KIO 884/17 WYROK dnia 18 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 884/17  

WYROK 

z dnia 18 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Andrzej Niwicki  

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2017  r.  przez

wykonawcę 

Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-215 Wąchock 

 w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Starachowice,  ul.  Radomska  45,  27-200 

Starachowice 

przy  udziale  wykonawcy 

A.  C.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych A.C., ul. Benedyktyńska 11, 27-200 Starachowice 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

                                                                        orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  uwzględnienie  w  toku  ponownego  badania  i 

oceny ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty i 

posłużenie się nowym wykazem robót na cele ustalenia wielkości kryterium w ofercie.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Starachowice,  ul.  Radomska  45,  27-200 

Starachowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 

zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy  złotych  zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę   

Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-215 Wąchock tytułem 

wpisu od odwołania. 

2.1 Zasądza od 

Gminy Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice 

na rzecz  wykonawcy

 Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-

215  Wąchock  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego  w Kielcach. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 884/17  

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Starachowice  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa 

ulicy Miodowej i Smugowej w Starachowicach”, dalej: „Postępowanie”.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  6  marca  2017  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem 36999. 

Odwołujący:  „BUDROMOST - STARACHOWICE” sp. z o.o. z siedzibą w  Wąchocku wniósł 

odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  poprzez  dokonanie  błędnej  oceny  oferty 

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych A. C., dalej „PRD A. C.", i przyznanie temu wykonawcy 

w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenia kierownika robót 10 pkt, podczas, gdy oferta 

ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 0 pkt; 

art. 7 ust. 1 i 3 przez niezapewnienie  zachowania  zasady uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców  i  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  także  inne  przepisy  wskazane  lub  wynikające  z 

uzasadnienia niniejszego Odwołania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem argumentacji 

wskazanej w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Informację  stanowiącą  podstawę  do  wniesienia  odwołania  Odwołujący  powziął  26  kwietnia 

2017;  via  mail,  otrzymał  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołanie 

zostaje, zatem wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą, który zł 

ożył  ofertę  w  postępowaniu.  W  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego,  ofercie 

PRD A. C. zostałoby przyznane 0 pkt w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót 

zamiast  10  pkt,  a  tym  samym  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Nie  może,  zatem  budzić  wątpliwości,  że  objęte  odwołaniem  czynności 

Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  - 

polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. 

I.  Dopuszczalność  wniesienia  odwołania  -  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

niezgodnie z kryteriami oceny ofert. 

1.  Stosownie  do  treści  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje 

wobec 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej. 

Czynność 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  została  określona  przez  ustawodawcę  w  art.  92  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z 

którym  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o:  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce 

zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego 

ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i 

adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a 

także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację”.

Niniejsze odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący 

kwestionuje ilość przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie wykonawcy PRD A. C. 

Żą

daniem natomiast postawionym w odwołaniu jest zmniejszenie ilości punktów przyznanej 

ofercie ww. wykonawcy. 

2. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wydanym na gruncie art. 180 ust. 2 

pkt 6 Pzp: 

a. 

pojęcie  „wybór  oferty  najkorzystniejszej"  należy,  zdaniem  składu  orzekającego, 

utożsamiać  z  dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  sensu  stricte  czyli  zgodnie  z 

kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  zaś 

sensu largo czyli w potocznym rozumieniu tego sformułowania obejmującego również ocenę 

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz poprawność jego oferty 

pod  kątem  przesłanek  odrzucenia.  ”  (postanowienie  KIO  z  dnia  29  listopada  2016  r.  KIO 

b. 

„w konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej", o 

którym mowa w art 180 ust 2 pkt 6 Prawa  zamówień publicznych prowadzi do  wniosku, że 

pojęcie  to  należy  rozumieć  wąsko.  Nie  można  bowiem,  zakładając  racjonalność  i 

konsekwencję  ustawodawcy,  twierdzić,  że  „wybór  najkorzystniejszej  oferty"  obejmuje 

„zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty".  Wąskie  rozumienie  pojęcia  „wybór  oferty 

najkorzystniejszej" należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Tak.  zakres  pojęcia  „wybór  oferty  najkorzystniejszej"  jest 

określony w art 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany 

jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych 

jest  skorelowany  z  przesłanką  wskazaną  w  art  180  ust.  2  pkt  6  Prawa  zamówień 

publicznych.  Oznacza  to,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  mógłby  wnosić  o  przyznanie 

Przystępującemu  mniejszej  ilości  punktów  w  kwestionowanym  kryterium,  ale  nie  może 

(poniżej 

tzw. 

progów 

unijnych) 

kwestionować 

zaniechania 

odrzucenia 

oferty 

Przystępującego” (por. postanowienie KIO z dnia 16 listopada 2016 r. KIO 2084/16); 

c. 

Analiza  znowelizowanego  przepisu  art  180  ust. 2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użytego  w  nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  "czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty"  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego 

wykonawcy  z  postępowania),  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Za  takim  rozumieniem  przepisu 

przemawia  po  pierwsze  wykładnia  językowa  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne 

brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie  zakwestionowania  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza  w  świetle  określonych  przez 

zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  (nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu  art:  2  pkt  5 

ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika  pośrednio  z  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przez 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć  czynność  zamawiającego  polegającą 

na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów  i  ustalenie  wyniku  tej  oceny  w 

sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne(postanowienie KIO z dnia 18 

października 2016 r. KIO 1910/16). 

W  związku  z  powyższym,  nie  może  budzić  wątpliwości  fakt,  że  odwołanie,  w  treści 

którego  Budromost  kwestionuje  ilość  przyznanych  PRD  A.  C.  punktów  dotyczy  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  jest  wniesione  na 

podstawie przesłanki określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. 

