KIO 890/17 WYROK dnia 19 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 890/17 

WYROK 

z dnia 19 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                                Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski  

                                                                          Protokolant: Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2017  r.  przez 

wykonawcę B. G. T. P.,  (…) w postępowaniu prowadzonym przez Z. D. W. w G., (…) 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: B. G. T. P.,  (…) i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: B. G. T. P., 

(…) tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

                                                                  Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 890/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający:  Z.  D.  W.  w  G.,    (…)  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  Świadczenie  usługi 

nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych 

z realizacją zadania: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku G. - węzeł autostrady S.” - nr 

ref. (…). 

Ogłoszenie  o  powyższym  zamówieniu  zostało  dokonane  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 10 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 239-435659. 

Pismem  z  dnia  20  kwietnia  2017  r.,  przesłanym  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej,  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego: B. G. T. P.,  (…) o  wykluczeniu  go  z 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 maja 

2017r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podnosząc  niezgodność  z 

ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 

2164  wraz  ze  zm.),  zwaną  dalej  ustawą  Pzp,  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na skutek naruszenia: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  przygotowania  i 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości; 

art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że 

Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  tego,  iż  w 

celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie  zdolności 

zawodowej)  Odwołujący  udowodnił  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich; 

art.  22a  ust.  1,  2  i  4  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie  zdolności 

zawodowej)  Odwołujący  nie  może  polegać  na  zdolności  zawodowej  podmiotów  trzecich, 

pomimo  tego,  iż  Odwołujący  udowodnił  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  podmiotów  trzecich,  a  podmioty  te  zrealizują  usługi,  do 

realizacji których te zdolności są wymagane. 

Jednocześnie  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Odwołujący wyjaśnił, że w toku czynności Zamawiający podjął wobec niego procedurę 

zmierzającą  do  uzupełnienia  oferty  w  zakresie  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj. 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia.  

Zwrócił  uwagę,  że  na  zasadzie  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  zawodowej  (pkt  7.6.1 

Instrukcji dla Wykonawców), Odwołujący polega na zasobach innych podmiotów, tj.: Z. C. K. 

„E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  (warunek  wykonania  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na 

pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy  budowie  lub 

przebudowie dróg klasy min. Z* o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej 

jednym  zamówieniu  wystąpił  przekrój  uliczny)  oraz  B.  O.  P.  i  P.  I.  K.  „L.”  M.  D.  (warunek 

wykonania  2  dokumentacji  projektowych  składających  się  z  projektu  budowlanego  i 

wykonawczego  dla  budowy  lub  przebudowy  drogi  klasy  Z*  lub  wyższej  o  łącznej  długości 

min. 5 km).  

Stwierdził  również,  że  z  treści  jego  oferty  wynika,  że  ww.  podmioty,  na  zasobach, 

których Odwołujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wezmą 

udział w realizacji zamówienia jako podwykonawcy (Cześć II Sekcja D JEDZ). 

Zauważył  również,  że  pismem  z  dnia  20  kwietnia  2017  r.,  przesłanym  przy  użyciu 

ś

rodków  komunikacji  elektronicznej,  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  wykluczeniu 

go z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, a w uzasadnieniu Zamawiający 

wskazał,  że  treść  zobowiązań  podmiotów  trzecich,  na  zasobach których  Odwołujący  opiera 

się  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  potwierdza,  że  ww. 

podmioty  oddają  do  dyspozycji  Wykonawcy  swoje  zasoby  w  stopniu  umożliwiającym 

należyte wykonanie zamówienia publicznego. 

Zdaniem  Zamawiającego,  treść  zobowiązania  wykonawcy  Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o. 

dotyczy  wyłącznie  zarządzania i rozliczania  inwestycji, a podmiot ten nie zobowiązał się do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  pełnienia  nadzoru  inwestorskiego  nad 

realizacją zadania.  

