołującego Famur w pozycjach 3-12 wykazu opiewały na kwotę
33.564.657,13 zł. Natomiast w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń zamawiający
wymagał, aby zamówienia opiewały na kwotę nie mniejszą niż 5.000.000 zł, podczas gdy
zamówienia przedstawione w tym zakresie przez odwołującego w pozycjach 3-12 i nie
zakwestionowane przez zamawiającego opiewały na kwotę 21.460.503,82 zł.
W świetle powyższego nie sposób stwierdzić dlaczego zamawiający w piśmie z dnia
4 stycznia 2017 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej) przyjął, że zamówienia
związane z budową, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych jakimi wykazał
się odwołujący Famur opiewają na kwotę 9.436.680,20 zł. Zamawiający nie uzasadnił
swojego stanowiska, a jest ono sprzeczne ze złożonymi przez odwołującego Famur
dokumentami.
Odwołujący Famur wskazał, że jedynie przypuszcza, że kwota ta była wyliczana w
następujący sposób:
-
w każdej pozycji wykazu wyliczona została różnica pomiędzy wartością wskazaną w
kolumnie wykazu „Wartość zamówienia netto w zakresie budowy, przebudowy lub
rozbudowy węzłów technologicznych” a wartością wskazaną w kolumnie „Wartość
zamówienia netto w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń”
-
uzyskane kwoty zostały zsumowane a wynik został uznany za kwotę, która powinna
być wzięta pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku określonego w pkt IX. B. 1.2) lit a).
Przyjęcie takiej metodologii obliczania wartości zamówień wykazanych jako
doświadczenie odwołującego Famur nie odpowiada postanowieniom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z kilku powodów.
Zdaniem odwołującego Famur zamawiający dokonał błędnej interpretacji pojęć
zastosowanych w warunku poprzez przyjęcie, iż wykonawcy zobowiązani są do wykazania
się zamówieniami związanymi z budową, przebudową lub rozbudową węzłów
technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny na łączną kwotę 10.000.000,00 zł, bezpodstawnie
przyjmując, że powyższa kwota odnosi się wyłącznie do wartości robót w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w
zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny bez wartości wbudowywanych
maszyn i urządzeń. Opisany powyżej sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt. IX.B.1.2) SIWZ należy uznać, iż jest sprzeczny z jej literalnym
brzmieniem mając na uwadze poniższe.
Odwołujący Famur podniósł, że zgodnie z treścią pkt IX. B.2) SIWZ wymagane jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia,
polegających na wykonaniu z zamówień związanych z budową, przebudową lub rozbudową
węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny wraz z dostawą i montażem maszyn i urządzeń. W literze
a) zamawiający określił, że zamówienia określone w pkt. IX. B.2) SIWZ powinny mieć łączną
wartość nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł netto, a w literze b) określił, że zamówienia
określone w pkt. IX. B.2) SIWZ w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń powinny
mieć łączną kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł netto.
Odwołujący Famur argumentował, że zamawiający w zapisach SIWZ nie zawarł
ż
adnych informacji, które ustalałyby, że kwota określona w pkt. IX.B.2) a) SIWZ dotyczy
zamówień związanych z budową, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w
obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny z wyłączeniem wartości dostawy i montażu maszyn i urządzeń. Z zapisów siwz
wynika jedynie, że wartość określona w literze b), która jest składową wartości określonej w
literze a) ma mieć określoną wysokość - udział wartości maszyn i urządzeń w wykonywanym
zamówieniu nie powinien być niższy niż 5 mln zł. Natomiast nie można przyjąć, że
zamawiający wymagał, aby kwota obejmująca całe zamówienie na budowę, przebudowę lub
rozbudowę węzłów technologicznych była pomniejszona o wartości dostaw i montażu
maszyn i urządzeń.
Odwołujący Famur wskazywał, że zamówienia referencyjne obejmują zawsze
wykonanie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzła technologicznego - a więc budowli w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z poń.
zm.). Przy ustalaniu wartości robót budowlanych nie wydziela się wartości materiałów
służących wykonaniu tych robót. Zgodnie z definicją zawartą w art. 647 Kodeksu cywilnego
przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w
umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania projektu o zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepisy
Kodeksu cywilnego nie dają więc podstawy do uznania, że wartością umowy na roboty
budowlane jest wartość „samej robocizny” bez materiałów, które służą wykonaniu danego
obiektu budowlanego. Również przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące
szacowania wartości zamówienia nie wskazują na odrębne szacowanie wartości robót
budowlanych bez materiałów i urządzeń. Wręcz przeciwnie - zgodnie z art. 32 ust. 2 Pzp do
wartości robót budowlanych należy wliczyć wartość dostaw oddanych do dyspozycji
wykonawcy przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania tych robót. W
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie zawarł zastrzeżenia o innym
niż przyjęte przez prawo powszechnie obowiązujące rozumieniu pojęć zawartych w warunku
określonym w pkt IX. ppkt B.1.2) lit a. W związku z tym nie można przyjąć, że dokonana już
po otwarciu ofert zawężająca interpretacja warunku zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca
opierając się o zapisy SIWZ przyjął za właściwe brzmienie warunku wynikające z
uwzględnienia przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Przyjęcie odmiennego
rozumienia warunku jest nieuzasadnione brzmieniem zapisów SIWZ.
W dalszej części odwołujący Famur argumentował, że jak wynika z treści pisma o
wynikach postępowania zamawiający uznał, iż zamówienia wskazane przez odwołującego
Famur w poz. 13-16 wykazu nie są związane z budową, przebudową lub rozbudową węzłów
technologicznych. Brak szerszego uzasadnienia nie pozwala na dokładne odniesienie się do
stanowiska zamawiającego - odwołujący przypuszcza jednak, że zamówienia te zostały
zakwalifikowane jako remont a nie przebudowa obiektu budowlanego. Zamawiający w
postanowieniach SIWZ nie zawarł definicji: budowy, przebudowy lub rozbudowy oraz węzła
technologicznego. Wobec powyższego w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy
stosować definicje wynikające z prawa powszechnie obowiązującego tj. określone w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z poń. zm.), zwanej dalej
Prawem budowlanym. Zgodnie z art. 3 pkt. 7a) i 8 Prawa budowlanego przez:
-
„przebudowę” należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;
-
„remont” należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w
stanie pierwotnym.
Odwołujący Famur podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa Naczelnego
Sądu Administracyjnego wyrażonym m.in. w wyrokach: z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt II
OSK 1835/10; z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1969/11; z dnia 16 października
2014 r., sygn. akt II OSK 858/13 remont odnosi się do robót w istniejącym obiekcie. Wobec
powyższego za remont nie mogą zostać uznane roboty polegające na rozbiórce istniejącego
obiektu i budowie obiektu nowego, nawet jeśli budowa polega na odbudowie obiektu
istniejącego z ewentualnym wykorzystaniem materiałów pozostałych po rozbiórce obiektu
dotychczasowego. Aby można było mówić o remoncie obiektu, musi bowiem istnieć
remontowany obiekt, dlatego też przy remoncie następuje najczęściej wymiana tylko
poszczególnych elementów obiektu i zastąpienie ich nowymi. Mając na uwadze powyższe
wskazywał, iż przedmiotem zamówień określonych w poz. 13-15 było wykonanie i wymiana
ciągów suszarniczych. Każde z zamówień polegało na demontażu starego węzła
technologicznego oraz dostawie i montażu nowego węzła technologicznego, jakim jest ciąg
suszarniczy. Wykonanie powyższych prac nie może być zakwalifikowane jako wykonanie
jedynie remontu ciągu suszarniczego. Użyte w nazwie kwestionowanych zamówień pojęcie
„remont” zostało zastosowane w sposób szeroki. Całkowity demontaż starych części węzła
technologicznego, a następnie zastąpienie go nowymi urządzeniami stanowiącymi nowy
węzeł technologiczny stanowi budowę lub przebudowę. Ponadto, roboty były wykonywane w
obiekcie, który nazywa się Suszarnią Flotokoncentratu w Zakładzie Przeróbki Mechanicznej
Węgla i stanowi jeden z obiektów zakładu przeróbki mechanicznej węgla.
Odnosząc się do bezpodstawnego zakwestionowania przez zamawiającego
zamówienia określonego w poz. 16 wykazu odwołujący Famur wskazywał, że przedmiotem
zamówienia była przebudowa instalacji odmulania wód popłuczkowych w zakładzie
przeróbczym obejmująca zarówno wykonanie projektu, dostawę maszyn, urządzeń i
instalacji oraz robót stricte budowlanych, montażowych i demontażowych, wobec
powyższego stanowiło to wymaganą przez zamawiającego przebudowę węzła
technologicznego wraz z dostawą urządzeń.
Odwołujący Famur wskazywał, że nawet gdyby jednak przyjąć, że przyjęty przez
zamawiającego sposób rozumienia warunku tak jak opisano w pkt 1 powyżej jest właściwy
oraz że nie można uznać za właściwe prac wykazanych w pozycjach 13-16 wykazu, to i tak
zamawiający niewłaściwie dokonał wyliczenia wartości robót (bez dostawy maszyn i
urządzeń wraz z montażem) popełniając błąd w rachunkach. Wskazywał, iż ustalona przez
zamawiającego kwota 9.436.680,20 zł nie odpowiada wartości zamówień określonych w
niezakwestionowanych przez zamawiającego wskazanych w poz. 3-12 wykazu w zakresie
budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych po wyłączeniu wartości
dostaw i montażu maszyn i urządzeń. Odwołujący argumentował, że wykazał się
doświadczeniem w zakresie zamówień związanych z budową, przebudową lub rozbudową
węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny po wyłączeniu wartości dostaw i montażu maszyn i
urządzeń po wyłączeniu wartości dostaw i montażu maszyn i urządzeń opiewa na kwotę
łączną 12.104.153,31 złotych netto tj. na wymaganą przez zamawiającego łączną kwotę nie
mniejszą niż 10.000.000,00 zł netto.
W kolejnej części odwołania odwołujący Famur poniósł, że zamawiający w treści
załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna - na stronie 31 i 32 tego załącznika w
rozdziale VII - Wymagania szczegółowe dla podstawowych maszyn i urządzeń - w pkt 15 lit.
opisał układ klasyfikacji (urz. 4.517), w którego skład wchodzi hydrocyklon i przesiewacz
wibracyjny klasyfikujący według opisu jak niżej:
a)
hydrocyklon: ilość sztuk 2 (1 kpl.)
-
wydajność 200-350 m
/h
nadawa (zawiesina mułowa) 0-2 mm -zagęszczenie 100 g/l
Przykładem spełniającym powyższe jest typ D26B-SI72.
b)
przesiewacz wibracyjny klasyfikujący: ilość sztuk 1
-
nadawa (zawiesina mułowa) 0-2 mm
zagęszczenie 100 g/l
sita o szczelinie 0,35 mm
moc napędów max. 7,5 kW
pokład sitowy poliuretan, samoczyszczący
natrysk wodny, koryto
silniki zamocowane bezpośrednio na rzeszocie,
stopień ochrony silnika min. IP 54
napęd elektrowibrator nie wymagający dodatkowego smarowania,
rzeszoto posadowione na amortyzatorach gumowych,
wysokość przesiewacza nie przekraczająca 1600 mm
amplituda drgań ok. 3 mm
maksymalna zawartość podziarna w produkcie górnym - do 10%
Przykładem spełniającym powyższe jest typ Stack Sizer
Jednocześnie zamawiający na stronie 2 - Załącznika nr 1 w Rozdziale I Opis
przedmiotu zamówienia wskazał, że przedmiot zamówienia należy zrealizować w oparciu o:
-
projekt budowlany p.t.: „Przebudowa obiektów ZPMW JSW S.A. KWK „Budryk” dla
produkcji węgla koksowego (typu 34 i 35) o wysokich parametrach handlowych,
stanowiącym załącznik nr 2 do Specyfikacji Technicznej, zgodnie z poniższym zestawieniem:
»tom 1/5 - część opisowa,
»tom 2/5 - specjalność technologiczno - maszynowa,
»tom 3/5 - branża budowlana,
»tom 4A/5 - specjalność instalacyjna,
»tom 4B/5 - branża instalacyjna - instalacja odpylania,
»tom 4C/5 - branża instalacyjna - instalacja odkurzania przemysłowego,
» tom 5/5 - część elektryczna,
- raport oddziaływania inwestycji na środowisko,
- decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach - (treść w tomie 1/5 projektu
budowlanego),
- decyzję o pozwoleniu na budowę - Załącznik 1 do Specyfikacji Technicznej,
- zapisy niniejszej specyfikacji technicznej - Załącznik nr 1 do SIWZ.
- istniejące projekty wykonawcze, Załącznik nr 3 do Specyfikacji Technicznej,
- ocenę stanu technicznego i model cyfrowo - obliczeniowy (obiekt kompleksowy) -
Załącznik nr 6 (A, B) do Specyfikacji Technicznej.
Ponadto zamawiający wskazał dodatkowo na stronie 7 - Załącznika nr 1 do SIWZ w
Rozdziale II - Zakres zamówienia obejmuje - zapis pkt 3 - Załącznika nr 1 do SIWZ, który
brzmi:
3.
Realizacja zadania pt. „Rozbudowa i modernizacja technologiczno-maszynowa
Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla JSW S.A. KWK „Budryk” .
