KIO 89/17 WYROK dnia 27 stycznia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 89/17

WYROK

z dnia 27 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2017 r. przez

P. W.

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Myszków w Myszkowie

przy udziale wykonawcy

FITTERS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża

P. W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

P. W. tytułem wpisu od

odwołania

2.2 zasądza od

P. W. na rzecz Gminy Myszków w Myszkowie kwotę 3 600 zł zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w

Częstochowie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 89/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Myszków w Myszkowie – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisowych i naprawczych 661 instalacji

solarnych zamontowanych w ramach projektu pn. „Ograniczenie niskiej emisji poprzez

wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w postaci instalacji solarnych na terenie miasta

Myszkowa.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 13 stycznia 2017 roku wykonawca P. W.

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie

od czynności zamawiającego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej

oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., z uwagi na to, iż wykonawca ten powinien zostać

wykluczony z postępowania oraz z powodu niewykluczenia wykonawcy Passive Instal J. P.,

pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług

serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych. (Nr referencyjny

postępowania: ZP.271.45.2016.Al)

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy

FITTERS Sp. z o.o., pomimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawcy

Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k.;

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy

Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

Na podstawie powyższego odwołujący wniósł o:

unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotyczącej wyboru

najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.;

ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem

oferty odwołującego;

wykluczenie z postępowania wykonawców FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz

Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. z uwagi na przynależność do tej samej grupy kapitałowej, a

także wykluczenie z postępowania wykonawcy Passive Instal J. P., z uwagi na brak

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w

kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w toku postępowania wpłynęły oferty

następujących wykonawców:

FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,

KOLORMIX B. R., ul. Żbikowska 30 m 24,05-820 Piastów,

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,

GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,

Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,

Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.

Wykonawca Passive Instal J P., składając Jednolity Europejski Dokument

Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października

2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie

Ż

arki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.

Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiający wezwał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o przynależności do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze

względu na to, iż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o przynależności do

tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z

o.o. Sp.k.

W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o.

wyjaśnił, że nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o.

Sp.k., z uwagi na fakt, iż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o.,

jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobową działalność gospodarczą p. R.

B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na nią

decydujący wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest także komplementariuszem ani

komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem

również w tym przypadku nie można stwierdzić, że FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku

do tej spółki pozycję dominującą.

Pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający wskazał na rozbieżności w treści

dokumentów, przedstawionych przez wykonawcą FITTERS Sp. z o.o. w toku postępowania,

powziętych na podstawie definicji grupy kapitałowej zawartej w art. 4 pkt. 14 ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn.

zm.), wzywając jednocześnie wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do:

wyjaśnienia w jaki sposób, bezpośredni czy pośredni, są kontrolowane podmioty

należące do tej samej grupy kapitałowej, co FITTERS Sp. z o.o., ze względu na to, że

pozostali dwaj wykonawcy złożyli oświadczenia o przynależności do tej samej grupy

kapitałowej;

wykazania, że powiązania istniejące pomiędzy wykonawcami deklarującymi

przynależność do tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym

samym postępowaniu, w szczególności że nie doszło do wymiany informacji odnoszących

się do oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyjętych w

niniejszym postępowaniu, mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej;

zajęcia jednoznacznego stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze

złożonymi wyjaśnieniami, czy wykonawca podtrzymuje przynależność do grupy kapitałowej z

wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi

sprawuje kontrolę w myśl przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.).

Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2016 r. wyjaśnił, że powiązanie

pomiędzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia się w osobie Pana R. B., który

prowadzi działalność gospodarczą pod firmą KOLORMIX Błaszczyk. R. oraz posiada 50%

udziałów w FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarządu tej spółki.

Odnosząc się natomiast do powiązań pomiędzy FITTERS Sp. z o.o. a FlexiPower

Group Sp. z o.o. Sp.k., poinformował on, że pan M. P. jest wiceprezesem zarządu FITTERS

Sp. z o.o. i posiada w niej 50% udziałów. Z tego też faktu wywiódł on, że powiązania

pomiędzy wymienionymi wykonawcami występują na liniach FITTERS Sp. z o.o. -

KOLORMIX B. R. oraz FITTERS Sp. z o.o. - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Odwołał on

jednocześnie swoje oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone

wcześniej.

W dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOLORMIX B. R. do

wykazania, czy wykonawca FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób pośredni lub

bezpośredni tego wykonawcę, tj. KOLORMIX B. R. czy też odwrotnie, i na czym ta kontrola

w przedmiotowym stanie faktycznym polega.

W odpowiedzi wykonawca KOLORMIX B. R. oświadczył, iż wykonawca FITTERS Sp.

z o.o. nie kontroluje go w sposób pośredni lub bezpośredni. Wyjaśnił także, że powiązanie

pomiędzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia się w osobie Pana R. B., który

prowadzi działalność gospodarczą pod firmą KOLORMIX B. R. oraz posiada 50% udziałów w

FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarządu tej spółki. Cofnął on jednocześnie swoje

oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone wcześniej.

Zamawiający w dniu 3 stycznia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. i wykluczył jednocześnie z postępowania następujących

wykonawców:

Polska Ekologia Sp. z o.o.,

KOLORMIX B. R.,

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.

Odwołujący podniósł, że w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTERS Sp.

z o.o. oraz Passive Instal J. P. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS

Sp. z o.o., poniósł szkodę w postaci braku wyboru jego oferty w toku postępowania. Gdyby

nie wskazane wyżej zaniechania Zamawiającego, oferta odwołującego najprawdopodobniej

zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do

ponownego zbadania i oceny ofert przez zamawiającego, w tym oferty odwołującego. Poza

tym, wskutek nieuzasadnionego i nieuprawnionego zaniechania wykluczenia ww.

wykonawców, doszło do naruszenia prawa odwołującego do należytego rozpatrzenia i

sklasyfikowania złożonej przez niego oferty.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. odwołujący

stwierdził, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia zarówno przez wykonawcę

FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. jednoznacznie

wskazują, że ww. podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów {Dz. U. z 2015 r. poz.

184 z późn. zm.).

W związku z powyższym niezwykle istotne, wręcz kluczowe, jest ustalenie

obowiązującej wykładni wspomnianego wyżej przepisu ustawy P.z.p. Stanowisko

zaprezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że przepis

art. 24 ust. 2 pkt 5 (obecnie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy stanowi samoistną przesłankę do

wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy co najmniej dwóch wykonawców ubiegających się

odrębnie o udzielenie tego samego zamówienia publicznego (złożyli odrębne oferty lub

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) należy do tej samej grupy kapitałowej.

Ponadto, w świetle przywołanego przepisu ustawy, grupa kapitałowa została zdefiniowana w

konkretny sposób, tj. przez pryzmat regulacji ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.). W ustawie o ochronie

konkurencji i konsumentów pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14. W świetle tego

przepisu przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są

kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym

również tego przedsiębiorcę. Definicja grupy kapitałowej w przepisach ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów wprost odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy, przy czym

zauważyć należy, że przepisy tej ustawy, w art. 4 pkt 1, pojęcie przedsiębiorcy kształtują w

sposób szerszy niż zostało to określone w przepisach o swobodzie działalności

gospodarczej. Tylko zatem pozostawanie w tak rozumianym związku jest kwalifikowane jako

pozostawanie w grupie kapitałowej i tylko ono wymaga złożenia pozytywnego oświadczenia

o pozostawaniu w grupie kapitałowej. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia

2015 r., sygn. akt: KIO 703/15). Powyższy pogląd jest w pełni zasadny, gdyż przyjęcie

odmiennej interpretacji treści art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy P.z.p. wypaczałoby sens

wskazanej powyżej przesłanki wykluczenia.