Natomiast treść zobowiązania B. O. P. i P. I. K. „U.” M. D. - zdaniem Zamawiającego - 

obejmuje nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej, 

telekomunikacyjnej  oraz  sanitarnej,  a  nie  obejmuje  branży  drogowej,  czyli  głównej  części 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  powyższym  stanowiskiem  Zamawiającego,  które 

doprowadziło do wykluczenia go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Przyznał, że zgodnie z pkt 7.7.3 ppkt 4) Instrukcji dla Wykonawców, w celu oceny, czy 

Wykonawca  polegający  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22  a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

Zamawiający  może  żądać  dokumentów,  które  określają  w  szczególności,  czy  podmiot,  na 

zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 

zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wykazane zdolności dotyczą.  

Nie  zakwestionował  również  faktu,  iż  w  myśl  postanowień  pkt  7.7.4  Instrukcji  dla 

Wykonawców,  Zamawiający  zastrzegł,  iż  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane. 

Zdaniem Odwołującego - w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający błędnie 

założył  (wbrew  treści  oferty  Odwołującego),  że  nie  będzie  on  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  podmiotów  trzecich  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego. 

I. 

Dysponowanie przez Odwołującego zasobami Z. C. K. „E. I.'Sp. z o. o. 

Jeżeli  chodzi  o  pierwszy  z  podmiotów,  w  oparciu  o  zasoby,  którego  Odwołujący 

wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to – według Odwołującego - zarówno 

zobowiązanie wykonawcy Z. C. K. „E. I." Sp. z o. o. złożone w dniu 14 lutego 2017 r., jak i 

zobowiązanie  złożone  w  dniu  28  lutego  2017  r.  w  ramach  uzupełnienia  oferty  oraz 

wyjaśnienia Odwołującego, potwierdzają wprost, następujące okoliczności: 

Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. oddaje do dyspozycji Odwołującego swoje zdolności 

zawodowe  w  zakresie  wykonania  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na  pełnieniu 

nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy  budowie  lub  przebudowie 

dróg  klasy  min.  Z*  o  łącznej  długości  co  najmniej  5  km,  w  których  w  co  najmniej  jednym 

zamówieniu wystąpił przekrój uliczny; 

zasoby  będą  wykorzystywane  przez  Odwołującego  poprzez  doradztwo  i 

konsultacje  świadczone  przez  Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  przy  realizacji  zamówienia  w 

obszarze  zarządzania  i  rozliczania  inwestycji  przy  udziale  dwóch  specjalistów:  ds. 

koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji: 

Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca  świadcząc  doradztwo  i  konsultacje  przy  realizacji  zamówienia  w  obszarze 

zarządzania i rozliczania inwestycji przy udziale dwóch swoich specjalistów: ds. koordynacji i 

zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji. 

W ocenie Odwołującego - błędne rozumienie norm wynikających z art. 22a ust. 1, 2 i 

4 ustawy Pzp, doprowadziło Zamawiającego do wniosku, że świadczenie Z. C. K. „E. I.” Sp. 

z  o.  o.  (doradztwo  i  konsultacje  przy  realizacji  zamówienia  w  obszarze  zarządzania  i 

rozliczania inwestycji przy udziale dwóch swoich specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania 

projektem oraz ds. rozliczania inwestycji) nie stanowi wykonywania usługi w rozumieniu art. 

22a ust. 4 ustawy Pzp przez podmiot udostępniający zasoby.  

W  związku  z  tym  zarzucił,  że  Zamawiający  pominął  okoliczność,  iż  podmiot  ten 

zobowiązał  się  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (jako  podwykonawca)  poprzez 

doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania nadzorowanej inwestycji, które 

można uznać za wykonywanie usługi w rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przez podmiot 

udostępniający zasoby.  