3.1. Dostawa maszyn , urządzeń i materiałów, wykonawstwo we wszystkich branżach
zgodnie z:
3.1.1 projektem budowlanym, pt. „Przebudowa obiektów ZPMW JSW SA KWK
„Budryk” dla produkcji węgla koksowego (typu 34 i 35) o wysokich parametrach handlowych”,
3.1.2 decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach,
3.1.3 decyzją o pozwoleniu na budowę,
3.1.4 specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
3.1.5 zatwierdzonymi projektami wykonawczymi w poszczególnych branżach (w
zakresie nie zrealizowanym),
3.1.6 oceną stanu technicznego i modelem cyfrowo - obliczeniowym (obiekt
kompleksowy).
W Projekcie Budowlanym pt. „Przebudowa obiektów ZPMW JSW SA KWK „Budryk”
dla produkcji węgla koksowego (typu 34 i 35) o wysokich parametrach handlowych”
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, - TOM 2, Załącznik nr 1 do projektu budowlanego Tom
2 - Specjalność technologiczno - maszynowa, Wykaz urządzeń w tabeli:
„Wykaz urządzeń Obiekt nr 70601-obiekt kompleksowy. Pompownia”
Nr 4.500 - system węgla typu 34 Nr 4.600 - system węgla typu 35
Zamawiający w pozycji 18 jeszcze raz wskazał urządzenia węzła klasyfikacji 4.517 tj.
Hydrocyklon typu: D26B-SI72 (2 sztuki) p= 5 [kPa] - ciśnienie nadawy
Q= 200 - 350 [m3/h] - (w zal. od średnicy tulci przelewu)
Rozdzielacz (1 sztuka)
Przesiewacz typu Stack Sizer (1 sztuka)
2
napędy wibracyjne Masa 5 t Oczko 0,35
Moc: 3,7 kW, Napięcie: 500V
Z kolei sposób zabudowy w/w urządzeń stanowiących układ klasyfikacji (urz. 4.517)
oraz zasadę pracy całego węzła technologicznego pokazano w przywołanym powyżej
Projekcie Budowlanym pt.: „Przebudowa obiektów ZPMW JSW SA KWK „Budryk” dla
produkcji węgla koksowego (typu 34 i 35) o wysokich parametrach handlowych” m.in. na
rysunkach:
TOM 2 - Rysunki:
CP220 PB - 2.13 Obiekt kompleksowy, przekrojc7-8 i 8-9 CP220 PB - 2.20 Obiekt
kompleksowy, przekrój 02-03
Zabudowa przesiewacza wibracyjnego klasyfikującego w węźle - urządzenie układu
klasyfikującego (urządzenie 4.517), w skład którego wchodzi hydrocyklon - ilość sztuk 2,
rozdzielacz - ilość sztuk 1 i przesiewacz klasyfikujący - ilość sztuk 1 - wg projektu
budowlanego pokazana jest jednoznacznie na rysunkach:
Obiekt kompleksowy, PRZEKRÓJ 7-8 - rys. nr CP220 PB-2.13 przekrój poprzeczny
budynku:
HYDROCYKLONY - poziom +26,10 m; osie: 02-03; przekrój 7-8 ROZDZIELACZ
- poziom +26,10 m; osie: 02-03; przekrój 7-8
PRZESIEWACZ
- poziom +18,60 m osie: 02-03; przekrój 7-8
Obiekt kompleksowy, PRZEKRÓJ 02-03 - rys. nr CP220 PB-2.20 przekrój wzdłużny
budynku:
HYDROCYKLONY - poziom +26, lm; osie: 7-8; przekrój 02-03
-
poziom +26, lm; osie: 7-8; przekrój 02-03
poziom +18,6m osie: 7-8; przekrój 02-03
Odwołujący Famur argumentował, że w przywołanych powyżej rysunkach -
przesiewacz w układzie klasyfikującym - urządzenie 4.517 jest urządzeniem trzypokładowym
i składa się z trzech pokładów sitowych o szczelinie s=0,35 mm umieszczonych jeden nad
drugim i działających równolegle o tych samych punktach cięcia, gdzie maksymalna
zawartość podziarna w produkcie górnym - będzie wynosić do 10% (i oznaczy sprawność /
efektywność przesiewania powyżej 90%).
Według Projektu Budowlanego opisany i przedstawiony na rysunkach, o których
mowa powyżej węzeł klasyfikujący (urz. 4.517) - powinien się składać z:
2 hydrocyklonów
rozdzielacza - reprezentatywnie rozdzielającego nadawę na 3 pokłady sitowe
przesiewacza klasyfikującego składającego się z 3 pokładów sitowych, każdy
o tej samej szczelinie s=0,35 mm, umieszczonych jeden nad drugim i działających
równolegle oraz oddzielnym odprowadzeniem produktu dolnego dla każdego pokładu.
Jednocześnie:
każdy pokład sitowy posiada indywidualny odbiornik produktu dolnego, który jest
następnie kierowany do koryta z jednym wylotem.
-
wszystkie trzy pokłady sitowe o szczelinie s=0,35 mm (każdy) mają taki sam punkt
ciecia / rozdziału materiału.
Powyższe rozwiązania jak najbardziej spełnia przesiewacz typu Stack Sizer
wskazany w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że przystępujący zaoferował natomiast na stronie 82 złożonej
oferty jako urządzenie równoważne do przesiewacza klasyfikującego typu Stack Sizer
przesiewacz klasyfikujący typu PWP-2 - 1,5 x 4,0.
Przesiewacz klasyfikujący typu: PWP-2-
1,5x4,0, w przemyśle jest stosowany jako przesiewacz dwupokładowy o różnych punktach
cięcia, dokonujący rozdziału materiału na pokładzie górnym i pokładzie dolnym. Taki
przesiewacz klasyfikujący dwupokładowy typu PWP-2 przeznaczony jest do otrzymywania
trzech produktów:
•
produkt górny z pierwszego pokładu,
•
produkt górny z drugiego pokładu,
•
produkt dolny z drugiego pokładu.
Na przesiewacz dwupokładowy klasyfikujący typu PWP-2 nadawa kierowana jest
tylko na górny pokład przesiewacza, nadawą dla dolnego pokładu jest produkt dolny z
górnego pokładu. Tym samym nadawa dla górnego pokładu ma zupełnie inny skład ziarnowy
niż nadawa dla dolnego pokładu. Natomiast przesiewacz klasyfikujący trzy pokładowy typu
Stack Sizer przeznaczony jest do otrzymywania dwóch produktów:
-jeden produkt górny z trzech pokładów,
-jeden produkt dolny z trzech pokładów.
Na przesiewacz trzypokładowy klasyfikujący typu Stack Sizer nadawa o tym samym
składzie ziarnowym kierowana jest na wszystkie trzy pokłady przesiewacza. Tym samym
nadawa dla każdego pokładu ma identyczny skład ziarnowy. Wobec powyższego
przesiewacz dwupokładowy klasyfikujący typu PWP-2 nie spełnia wyżej opisanych wymogów
zamawiającego - a zatem nie może stanowić urządzenia równoważnego do przesiewacza
klasyfikującego typu Stack Sizer. W przypadku zastosowania przesiewacza klasyfikującego
typu PWP-2 w w/w węźle w konfiguracji zaproponowanej przez przystępującego w trakcie
procesu klasyfikacji podziarno z pokładu górnego będzie cały czas zanieczyszczało
klasyfikowany produkt na dolnym pokładzie, co może doprowadzić do tego, że zawartość
podziarna w produkcie górnym przesiewacza będzie znacząco wyższa niż wymagane przez
zamawiającego max. 10%. Zastosowanie przesiewacza klasyfikującego typu PWP-2-1,5 x
4,0 (jak sama nazwa wskazuje dwupokładowego) zmieniłoby całkowicie projektowy zamiar
technologiczny przyjęty w węźle układu klasyfikującego (urz. 4.517) - wskazany w Projekcie
Budowlanym na rysunkach:
TOM 2 - Rysunki:
CP220 PB - 2.13 Obiekt kompleksowy, przekroje 7-8 i 8-9 CP220 PB - 2.20 Obiekt
kompleksowy, przekrój 02-03
Odwołujący Famur wskazał, że nie zna przypadku, aby gdziekolwiek pracował
jakikolwiek przesiewacz klasyfikujący typu PWP-2, który posiadałby trzy pokłady, a co
najważniejsze:
-
każdy pokład działający równolegle,
każdy pokład posiadający niezależny odbiornik produktu dolnego,
ten sam punkt cięcia dla każdego pokładu,
ta sama nadawa (o tym samym składzie ziarnowym) jest kierowana równocześnie na
wszystkie pokłady przesiewacza.
W ocenie odwołującego Famur przesiewacz klasyfikujący typu PWP-2 w wykonaniu
trzypokładowym nie istnieje. Przesiewacz klasyfikujący typu PWP-2-1,5 x 4,0 jako
przesiewacz standardowy w typoszeregu tego typu przesiewaczy, różni się zasadniczo od
założeń projektowych, wskazanych w Projekcie Budowlanym tym, że każdy z 2 pokładów nie
działa równolegle z tymi samymi punktami cięcia, gdyż działa na zasadzie, że:
•
na dolny pokład dostaje się nadawa przesiana przez pokład górny,
•
produkt górny I z pokładu górnego odprowadzany jest niezależnym odbiornikiem,
produkt dolny trafia na dolny pokład,
•
produkt górny II z pokładu dolnego odprowadzany jest także niezależnym
odbiornikiem,
•
produkt dolny z pokładu dolnego jest odprowadzany przez niezależny odbiornik,
•
produkt górny I nie jest łączony z produktem górnym II (zgodnie z ideą przesiewacza
klasyfikującego PWP-2.
Zasadniczą różnicą w stosunku do rozwiązania stosowanego w przesiewaczu
klasyfikującym typu Stack Sizer (gdzie odbiorniki z każdego pokładu kierują produkt w to
samo miejsce odbioru) jest tu zatem fakt, iż przy użyciu przesiewacza klasyfikującego PWP-
2 wymagana byłaby prototypowa modyfikacja, gdyż przesiewacz klasyfikujący PWP-2
posiada dwa niezależne odbiorniki, każdy z innym produktem.
Drugą i najważniejsza różnicą jest fakt, iż przesiewacz klasyfikujący typu Stack Sizer
ma zbudowany przed urządzeniem rozdzielacz, rozdzielający selektywnie nadawę na 3
pokłady o tych samych punktach cięcia, natomiast przesiewacz klasyfikujący PWP-2 takiego
rozdzielacza nie posiada, gdyż zasadniczo przeczyłby on idei pracy przesiewacza
klasyfikującego PWP-2, który w układach dotychczas pracujących w zakładach przeróbczych
zakładów wydobywczych ma pokłady dolny i górny o różnych punktach cięcia.
Odwołujący Famur dodał, że o ile można konstrukcyjnie podać nadawę z
rozdzielacza na dwa pokłady przesiewacza PWP-2, to jednak nie istnieje możliwość
osobnego odbioru produktu dolnego z każdego pokładu. Nie ma więc możliwości
dostosowania przesiewacza PWP-2 do założeń zawartych w projekcie.
Wobec powyższego, gdyby nawet przyjąć, że przystępujący zaoferowałby
rozwiązanie urządzenia - przesiewacza klasyfikującego typu PWP-2 -1,5x4,0, w którym
pracowałyby dwa pokłady o tych samych punktach cięcia, z odbiornikami odprowadzającymi
produkty z każdego z pokładów w to samo miejsce zgodnie ze schematem technologicznym,
to będzie to ocenie odwołującego Famur urządzenie prototypowe, gdyż takie rozwiązanie
przesiewacza klasyfikującego PWP-2 na rynku nigdzie do tej pory nie pracowało. Zgodnie z
zapisami Rozdziału II pkt 3 - ppkt 7 str. 9 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz Rozdziału VI pkt 9
strona 15 Załącznika nr 1 do SIWZ, zamawiający zastrzegł, iż „maszyny i urządzenia nie
mogą być urządzeniami prototypowymi". Wobec powyższego treść oferty przystępującego w
zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował urządzenie nie będące urządzeniem
równoważnym do przesiewacza klasyfikującego typu Stack Sizer czy też będące prototypem,
nie odpowiada treści SIWZ.
W dalszej części odwołania odwołujący Famur podniósł, że zamawiający w
postanowieniach dotyczących Opisu przedmiotu zamówienia przewidział możliwość
zastosowania urządzeń innych niż wskazane w załączniku nr 1 jako spełniające wymagane
parametry. W pkt pkt II ppkt 3 Załącznika nr 1 została zamieszczona uwaga nr 2: Wszelkie
szczegółowe przykłady typów maszyn i urządzeń oraz materiałów określone w SIWZ i
załącznikach do SIWZ należy traktować, jako przyjęte na potrzeby opracowywania
dokumentacji, a co z tym związane Zamawiający uznaje, że należy przyjmować formułę „lub
równoważne ”, tj. spełniające wymogi wszystkich określonych w SIWZ parametrów
techniczno - technologicznych (takich jak wydajność, sprawność, wytrzymałość, stopień
ochrony, deklarowany okres gwarancji itp.) jak również wymóg rynkowej dostępności części
zamiennych.
Zamawiający w przypadku oferowania urządzeń równoważnych do wskazanych
wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej.
Wymóg ten został określony w pkt XIV SIWZ ppkt 16, zgodnie z którym wykonawca dołączy
do oferty wypełniony i podpisany „Wykaz spełnienia parametrów technicznych dla urządzeń
równoważnych”, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji technicznej.