II. Zarzut dotyczący błędnej ilości przyznanych punktów. 

Zgodnie z pkt 16 SIWZ zostały ustalone następujące kryteria oceny ofert: 

„7. Cena ofertowa - 60% 

2. inne kryteria - 40% w tym: 

a) 

okres gwarancji i rękojmi -10% 

b) 

doświadczenie kierownika budowy - 15 % 

c) 

doświadczenie kierownika robót-10% 

d) 

wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - 

Zamawiający  wskazał  w  pkt  16  SIWZ,  że  punkty  w  kryterium  „doświadczenie 

kierownika  robót  będą  przyznawane  za  doświadczenie  zawodowe  osoby  wskazanej  przez 

Wykonawcę  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  (specjalność  sanitarna  bez  ograniczeń). 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotowego  kryterium  zamieszczonym  w  SIWZ  za  każdą  realizację 

więcej niż 1 (nie więcej niż 6) wymienioną w formularzu „Oferta”, na której ww. osoba pełniła 

funkcję  kierownika  robót,  oferta  otrzyma  2,00  punkty  (maksymalnie  10,00  punktów  w 

kryterium).  W  SWIZ  zostało  określone,  że  w  ramach  przedmiotowego  kryterium  będzie 

można  uzyskać  od  0  (brak  realizacji  wskazanych  dla  kierownika  robót)  do  10  punktów  (6  i 

powyżej  6-ściu  realizacji  wskazanych  w  formularzu  dla  kierownika  robót).  Zamawiający 

stwierdził, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem 

budowę sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda. 

Dysponowanie  kierownikiem  robót  sanitarnych  było  również  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu  (pkt  6.II.1  lit.  b)  SIWZ),  jednak  w  treści  warunku  zastrzeżono  jedynie  wymóg 

co  do  posiadania  przez  osobę  wskazaną  do  pełnienia  przedmiotowej  funkcji  uprawnień 

budowlanych w specjalności sanitarnej bez ograniczeń. Doświadczenie osoby wskazanej na 

stanowisko  kierownika  robót  sanitarnych  podlegało  ocenie  wyłącznie  w  ramach  kryteriów 

oceny ofert. 

Z  treści  udostępnionej  oferty  wykonawcy  PRD  A.  C.  wynika,  że  na  stanowisko 

kierownika robót w specjalności sanitarnej został wskazany - w formularzu ofertowym - Pan 

L.  K.  Dla  osoby  tej  zostało  wskazanych  6  realizacji  mających  obejmować  budowę  sieci 

kanalizacyjnych o wartości minimum 350 000 zł brutto każda. Pan L. K. wystosował w dniu 7 

kwietnia 2017 r. pismo do Zamawiającego, w którym jednoznacznie zaprzeczył,  że PRD A. 

C.  był  uprawniony  do  posłużenia  się  jego  osobą  w  celu  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  oraz  uzyskania  wyższej  ilości  punktów.  Pan  L.  K.  poinformował, 

bowiem że: 

a. 

nie łączy go do z PRD A. C. żaden stosunek pracy, 

b. 

nie udzielił pisemnego zobowiązania do udostępnienia jego zasobów jakiemukolwiek 

podmiotowi, 

c. 

wykorzystanie jego osoby przez PRD A. C. odbyło się bez jego wiedzy, a ewentualny 

udział w realizacji inwestycji jest niemożliwy. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  24  ust.  8  Pzp  wezwał  PRD  A.  C.  do  przedstawienia 

wyjaśnień oraz dowodów, iż podjął  wystarczające działania do  wykazania jego rzetelności i 

wiarygodności, mimo zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na 

tak  sformułowane  wezwanie,  PRD  A.  C.  wskazał,  że  z  samego  faktu  złożenia  pisma  przez 

Pana  L.  K.  wynika,  iż  osoba  ta  musiała  wiedzieć  o  wskazaniu  jej  przez  wykonawcę  na 

stanowisko  kierownika  robót.  Wykonawca  wyjaśnił,  że  warunki  współpracy  zostały 

uzgodnione telefonicznie w związku z czym, Pan L. K. przesłał PRD A. C. dokumenty - CV, 

dokument  potwierdzający  uprawnienia  zawodowe  oraz  zestawienie  nadzorowanych  robót. 

Wykonawca oświadczył, że  z samego faktu przesłania mu ww. dokumentów przyjął, iż Pan 

L.  K.  udostępnił  swoją  osobę.  W  związku  jednak  z  zaistniałymi  wątpliwościami,  PRD  A.C. 

wskazał,  iż  posiada  w  rezerwie  inną  osobę  spełniającą  wymagane  przez  Zamawiającego 

kryteria  -  Pana  T.  K.  i  załączył  dla  tej  osoby  dokument  potwierdzający  posiadane 

uprawnienia, wykaz nadzorowanych robót wraz ze zobowiązaniem do podjęcia współpracy. 

Zamawiający  w  dniu  19  kwietnia  2017  r.  wezwał  PRD  A.  C.  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z 

uzupełnionymi w dniu 20 kwietnia 2017 r. dokumentami PRD A. C. wskazał w wykazie osób 

Pana  T.  K.  na  stanowisko  kierownika  robót  sanitarnych.  Jest  to  jedyna  osoba  wskazana  w 

wykazie osób do pełnienia ww. funkcji. 