W opinii Odwołującego - ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej 

formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, przepis art. 22a ust. 1 ustawy 

Pzp  wyraźnie  wskazuje  bowiem  na  to,  że  powoływanie  się  na  zasoby  podmiotów  trzecich 

może  mieć  miejsce  bez  względu  na  charakter  stosunków  łączących  strony.  Współpraca  ta 

może,  lecz  nie  musi,  mieć  charakter  podwykonawstwa,  zaś  strony  zgodnie  z  zasadą 

swobody umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby 

on  sprzeczny  z  ustawą,  naturą  stosunku  prawnego  czy  też  zasadami  współżycia 

społecznego.  

Wskazał, że wykładnia przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nakazującego konieczność 

wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci, w takim zakresie 

w  jakim  udostępnione  zdolności  są  wymagane  do  realizacji  zamówienia,  nie  może  łamać 

ogólnej  zasady  stwarzającej  możliwości  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez 

Wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony - byleby wykorzystanie to 

było realne - co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia lecz w 

zakresie jakim udostępnione zdolności są wymagane przez Zamawiającego. 

W  kontekście  powyższego  zaznaczył,  że  koordynacja  i  zarządzanie  projektem  oraz 

rozliczanie inwestycji stanowi istotny element przedmiotu niniejszego zamówienia.  

Przyznał, że faktycznie tego rodzaju usługi (w ramach szeroko zakreślonego nadzoru 

inwestorskiego)  objęte  są  przedmiotem  zamówienia,  a  w  ramach  zamówienia,  Wykonawca 

będzie  bowiem  świadczył  na  rzecz  Zamawiającego  m.in.  usługi  zarządzania  projektem  i 

rozliczania inwestycji.  

W opinii Odwołującego charakter tak stypizowanego świadczenia Wykonawcy (usługi) 

nie  wyklucza  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  poprzez  doradztwo  i 

konsultacje w obszarze zarządzania projektem i rozliczania inwestycji.  

Tego  rodzaju  podwykonawstwo  wyartykułowane  w  ofercie  Odwołującego  –  zdaniem 

Odwołującego  -  potwierdza,  że  rzeczywiście  będzie  on  dysponował  zdolnościami 

zawodowymi podmiotu trzeciego w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia 

publicznego. 

Podniósł,  że  jeżeli  Z.  C.  K.„E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia 

jako  podwykonawca  świadcząc  doradztwo  i  konsultacje  przy  realizacji  zamówienia  w 

obszarze zarządzania projektem i rozliczania inwestycji delegując w tym celu dwóch swoich 

specjalistów:  ds.  koordynacji  i  zarządzania  projektem  oraz  ds.  rozliczania  inwestycji,  to  w 

ś

wietle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, to Odwołujący może skutecznie polegać na zdolnościach 

zawodowych ww. podmiotu w zakresie wymaganym w SIWZ.  

Oświadczył,  iż  potencjał  udostępniony  Odwołującemu,  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być przez niego wykorzystany. 

Na  marginesie  wyjaśnił,  że  Odwołujący  od  dłuższego  czasu,  na  różnych 

płaszczyznach  współpracuje  z  Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  Aktualnie  ww.  podmiot  jest 

podwykonawcą Odwołującego w ramach dwóch zamówień, z których pierwsze realizowane 

jest  od  dnia  22  czerwca  2016  r.,  zaś  drugie  od  dnia  17  marca  2017  r.  (strony  zawarły 

stosowną  umowę  regulującą  warunki  współpracy).  Złożenie  przez  Odwołującego  oferty  w 

niniejszym  postępowaniu  (z  zamiarem  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  jako 

podwykonawcy) stanowi przejaw kontynuacji tej współpracy. 

II. 

Dysponowanie przez Odwołującego zasobami B. O. P. i P. I. K. „U." M. D. 

Podobnie  jak  w  przypadku  Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o.,  dokumenty  i  oświadczenia 

przedłożone Zamawiającemu w odniesieniu do B. O. P. i P. i. K. „L.” M.  D., potwierdzają – 

według  Odwołującego,  że  w  toku  realizacji  zamówienia  będzie  polegał  na  zdolnościach 

zawodowych ww. podmiotu.  