Odwołujący Famur wywiódł, że wykonawca Elektrometal złożył ofertę z której treści
nie wynikało, iż zamierza wykonać przedmiot zamówienia w oparciu o rozwiązania
równoważne. W szczególności nie został załączony do oferty wymagany przez
zamawiającego „wykaz spełnienia parametrów technicznych dla urządzeń równoważnych”
Wobec powyższego należało uznać, iż wykonawca Elektrometal zaoferował urządzenia
określone wprost w specyfikacji technicznej i nie stosuje rozwiązań równoważnych.
Jednakże zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2016 r. błędnie wezwał tego wykonawcę
do uzupełnienia wykazu.
Odwołujący wskazywał, że do uzupełnienia wykazu nie jest możliwe zastosowanie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w zakresie ściśle określonym normatywnie. Uzupełnienie może
dotyczyć jedynie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Takim dokumentem, w
szczególności dokumentem potwierdzającym, że oferowane roboty budowlane spełniają
wymagania zamawiającego nie jest wykaz spełniania parametrów technicznych dla urządzeń
równoważnych. W sytuacji kiedy wykonawca nie załączył wykazu uznać należy, że oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia bez zastosowania rozwiązań równoważnych - co było
obiektywnie możliwe oraz dopuszczalne przez zamawiającego. Złożenie wykazu ze
wskazaniem urządzeń równoważnych w sposób oczywisty doprowadziło do zmiany treści
oferty, co z kolei stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Za treść oferty uznaje się
oświadczenie woli wykonawcy wyrażające jego zobowiązanie do spełnienia określonego
ś
wiadczenia, w określony sposób i za określoną cenę. Zobowiązanie to odnosi się przede
wszystkim do oferowanego zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu wykonawca mógł złożyć ofertę bez wykazu potwierdzając, że
wykona zamówienie bez rozwiązań równoważnych lub ofertę z załączonym wykazem. W obu
przypadkach przedstawiał oświadczenie woli co do sposobu wykonania zamówienia.
Zdaniem odwołującego złożenie wykazu urządzeń równoważnych w sposób
jednoznaczny zmieniło treść oferty wykonawcy. Należy zauważyć, że wykonawca ten złożył
wykaz po długim terminie od upływu terminu składania ofert. Miał więc dodatkowy czas na
przygotowanie zamienników do urządzeń wskazanych przez zamawiającego. Mógł też
swobodnie zapoznać się z ofertami konkurencji i wykorzystać ich wiedzę techniczną dla
zgromadzenia urządzeń spełniających wymagania zamawiającego. Ta przewaga narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, jak też zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-599/10, w której
rozpatrywano zgodność z prawem europejskim zwracania się o wyjaśnienia szeroko
rozumianej oferty Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje
instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów> w sposób
równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik,
żą
danie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony
faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.
W omawianym przypadku działanie zamawiającego znacząco faworyzuje wykonawcę
Elektrometal. W związku z powyższym oferta wykonawcy Elektrometal, która została
zmieniona po terminie składania ofert w drodze uzupełnienia oświadczenia woli co do
sposobu wykonania zamówienia powinna być uznana za niezgodną z przepisami ustawy
Pzp oraz odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Mając na uwadze, fakt iż brak załączenia do oferty wykonawcy Elektrometal „wykazu
spełnienia parametrów technicznych dla urządzeń równoważnych”, w sytuacji kiedy
wykonawca ten zamierzał zaoferować urządzenia równoważne, był brakiem, który nie
podlegał uzupełnieniu w żadnym z przewidzianych w ustawie trybów tj. art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 1 ani tym bardziej sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w ocenie odwołującego
oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Należy bowiem
zwrócić uwagę, że wykonawca Elektrometal w swojej ofercie na stronie 3 w wykazie
załączników w pkt 13 wskazało, że do oferty załącza „wykaz spełnienia parametrów
technicznych dla urządzeń równoważnych”, którego zamawiający wymagał w sytuacji
oferowania urządzeń równoważnych. W sytuacji gdy wykonawca ten wskazał, że załącznik
taki znajduje się w ofercie tj. zamierza zaoferować urządzenia równoważne, ale faktycznie
nie załączył wymaganego wykazu, a więc nie wykazał spełnienia parametrów technicznych
przez oferowane urządzenia równoważne ani też nie ujawnił jakie urządzenia równoważne
oferuje, to taką ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ. W takiej sytuacji oferta
wykonawcy Elektrometal podlegała odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący Carboautomatyka wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3) czynności wezwania przystępującego do poprawienia treści oferty,
4) dopuszczenia przez zamawiającego zmiany w ofercie przystępującego.
Odwołujący Carboautomatyka zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez ich błędne
zastosowanie, a w konsekwencji wezwanie przystępującego do uzupełnienia treści oferty,
pomimo iż treść oferty nie podlega uzupełnieniu, a to poprzez wezwanie do uzupełnienia
nieprawidłowo wypełnionych tabel równoważności, co spowodowało naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo tego, że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo że w wyniku poprawienia
na wezwanie zamawiającego wykazu usług, wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje,
4) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dokonanie
zmiany w treści oferty, a to tabeli równoważności
ewentualnie (w przypadku uznania, że tabela równoważności stanów opis potwierdzający
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego),
5)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem
poprawienia dokumentu dokonanego bez wezwania zamawiającego za skuteczne.
Odwołujący Carboautomatyka wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykonania czynności wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp ze względu na złożenie przez ten podmiot nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
4) wykonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że zgodnie z
treścią specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, zamawiający dopuścił
zastosowanie przez wykonawców urządzeń równoważnych, wskazując, iż wszelkie
szczegółowe przykłady typów maszyn i urządzeń oraz materiałów określone w SIWZ i
załącznikach do SIWZ należy traktować jako przyjęte na potrzeby opracowywania
dokumentacji, a co z tym związane zamawiający uznaje, że należy przyjmować formułę „lub
równoważne”, tj. spełniające wymogi wszystkich określonych w SIWZ parametrów
techniczno - technologicznych (takich jak wydajność, sprawność, wytrzymałość, stopień
ochrony, deklarowany okres gwarancji itp.) jak również wymóg rynkowej dostępności części
zamiennych.
Ponadto, w punkcie VII zawarte zostały wymagania szczegółowe dla podstawowych
maszyn i urządzeń, określające parametry, które powinny były spełniać poszczególne
urządzenia. Natomiast zgodnie z pkt XIV ust. 16 SIWZ wykonawca zobowiązany był
dołączyć do oferty wypełniony i podpisany wykaz spełnienia parametrów technicznych dla
urządzeń równoważnych, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji technicznej.
Odwołujący Carboautomatyka wywiódł, że przystępujący w ramach oferty złożył
„wykaz spełniania parametrów technicznych dla urządzeń równoważnych” dla urządzenia
ANDRITZ A4 2000 MKWD 15, oferowanego na str. 84 oferty jako równoważnego do
komorowo-membranowej prasy filtracyjnej (urz. 4.808A-B), której parametry wskazano w pkt
VII.20 Specyfikacji technicznej. W opisie parametrów ww. urządzenia sporządzonym przez
przystępującego brakowało jednego z wymaganych przez zamawiającego parametrów, tj.
„długości zespołu płyt”. W konsekwencji, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
zwrócił się do przystępującego pismem z dnia 10 listopada 2016 r. o pisemne złożenie
powyższego wykazu z uwzględnieniem brakującego parametru. Zdaniem odwołującego
zamawiający zwracając się przystępującego o złożenie wykazu zawierającego brakujący
parametr, doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości co do
jej treści oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści złożonej
oferty. Natomiast, jak wynika wprost z treści wezwania zamawiającego wolą jego było
uzupełnienie brakującego wymaganego parametru w wykazie spełnienia parametrów
technicznych dla urządzeń równoważnych, co jest niedopuszczalne. W sytuacji, gdy w tabeli
równoważności wymaganej przez zamawiającego brakowało jednego z elementów,
wymaganego przez zamawiającego zgodnie z treścią specyfikacji technicznej, stanowiącej
załącznik do SIWZ, wezwanie zamawiającego z dnia 10 listopada 2016 r. do złożenia tabeli
równoważności, uzupełnionej o wymagany przez SIWZ parametr, było niedopuszczalne oraz
stanowiło przejaw nierównego traktowania wykonawców.
W dalszej części odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że przystępujący
w swojej ofercie zawarł oświadczenia dotyczące przedmiotu dostawy, w formie tabel
równoważności.
Treść tabel równoważności to treść oferty, a jako taka winna być ona
zgodna z treścią SIWZ. Z kolei analiza zapisów SIWZ w tym przede wszystkim specyfikacji
technicznej nakazuje stwierdzenie, iż treść tabel równoważności nie odpowiada treści
specyfikacji technicznej, bowiem nie jest pełna, w tym znaczeniu, iż w przypadkach gdy
zamawiający wymagał w treści SIWZ, by wykonawcy podali spełnianie konkretnych
parametrów — przystępujący nie wskazał w ofercie spełniania wszystkich z nich. Odwołujący
wskazywał, że.
1)
tabela równoważności stanowi nieuzupełnialną i niepoprawialną część oferty,
wykonawca ponosi ciężar prawidłowego wykazania równoważności,
wykonawca ma obowiązek na etapie składania oferty odnieść się do wszystkich (a
nie jedynie wybranych) parametrów wymaganych przez zamawiającego,
4)
niedopuszczalnym jest udowadnianie równoważności na etapie innym niż etap
składania ofert (w szczególności w wyniku uzupełnień, poprawień, wyjaśnień czy też na
etapie postępowania odwoławczego),
5)
niewykazanie równoważności oferowanych urządzeń powoduje niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący zaoferował następujące rozwiązania
równoważne.
Lp. urządzenie wymagane przez
zamawiającego
urządzenie zaproponowane przez
przystępującego
parametr
niewykazany
agregat pompowy typ (urz.
4.515 A- C, 4.615A-C) - s.
Specyfikacji
Technicznej
agregat pompowy milIMAX-c 10x8-
EMB-Wf (producent KREBS) - s. 69
oferty
falownik . (zgodnie z
projektem
budowlanym)
agregat
pompowy
(urz.
4,521, 4.621) — s. 28
Specyfikacji Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 3x2
EMAA-Wf (producent KREBS) -
S
oferty
filtr wody
agregat
pompowy
(urz.
4.715A-D) - s. 29 Specyfikacji
Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 8x6
EMB-Wf producent KREBS) - s. 74
oferty
falownik (zgodnie z
projektem
budowlanym)
agregat,
pompowy
(urz.
9.614.1; 9.614.2; 9.614.3) - s.
30 Specyfikacji Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 8x6
MMC-Wf (producent KREBS) - s. 77
oferty
falownik (zgodnie z
projektem
budowlanym)
agregat
pompowy
(urz.
9.601.3; 9.601.4) - s. 31
Specyfikacji Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 14x12
EMC CS (producent KREBS) - s. 78
oferty
uszczelnienie
(odrzutnikowe)
układ
klasyfikujący
(urz.
w
zakresie
przesiewacza wibracyjnego
klasyfikującego — s. 31-32
Specyfikacji Technicznej
przesiewacz wibracyjny klasyfikujący
PWP 2 — 1,5x4,0 (producent
Progress ECO) - s. 82 oferty
natrysk
wodny,
koryto
silniki
(zamocowane
bezpośrednio
na
rzeszocie)
stopień
ochrony
silnika (min. IP54)
rzeszoto
(posadowione
na
amortyzatorach
gumowych)
W zakresie powyższych urządzeń opis sporządzony przez przystępującego jest
niepełny, a więc wykonawca ten nie wykazał (udowodnił) zamawiającemu spełniania
parametrów równoważności przez oferowane urządzenia. Powyżej wskazane parametry
(kolumna czwarta tabeli) były przez zamawiającego wymagane do wskazania obligatoryjnie.
Wyraz temu dał zamawiający w wezwaniu skierowanym do innego wykonawcy — FAMUR
PEMUG z dnia 10 listopada 2016 roku, w którym wezwał tego wykonawcę do wskazania
min. parametrów, których brakuje również w ofercie przystępującego w zakresie określonym
w powyższym zestawieniu pod numerami: 1, 2, 3, 4 i 5.
W związku z tym odwołujący Carboautomatyka argumentował, że parametry te miały
kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Tym bardziej niezrozumiały jest brak próby
wyjaśnienia powyższych parametrów w stosunku do oferty przystępującego. Tym niemniej -
skoro były to kluczowe dla zamawiającego parametry, a przystępujący nie wykazał (nie
udowodnił) zamawiającemu, że zaoferowane urządzenia parametry te spełniają, to
przystępujący złożył w tym zakresie ofertę, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ a w
związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalszej części odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że na stronie 82
oferty przystępującego wykonawca ten (w tabeli równoważności) wskazał urządzenie
określone w projekcie technicznym jako układ klasyfikujący (urz. 4.517), w skład którego
wchodzi m.in. hydrocyklon, jednocześnie oferując rozwiązanie równoważne typ 500/12° -
ZAM-IMN, producent ZAM- Kęty sp. z o. o, w parametrze dotyczącym wydajności
wykonawca wpisał:
L.p.
Wyszczególnienie
parametru
j.m.