W  świetle  opisanego  powyżej  stanu  faktycznego,  przyznanie  PRD  C.  10  pkt  w 

ramach kryterium doświadczenia kierownika robót było całkowicie bezzasadne, bowiem ww. 

wykonawca  powinien  otrzymać  w  powołanym  kryterium  0  pkt.  Przede  wszystkim,  z  treści 

dokumentacji  postępowania  jednoznacznie  wynika,  że  Pan  L.  K.  nie  mógł  być  wskazany 

przez PRD A. C. na stanowisko kierownika robót. Osoba ta w sposób jasny zaprzeczyła, że 

PRD A. C. mógł wykorzystać jej doświadczenie  w celu posłużenia się nim w prowadzonym 

przez Zamawiającego postępowaniu. Sam bowiem fakt, iż PRD A. C. oraz Pan L. K. toczyli 

potencjalne  rozmowy  o  ewentualnej  współpracy  nie  potwierdza  możliwości  posłużenia  się 

przez  wykonawcę  w  postępowaniu  doświadczeniem  osoby  trzeciej  bez  wyraźnej  zgody  tej 

osoby.  W  szczególności,  iż  doświadczenie  tej  osoby  zwiększało  liczbę  możliwych  do 

uzyskania punktów w ramach ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Wykonawca 

powinien  dołożyć  należytej  staranności  i  w  sposób  niebudzący  najmniejszych  wątpliwości 

zagwarantować  sobie  możliwość  współpracy  z  kierownikiem  robót  w  taki  sposób,  aby 

wykorzystanie  jego  doświadczenia  było  wiarygodne.  Z  oświadczenia  Pana  L.  K.  wynika 

natomiast,  że  jego  osoba  i  doświadczenie  wskazane  w  formularzu  ofertowym  PRD  A.  C. 

zostało wykorzystane bez zgody tej osoby. 

Wobec faktu, iż doświadczenie kierownika robót sanitarnych stanowi kryterium oceny 

ofert  niedopuszczalne  jest  uzupełnienie/  zmiana  oświadczenia  wskazanego  w  tym  zakresie 

w  formularzu  ofertowym  poprzez  podmienienie  osoby  uprzednio  wskazanej  w  ofercie.  Z 

dokumentacji  postępowania  wynika,  że  po  powzięciu  informacji  o  braku  możliwości 

posłużenia  się  doświadczeniem  osobą  Pana  L.  K.,  PRD  A.  C.  w  celu  uzyskania  wyższej 

liczby punktów dokonał zmiany treści oferty i oświadczył, iż kierownikiem robót będzie Pan T. 

K.. 

a. 

Dopuszczenie  do  uzupełnienia  bądź  zmiany  przez  PRD  A.  C.  doświadczenia 

wskazanego  w  formularzu  ofertowym  w  zakresie  kierownika  robót  sanitarnych  stanowiłoby 

naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (art.  7  Pzp). 

Akceptacja  takiego  stanu  rzeczy  prowadziłaby  do  tego,  iż  wykonawcy  mogliby  uzupełniać/ 

zmieniać  informacje/  dokumenty  podlegające  badaniu  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  po 

zapoznaniu  się  z  innymi  ofertami  i  ilością  np.  doświadczenia  wskazaną  przez  pozostałe 

podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia. 

b. 

Na powyższy aspekt zwróciła uwagę Izba w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r. KIO/UZP 

1981/09,  jak  również  w  wyroku  z  dnia  30  czerwca  2016  r.  KIO  1095/16,  zgodnie  z  którym 

„Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Działanie  Zamawiającego  w  niniejszym  stanie  faktycznym  należy  uznać  za  zgodne  z 

przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość" nie wskazał 

czasu  wykonania  usługi  „Aktywacja  usług  dodatkowych  dla  numerów  MSiSDN”.  (...) 

Zauważenia  wymaga,  iż  pozycja  „Aktywacja  usług  dodatkowych  dla  numerów  MSiSDN” 

stanowiła  kryterium  oceny  ofert  (jej  podkryterium),  którego  wyjaśnienie  po  otwarciu  ofert 

mogłoby  być  uznane  za  niedozwolone  negocjacje  i  próba  manipulacji  przyznaną  punktacją 

(...)”. 

c. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  w  przywołanym  powyżej  wyroku  Izba  nie  tyko  nie 

dopuściła  do  uzupełnienia/  zmiany  brakujących  informacji  w  zakresie  objętym  kryterium 

oceny  ofert,  ale  również  stwierdziła,  że  wyjaśnienie  treści  oferty  w  tym  obszarze  będzie 

niedopuszczalne. 

Jak było wskazane powyżej, PRD A. C. wskazał na stanowisko kierownika robót inną 

osobę i uzupełnił dla tej osoby dokumenty - w tym m.in. wskazał tę osobę  w treści  wykazu 

osób.  Z  dokumentów  złożonych  przez  PRD  A.  C.  wynika,  że  wykonawca  ten  nie  ma  już 

zamiaru  posługiwania  się  osobą  Pana  L.  K.  w  celu  tak  wykazywania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  jak  również  w  celu  uzyskania  wyższej  ilości  punktów  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert  „doświadczenia  kierownika  robót7.  Z  dokumentacji  postępowania,  w 

szczególności  z  karty  oceny  ofert  nie  wynika,  w  jaki  sposób  ocenił  powyższą  czynność 

Zamawiający - tzn. czy przyznał PRD A. C. punkty za doświadczenie kierownika robót Pana 

L. K., jako osoby wskazanej w treści formularza ofertowego tego wykonawcy czy uwzględnił 

doświadczenie  Pana  T.  K.,  który  został  wskazany  na  stanowisko  kierownika  robót 

sanitarnych, i dla którego PRD A. C. przedłożył wykaz realizacji. Niemniej należy stwierdzić, 

ż

e  w  żadnym  z  powyższych  przypadków  nie  było  podstaw  do  przyznawania  dodatkowych 

punktów wykonawcy PRD A. C.. 

a. 