Wskazał,  że  z  treści  dokumentów  i  oświadczeń  przedłożonych  Zamawiającemu 

wynikają bowiem następujące okoliczności: 

M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. „L.” M. 

D. oddaje do dyspozycji Odwołującego swoje zdolności zawodowe w zakresie wykonania co 

najmniej  dwóch  dokumentacji  projektowych  składających  się  z  projektu  budowlanego  i 

wykonawczego  dla  budowy  lub  przebudowy  drogi  klasy  Z*  lub  wyższej  o  łącznej  długości 

min. 5 km); 

zasoby  będą  wykorzystywane  przez  Odwołującego  poprzez  bieżące 

doradztwo  i  konsultacje  świadczonej  przez  B.  O.  P.  i  P.  I.  K.  „L.”  M.  D.  przy  realizowaniu 

zamówienia  oraz  nadzór  na  etapie  dokumentacji  projektowej  w  branży  energetycznej  i 

elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej; 

B.  O.  P.  i  P.  I.  K.  „L."  M.  D.  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca  świadcząc  bieżące  doradztwo  i  konsultacje  przy  realizowaniu  zamówienia 

oraz  nadzór  na  etapie  dokumentacji  projektowej  w  branży  energetycznej  i  elektrycznej, 

telekomunikacyjnej oraz sanitarnej. 

Dodatkowo,  zwrócił  uwagę,  że  to  jednak  nie  wyczerpuje  ani  sposobu  wykorzystania 

zasobów B. O. P. i P. I. K. „L." M. D. przez Odwołującego, ani zakresu i okresu udziału ww. 

podmiotu przy realizacji zamówienia.  

Wskazał przy tym, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy,  wykonawca, który polega na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.  

Z  treści  ww.  przepisu  ustawy  wynika  –  w  ocenie  Odwołującego,  że  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby 

realizacji  zamówienia  jest  tylko  przykładowym,  a  nie  jedynym  źródłem,  w  oparciu  o  które 

zamawiający  dokonuje  oceny  czy  realizując  zamówienie,  wykonawca  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

Rozpatrując realność dysponowania zasobami B. O. P. i P. i. K. „L.” M. D. podkreślił, 

ż

e  oprócz  zobowiązania  ww.  podmiotu  przedłożonego  Zamawiającemu  w  dniu  14  lutego 

2017 r., zobowiązania złożonego w dniu 28 lutego 2017 r. w ramach uzupełnienia oferty oraz 

wyjaśnień Odwołującego, trzeba mieć na uwadze potencjał kadrowy Odwołującego.  

Wskazał,  że  ocena  dysponowania  zasobami  ww.  podmiotu  nie  może  następować  w 

oderwaniu od potencjału kadrowego. 

Zadeklarował,  że  składając  ofertę  w  postępowaniu  oświadczył,  że  dysponuje 

bezpośrednio  osobą  M.  D., który  to  inżynier  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia  pełniąc 

funkcję Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych.  

Zauważył,  że  w  myśl  postanowień  pkt  7.6.2  ppkt  2  Instrukcji  dla  Wykonawców, 

minimalne  doświadczenie  dla  Weryfikatora  dokumentacji  projektowej  robót  drogowych 

pokrywa się z opisanym w pkt 7.6.1 Instrukcji dla Wykonawców wymaganym od Wykonawcy 

doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch dokumentacji projektowych składających się z 

projektu  budowlanego  i  wykonawczego  dla  budowy  lub  przebudowy  drogi  klasy  Z*  lub 

wyższej o łącznej długości min. 5 km. 

Według Odwołującego, jeżeli  M. D. będzie uczestniczył  w realizacji  zamówienia jako 

Weryfikator  dokumentacji  projektowej  robót  drogowych,  to  wynika  z  tego,  że  Odwołujący 

rzeczywiście będzie dysponował zdolnościami zawodowymi ww. podmiotu (B. O. P. i P. I. K. 