Wielkość/cecha
wymagana
przez
Wielkość/cecha
oferowana
przez
Potwierdzenie
spełnienia:
TAK/NIE
zamawiającego wykonawcę
wydajność
m
/h
TAK
Tymczasem zamawiający w SIWZ (w specyfikacji technicznej) wskazał, iż
hydrocyklon winien posiadać wydajność 200-350 m
/h. W związku z powyższym, pismem z
dnia 10 listopada 2016 r. zamawiający poinformował przystępującego, iż dokonuje poprawy
innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (na podstawie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) i (…) na str. 82 oferty, w pkt a) w kolumnie czwartej „Wielkość/cecha
wymagana przez Zamawiającego”, poz. 1 „wydajność”, zmienia się na zapis „200-350m
/h”.
W związku z powyższym po ingerencji zamawiającego w treść oferty sytuacja
wyglądała następująco:
L.p.
Wyszczególnienie
parametru
j.m.
Wielkość/cecha
wymagana
przez
zamawiającego
Wielkość/cecha
oferowana
przez
wykonawcę
Potwierdzenie
spełnienia:
TAK/NIE
wydajność
m
/h
TAK
Pismem z dnia 16 listopada 2016 r. przystępujący wskazał, iż poprawę omyłki (...)
akceptuje i przyjmuje do wiadomości. W związku z powyższym przystępujący we wskazanej
tabeli równoważności nie udowodnił spełniania wymagań zamawiającego. Nie można
bowiem zgodzić się z faktem, iż w sytuacji, gdy zamawiający wymaga, by urządzenie
posiadało zakres wydajności od 200 m
/h do 350 m
/h, oferowanie urządzenia o mniejszym
zakresie wydajności, a więc od 200 m
/h do 300 m
/h spełniało powyższy warunek.
Odwołujący argumentował, że podanie przez przystępującego zakresu mniejszego
niż zakres postulowany przez zamawiającego nie spełnia warunków i wymagań
postawionych przez zamawiającego, a więc jednoznacznym jest, że urządzenie
proponowane przez tego wykonawcę nie jest zgodne z urządzeniem wskazanym w SIWZ, a
w konsekwencji - skoro tabela równoważności jest częścią oferty, to cała oferta nie
odpowiada specyfikacji, jeśli chodzi o jej treść. W niniejszej sprawie prawnie irrelewantnym,
a wręcz niedopuszczalnym jest złożenie przez przystępującego nowej tabeli równoważności
wraz z pismem z dnia 16 listopada 2016 roku, bowiem:
a)
tabela równoważności jako fragment oferty niepodlegający uzupełnieniu ani
poprawieniu.
b)
przystępujący posiadał informacje o oferowanym przez siebie urządzeniu, które nie
mogło być urządzeniem prototypowym, a więc posiadało wyspecyfikowane parametry,
przyjmując więc, że wykonawca ten wpisał odpowiednie parametry istniejącego i
działającego urządzenia nie wpisywał ich poprzez proste przeklejenie wymagań
zamawiającego, ale przez wskazanie rzeczywistej wartości posiadanej przez proponowane
urządzenie. Skoro więc urządzenie to posiadało wydajność 200-300 m
/h, to nie mogło
zmienić tej wydajności tylko przez to, że zamawiający poprawił w ofercie wymaganą przez
siebie wydajność.
Przyjęcie zapatrywania odmiennego prowadziłoby do absurdu sprowadzającego się
do tego, że po terminie otwarcia ofert można byłoby modyfikować każdą część oferty (w tym
cenę, pozycje kosztorysowe, terminy wykonania czy okresy gwarancji, itp.), a więc, że
przepis o odrzuceniu oferty niezgodnej ze specyfikacją straciłby rację bytu, bowiem każdą,
niezgodność można byłoby poprawić. Po drugie tabele równoważności również byłyby
jedynie zupełnie dowolnymi oświadczeniami wykonawców i mogłyby sprowadzać się do
jednego stwierdzenia, iż wykonawca akceptuje wszystkie wymogi zamawiającego, skoro z
taką łatwością wykonawca może „dopasować się” do warunków stawianych przez
zamawiającego. Tego rodzaju „zmiana” w ofercie przystępującego wskazuje na fakt, iż
oferowane przez niego urządzenie spełnia warunki zamawiającego jedynie fikcyjnie i na
potrzeby złożonego oświadczenia i nasuwa pytanie, czy gdyby zamawiający wpisał, że
wymaga spełniania przez urządzenie parametru 10-600m
/h to czy wykonawca ten również
rozszerzyłby sztucznie wydajność proponowanego urządzenia. Przystępujący posiadał
informacje o parametrach posiadanego przez niego urządzenia, a więc wpisał je z należytą
starannością do tabeli równoważności. Skoro podany parametr został wskazany jako 200-
300 m
/h, to przyjąć należy taki właśnie parametr i uznać, iż oferowane urządzenie nie
spełnia wymogów zamawiającego postawionych w specyfikacji technicznej w SIWZ.
W kolejnej części odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że we wzorze
dokumentu pn. wykaz spełniania parametrów technicznych dla urządzeń równoważnych
(załącznik nr 2 do specyfikacji technicznej) zamawiający zawarł wszelkie informacje, których
podania wymagał od wykonawców w ramach wykazywania przez nich równoważności
urządzeń. W tabelach przygotowanych do wypełnienia dla wykonawców znajdują się
następujące oznaczenia kolejnych kolumn:
L.p.
Wyszczególnienie
parametru
j.m.
Wielkość/cecha
wymagana
przez
zamawiającego
Wielkość/cecha
oferowana
przez
wykonawcę
Potwierdzenie
spełnienia:
TAK/NIE
Z kolei znajdują się wolne wiersze, w które wykonawcy mają obowiązek wpisać
własnoręcznie wszystkie parametry wymagane przez zamawiającego. Jednocześnie ostatni
wiersz posiada wpisany przez Zamawiającego opis:
10. potwierdzenie spełnienia wymogów dodatkowych określonych dla urządzenia w SIWZ
Powyższe zestawić należy z opisami urządzeń znajdującymi się na stronach 15 - 39
specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. Mając na uwadze powyższe
wskazać należy, iż dla każdego urządzenia wskazano szereg parametrów, które winno
spełniać dane urządzenie. Jednocześnie w przypadku urządzeń wskazanych poniżej
zamawiający po wyliczeniu i opisie parametrów wymaganych zawarł opis innych kryteriów,
który rozpoczyna zapis dodatkowe wymagania. Zapis „dodatkowe wymagania” pojawia się w
opisach urządzeń;
-
urządzenie nr 3 - przesiewacz odmulający (4.603A-C) - s. 18 specyfikacji technicznej,
urządzenie nr 4 - przesiewacz realizujący w sposób alternatywny procesy odmulania
lub odsiewania (urz. 4.503A-C) - B. 19-20 specyfikacji technicznej,
-
urządzenie nr 9 przesiewacz odwadniająco-klasyfikujący (urz. 4.507A-C, 4.607A-C) -
s. 22-23 specyfikacji technicznej,
-
urządzenie nr 12 wirówka odwadniająca wibracyjna (urz. 4.511A-E; 4.611A-E;
4.712A-D) - s. 24-25 specyfikacji technicznej,
-
urządzenie nr 13 agregat dmuchawy (urz. 4.512A-D, 4.612A-C) - s. 25 specyfikacji
technicznej,
- urządzenie nr 16 przesiewacz wibracyjny sortujący (urz. 4.703) - s. 32 Specyfikacji
Technicznej,
- urządzenie nr 19 agregat dmuchawy (urz. 4.714A-C) - s. 36 specyfikacji technicznej.
W związku z tym tabele równoważności w zakresie wiersza 10 „potwierdzenie
spełnienia wymogów dodatkowych określonych dla urządzenia w SIWZ” wykonawcy
wypełniać mieli jedynie w przypadku, gdy tego rodzaju wymagania dodatkowe pojawiają się
w opisie urządzenia w specyfikacji technicznej. W każdym innym przypadku (a więc, gdy w
opisie urządzenia nie zawarto fragmentu „dodatkowe wymaganie”) wykonawcy mieli
obowiązek ujęcia w tabelach równoważności wszystkich parametrów opisanych przez
zamawiającego. Ciężaru powyższego (opisu wszystkich parametrów) nie udźwignął
przystępujący, a zamawiający zdaje się tego nie dostrzegać przechodząc nad tym do
porządku dziennego. Przystępujący w tabelach dotyczących następujących urządzeń:
1.
Agregat pompowy typ (urz. 4.515A-C, 4.615A-C), pompa nadawy na flotację
w zakresie dotyczącym wydajności nie mniejszej niż 1500 m3/h na 1 poziom flotacji
oraz wysokości podnoszenia nie mniej niż 50 m (zob. s. 26-27 Specyfikacji Technicznej, por.
s. 69 oferty)
Agregat pompowy (urz. 4.715A-D), pompa nadawy na hydrocyklony 4.716 AB
w
zakresie
dotyczącym
stacjonarnych
pomp
wirowych,
odśrodkowych,
jednostopniowych poziomych z wirnikami zamkniętymi; ochrony powierzchni roboczych
wewnętrznych pomp wymiernymi wykładzinami odpornymi na ścieranie (zob. s. 29
Specyfikacji Technicznej, por. s. 74 oferty)
Komorowo — membranowa prasa filtracyjna (urz. 4.808A-B)
w zakresie dotyczącym wyposażenia prasy w automatyczne systemy: przesuwu płyt,
dosuszania placka, ściskania membran, napełniania (układ dwustronny), mycia tkanin pod
min, cienieniem [80 bar], zamykania i otwierania wanny obciekowej; układu sterowania i
urządzeń: sprężarki do dosuszania placka, sprężarki do ściskania placka, pomp do
napełniania i filtracji, pompy myjki; podnośnika do wymiany płyt osobno dla każdej prasy;
konstrukcji z górną belką prowadzenia płyt, automatycznym urządzeniem przesuwu płyt,
sterowanym falownikiem zabezpieczonym przed ubrudzeniem, automatycznym systemem
zamykania zespołu płyt i rozładunku placka, systemem automatycznego przesuwu płyt;
dwustronnego zasilania prasy nadawą; płyt membranowych zamiennymi membranami; stałej
bariery ochronnej z bramkami wejściowymi z obu stron prasy, fotokomórkowej bariery
ochronnej z jednej strony prasy (zob. s. 36-38 Specyfikacji Technicznej, por. s. 84 oferty).
Odwołujący podniósł, że we wszystkich wskazanych powyżej urządzeniach
przystępujący poprzestał na opisie równoważności parametrów wyszczególnionych w
pierwszej części opisu urządzenia, zaś nie odnosi się w żaden sposób do przedstawionych
powyżej danych, których wymagał również zamawiający. Nie są to urządzenia, które w
swych opisach posiadały wymagania dodatkowe, a więc uznać należy, że wszystkie
parametry i wymagania wskazane przez zamawiającego w ramach tychże urządzeń były
„wymaganiami podstawowymi" i należało umieścić je w tabeli równoważności, czego
przystępujący nie dokonał. Brak odrzucenia oferty przystępującego wskazuje na fakt, iż na
etapie oceny ofert zamawiający odstąpił od postawionych przez siebie wymogów
postawionych w SIWZ i dopuścił do oferowania przez wykonawców również urządzeń, które
nie są równoważne w znaczeniu nadanym tej równoważności przez zamawiającego. To z
kolei prowadzi do nieporównywalności ofert, skoro część wykonawców oferowała urządzenia
spełniające wymogi zamawiającego w całości, a część wykonawców dokonała wyboru
pewnych parametrów, które ich urządzenia spełniają i pewnych parametrów, których ich
urządzenia mogą nie spełniać.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że zarzut niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprowadza się także do zaoferowania
przez przystępującego urządzenia prototypowego, a to komorowo - membranowej prasy
filtracyjnej (urz. 4.808A-B) (zob. s. 84 oferty, s. 36 i n. specyfikacji technicznej). Odwołujący
pomimo usilnych poszukiwań nie odnalazł tego rodzaju prasy (zaproponowanej przez
przystępującego, a więc urządzenia ANDRITZ A4 2000 MKWD 15) w ofercie tego
producenta. W związku z powyższym uznać należy, iż po pierwsze urządzenie takie nie
istnieje na rynku, po drugie zaś, że jest urządzeniem, które zostało zaprojektowane na
potrzeby niniejszego postępowania, a więc jest urządzeniem, które nie funkcjonuje w
praktyce w żadnym zakładzie przeróbki mechanicznej węgla ergo jest prototypem.
Zamawiający zapisał w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ), iż oferowane
maszyny i urządzenia nie mogą być prototypami (zob. specyfikacja techniczna, pkt II,
„uwagi”, uwaga nr 7 - s. 9), a także maszyny, urządzenia nie mogę być urządzeniami
prototypowymi (zob. specyfikacja techniczna, pkt VI, ppkt 9 - s. 15). Zgodnie ze znaczeniem
słownikowym słowa prototyp, jest to pierwszy wykonany według dokumentacji model
maszyny lub uradzenia, stanowiący podstawę do dalszej produkcji.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego było posiadanie wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia polegających na wykonaniu:
co najmniej 3 prac projektowych związanych z modernizacją zakładów przeróbki
mechanicznej węgla kamiennego, w tym opracowania dokumentacji projektowej dla co
najmniej 1 zadania o charakterze technologiczno - maszynowym w zakładach przeróbki
mechanicznej węgla kamiennej którego kosztorysowa wartość realizacji przekraczała kwotę
10.000.000,00 zł netto (słownie dziesięć milionów złotych),
zamówień
związanych
z
budową,
przebudową
lub
rozbudową
węzłów
technologicznych
w
obiektach
przeróbki
mechanicznej
w
zakładach
górnicach
wydobywających węgiel kamienny wraz z dostawą i montażem maszyn i urządzeń:
a)
na łączną kwotę nie mniejszą, niż 10.000.000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów
złotych) w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w
obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górnicach wydobywających węgiel kamienny,
b)
na łączną kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł netto (słownie: pięć milionów
złotych) w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń,
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzania działalności jest krótszy — w tym okresie.
W celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa powyżej przystępujący złożył
wykaz wykonanych zamówień, zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
Na stronie 47-65 oferty przystępującego złożony został wykaz wykonanych zamówień wraz z
poświadczeniami, referencjami i innymi dokumentami, nie spełniający jednak warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, ponieważ:
1)
w poz. 1 wykazu w kolumnie „budowy, przebudowy lub rozbudowy…” wskazano
wysokość kwoty dotyczącej całości zadania, co nie pozwalało na ocenę, czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca wpisał, że zrealizował zamówienie w
zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy, natomiast nie wypełnił (nie wskazał wysokości
kwoty) pozycji wykazu, świadczącej o tym, że zrealizowane zamówienie obejmuje także
dostawę i montaż maszyn i urządzeń,
w przypadku poz. 2 i 3 wykazu, dotyczących tego samego zadania: z poz. 2 wykazu
wynikało, że zrealizowane zamówienie obejmuje dostawę i montaż maszyn i urządzeń na
kwotę wskazaną w wykazie, z poz. 3 wykazu wynikało, że zrealizowane zamówienie
obejmuje budowę, przebudowę lub rozbudowę na kwotę wskazaną w wykazie, jednakże w
pozycji tej wskazano wysokość kwoty dotyczącej całości zadania, co wynikało z treści
poświadczeń załączonych na str. 52 i 54). Ponadto z treści poświadczeń załączonych na str.
52 i 54 oferty wynikało, że zakres zamówienia obejmuje także prace projektowe, czego nie
wskazano w wykazie. Tym samym, poświadczenia załączone na str. 52 i 54 oferty nie
precyzowały, jaki zakres wykonania zamówienia mają udowodnić.
W związku z powyższym, zamawiający wezwał przystępującego, pismem z dnia 10
listopada 2016 r. do przedłożenia nowego wykazu zamówień, potwierdzającego spełnienie
warunku, o którym mowa w pkt IX B.1.SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, jako załącznik do pisma z dnia 16 listopada 2016 r.,
przystępujący złożył nowy wykaz wykonanych zamówień, wraz z referencjami. W
przedstawionym wykazie (poz. 1) wskazano roboty budowlane w zakresie przebudowy ciągu
technologicznego wraz z dostawą urządzeń - budowa płuczki cyklonowej z cieczą ciężką dla
ZMPW w PG Silesia, przy czym jako wartość zamówienia w zakresie prac projektowych
wskazano kwotę 6.154.787,00 zł. Natomiast z załączonych referencji PG Silesia z dnia 26
marca 2015 r. wynika, że potwierdzają one wykonanie robot budowlanych w zakresie
przebudowy ciągu technologicznego wraz z dostawą urządzeń - budowa płuczki cyklonowej
z cieczą ciężką dla ZMPW w PG Silesia, przy czym łączna wartość wykonanych prac
wynosiła 6.354.787.00 zł, a wartość projektu wykonawczego- 180.000.00 zł.
Natomiast w poz. 2 nowego wykazu wskazano, że wartość zamówienia w zakresie
prac projektowych obejmowała kwotę 5.690.672,00 zł, podczas gdy z załączonych referencji
spółki Kompania Węglowa S.A. Oddział KWK Sośnica z dnia 14 marca 2016 r. wynikało, że
powyższa kwota stanowiła łączną wartość zadania, obejmującego swym zakresem
opracowanie dokumentacji budowlanej wraz z dostawą urządzeń. Powyższe przesądza
jednoznacznie o złożeniu przez przystępującego w wykazie informacji niezgodnych ze
stanem faktycznym, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania (wprowadzać w błąd co
do spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu). Zgodnie z
obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że roboty wykonane na rzecz
Zakładu Przerobu Odpadów Wydobywczych CTL Haldex S.A. na terenie CTL Maczki- Bór w
Sosnowcu nie spełniają wymogów zamawiającego, który żądał od wykonawców wykonania
prac projektowych związanych z modernizacją zakładów przeróbki mechanicznej węgla
kamiennego, w tym opracowania dokumentacji projektowej dla co najmniej 1 zadania o
charakterze technologiczno-maszynowym w zakładach przeróbki mechanicznej węgla
kamiennego. Zakład Przerobu Odpadów Wydobywczych CTL Haldex S.A. na terenie CTL
Maczki - Bór w Sosnowcu nie jest zakładem przeróbki mechanicznej węgla kamiennego.
Zgodnie z danymi zawartymi w odpisie z rejestru przedsiębiorców, w zakres przedmiotu
działalności ww. przedsiębiorcy wchodzi:
1)
obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne,
wydobywanie żwiru i piasku; wydobywanie gliny i kaolinu,
zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne,
zbieranie odpadów niebezpiecznych,
działalność związana z rekultywacja i pozostała działalność usługowa związana z
gospodarka odpadami,
6)
przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych,
odzysk surowców z materiałów segregowanych,
działalność usługowa wspomagająca transport lądowy,
naprawa i konserwacja pozostałego sprzętu transportowego,
wynajem i dzierżawa pozostałych maszyn, urządzeń oraz dóbr materialnych, gdzie
indziej niesklasyfikowane.
W końcowej części uzasadnienia odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł,
ż
e w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jedynymi dopuszczalnymi zmianami w treści ofert są poprawy omyłek opisanych w
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zastosował przewidzianą w tym przepisie możliwość
dokonując poprawy w ofercie przystępującego innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, o czym poinformował tego wykonawcę pismem z dnia 10 listopada 2016 r.
Przez dokonanie tej poprawy zamawiający jednocześnie przesądził, iż tabela równoważności
stanowi część oferty, bowiem instytucję poprawy omyłek przewidzianą w przepisie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp stosuje się wyłącznie do oświadczeń wykonawców zawartych w ofertach
(trudno wyobrazić sobie, aby zamawiający poprawiali omyłki pisarskie lub rachunkowe w
referencjach czy certyfikatach - dokumentach o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp).
Jak wskazano powyżej, w odpowiedzi na informację zamawiającego o poprawieniu omyłki,
przystępujący przekazał zamawiającemu nową tabelę równoważności w zakresie urządzenia
określonego w projekcie technicznym jako układ klasyfikujący (urz. 4.517), w skład którego
wchodzi min. hydrocyklon, jednocześnie oferując rozwiązanie równoważne typ 500/12° -
ZAM- IMN, producent ZAM-Kęty Sp. z o.o. W tabeli przekazanej zamawiającemu pismem z
dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca zmienił tabelę (a więc dokonał zmiany w treści oferty),
a więc dokonał zmiany polegającej na prawidłowym wpisaniu poprawionej przez
zamawiającego omyłki w kolumnie czwartej, ale jednocześnie dokonał zmiany oferty w
zakresie kolumny piątej, która nie była przedmiotem poprawy przez zamawiającego. W
związku z tym przystępujący dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty, na co przystał (jak się
wydaje) zamawiający, bowiem nie odrzucił oferty przystępującego.
W przypadku błędnego uznania, iż tabela równoważności nie stanowi treści oferty, a
jedynie oświadczenie, o którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, działania
zamawiającego naruszają przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem dopuszczają do
samodzielnego poprawienia dokumentu przez wykonawcę bez wezwania. Norma powyższa
statuuje więc obowiązek złożenia określonych dokumentów lub oświadczeń na wezwanie
zamawiającego, a nie samodzielnie. Mając na uwadze powyższe uchybienia zamawianego
winien on odrzucić ofertę przystępującego jako niezgodną w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bowiem niedopuszczalna była jej zmiana (poprawienie), a
więc jej brzmienie winno być rozpatrywane jako brzmienie pierwotne (sprzed dokonania
zmiany), a więc poprzez niewykazanie spełniania parametru określonego w SIWZ przez
zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań w całości. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 88/17 i KIO 95/17 po
stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący, to jest wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Zarmen sp. z o.o. w Warszawie oraz Carbo-Eco sp.
z o.o. w Rybniku. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy
przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
przystępującego,
ofertę
złożoną
przez wykonawcę
Elektrometal, wezwania
zamawiającego kierowane do wykonawców w toku badania i oceny ofert, odpowiedzi
wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 4
stycznia 2017 r., odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień do
postępowań odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Famur został wykluczony z udziału w
postępowaniu. Odwołujący Famur domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia ofert przystępującego i
wykonawcy Elektrometal. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
wykluczył z postępowania odwołującego Famur oraz zaniechał odrzucenia ofert złożonych
przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia / wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego Famur, jako najkorzystniejszej.
W przypadku odwołującego Carboautomatyka jego oferta została sklasyfikowana na
miejscu drugim, za ofertą przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy i wykluczenia go z udziału w
postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia ofert złożonej przez ww. wykonawcę lub zaniechał wykluczenia go z udziału w
postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego Carboautomatyka, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 88/17
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, natomiast w części okazało się
niezasadne.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp polegającego na
niepodaniu odwołującemu Famur wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, w brzmieniu
znajdującym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę.
Zamawiający w piśmie z 4 stycznia 2017 r. podał odwołującemu następujące
uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. „Z poz. 1-16
wykazu wynika, że wykonawca nie spełnia warunku w zakresie budowy, przebudowy lub
rozbudowy węzłów technologicznych wraz z dostawą i montażem maszyn i urządzeń,
ponieważ wskazany przez Wykonawcę w poz. 13-16 przedmiot zamówienia nie jest
związany z budową, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych”. Ponadto
Zamawiający podniósł, że „w związku z tym zamówienia związane z budową, przebudową
lub rozbudową węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny wraz z dostawą i montażem maszyn i
urządzeń jakimi wykazał się Wykonawca opiewają na kwotę 9.436.680,20 zł, a nie na łączną
kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł netto w zakresie budowy, przebudowy łub
rozbudowy węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach
górniczych wydobywających węgieł kamienny, jak wymagał Zamawiający”.
W toku rozprawy zamawiający podniósł, że po doręczeniu ww. uzasadnienia przesłał
odwołującemu Famur dalsze informacje precyzujące powody wykluczenia. Celem
udowodnienia powyższego złożył wydruk z korespondencji mailowej z 9 stycznia 2017 r.,
jaką prowadził z przedstawicielem odwołującego Famur. Na pytanie przewodniczącego,
odwołujący w trakcie rozprawy potwierdził fakt prowadzenia takiej korespondencji. W tej
sytuacji należało przyznać rację zamawiającemu, że zamawiający uszczegółowił
uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia, podając odwołującemu Famur dalsze
informacje, niewskazane w piśmie z 4 stycznia 2017 r.
Jak wynikało z załącznika do ww. korespondencji, na prośbę przedstawiciela
odwołującego Famur zamawiający doprecyzował swe uzasadnienie czynności wykluczenia
odwołującego. W stosunku do uzasadnienia faktycznego podanego przy czynności
wykluczenia zamawiający poinformował dodatkowo odwołującego, że zdaniem
zamawiającego prace wymienione w pozycjach z pozycji 13-15 uzupełnionego wykazu robót
były jedynie „remontem”, a nie „budową, przebudową lub rozbudową”. Zdaniem Izby,
powyższa informacja była dostatecznym wyjaśnieniem powodów niezakwalifikowania prac
jako potwierdzających spełnienie warunku. Wbrew stanowisku odwołującego Famur, nie
musiał się zatem ww. okoliczności „domyślać”. Analogiczna sytuacja dotyczyła pozycji 9 i 10
uzupełnionego wykazu robót.
Natomiast za niewystarczające należało uznać uzasadnienie dla zaliczenia jedynie
części wartości prac w pozycji 16 (przebudowa instalacji odmulania wód – KWK
Chwałowice). Nie wiadomo bowiem, w jaki sposób i dlaczego zamawiający obliczył, że dla
potrzeb spełnienia warunku można zaliczyć jedynie kwotę 51.127 zł (którą wskazano w
korespondencji z 9 stycznia 2017 r.), co uniemożliwiło odwołującemu podjęcie obrony swego
stanowiska. Analogiczna sytuacja dotyczyła także poz. nr 12 uzupełnionego wykazu robót,
odnoszącej się do modernizacji obiektów placów składowych KWK Marcel. Jak wynikało z
maila zamawiającego, na potrzeby warunku uwzględniono jedynie kwotę 1.350.200 zł, która
to kwota nie stanowiła różnicy pomiędzy wartością całego kontraktu, a wartością dostaw i
montażu maszyn i urządzeń. Z maila nie można było jednak wywnioskować, w jaki sposób
wyliczono tę kwotę i czym kierował się zamawiający. Dopiero w trakcie rozprawy
zamawiający zaprezentował odwołującemu Famur argumentację którą się kierował uznając,
ż
e w zakresie pozycji 12 wykazu wartość dostaw maszyn i urządzeń wynosiła 3.271.600 zł
przedstawiając w tym celu wyliczenie stanowiące dowód nr 12 i przedstawiając tok swego
rozumowania. Powyższe zaniechanie uniemożliwiło odwołującemu Famur prawidłowe
sformułowanie zarzutów wobec czynności wykluczenia go z postępowania.