Doświadczenie  kierownika  wskazanego  w  formularzu  ofertowym  nie  powinno  być 

brane  pod  uwagę  w  związku  z  powyżej  podniesionymi  okolicznościami,  jak  również  w 

związku z faktem, że PRD A. C. w sposób jednoznaczny zrezygnował z Pana L. K. i planuje 

realizować  przedmiot  zamówienia,  wskazując  na  stanowisko  kierownika  robót  inną  osobę. 

Uwzględnienie  w  kryterium  oceny  „doświadczenia  kierownika  robót  doświadczenia  Pana  L. 

K. przy jednoczesnym wskazaniu przez PRD A. C. w wykazie osób Pana T. K. stanowiłoby 

zaprzeczenie sensu kryteriów oceny ofert, które mają przecież wpływać na jakość wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Skoro  bowiem  Pan  L.  K.  nie  będzie  uczestniczył  w  realizacji 

inwestycji, to nie ulega wątpliwości, że jego doświadczenie nie będzie miało przełożenia na 

jakość wykonanych robót, a zatem nie powinno być punktowane. 

b. 

W SIWZ wskazano, że punkty w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót” 

będą  przyznawane  za  doświadczenie  zawodowe  osoby  wskazanej  przez  Wykonawcę  do 

pełnienia  funkcji  kierownika  robót  (specjalność  sanitarna  bez  ograniczeń).  Z  powyższego 

wynika,  że  w  ramach  przedmiotowego  kryterium  powinno  być  oceniane  doświadczenie 

osoby  wskazanej  przez  wykonawcę  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  II.l)  lit.  b  SIWZ.  Skoro  Pan  L.  K.  nie  został  wskazany  w 

uzupełnionym  wykazie  osób  złożonym  przez  PRD  A.  C.,  to  również  z  tego  względu  jego 

doświadczenie nie powinno być oceniane w ww. kryterium. 

c. 

Z  drugiej  strony,  w  przypadku  uznania  wykazu  doświadczenia  Pana  T.  K.,  należy 

stwierdzić,  że  działanie  takie  również  byłoby  całkowicie  nieuprawnione.  Oświadczenie 

odnośnie  doświadczenia  kierownika  robót  zostało  wskazane  w  formularzu  ofertowym,  a 

ponadto stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana 

formularza  ofertowego  w  przedmiotowym  zakresie  nie  powinna  być  dopuszczalna,  bowiem 

prowadziłaby do zmiany treści oferty PRD A. C.. Jak było wskazane powyżej, kierownik robót 

z  odpowiednimi  uprawnieniami  był  osobą  wymaganą  w  niniejszym  postępowaniu  na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Doświadczenie kierownika robót 

podlegało  natomiast  punktacji  wyłącznie  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „doświadczenia 

kierownika  robóf”.  Innymi  słowy,  doświadczenie  kierownika  robót  nie  było  wskazywane  w 

wykazie  osób,  bowiem  informacja  o  nim  nie  była  wymagana  treścią  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  a  było  podawane  przez  wykonawców  wyłącznie  w  formularzu  ofertowym  - 

por.  lit.  c  formularza  ofertowego.  Biorąc  pod  uwagę  kształt  postanowień  SIWZ 

sformułowanych przez Zamawiającego informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest 

dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 

3  lub  4  Pzp.  Skoro  sam  Zamawiający  określił,  iż  doświadczenie  kierownika  robót  stanowi 

element  oceniany  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  i  wskazywane  w  treści  formularza 

ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 

25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać 

zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji 

treści  oferty  w  zakresie odnoszącym  się  do  kryteriów  oceny  ofert. W orzecznictwie  KIO  nie 

budzi wątpliwości pogląd, iż art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp ( Dz.U. z 

2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  przez  nich  ofert.  Niemniej  jednak  ta  procedura  nie 

może  skutkować  wprowadzeniem  jakichkolwiek  zmian  w  treści  oferty.  Wyjaśnienia  muszą 

więc ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i 

nie mogą jej zmieniać” (wyrok KIO 930/12). 

W  związku  z  powyższym,  przyznanie  przez  Zamawiającego  wykonawcy  PRD  A.  C. 

10 pkt w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót” nastąpiło z naruszeniem art. 91 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać 

na przyznaniu temu wykonawcy 0 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  wskazać,  że  wykaz  doświadczenia  uzupełniony 

dla  Pana  T.  K.  nie  potwierdza  zasadności  uzyskania  przez  tego  wykonawcę  aż  10  pkt  w 

ramach kryterium oceny „doświadczenia kierownika robót”. Przede wszystkim wykaz prac dla 

Pana T. K. został podpisany wyłącznie przez ww. osobę a nie przez wykonawcę, a zatem nie 

stanowi  oświadczenia  PRD  A.  C.  mogącego  być  podstawą  do  przyznania  dodatkowej 

punktacji. Już ta okoliczność świadczy o konieczności przyznania temu wykonawcy 0 pkt w 

ww. kryterium. Należy nadmienić, że przedmiotowy dokument był już uzupełniany w związku 

z czym, brak podpisu wykonawcy nie może być w żaden sposób sanowany. Zgodnie z ww. 

wykazem prac doświadczenie Pana T. K. obejmuje: 

a. 

Przebudowę  i  rozbudowę  dróg  gminnych  w  gminie  Stąporków  -  (budowa  kanalizacji 

deszczowej) -471 754,09 zł 

b. 

Budowę  pętli  autobusowej  przy  ul.  Wojska  Polskiego  w  Bukowce  w  Kielcach  - 

(budowa kanalizacji deszczowej) - 432 923,1 zł 

c. 

Budowę  kanalizacji  sanitarnej  w  ul.  Zalesie,  Garbarskiej,  Laskowej,  Wodnej  i 

Zagórskiej - 933 313 zł 

d. 

Przebudowę  drogi  wojewódzkiej  nr  746  na  odcinku  Modliszewice  -  Końskie  od  km 

14+678 do 15+845 - (budowa kanalizacji deszczowej) - 737 735,26 zł 

e. 

Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z  wysięgnikami w granicy pasa drogowego w ul. 

Sandomierskiej  na  odcinku  od  skrzyżowania  ulicy  Sandomierskiej  z  ulicą  Szczecińską  do 

granic miasta Kielce - 5 048 452,01 zł 

f. 

Rozwój  systemu  komunikacji  publicznej  w  Kieleckim  Obszarze  Metropolitarnym  - 

Budowa  węzła  drogowego  u  zbiegu  ulic:  Żelazna,  1  Maja,  Zagnańska  wraz  z  przebudową 

Ronda  im.  Gustawa  Herlinga  Grudzińskiego  -  budowa  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z 

przyłączami  -  2  601  647,  75  zł,  -  budowa  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  przy  kanalikami  8 

639 502,03 zł. 

Z powyżej opisanego doświadczenia nie wynika możliwość przyznania PRD A. C. aż 

10 pkt w ramach kryterium. W SIWZ Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym kryterium 

będzie  przyznawał  punkty  wyłącznie  za  te  realizacje,  które  obejmowały  swoim  zakresem 

budowę  sieci  kanalizacyjnych  o  wartości  minimum  350.000  zł  brutto  każda.  Z  opisu 

inwestycji  wymienionych  w  lit  a,  b  i  d  nie  wynika  czy  wartość  robót  obejmuje  wyłącznie 

budowę  kanalizacji,  czy  stanowi  wartość  wszystkich  robót  łącznie  z  tymi  niepodlegającymi 

ocenie  w  kryterium  „doświadczenia  kierownika  robót”.  Wykonawca  nie  wykazał  w  sposób 

niebudzący wątpliwości (i to w dokumencie uzupełnionym), że wskazane powyżej realizacje 

spełniają  wymaganie  opisane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  a  tym  samym  nie  powinny 

skutkować  przyznaniem  dodatkowych  punktów.  W  związku  z  tym,  ewentualne  uznanie,  iż 

PRD  A.  C.  skutecznie  „wymieni”  kierownika  robót  powinien  uwzględniać  przyznanie  temu 

wykonawcy co najwyżej 4 punktów w przedmiotowym kryterium. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  z  uwagi  na  fakt,  że 

dokonał 

prawidłowej 

oceny 

oferty 

wybranej 

jako 

najkorzystniejsza.  Wniósł 

o 

przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  świadka  pana  L.  K.  oraz  pana  A.  C.  jako 

uczestnika  postępowania,  na  okoliczność  przebiegu  jego  rozmów  z  PRD  A.  C.  na  temat 

udziału  w  realizacji  zamówienia  w  tym  i  treści  korespondencji  elektronicznej,  przyczyn  i 

momentu rezygnacji z udziału w zamówieniu w charakterze kierownika robót. 

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. 

Ocena ofert została przeprowadzona prawidłowo z przyporządkowaniem ofertom w każdym 

z kryteriów wartości punktowych zgodnie z rzeczywistymi oświadczeniami wykonawców. 

Zgodnie  z  przepisami  ustawy  pzp  każdorazowo  przed  zastosowaniem  przesłanki  z  art.  24 

ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp,  tj.  przed  wykluczeniem  wykonawcy  z  tej  przyczyny,  zamawiający 

ma  obowiązek  na  mocy  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  pzp,  umożliwienia  wykonawcy 

przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia  (self-cleaning),  w  tym  oceny  wszystkich 

okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli 

przedłożone  przez  wykonawcę  dowody,  wskazane  okoliczności  oraz  podjęte  działania 

pozwalają  na  przyjęcie,  że  jego  rzetelność  i  uczciwość  gwarantują  należyte  spełnienie 

ś

wiadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości. 

W prowadzonym postępowaniu zamawiający powziął w wyniku pisma prana L. K. informację, 

iż wobec wykonawcy PRD A. C. mogą zachodzić przesłanki wykluczenia z art.  24 ust. 1 pkt 

16  ustawy  pzp.  Wykonawca  wykazał  w  procedurze  samooczyszczenia,  że  podjęte    przez 

niego  środki  naprawcze  są  wystarczające  do  uznania,  że  nie  podlega  on  wykluczeniu,  w 

szczególności, że nie miał zamiaru wprowadzić w błąd zamawiającego co do dysponowania 

osobą pana L. K. do realizacji przedmiotowego zamówienia, że sam uzyskał taką informację 

dopiero z pisma zamawiającego, że podjął środki zaradcze w postaci zapewnienia udziału w 

realizacji zamówienia innej osoby posiadającej równorzędne uprawnienia oraz nie mniejsze 

doświadczenie.  Wykonawca  PRD  A.  C.  załączył  dokumenty  potwierdzające  wszystkie  

powyższe okoliczności. 

Zamawiający  dokonał  analizy  całości  zgromadzonej  dokumentacji,  tj.  pisma  pana  L.  K. 

wskazanego w formularzu „Oferta” jako kierownik w specjalności sanitarnej oraz wyjaśnień i 

dowodów przedstawionych przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego, czy podjął 

on wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności, mimo zaistnienia 

podstaw do wykluczenia go z postępowania.  

Po  obszernej  analizie  wyjaśnień  zamawiający  podjął  decyzję,  że  wykonawca  wypełnił 

przesłanki  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp.  Z  dowodów  wynika,  że  pan  L.  K.  wiedział  o 

ewentualnym  posłużeniu  się  jego  osobą  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oraz  skierowaniu  go  do  realizacji  niniejszego  zamówienia,  a  także  sam 

udostępnił oferentowi swoje doświadczenie do tego konkretnego postępowania. 