„L.” M. D.) w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  oświadczenie  co  do  podwykonawstwa  zawarte  JEDZ  oraz 

przedłożone  przez  niego  zobowiązania  podmiotów  trzecich,  jak  również  wyjaśnienia 

składane  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  dowodzą,  że  Odwołujący  zamierza 

wykonać  zamówienie  z  wykorzystaniem  zaplecza  kadrowego  i  zawodowego  podmiotów 

trzecich.  

Zdaniem  Odwołującego  treść  zobowiązań,  jak  i  jego  stanowisko  wskazują,  iż 

udostępnienie  potencjału  przez  podmioty  trzecie  ma  charakter  rzeczywisty,  a  nie 

pozorowany.  

Z  przekazanych  Zamawiającemu  dokumentów  i  oświadczeń  wynika,  że  udział  tych 

podmiotów w wykonaniu usług będzie miał charakter realny. 

Argumentował,  że  zarówno  Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  (świadcząc  doradztwo  i 

konsultacje  przy  realizacji  zamówienia  w  obszarze  zarządzania  i  rozliczania  inwestycji  przy 

udziale  dwóch  swoich  specjalistów:  ds.  koordynacji  i  zarządzania  projektem  oraz  ds. 

rozliczania inwestycji), jak również B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. (pełniąc funkcję Weryfikatora 

dokumentacji  projektowej  robót  drogowych)  wezmą  bowiem  realny  udział  w  wykonaniu 

usług, do realizacji których niezbędne są udostępnione przez ww. podmioty zasoby.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego 

z dnia 3 lutego 2017r.do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o  których  mowa  w  art.25  ust.1  ustawy  Pzp,  odpowiedzi  Odwołującego  z  dnia  13  lutego 

2017r.  na  powyższe  wezwanie    wraz  z  załącznikami,  zawiadomienia  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  przetargu  ze  skutkiem  odrzucenia  jego  oferty  z  dnia  20  kwietnia  2017r., 

odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  15  maja  2017r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na 

rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  po  przeprowadzeniu 

postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w  działaniach  Zamawiającego 

naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.22a ust.1, 2, 4, art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy Pzp

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne  do  wykluczenia  Odwołującego  ze  skutkiem  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu 

niespełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  w 

warunkach polegania na zdolnościach zawodowych podmiotu trzeciego.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  I:  Instrukcja  dla 

Wykonawców(IDW) w pkt 7.6.1 SIWZ opisał zdolność zawodową Wykonawcy, wskazując, że 

wykonawca  musi  wykazać,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co 

najmniej  2  zamówienia  odpowiadające  swoim  przedmiotem  i  wartością  usługom  będącym 

przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:  

-  wykonał  2  dokumentacje  projektowe  składające  się  z  projektu  budowlanego  i 

wykonawczego  dla  budowy  lub  przebudowy  drogi  klasy  Z*  lub  wyższej  o  łącznej  długości 

min. 5 km,  

- wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru 

inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy 

min.  Z*  o  łącznej  długości  co  najmniej  5  km,  w  których  w  co  najmniej  jednym  zamówieniu 

wystąpił przekrój uliczny.  

* lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu 

ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o  drogach  publicznych  -  tekst  jednolity:  Dz.  U.  2016,  poz. 

1440;  klasa  drogi  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z 

dnia  2  marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi 

publiczne  i  ich  usytuowanie  –  tekst  jednolity:  Dz.  U.  2016,  poz.  124)  –  w  przypadku 

doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.  

Nadto  Izba  stwierdziła,  że  w  pkt  7.6.2.  tego  rozdziału  Zamawiający  unormował 

wymagania  dotyczące  zdolności  zawodowa  personelu  Wykonawcy,  postanawiając,  że 

wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami 

legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli: 

 Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:  

1. Wykształcenie wyższe techniczne; 

2.  Zrealizował  2  zadania  na  stanowiskach  Inżynier  Kontraktu  /  zastępca  Inżyniera 

Kontraktu  /  Inżynier  Rezydent  /  zastępca  Inżyniera  Rezydenta  /  Koordynator  Zespołu 

Nadzoru  Inwestorskiego  w  ramach  nadzoru  inwestorskiego  przy  realizacji  budowy  / 

przebudowy  /  rozbudowy  drogi  klasy  min.  Z*  doprowadzone  do  odbioru  i  rozliczenia 

końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00 

zł netto.  