Zatem o ile owe dodatkowe informacje z 9 stycznia 2017 r. rzeczywiście wzbogacały
wiedzę odwołującego co do oceny niektórych pozycji wykazu, to jednak nie wyczerpywały
wszystkich informacji o rzeczywistych powodach wykluczenia, jakie odwołującemu zostały
zakomunikowane dopiero w trakcie rozprawy. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Powyższe
stanowiło też samoistny powód dla uznania za nieprawidłową czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i w konsekwencji naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp polegającego na
niezasadnym wykluczeniu odwołującego Famur z postępowania z powodu niewykazania
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt IX B 1.2. lit. a i b SIWZ.
Stosownie do powoływanego postanowienia SIWZ, na potwierdzenie warunku wiedzy
i doświadczenia wymagane było posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, polegających na wykonaniu zamówień związanych z budową,
przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w
zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny wraz z dostawą i montażem
maszyn i urządzeń:
a)
na łączną kwotę nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł netto (słownie: dziesięć milionów
złotych) w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w
obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny,
b)
na łączną kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł netto (słownie: pięć milionów
złotych) w zakresie dostaw i montażu maszyn i urządzeń,
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
Zamawiający wywodził w trakcie rozprawy, że warunek ten należało interpretować w
ten sposób, że z wartości całości zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub
rozbudowie węzłów technologicznych (…) należało wyłączyć wartość dostaw maszyn i
montażu maszyn i urządzeń, a następnie uznać, że tak obliczona różnica stanowi wartość „w
zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych …”, która musiała
przekraczać co najmniej 10 mln zł netto.
Odwołujący w odwołaniu argumentował, że zamówienia referencyjne obejmują
zawsze wykonanie budowy, przebudowy lub rozbudowy węzła technologicznego - a więc
budowli w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz.
290 z poń. zm.). Wywodził, że przy ustalaniu wartości robót budowlanych nie wydziela się
wartości materiałów służących wykonaniu tych robót. Zgodnie z definicją zawartą w art. 647
Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania projektu o zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Przepisy Kodeksu cywilnego nie dają więc podstawy do uznania że
wartością umowy na roboty budowlane jest wartość „samej robocizny” bez materiałów, które
służą wykonaniu danego obiektu budowlanego.
Izba stwierdziła, że sposób wykładni warunku przedstawiony przez odwołującego
Famur jest właściwy z punktu widzenia znaczenia pojęć, jakie są im nadawane przez
obowiązujące przepisy prawa. Należało się także zgodzić z odwołującym, że w
przywoływanych postanowieniach SIWZ zamawiający nie nadał tym pojęciom odrębnego
znaczenia na potrzeby oceny spełnienia warunku. Zamawiający argumentował wprawdzie,
ż
e jego sposób wykładni jest jedynym logicznym, biorąc pod uwagę wzajemną relację
warunku z lit. a i b i wskazując, że inne jego rozumienie prowadziłoby do absurdów.
Jednakże, cel warunku można było rozumieć również w ten sposób, że w części warunku
oznaczonej lit. a zamawiający chciał badać kompetencje wykonawców do wykonania robót,
natomiast w warunku pod. lit. b zamawiający chciał oceniać kompetencje wykonawcy w
dostawach i montażu maszyn i urządzeń o określonej skali.
Ponadto, wbrew stanowisku zamawiającego, nie tylko odwołujący Famur, ale kilku
innych wykonawców podobnie zinterpretowało warunek, co można było wywnioskować ze
sposobu wypełnienia przez nich wykazów robót, składanych wraz z ofertą. Zatem z
pewnością analizowane postanowienie SIWZ nie było jasne i precyzyjne, jak utrzymywał
zamawiający. Jeżeli zamawiający chciał, aby z wartości robót w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w
zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, wyłączyć maszyny i urządzenia
wbudowywane w trakcie tych robót, i tak ustaloną różnicę odnosić do warunku z lit. a, to
powinien to wyraźnie wskazać, opisując np., że istotna jest tylko wartość robocizny.
Jednakże takiego zastrzeżenia próżno było szukać w treści SIWZ. W tej sytuacji zgodnie
ugruntowaną w orzecznictwie Izby zasadą, zgodnie z którą nieprecyzyjnych postanowień
SIWZ nie interpretuje się na niekorzyść wykonawców, nie można było wykładać spornego
warunku w sposób prezentowany przez zamawiającego. Zatem, w braku odmiennego
zastrzeżenia, na potrzeby obliczenia kwoty 10.000.000,00 zł netto w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej w
zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny należało uwzględniać również
wartość wbudowywanych maszyn i urządzeń, czego zamawiający nie uczynił. Wobec
powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mającego polegać na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania urządzenia
przesiewacza wibracyjno klasyfikującego PWP-2-1.5x4.0 , który miał być nierównoważny do
urządzenia wymienionego w projekcie, stanowiącym część SIWZ.
Izba stwierdziła, że przesiewacz miał być częścią całego układu klasyfikacyjnego
(urz.4.517), obejmującego oprócz niego także dwa hydrocyklony (specyfikacja techniczna,
pkt VII.15). Ponadto, jak wynikało ze specyfikacji technicznej i projektu zadaniem tak
opisanego węzła ma być pobranie materiału ze zbiornika klasyfikacyjnego, rozdzielenie go
na frakcje 2,0 do 0,35 mm oraz poniżej 0,35 mm z zachowaniem warunku, że w górnej frakcji
nie może być więcej, niż 10% frakcji poniżej 0,35 (pkt VII.17 specyfikacji technicznej).
Natomiast zawartość wilgoci w grubszej frakcji miała wynosić około 30%. Powyższe wynikało
ze schematu technologicznego na rys. BPP/M-81-ST znajdującym się w projekcie
budowalnym tom 2/5, specjalność technologiczno-maszynowa.
Przystępujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że zaproponował układ składający się z 2
hydrocyklonów, które będą pełnić 2 role, tj. klasyfikacyjną i zagęszczającą oraz
przesiewacza PWP-2-1.5x4.0. W wyniku działania układu powstaną 2 produkty – od 0 do
0,35 mm oraz od 0,35 do 2 mm, zaś materiały będą odsiewane na 2 pokładach. Na
pokładzie górnym zostanie zamontowane sito 0,5 mm, zaś na dolnym - 0,35 mm. Wreszcie
produkty górne z obu pokładów zostaną połączone.
W ocenie Izby, odwołujący Famur nie zdołał udowodnić, że tak opisany układ
równoważny zaproponowany przez przystępującego nie spełni tych wymogów. Dla
wykazania tej okoliczności za niewystarczające uznano dowody złożone w trakcie
posiedzenia przez odwołującego Famur. Odwołujący powoływał się na wydruk ze strony
internetowej firmy progres-technika.pl, stanowiący de facto uproszczona ulotkę reklamową
przesiewacza PWP-2-1.5x4.0. Na podstawie ww. dowodu odwołujący Famur usiłował
dowodzić, że ww. urządzenie przeznaczone jest do przesiewania materiału w zakresie 50-6
mm. Wskazywał na znajdującą się na tym wydruku informację o wielkości oczek to jest 63,5,
50, 40, 32, 25, 20 mm. Wywodził przy tym, że zamawiający w SIWZ wymagał sita o
szczelinie 0,35 mm i że urządzenie o takim sicie nie istnieje.
Izba wzięła pod uwagę, że walor dowodowy wydruku był mocno ograniczony. Wydruk
sprowadzał się do zrzutu trzech ekranów ze strony internetowej. W ulotce rzeczywiście nie
wymieniono pokładów sitowych 0,35 mm i 0,5 mm, ale ulotka ta miała ma charakter
informacyjny, mocno uproszczony, nie stanowiła dokumentacji technicznej. Nie mogła być
uznana za wiarygodny dowód służący do ustalenia tej okoliczności. Ponadto nawet na
wydruku z zakładki „przeznaczenie” znajdowała się zakładka „sita wariantowe”, której
zawartości odwołujący nie przedstawił. Nie sposób także wykluczyć okoliczności, że pokłady
sitowe są częścią wymienną, wariantową. Wreszcie w ofercie przystępujący wyraźnie
wspomniał o sicie 0,35 mm.
Zgodzić należało się z odwołującym Famur, że przystępujący w swej ofercie nie
udowadniał równoważności technologicznej całego układu, zatem opisywany przez
wykonawcę w trakcie rozprawy sposób działania tego układu nie wynikał z wykazu
rozważności hydrocyklonów i przesiewacza, składających się na ten układ. Jednakże
należało wziąć pod uwagę okoliczność, że to zamawiający narzucił wykonawcom w SIWZ
ograniczenia w dowodzeniu równoważności. Zamawiający w SIWZ skupił uwagę na żądaniu
wykazywania równoważności w aspekcie technicznym urządzeń, odnosząc je do
poszczególnych urządzeń. Jednocześnie jednak, w odpowiedzi na pytanie nr 5 z 9 września
2016 r. zamawiający wyraźnie wskazał, że kluczowe jest dla niego osiągniecie efektów
technologicznych, które pozostają nadrzędne wobec parametrów technicznych urządzeń.
Jednakże w ślad za tą deklaracją nie poszło dostosowanie wzoru tabeli równoważności,
który w dalszym ciągu skupiał się na prostym odnoszeniu się do relacji „urządzenie w
projekcie” – „urządzenie równoważne”. W ocenie Izby, taka niespójność w treści SIWZ nie
może jednak obciążać wykonawców. Ponadto, rozumienie obowiązku wykazania
równoważności, jako obowiązek udowodnienia już w ofercie rozważności technologicznej
proponowanego układu (urz. 4.517) do układu w projekcie przekraczało obowiązki
dowodowe wykonawcy. Podkreślić należy, że wykonanie dokumentacji projektowej
wykonawczej będzie dopiero obowiązkiem wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa na
realizację zamówienia. Dopiero zatem w toku realizacji umowy wykonawca zobowiązany
będzie sporządzić taką dokumentację wykonawczą, w której przedstawi m.in.
charakterystykę rozwiązań techniczno-technologicznych obiektów, jakie zagwarantują
zamawiającemu osiągnięcie zakładanych celów technologicznych. Wobec powyższego
zarzut podlegał oddaleniu.
Za zasadny zarzut uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Elektrometal jako niezgodnej z
treścią pkt XIV.16 SIWZ w zw. z wzorem załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej
(załącznik nr 1 do SIWZ) z powodu zadeklarowania złożenia oferty obejmującej dostawę
urządzeń równoważnych przy jednoczesnym niewskazaniu wymaganych danych producenta
i typu takich urządzeń.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z pkt XIV.16 SIWZ zamawiający wymagał
dołączenia do oferty wykazu oferowanych urządzeń równoważnych. Ponadto, w tym samym
postanowieniu wskazano, że wykaz urządzeń równoważnych ma być zgodny ze wzorem
zawartym w załączniku nr 2 do specyfikacji technicznej. Analiza zaś wzoru wykazu
prowadziła do wniosku, że w dokumencie tym należało ujawnić m.in. dane dotyczące
producenta i typu oferowanych urządzeń równoważnych.
Analiza oferty wykonawcy Elektrometal prowadziła do wniosku, że wykonawca ten w
spisie treści oferty wskazał, że jej elementem jest wykaz rozwiązań równoważnych. W
ocenie Izby wykonawca dał tym samym wyraz temu, że nie zamierza oferował wszystkich
urządzeń opisanych w dokumentacji projektowej. Jednocześnie jednak wykonawca takiego
wykazu do oferty nie załączył. Dodatkowo, z żadnego innego miejsca oferty nie wynikało,
jakie urządzenia równoważne wykonawca oferuje, a mianowicie, kto jest ich producentem i
jakiego typu są to maszyny. Powyższe oznaczało, że wykonawca Elektrometal, wbrew treści
SIWZ, nie sprostał obowiązkowi podania ww. danych, jakie miały indywidualizować
oferowane urządzenia równoważne. Powyższe uchybienie należało ocenić jako niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Jak się wskazuje w orzecznictwie Izby, wymagane w SIWZ dane
identyfikujące przedmiot oferty, a do takich należy zaliczyć informacje o producencie i typie
oferowanego urządzenia równoważnego, są treścią oferty sensu stricte.
Braku takiego nie można usunąć w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
kierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przywoływany przepis obliguje zamawiającego
do wezwania wykonawców do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W tym ostatnim zaś przepisie jest mowa o dokumentach i
oświadczeniach składanych na potwierdzenie warunków, oraz dokumentach i
oświadczeniach składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi i roboty
odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Katalog ww. oświadczeń i dokumentów reguluje
zaś rozporządzenie, wydane na podstawie delegacji ustawowej z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzupełnieniu w omawianym trybie nie podlega treść oferty sensu stricte, którą w tym
przypadku stanowiły wymagane dane indywidualizujące przedmiot oferty, do których należy
zaliczyć producenta i typ oferowanych urządzeń równoważnych. Wymagane w SIWZ dane
indywidualizujące przedmiot świadczenia, nie mogą być w szczególności uznane za opis
oferowanego rozwiązania, mający stanowić dowód, że rozwiązanie to spełnia wymagania
zamawiającego określone w SIWZ, o którym mowa w rozporządzeniu wydanym na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazywał odwołujący dopuszczenie
uzupełnienia oferty o brakujące dane co do producenta i typu oferowanego urządzenia,
oznaczałoby, że wykonawca po terminie składania ofert, znając treść innych ofert, również
co do informacji o producencie i typie urządzeń równoważnych, kształtowałby de facto
dowolnie treść swojej oferty, co jest nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonawców.