W  związku  z  tym  wykonawca  ten  nie  podlegał  wykluczeniu,  natomiast  jego  oferta  musiała 

zostać  oceniona  z  uwzględnieniem  złożonych  wyjaśnień  i  podniesionych  okoliczności  w 

trakcie  procedury  self-cleaning.  Inne  potraktowanie  wyjaśnień  wykonawcy  PRD  A.  C.,  tj. 

uwzględnienie  ich    przy  ocenie  przesłanek  do  wykluczenia,  przy  jednoczesnym  braku 

uwzględnienia  ich  w  konsekwencji  w  treści  oferty,  byłoby  sprzeczne  z  istotą  instytucji 

samooczyszczenia.  Wprowadzona  ona  została  do  ustawy  w  związku  z  implementacją 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych:  „Należy  jednak  uwzględnić  możliwość  przyjęcia  przez  wykonawców 

ś

rodków  dostosowawczych  mających  na  celu  naprawę  skutków  wszelkich  przestępstw  lub 

naruszeń  oraz  skuteczne  zapobieganie  dalszym  przypadkom  niewłaściwego  zachowania. 

Ś

rodki  takie  mogą  w  szczególności  obejmować  działania  personalne  i  organizacyjne,  takie 

jak  zerwanie  wszelkich  powiązań  z  osobami  lub  organizacjami  odpowiedzialnymi  za 

niewłaściwe  zachowania,  odpowiednie  środki  służące  reorganizacji  personelu,  wdrożenie 

systemów  sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie  struktury  audytu  wewnętrznego 

monitorującego  przestrzegania  i  przyjęcie  wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności  i 

odszkodowań.  W  przypadku  gdy  działania  te  oferują  wystarczającą  gwarancję,  dany 

wykonawca  nie  powinien  być  już  wykluczany  jedynie  ze  wspomnianych  względów. 

Wykonawcy  powinni  mieć  możliwość  zwracania  się  o  zbadanie  środków  dostosowawczych 

podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.” 

Skoro przepisy ustawy uprawniają zamawiającego w określonych okolicznościach do 

przyjęcia  wyjaśnień  i  środków  dostosowawczych,  zaproponowanych  przez  wykonawcę  w 

procedurze samooczyszczenia, to nieracjonalne i sprzeczne z intencją ustawodawcy byłoby 

nieuwzględnianie  tych  samych  okoliczności  na  dalszym  etapie  postępowania.  Oznaczałoby 

to w niniejszym przypadku uznanie, iż wykonawca PRD A. C. mógł zmienić osobę kierownika 

robót tylko w ramach zastosowania art. 24 ust. 8, ale dla  potrzeby oceny ofert i przyznania 

punktów  w  kryterium  „doświadczenie  kierownika  robót”,  nie  może  tej  osoby  zmienić  i  musi 

wskazać  doświadczenie  osoby,  którą  nie  dysponuje,  czyli  wprowadzić  zamawiającego 

ś

wiadomie  w  błąd.  Tak  wykładnia  przepisów  w  rzeczywistości  ma  analogiczne  skutki  jak 

wykluczenie wykonawcy, gdyż uniemożliwia mu skuteczne powoływanie się na zastosowane 

ś

rodki  zaradcze  i  branie  udziału  w  dalszej  części  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający idąc powyższym tokiem rozumowania przyjął w ocenie oferty PRD A. C. 10,00 

pkt  za  6  realizacji  kierownika  robót,  które  obejmowały  swoim  zakresem  budowę  sieci 

kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda, gdyż wynikało to ze złożonych 

wyjaśnień  i  dowodów,  w  których  wykonawca  jednoznacznie  i  precyzyjnie  wskazał  nową 

osobę  na  stanowisko  kierownika  robót  sanitarnych  oraz  doświadczenie  tej  osoby,  a  w 

szczególności wartości robót każdego zadania.  

Nieuzasadniony  jest  zarzut  odwołania,  iż  z  dokumentacji  postępowania  nie  wynika,  w  jaki 

sposób  zamawiający  ocenił  oferty.  W  pkt  II  protokołu  oceny  ofert  (do  którego  miał  wgląd 

odwołujący)  zamawiający  napisał:  „Wykonawca  wyjaśnieniami  udowodnił,  że  podjął 

wystarczające  działania  do  wykazania  jego  rzetelności  i  wiarygodności.  W  związku  z 

powyższym  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  gdyż  przedstawione  wyjaśnienia  zostają 

uznane za wystarczające.” W nawiązaniu do wyjaśnień wykonawcy A. C., w których wskazał 

pana T. K. na stanowisko kierownika robót sanitarnych oraz wniósł o dokonanie oceny ofert z 

ich uwzględnieniem, nie ma wątpliwości, czyje doświadczenie zamawiający ocenił. 

Zamawiający  podkreślił,  że  dokumenty  złożone  przez  wykonawcę  stanowiły  wyjaśnienia 

wraz  z  dowodami,  złożone  na  podstawie  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp,  które  zostały  uznane 

przez  zamawiającego  za  wystarczające  na  podstawie  art.  24  ust.  9  ustawy.  Nie  miało 

natomiast  zastosowanie  w  postępowaniu  art.  26  ust.  3  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp,  co 

podnosi odwołujący.  

Zdaniem  zamawiającego  przyjęcie  wyjaśnień  i  środków  zaradczych  wykonawcy  PRD  A.  C. 

nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji czy też równego traktowania wykonawców, gdyż 

wszyscy wykonawcy, w formularzach „Oferta” w kryterium „Doświadczenie kierownika robót” 

wpisali  co  najmniej  maksymalną  liczbę  realizacji,  a  więc  tym  samym  uzyskali  maksymalną 

liczbę  punktów  w  przedmiotowym  kryterium,  w  tym  także  wykonawca  Przedsiębiorstwo 

Robót Drogowych A. C. 