Lp.2  Funkcja  Weryfikator  dokumentacji  projektowej  robót  drogowych,  Minimalne 

wykształcenie i doświadczenie: 

 1. Wykształcenie wyższe techniczne; 

 2.  Wykonał  jako  projektant  2  dokumentacje  projektowe  składające  się  z  projektu 

budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z* lub wyższej, 

o łącznej długości min. 5 km.  

Lp.3  Funkcja  Inspektor  nadzoru  robót  drogowych,  Minimalne  wykształcenie  i 

doświadczenie:  

1. Wykształcenie wyższe techniczne; 

2.  Zrealizował  2  zadania  na  stanowisku  Inspektora  nadzoru  branży  drogowej  / 

Kierownika  Budowy  /  Kierownika  Robót  branży  drogowej  przy  budowie  /  przebudowie  / 

rozbudowie drogi klasy min. Z*, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. 

(…)  9  Pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  koordynacją  i  kontrolą  rozliczenia  nad 

projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa 

drogi  wojewódzkiej  nr  (…)  na  odcinku  G.  –  węzeł  autostrady  (…)  S.”.  końcowego  robót 

budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł 

netto.  

Lp.4  Funkcja  Inspektor  nadzoru  robót  sanitarnych,  Minimalne  wykształcenie  i 

doświadczenie:  

1. Wykształcenie wyższe techniczne; 

2. Zrealizował 2  zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót 

sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych. 

 Lp.5  Funkcja  Weryfikator  dokumentacji  projektowej  –  technolog,  Minimalne 

wykształcenie i doświadczenie:  

1. Wykształcenie techniczne; 

2.  Posiada  co  najmniej  5  letnie  doświadczenie  zawodowe  w  nadzorze  naukowym  z 

zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża 

słabonośnego.  

Lp.6  Funkcja  Specjalista  ds.  materiałowych/  technolog,  Minimalne  wykształcenie  i 

doświadczenie:  

1. Wykształcenie techniczne; 

2. Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie / 

rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z*. 

 * lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu 

ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o  drogach  publicznych  -  tekst  jednolity:  Dz.  U.  2016,  poz. 

1440;  klasa  drogi  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z 

dnia  2  marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi 

publiczne  i  ich  usytuowanie  –  tekst  jednolity:  Dz.  U.  2016,  poz.  124)  –  w  przypadku 

doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. 

 **W  przypadku,  gdy  kwoty  określono  w  walucie  innej,  niż  złoty  polski  Wykonawca 

przeliczy je na zł wg średniego kursu N. B. P. na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przypadku, gdy w dniu publikacji ogłoszenia NBP 

nie  opublikował  średnich  kursów  walut,  należy  przyjąć  pierwszy  opublikowany  po  tej  dacie 

ś

redni kurs NBP. Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia tej samej osoby do 

pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych w tabeli w poz. 1, 3.  

Izba  ustaliła  również,  że  w  pkt  7.7.  powyższego  rozdziału  Zamawiający  opisał 

wymagania w odniesieniu do Wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów. 

W pkt 7.7.1. Zamawiający postanowił, że zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.  

W  pkt  7.7.2.  IDW  Zamawiający  zastrzegł,  że  Wykonawca,  który  polega  na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.  