Braku takiego nie można było także poprawić, gdyż powyższe działanie stanowiłoby
negocjacje treści oferty po jej złożeniu, co jest zabronione zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zatem Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty Elektrometal z ww. powodu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrometal, która zdaniem odwołującego Famur miała
być niezgodna z ustawą z tego samego powodu. Odwołujący Famur wywodził, że skoro
zamawiający niezgodnie z prawem wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty sensu stricte,
zaś wykonawca reagując na ww. wezwanie uzupełnił ofertę po terminie jest składania, to
oferta jest niezgodna z ustawą. Jednakże w ocenie Izby, w takiej sytuacji, skutek jest inny. W
razie dopuszczenia się przez zamawiającego niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą,
których rezultatem jest złożenie nowej oferty po terminie składania, naprawienie błędu
powinno polegać na tym, że rezultatu tych negocjacji nie bierze się pod uwagę, zaś ocenia
jedynie pierwotną ofertę, która – jak wskazano wyżej – okazała się niezgodna z treścią
SIWZ.
KIO 95/17
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 95/17 nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odwołujący Carboautomatyka podniósł, że zamawiający miał
się dopuścić naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1
Pzp. Powyższe naruszenie miało polegać na niezgodnym z prawem wezwaniu
przystępującego do uzupełnienia wykazu równoważności dla komorowo – membranowej
prasy filtracyjnej ANDRITZ A4 2000 MKWD 15 o wykazanie jej równoważności odnośnie
wymaganego w SIWZ parametru „długość zespołu płyt” i dopuszczeniu do zmiany oferty
przystępującego w tym zakresie.
Rzeczywiście przystępujący w opisie parametrów równoważności dla urządzenia
ANDRITZ A4 2000 MKWD 15 nie wymienił wymaganego przez zamawiającego parametru
równoważności, tj. „długości zespołu płyt”. Natomiast w reakcji na powyższe, zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do przystępującego pismem z dnia 10 listopada
2016 r. o złożenie omawianego wykazu z uwzględnieniem brakującego elementu.
Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, w rezultacie ww. wezwania nie doszło
do jakiejkolwiek zmiany oferty przystępującego. Po pierwsze, jak już wyjaśniono przy
rozpatrywaniu sprawy o sygn. akt KIO 88/17, w analizowanej sprawie przez treść oferty – w
rozpatrywanym zakresie - należało rozumieć dane identyfikujące i indywidualizujące
przedmiot świadczenia, a więc m.in. informacje o producencie i typie oferowanego
urządzenia równoważnego. Natomiast informacja w zakresie parametru „długości zespołu
płyt” dla urządzenia ANDRITZ A4 2000 MKWD 15, nie stanowiła treści oferty sensu stricte.
Nie udowodniono bowiem, że ta akurat cecha prasy Andritz A4 2000 MKWD 15 jest tą
cechą, która ją indywidualizuje, powodując, że możemy mieć do czynienia z różnymi
modelami w ramach wskazanego typu. W konsekwencji uznano, że parametr ten stanowi
jedynie „opis” w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp i zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do
uzupełnienia wykazu o ww. element w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający przez swe wezwanie nie naruszył także przepisu art. 87 ust. 1 Pzp,
prowadząc rzekome negocjacje co do treści oferty. Wzięto pod uwagę, że treść oferty
przystępującego była od początku niezmienna. Przystępujący w treści swej oferty wskazał,
ż
e oferuje urządzenie Andritz A4 2000 MKWD 15 i ujawnił wszystkie najważniejsze cechy
tego urządzenia, zaś dane te w toku badania i oceny ofert nie uległy jakiejkolwiek zmianie, a
zwłaszcza takiej, które prowadziłaby do wniosku, że zmienił się przedmiot świadczenia. Na
marginesie należało zaś wskazać, że w wyniku odpowiedzi przystępującego na wezwanie
zamawiającego nie zmienił się opis cech urządzenia oferowanego również w aspekcie
„długości zespołu płyt”. Uszło uwadze odwołującego, że przystępujący w reakcji na
wezwanie zamawiającego w piśmie z 16 listopada 2016 r. nie uzupełnił wykazu o ww.
parametr wskazując na powody swej decyzji. Przystępujący w tym piśmie powołał się na
odstępstwo, jakie zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie nr 5 z 9 września 2016 r.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący w swym odwołaniu nie podjął w ogóle polemiki z
powodami wskazanymi w tym piśmie. W konsekwencji nie wiadomo zatem jakiej zmiany
oferty miał się dopuścić przystępujący, skoro pomimo wezwania zamawiającego jego oferta
nie uległa jakiejkolwiek zmianie, nawet w odniesieniu do opisu cech nieindywidualizujących
oferowane urządzenie. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W dalszej części odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że w zakresie
sześciu oferowanych przez przystępującego urządzeń równoważnych opis równoważności
sporządzony przez tego wykonawcę był niepełny, gdyż nie odnosił się do wszystkich
parametrów równoważności.
Stwierdzono, że przystępujący w wykazie równoważności nie wymienił wszystkich
parametrów. Jak słusznie dostrzegł odwołujący Carboautomatyka powyższe dotyczyło:
Lp. urządzenie wymagane przez
zamawiającego
urządzenie zaproponowane przez
przystępującego
parametr
niewykazany
agregat pompowy typ (urz.
4.515 A- C, 4.615A-C) - s.
Specyfikacji
Technicznej
agregat pompowy milIMAX-c 10x8-
EMB-Wf (producent KREBS) - s. 69
oferty
falownik . (zgodnie z
projektem
budowlanym)
agregat
pompowy
(urz.
4,521, 4.621) — s. 28
Specyfikacji Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 3x2
EMAA-Wf (producent KREBS) -
S
oferty
filtr wody
agregat
pompowy
(urz.
4.715A-D) - s. 29 Specyfikacji
Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 8x6
EMB-Wf producent KREBS) - s. 74
oferty
falownik (zgodnie z
projektem
budowlanym)
agregat,
pompowy
(urz.
9.614.1; 9.614.2; 9.614.3) - s.
30 Specyfikacji Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 8x6
MMC-Wf (producent KREBS) - s. 77
oferty
falownik (zgodnie z
projektem
budowlanym)
agregat
pompowy
(urz.
9.601.3; 9.601.4) - s. 31
Specyfikacji Technicznej
agregat pompowy millMAX-e 14x12
EMC CS (producent KREBS) - s. 78
oferty
uszczelnienie
(odrzutnikowe)
układ
klasyfikujący
(urz.
w
zakresie
przesiewacza wibracyjnego
klasyfikującego — s. 31-32
Specyfikacji Technicznej
przesiewacz wibracyjny klasyfikujący
PWP 2 — 1,5x4,0 (producent
Progress ECO) - s. 82 oferty
natrysk
wodny,
koryto
silniki
(zamocowane
bezpośrednio
na
rzeszocie)
stopień
ochrony
silnika (min. IP54)
rzeszoto
(posadowione
na
amortyzatorach
gumowych)
Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, powyższe nie skutkowało koniecznością
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak już wskazano
wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca sprecyzował w wykazie równoważności typ i model
oferowanych urządzeń (oferta sensu stricte), informacje na temat drugorzędnych i
nieindywidualizujących cech tych ujawnionych urządzeń, należało zakwalifikować jako „opis”
oferowanego urządzenia w rozumieniu § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp.
Wzięto pod uwagę, o jakich cechach (parametrach) wspomniał odwołujący. Otóż w
przypadku trzech urządzeń wymieniono falownik, co do którego zamawiający i przystępujący
wyjaśnili, że jest to urządzenie montowane niekiedy daleko poza samym agregatem i co do
którego istnieje wątpliwość, czy w ogóle można je uznać za element agregatu. Podobna
sytuacja dotyczyła innych parametrów. Nie udowodniono Izbie, że za cechę
indywidualizującą należy uznać rodzaj uszczelnienia w agregacie pompowym 9.601.3
9.601.4. Wymagałoby to dowodu, że istnieją na rynku takie agregaty tego konkretnego
producenta i typu, o których mowa w ofercie przystępującego i dodatkowo o wszystkich
cechach podanych przez przystępującego, które różnią się jednak rodzajem uszczelnienia.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy wykonawca podał wszystkie pozostałe cechy
indywidualizujące oferowane agregaty, to jest ich producenta, typ, silnik, średnicę wlot,
materiał wykładziny, wielkość ziarna, gęstość ciał stałych, zagęszczenie, wysokość
podnoszenia, informacja o tym, czy urządzenie ma współpracować z falownikiem opisanym
w projekcie nie była informacją indywidualizującą te agregaty. W konsekwencji brakujący
opis w zakresie, w jakim został wskazany w odwołaniu, mógł być uzupełniony w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zatem żądanie odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu należało uznać
za bezpodstawne.
W dalszej kolejności odwołujący Carboautomatyka podniósł, że przystępujący
zaoferował układ klasyfikujący (urz. 4.517), w skład którego wchodzi m.in. hydrocyklon,
jednocześnie oferując rozwiązanie równoważne typ 500/12° -ZAM-IMN pochodzące od
producenta ZAM- Kęty sp. z o.o. Wywiódł, że przystępujący złożył wykaz równoważności
dotyczący ww. urządzenia w którym w wierszu dotyczącym parametru „wydajności” w
parametrze dotyczącym wydajności wykonawca wpisał, że zarówno wartość wymagana
przez zamawiającego w SIWZ (podana w kolumnie 4), jak i wydajność oferowana (podana w
kolumnie 5) wynosi 200-300 m
/h. Złożył także oświadczenie w kolumnie 6, że potwierdza
spełnienie parametru (oświadczenie „TAK”). Nie było sporne pomiędzy stronami, że
zamawiający na s. 31 Specyfikacji Technicznej wskazał, iż hydrocyklon winien posiadać
wydajność 200-350 m
/h.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2016 r., powołując się na
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał poprawy wykazu równoważności w ten sposób, że
wartość kolumny 4 (tj. kolumny dotyczącej wartości wymaganej w SIWZ) zmienił na 200-350
m
/h.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego przystępujący w
piśmie z 16 listopada 2016 r., interpretując tę poprawę jako dotyczącą wartości oferowanej
wskazał, że powyższe akceptuje i przyjmuje do wiadomości. Do pisma załączył poprawiony
wykaz równoważności, w którym wartość spornego parametru wydajności zarówno w
kolumnie 4 (dotyczącej wartości wymaganej w SIWZ) jak i kolumnie 5 (dot. wartości
oferowanej przez wykonawcę) określono jako „200-350 m
/h”.
Odwołujący Carboaoutomatyka domagał się odrzucenia oferty przystępującego z
tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w wyniku poprawy wartości w kolumnie
4 wykazu równoważności z 10 listopada 2016 r., której odwołujący nie kwestionował,
poprawiona treść wykazu równoważności była wewnętrznie sprzeczna. Dostrzeżenia
wymagało, że wielkości ujawnione w wykazie w kolumnach „wartość wymagana” i „wartość
oferowana” różniły się, a jednocześnie w wykazie tym znajdowało się oświadczenie w
kolumnie 6, w którym wykonawca oświadczał, że oferowane urządzenie spełnia wymóg z
SIWZ. Przy przyjęciu, że parametr nie ma charakteru indywidualizującego, wykaz mógł
zostać uzupełniony w wyniku wezwania przez zamawiającego, kierowanego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Natomiast przy przyjęciu, że parametr ten ma charakter indywidualizujący i
stanowi treść oferty sensu stricte, wewnętrzna sprzeczność powinna być wyjaśniona i
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto w analizowanej sprawie oczywistym
było, że wykonawca dopuścił się omyłki polegającej na przeniesieniu błędnej wartości
wymaganej z SIWZ, którą automatycznie skopiował do pola „wartość oferowana”. W tej
sytuacji żądanie odrzucenia oferty przystępującego z omawianego powodu jest niezasadne.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, jednakże z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ten ostatni zaś
przepis kreuje po stronie zamawiającego obowiązek poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Nie wykazano
przy tym Izbie, że ewentualna zmiana oferty musiała mieć charakter istotny.
Nie podzielono także stanowiska odwołującego, jakoby przystępujący, załączając do
pisma z 16 listopada 2016 r. poprawiony wykaz równoważności dla oferowanego
hydrocyklonu miał się dopuścić niedopuszczalnej zmiany oferty. Po porównaniu pierwotnego
i poprawionego wykazu stwierdzono, że w dalszym ciągu przedmiotem oferty jest dostawa
hydrocyklonów typ 500/12
o
ZAM-IMN producenta ZAM-Kęty sp. z o.o. Natomiast jak wynika
z dowodu w postaci DTR dla tego typu urządzenia złożonego w trakcie rozprawy przez
przystępującego, cecha wydajności nie jest cechą, która różnicuje urządzenia tego typu,
powodując, ze istnieją różne modele danego typu. Jak wynikało bowiem z dowodu
urządzenie to posiada wydajność w zakresie aż 96-414 m
/h.