Takie działanie, w ocenie zamawiającego, nie może być uznane za niedozwolone negocjacje 

czy  próbę  manipulacji  przyznaną  punktacją,  gdyż  przyznana  wszystkim  wykonawcom 

punktacja  pozostała  niezmieniona  od  chwili  otwarcia  ofert,  a  wykonawca  zmieniając  osobę, 

wykazał  co  najmniej tyle  realizacji  ile  wskazano  w  ofercie. W tym  przypadku  nie  doszło  ani 

do podwyższenia/obniżenia ani do uzupełnienia informacji, które prowadziłyby do manipulacji 

przyznaną punkcją. 

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli w trakcie rozprawy: 

Odwołujący podtrzymał odwołanie. Złożył do akt sprawy pisemne oświadczenie pana L. K. z 

dnia 12 maja 2017 r. 

Odnosząc  się  do  pisemnego  stanowiska  Zamawiającego  zauważył,  że  Zamawiający  opiera 

argumentację  na  instytucji  self-cleaningu,  co  jest  następstwem  zaistnienia  przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17.  Zauważył,  że  w  odwołaniu  nie  ma 

zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zastosowania  art.  24  ust.  8.  Z  treści 

odpowiedzi wnioskuje, że osoba pana K. nie była oceniana przez Zamawiającego. Wskazał 

na treść wyjaśnień Przystępującego z 13 kwietnia 2017 r., w tym wskazanie kolejnej osoby. 

Podkreślił  brak  możliwości  uzupełnienia  dokumentów  ofertowych  w  celu  uzyskania 

podwyższenia punktacji, w tym w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3, a także art. 24 ust. 8. 

Uznał,  że  możliwe  było  wskazanie  kolejnej,  nowej  osoby  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału,  natomiast  czynność  taka  nie  może  skutkować  wykorzystaniem  nowych 

informacji do przyznania punktów stanowiących kryteria oceny ofert. Wskazał na opis ze str. 

8  odwołania  z  wykazem  doświadczenia  kolejnej  przedstawionej  osoby  i  ewentualną 

alternatywną  ocenę  tego  doświadczenia  w  świetle  SIWZ.  Zauważył  przy  tym,  że 

Przystępujący  nie  złożył  własnego  oświadczenia  dotyczącego  wykazu  robót,  lecz  załączył 

taki  wykaz  sporządzony  przez  pana  K.  do  pisma  z  13  kwietnia  2017  r.  Wskazał  także  na 

niespełnienie  przez  Przystępującego  wymogu  SIWZ  dotyczącego  sporządzenia  oferty 

zawartego  na  str.  13  pkt  10  tiret  5  (pisemne  zobowiązanie  podmiotów  do  udostępnienia 

potencjału).  

Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, tj. wniósł o 

oddalenie odwołania. 

Dodatkowo  zauważył,  że  sposób  przedstawienia  wartości  robót  w  wykazie  był  tak  samo 

sformułowany  przez  Przystępującego,  jak  i  Odwołującego,  tj.  przez  podanie  pełnej  nazwy 

inwestycji  i  wartości  robót,  w  tym  robót  sanitarnych.  Wyjaśnienie  powyższe  odniósł  do 

stanowiska  zawartego  w  odwołaniu  na  str.  8,  pkt  11  i  12,  gdzie  kwestionowano  podane 

wartości.  Stwierdził,  że  w  toku  postępowania  nie  zaistniała  potrzeba  zastosowania  art.  26 

ust.  3  wobec  wykonawcy  z  uwagi  na  uprzednie  otrzymanie  od  niego  wyjaśnień  z 

dokumentami (art. 26 ust. 6).  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Uznał  czynności  Zamawiającego  za 

prawidłowe.  Stwierdził,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania, stąd brak zarzutu zaniechania wykluczenia w odwołaniu. Wskazał na zakres 

zarzutów  i  żądań  i  uważa,  że  ustawa  daje  wykonawcom  możliwość  naprawienia 

ewentualnych nieścisłości lub błędów. Wskazuje na dopuszczalność dokonania zmiany osób 

w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału.  

Odnośnie  pkt  9  odwołania  stwierdził,  że  niesporne  jest,  iż  Zamawiający  oceniał  osobę  i 

doświadczenie  pana  K.  Uznał  za  sprzeczne  wnioski  Odwołującego  co  do  sposobu  oceny 

przedmiotowej  oferty.  Wskazał  na  orzeczenie  KIO  1487/16.  Podkreślił,  że  w  zaistniałej 

sytuacji  dopuszczalna  była  zmiana  oferty  przez  wskazanie  nowej  osoby  i  w  konsekwencji 

oceny  tej  osoby.  Stwierdził,  że  nie  miała  miejsce  sytuacja  udostępnienia  na  jego  rzecz 

zasobów z wymogiem pisemnego zobowiązania, gdyż wskazana osoba będzie na jego rzecz 

bezpośrednio wykonywać czynności.  

Złożył 3 dokumenty na potwierdzenie wartości robót w deklarowanych w złożonym wykazie, 

a kwestionowanych w odwołaniu na str. 8. 

Podzielił  stanowisko  Zamawiającego  w  szczególności  co  do  poprawności  czynności  oceny 

jego oferty i przyznanych punktów w kryteriach opisanych w SIWZ. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, oferta przystępującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez 

przystępującego,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  do  protokołu 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba stwierdza, że odwołanie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu, zgodnie z art. 180 ust. 

2 pkt 6 ustawy pzp, gdyż dotyczy czynności  wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie 

kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 90 ust. 1 pzp),  w 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  uzyskanie  przez  odwołującego  możliwości  ubiegania  się  o  

zamówienie i jego realizacji. 