W  pkt  7.7.3.  IDW  Zamawiający  pouczył  wykonawców,  że  w  celu  oceny,  czy 

Wykonawca  polegający  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22  a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

Zamawiający  może  żądać  dokumentów,  które  określają  w  szczególności:  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w G. (…) 10 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą 

rozliczenia  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj  pod 

nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku G. – węzeł autostrady A1 S.”. 1) 

zakres  dostępnych  Wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu;  2)  sposób  wykorzystania 

zasobów  innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy  wykonaniu zamówienia publicznego; 3) 

zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonaniu  zamówienia  publicznego;  4)  czy 

podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w 

postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wykazane zdolności dotyczą.  

Zamawiający  wskazał  również  w  pkt  7.7.4.  IDW,  że  oceni,  czy  udostępniane 

wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zbada,  czy  nie  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. 

 W  pkt  7.7.5.  IDW  Zamawiający  postanowił,  że  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane 

lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane,  a  w  pkt  7.7.6.  IDW,  że 

Wykonawca,  który  polega  na  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

odpowiada  solidarnie  z  podmiotem,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów,  za 

szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, 

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 

Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej ofercie w całości oparł się zdolności zawodowej 

Z.  C.  K.  „E.  I.”  Sp.  z  o.  o.  oraz  Biura  O.  P.  i  P.  I.  K.  „L.”  M.  D.  w  odniesieniu  do 

deklarowanego doświadczenia tych podmiotów w formularzu JEDZ, co potwierdzają również 

zobowiązania tych podmiotów. 

Rozpatrując  przedmiotowa  sprawę,  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi 

dowodowemu wynikającemu z dyspozycji przepisu art.22a ust.2 ustawy  Pzp, który stanowi, 

ż

e wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Jednocześnie ocena Zamawiającego dokonana w trybie przepisu art.22a ust.3 ustawy 

Pzp czy udostępniona Odwołującemu przez wyżej wskazane podmioty zdolność zawodowa 

pozwala  na  wykazanie  przez  Odwołującego  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

została – zdaniem Izby – dokonana prawidłowo. 

Według  zapatrywania  Izby  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy  nie  wskazuje,  że 

powyższe podmioty zrealizują zamówienie publiczne w zakresie pełnego wymaganego przez 

Zamawiającego doświadczenia. 

Stosownie  do  przepisu  art.22a  ust.4  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane 

lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Należy  wskazać,  że  w  spornym  zakresie Odwołujący  posłużył  się  zobowiązaniem  Z. 

C. K. „E. I.” Sp. z o. o. z dnia 20 stycznia 2017r., gdzie podmiot ten wskazał, że zasoby będą 

wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze 

zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds. 

koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji. 

Izba dostrzegła również, że w drugim zobowiązaniu B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. z dnia 

20  stycznia  2017r.,  którym  posłużył  się  Odwołujący,  oświadczono,  że  zasoby  będą 

wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór 

na 

etapie 

dokumentacji 

projektowej 

w 

branży 

energetycznej 

i 

elektrycznej, 

telekomunikacyjnej oraz sanitarnej. 

Według zapatrywania Izby powyższe zobowiązania nie potwierdzają spełniania przez 

wykonawcę warunku doświadczenia i zdolności zawodowej, bowiem podmioty te ograniczyły 

w 

tych 

zobowiązaniach 

zakres 

zadeklarowanego 

podwykonawstwa 

w 

sposób 

nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, 

a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i 

rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia 

doświadczenie. 

W drugim przypadku, to ograniczenie udostępnionego doświadczenia przejawia się w 

zobowiązaniu  do  nadzoru  na  etapie  dokumentacji  projektowej  w  branży  energetycznej  i 

elektrycznej,  telekomunikacyjnej  oraz  sanitarnej,  z  pominięciem  zdolności  zawodowej 

odnoszącej  się  do  branży  drogowej,  stanowiącej  podstawowy  zakres  przedmiotu 

zamówienia.  

Jednocześnie,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  zlecenie  tym  podmiotom 

podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  miał  podstawy  do  uznania  braku  wykazania 

się  przez  Odwołującego  odpowiednim  doświadczeniem  przekazanym  mu  przez  inne 

podmioty. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                       Przewodniczący:…………………………