W dalszej części odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że zamawiający
powinien odrzucić ofertę przystępującego z powodu niewykazania równoważności dla nw.
urządzeń w zakresie następujących parametrów:
Agregat pompowy typ (urz. 4.515A-C, 4.615A-C), pompa nadawy na flotację
w zakresie dotyczącym wydajności nie mniejszej niż 1500 m3/h na 1 poziom flotacji oraz
wysokości podnoszenia nie mniej niż 50 m (zob. s. 26-27 Specyfikacji Technicznej, por. s. 69
oferty)
Agregat pompowy (urz. 4.715A-D), pompa nadawy na hydrocyklony 4.716 AB
w
zakresie
dotyczącym
stacjonarnych
pomp
wirowych,
odśrodkowych,
jednostopniowych poziomych z wirnikami zamkniętymi; ochrony powierzchni roboczych
wewnętrznych pomp wymiernymi wykładzinami odpornymi na ścieranie (zob. s. 29
Specyfikacji Technicznej, por. s. 74 oferty)
Komorowo - membranowa prasa filtracyjna (urz. 4.808A-B)
w zakresie dotyczącym wyposażenia prasy w automatyczne systemy: przesuwu płyt,
dosuszania placka, ściskania membran, napełniania (układ dwustronny), mycia tkanin pod
min, cienieniem [80 bar], zamykania i otwierania wanny obciekowej; układu sterowania i
urządzeń: sprężarki do dosuszania placka, sprężarki do ściskania placka, pomp do
napełniania i filtracji, pompy myjki; podnośnika do wymiany płyt osobno dla każdej prasy;
konstrukcji z górną belką prowadzenia płyt, automatycznym urządzeniem przesuwu płyt,
sterowanym falownikiem zabezpieczonym przed ubrudzeniem, automatycznym systemem
zamykania zespołu płyt i rozładunku placka, systemem automatycznego przesuwu płyt;
dwustronnego zasilania prasy nadawą; płyt membranowych zamiennymi membranami; stałej
bariery ochronnej z bramkami wejściowymi z obu stron prasy, fotokomórkowej bariery
ochronnej z jednej strony prasy (zob. s. 36-38 Specyfikacji Technicznej, por. s. 84 oferty).
Odwołujący wywiódł, że na odpowiednio stronach 69, 74 i 84 oferty, w tabelach
równoważności przystępujący powinien zakwalifikować ww. parametry jako parametry
podstawowe. Uważał, że ww. parametry nie są parametrami dodatkowymi, dla których
wystarczyło zadeklarowanie zgodności z wymaganiami z SIWZ poprzez sformowanie „Tak”
lub „Nie”, lecz parametrami podstawowymi, dla których należało dodatkowo wskazać wartość
oferowanego parametru. Domagał się odrzucenia oferty przystępującego z ww. powodu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że zaprezentowana przez odwołującego wykładnia ww. postanowień
specyfikacji technicznej nie była jedyną możliwą interpretacją. Owszem, we wzorze tabeli
równoważności (załącznik nr 2 do specyfikacji technicznej) zamawiający przewidział miejsce
na wpisanie dwóch rodzajów cech urządzeń równoważnych („parametry” oraz „wymagania
dodatkowe”). Jednakże w samej specyfikacji technicznej przy opisie poszczególnych
urządzeń można było wyodrębnić więcej grup cech, zaś zamawiający niekoniecznie
posługiwał się nomenklaturą z załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej, a już z pewnością
nie tworzył dychotomicznego podziału wymaganych cech. Stwierdzono bowiem, że w
przypadku wszystkich urządzeń występowały cechy wyszczególniane poprzez myślniki, które
nie zostały jednak określone wprost jako „parametry” w rozumieniu załącznika nr 2 do
specyfikacji technicznej. Przy niektórych urządzeniach, pod owym wyszczególnieniem
znajdował się dodatkowy opis obejmujący wymagania sformułowane w sposób opisowy.
Niekiedy znajdowały się tam również założenia (wskazówki) do projektowania. Wreszcie, w
przypadku niektórych urządzeń w specyfikacji znajdował się dodatkowy fragment
zatytułowany „dodatkowe wymagania”, pod którym znajdowało się wyszczególnienie cech
poprzez myślniki.
W tej sytuacji twierdzenie, że wszystkie wymogi, opisy, wskazówki do projektowania,
znajdujące się w drugiej grupie, pod parametrami wyszczególnionymi poprzez myślniki,
bezwzględnie należało zaliczyć do parametrów podstawowych, a nie do „wymogów
dodatkowych”, nie wynikało w sposób jednoznaczny z treści SIWZ. Dlatego, w ocenie Izby,
sporne parametry mogły być przez wykonawcę zaliczone do grupy wymagań dodatkowych,
zaś ich zgodność z SIWZ mogła być zadeklarowana w wykazie jedynie przez oświadczenie
„Tak”.
W dalszej części dowołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z
treścią SIWZ, gdyż przystępujący zaoferował urządzenie równoważne ANDRITZ A4 2000
MKWD 15, które jest urządzeniem prototypowym.
Rzeczywiście zamawiający w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ),
przesądził, że oferowane maszyny i urządzenia nie mogą być prototypami (specyfikacja
techniczna, pkt II, „uwagi”, uwaga nr 7 - s. 9). Wskazał także, że maszyny, urządzenia nie
mogę być urządzeniami prototypowymi (specyfikacja techniczna, pkt VI, ppkt 9 - s. 15).
Izba stwierdziła jednak, że twierdzenia odwołującego jakoby ww. urządzenie było
prototypem pozostało gołosłowne, gdyż odwołujący na poparcie swego twierdzenia nie
przedstawił żadnego dowodu. Natomiast przystępujący złożył dowód przeciwny w postaci
oświadczenia producenta ww. urządzenia, a mianowicie firmy Andritz Separation GmbH z 29
sierpnia 2016 r. W piśmie tym producent oświadczył, że sporne urządzenie nie jest
prototypem i było już montowane w szeregu lokalizacji. Producent ujawnił ponadto, że do
chwili obecnej na całym świecie zainstalowano 105 pras typu Andritz A4 MKWD15. Wskazał
także, że na węglu kamiennym zainstalowano ok. 100 pras, przy czym identycznych pras do
oferowanej dla ww. przetargu w chwili obecnej pracuje ok. 20. Do pisma załączono listę
instalacji tych urządzeń. Izba uznała ten dowód za wiarygodny, wskazano w nim konkretne
urządzenia analogiczne do oferowanych, oznaczone tym samym symbolem, które zostały
zamontowane w szeregu podanych szczegółowo lokalizacji, co przesądzało, że nie
zaoferowano zamawiającemu prototypu. Zatem zarzut podlegał oddaleniu.
W kolejnej części odwołania odwołujący Carboautomatyka podniósł, że zamawiający
miał dopuścić się naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania, który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania.
W pierwszej kolejności odwołujący wywiódł, że przystępujący w uzupełnionym
wykazie robót wskazał na roboty budowlane w zakresie przebudowy ciągu technologicznego
wraz z dostawą urządzeń - budowa płuczki cyklonowej z cieczą ciężką dla ZMPW w PG
Silesia. Zwrócił uwagę, że jako wartość zamówienia w zakresie prac projektowych wskazano
w wykazie kwotę 6.154.787,00 zł. Tymczasem, w referencji PG Silesia z dnia 26 marca 2015
wskazano, że potwierdzają one wykonanie robot budowlanych w zakresie przebudowy ciągu
technologicznego wraz z dostawa urządzeń - budowa płuczki cyklonowej dla ZMPW w PG
Silesia, przy czym łączna wartość wykonanych prac wynosiła 6.154.787.00 zł, a wartość
projektu wykonawczego - 180.000.00 zł.
Odwołujący powołał się także na poz. 2 uzupełnionego wykazu, w którym wskazano,
ż
e wartość zamówienia w zakresie prac projektowych obejmowała kwotę 5.690.672,00 zł,
podczas gdy z załączonych referencji spółki Kompania Węglowa S JV. Oddział KWK
Sośnica z dnia 14 marca 2016 r. wynikało, że powyższa kwota stanowiła łączną wartość
zadania, obejmującego swym zakresem opracowanie dokumentacji budowlanej wraz z
dostawą urządzeń.
Podkreślenia wymagało, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest implementacją do
prawa krajowego art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, usługi i dostawy (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114). Z powołanego
przepisu wynika, że z postępowania można wykluczyć takiego wykonawcę, który „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji,
wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”.
W tym kontekście dostrzec należało, że do uzupełnionego wykazu robót załączono
zamawiającemu dowody wykonania ww. zadań w postaci referencji, z których wynikały
prawidłowe kwoty, w tym również co do wartości prac projektowych, na co zresztą powoływał
się sam odwołujący w odwołaniu. Kwoty obrazujące wartość prac projektowych pokazane w
pozycji 1 i 2 wykazu pojawiły się również w referencjach i ewidentnie odnosiły się do wartości
całości robót. Biorąc pod uwagę, że w tym samym wykazie należało ujawnić też wartość
robót, mechanizm omyłki przystępującego był oczywisty i widoczny na pierwszy rzut oka. Co
istotne, sam wykonawca załączył zamawiającemu do omawianego wykazu referencje i
poświadczenia, zawierające prawidłowe dane. Przystępujący złożył zatem zamawiającemu
także informacje odpowiadajcie rzeczywistości, tyle ze w drugim, sąsiadującym z wykazem,
dokumencie. Zatem wykonawca nie jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdyż
wprawdzie omyłkowo podał zamawiającemu w wykazie błędne dane co do wartości prac
projektowych, jednocześnie jednak załączył do tego samego wykazu dokumenty
referencyjne, z których można było odczytać wartość prawidłową. W tej sytuacji można było
co najwyżej mówić o wewnętrznej sprzeczności oświadczeń woli zawartych przez
przystępującego w wykazie z oświadczeniami z referencji co do wartości prac projektowych.
W ocenie Izby, niespójność ta co najwyżej powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust.
4 Pzp. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Odwołujący Carboautomatyka podniósł także w odwołaniu, że złożenia
nieprawdziwych informacji należy upatrywać w tym, że Zakład Przerobu Odpadów
Wydobywczych CTL Haldex S.A. na terenie CTL Maczki- Bór w Sosnowcu wymieniony w
wierszu 6 uzupełnionego wykazu, nie jest zakładem przeróbki mechanicznej węgla
kamiennego. Wywodził przy tym, że w świetle warunku udziału w postepowaniu można było
się wykazać doświadczeniem w wykonaniu robót tylko na rzecz takiego podmiotu.
Wzięto pod uwagę, że przystępujący w dokumentach złożonych wraz z ofertą, w tym
w treści samego wykazu robót, nigdzie nie oświadczył, aby Zakład Przerobu Odpadów
Wydobywczych CTL Haldex S.A. na terenie CTL Maczki- Bór w Sosnowcu, wymieniony w
wierszu 6 wykazu, był zakładem przeróbki mechanicznej węgla kamiennego. W
szczególności informacji takiej wykonawca nie zamieścił także w wierszu 6 wykazu.
W konsekwencji stwierdzono, że informacji, której zarzucano niezgodność z
rzeczywistością, nie podano w ofercie przystępującego. Podkreślić przy tym należy, że
informacja nieprawdziwa w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, to informacja niezgodna z
rzeczywistością. Nieprawdziwość musi odnosić się do faktów, a nie do prawidłowej czy też
nieprawidłowej oceny prawnej faktów ujawnionych przez wykonawcę, w tym przypadku
oceny prawnej co do możliwości uznania danej roboty jako wpisującej się lub nie w treść
warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący żadną miarą nie wprowadzał
zamawiającego w błąd co do statusu podmiotu z pozycji 6 wykazu, wręcz przeciwnie, podał
zamawiającemu nazwę zadania, ujawnił dane podmiotu na rzecz którego prace wykonano i
załączył dokument referencyjny pozwalający określić zakres wykonanych prac i inwestora.
Wobec powyższego zarzut podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 4, 5 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W sprawie o sygn. akt KIO 95/17, nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp.
Zatem odwołanie musiało podlegać oddaleniu.
W sprawie o sygn. akt KIO 88/17 stwierdzono naruszenie przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Elektrometal jako niezgodnej z treścią pkt XIV.16 SIWZ w zw. z wzorem
załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ) z powodu
zadeklarowania złożenia oferty obejmującej dostawę urządzeń równoważnych przy
jednoczesnym niewskazaniu wymaganych danych producenta i typu takich urządzeń.
Stwierdzono także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wyrażające się w nieprawidłowym wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego
Famur. Obydwa naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego odwołanie w omawianej części musiało zostać uwzględnione. W pozostałej
części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie
musiało podlegać oddaleniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, w sprawie o sygn. akt KIO 88/17, wobec częściowego
uwzględnienia odwołania, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Famur z udziału w
postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Elektrometal S.A. w Cieszynie oraz Linter S.A. w Wolbromiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią pkt XIV.16 SIWZ w zw. z wzorem załącznika nr 2 do
specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ) z powodu zadeklarowania złożenia oferty
obejmującej dostawę urządzeń równoważnych przy jednoczesnym niewskazaniu
wymaganych danych producenta i typu takich urządzeń, w sposób wskazany w pkt 1
sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 i 3 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona,
zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w
takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w
postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X
Ga 286/13.
W sprawie o sygn. akt KIO 88/17 Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający uległ tylko
co do części żądań odwołującego Famur, to jednak należało odstąpić od zasady orzekania o
kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp i
nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów postępowania. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach ustawy Pzp odpowiednika art.
100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego obowiązku poniesienia całości
kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ odwołującemu jedynie w części, z
uwagi na znaczenie żądań zasadnych. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego Famur w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
W sprawie o sygn. akt KIO 95/17 odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w
całości odwołujący Carboautomatyka. Wobec powyższego to tego wykonawcę Izba
obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego w tej sprawie. Izba nie uwzględniła
jednak kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pełnomocnik nie złożył
rachunku do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
ograniczając się jedynie do złożenia sporządzonego we własnym zakresie spisu kosztów.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"