Izba uznała, że zarzuty odwołania co do naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 

ust.  3  ustawy  pzp  przez  przyznanie  przystępującemu  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

„doświadczenia kierownika robót” 10 punktów są uzasadnione.  

Niesporne  jest,  że  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  dokonał 

oceny  i  w  konsekwencji  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty,  która  została  zmieniona  po 

upływie terminu składania i otwarcia ofert.  

Zmiana  nastąpiła  wskutek  niespornej  niemożności  wykazania  przez  wykonawcę 

(przystępującego) dysponowania osobą wskazaną w ofercie  na stanowisko kierownika robót 

sanitarnych.  Zamawiający  po  otrzymaniu  od  tej  osoby  zawiadomienia  o  takiej  okoliczności 

wystąpił do wykonawcy z powołaniem art. 24 ust. 8 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

pzp  o  przedstawienie  dowodów,  w  szczególności  wyjaśnień,  czy  wykonawca  podjął 

wystarczające  działania  do  wykazania  jego  rzetelności  i  wiarygodności  mimo  zaistnienia 

podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania.  Z  otrzymanych  wyjaśnień  z  dnia  13  kwietnia 

2017  r.    zamawiający  powziął  przekonanie,  że  wykonawca  skutecznie  przedstawił  środki 

naprawcze  w  procedurze  samooczyszczenia,  a  w  konsekwencji  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania,  gdyż  nie  miał  zamiaru  wprowadzać  zamawiającego  w  błąd  co  do 

dysponowania  osobą  p.  K.  i  skutecznie  w  jego  miejsce  przedstawił  inną  osobę  z 

równorzędnymi  uprawnieniami  i  nie  mniejszym  doświadczeniem,  na  dowód  czego 

przedstawił dokumenty potwierdzające wszystkie opisywane okoliczności. 

W  ocenie  składu  orzekającego  wobec  uznania  przez  zamawiającego,  że  wykonawca 

podlega  wykluczeniu  z  powodu  wprowadzenia  w  błąd,  lecz    może  zachować  status 

wykonawcy  przez  wykazanie  rzetelności  działania,  przystępujący  wykazał  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Należy  podkreślić,  że    chodzi  o  podmiotowe  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  które  w  sytuacjach  przewidzianych  w  ustawie  można  potwierdzać 

także po dniu składania ofert, np. w drodze wskazanej wyżej instytucji samooczyszczenia lub 

procedury uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy 

pzp.  Konsekwencją  nieskutecznego  przeprowadzenia  tych  procedur  jest  stwierdzenie 

niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu    i  wykluczeniem  wykonawcy  z 

postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12).  

Natomiast,  odrębną  od  kwalifikacji  podmiotowej,  jest  ocena  ofert  pod  względem 

przedmiotowym  prowadząca  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zgodnie  z  art.  91  ust.  1 

ustawy pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Niekiedy ofertę  w tym 

zakresie określa się jako ofertę z sensie ścisłym i nie mają do niej zastosowania procedury 

wskazane wyżej.  

Należy w tym miejscu zauważyć, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z 

inicjatywy  zamawiającego,  ani  wykonawcy  (art.  87  ust.  1),  a  wyjątki  od  zasady 

niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87  ust. 2 ustawy 

pzp. 

 W sprawie rozpatrywanej, o ile dopuszczalne było uwzględnienie kwalifikacji kolejnej osoby 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  (warunku  podmiotowego),  to 

brak  jest  podstaw  do  uznania  wykazu  doświadczenia  tej  osoby  (Pana  T.  K.)  w  celu 

przyznania określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert. 

Działanie  takie  byłoby  nieuprawnione.  Oświadczenie  odnośnie  doświadczenia  stanowi 

oświadczenie  podlegające  ocenie  w  ramach  kryterium  oceny  oferty.  Zmiana  w 

przedmiotowym  zakresie  nie  jest  dopuszczalna,  bowiem  prowadziłaby  do  zmiany  treści 

oferty  niewątpliwie  z  naruszeniem  art.  87  ustawy  pzp.  Biorąc  pod  uwagę  kształt 

postanowienia  SIWZ  informacja  o  doświadczeniu  kierownika  robót  nie  jest  dokumentem 

uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. 

Skoro  sam  Zamawiający  określił,  iż  doświadczenie  kierownika  robót  stanowi  element 

oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, 

to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. 

Oświadczenie  złożone  w  formularzu  ofertowym  nie  powinno  również  podlegać  zmianie  w 

trybie  art.  87  ust.  1  Pzp,  bowiem  prowadziłoby  to  do  niedopuszczalnych  negocjacji  treści 

oferty  w  zakresie  odnoszącym  się  do  kryteriów  oceny  ofert.  W  związku  z  powyższym, 

przyznanie  przez  Zamawiającego  wykonawcy  PRD  A.  C.  10  pkt  w  ramach  kryterium 

„doświadczenia kierownika robót” nastąpiło z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp  w  zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp.  Prawidłowe  działanie  Zamawiającego  powinno  polegać  na  przyznaniu  temu 

wykonawcy 0 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert. 

Wynika to z faktu, iż z racji zdarzeń wcześniej opisanych, pierwotna ocena w przedmiotowym 

kryterium  straciła  rację  bytu  wobec  niemożności  jej  powołania,  a  posłużenie  się  nowym 

wykazem robót jest niemożliwe wobec braku możliwości i podstaw dokonania w tym zakresie 

zmiany treści oferty.  

Tym samym skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, iż 

racjonalnym  i  zgodnym  z  intencją  ustawodawcy  jest  przyjęcie,  iż  zasady  dopuszczenia  do 

udziału  w  postępowaniu  i  procedury  naprawcze  mogą  być  stosowane  także  przy  ocenie 

ofert. Pogląd taki ,jedynie z pozoru logiczny, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………