Odwołujący wskazał, że zarówno z treści złożonego oświadczenia, jak i okoliczności

faktycznych prima face wynika, że wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz

Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. należą do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, reprezentowany jest przez swój

zarząd składający się z Pana R. B. oraz M. Przystępujący, choć ten ostatni nie został

ujawniony w KRS, jednakże z oświadczenia wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. z dnia 28

listopada 2016 roku wynika, że został ustanowiony wiceprezesem zarządu. Odwołujący

zauważył, że z wydruku z KRS spółki FITTERS Sp. z o.o. wynika, iż do dnia dzisiejszego nie

został on ujawniony w rejestrze. Wobec rozbieżności pomiędzy danymi z KRS a

wspomnianym oświadczeniem wykonawcy, zamawiający powinien był wezwać wykonawcę

do przedłożenia dokumentów, takich jak uchwała o powołaniu członka zarządu oraz umowa

spółki, z których wynikałby fakt prawidłowego ustanowienia wiceprezesa zarządu w spółce.

W tych okolicznościach, ze względu na istniejące w tych podmiotach powiązania osobowe,

należy domniemywać, iż jedynym celem powołania Pana M. Przystępujący na to stanowisko,

była próba wykazania, iż Pan R. B. nie dysponuje większością głosów w zarządzie innego

przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). Zresztą, jeżeli w odnośnej spółce zarząd jest

dwuosobowy, należałoby w ogóle się zastanowić, czy jakiekolwiek oświadczenia złożone w

toku postępowania przez tę spółkę, w tym przedstawiona przez nią oferta, były podpisane

prawidłowo. Złożenie oferty podpisanej niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki też

powinno prowadzić do jej odrzucenia. Nawet, jeżeli powołanie Pana M. Przystępujący na

stanowisko wiceprezesa zarządu było skuteczne, to i tak należy uznać, że Pan R. B. nadal

dysponuje większością głosów w zarządzie spółki FITTERS Sp. z o.o. na podstawie

porozumień z innymi osobami. Nie sposób też przyjąć, iż osoby wchodzące w skład zarządu

i wywierające w ten sposób decydujący wpływ na decyzje wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.,

nie posiadały informacji prowadzących do zakłócenia konkurencji w tym samym

postępowaniu, w szczególności, że nie doszło do wymiany informacji odnoszących się do

oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyjętych w

niniejszym postępowaniu, mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W niniejszym

przypadku zachodzi tożsamość personalna we wspomnianych wyżej podmiotach, co wynika

wprost z treści wypisów KRS oraz CEiDG, a także treści pism kierowanych do

zamawiającego przez wykonawców przynależnych do tej samej grupy kapitałowej, w tym

formularza ofertowego.

Ponadto ww. wykonawcy na wezwanie zamawiającego nie byli w stanie wykazać, iż

istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, pomimo tego,

iż ta okoliczność uchylałaby omawianą tu przesłankę ich wykluczenia. Co więcej, sam

zamawiający wzywał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do zajęcia jednoznacznego

stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze złożonymi wyjaśnieniami, czy

wykonawca podtrzymuje przynależność do grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B.

R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi sprawuje kontrolę w myśl przepisów

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz.

184 z późn. zm.). Tym samym, w ocenie odwołującego, bezsprzecznie należy stwierdzić, iż

zamawiający w myśl art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. powinien był wykluczyć z

postępowania wszystkich trzech wspomnianych wyżej wykonawców należących do tej samej

grupy kapitałowej, a złożone przez nich oferty uznać za odrzucone zgodnie z treścią art. 24 §

4 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 ustawy P.z.p., odwołujący

podniósł, że wykonawca Passive Instal J. P., składając Jednolity Europejski Dokument

Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października

2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie

Ż

arki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o., o łącznej wartości 102

300 zł.

Odwołujący stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią s.i.w.z. postępowania

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykorzystanie energii przyjaznej

ś

rodowisku poprzez montaż instalacji solarnych na terenie posesji prywatnych w gminie

Ż

arki." (dalej SIWZ - Żarki), wynika iż wykonawca Passive Instal J. P. nie zrealizował usług

serwisowych instalacji solarnych o łącznej wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto, których

realizację zamawiający wymagał w rozdz. V ust. 2 pkt. 2) lit. a) SIWZ w niniejszym

postępowaniu, w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (zdolności

technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia).

Powyższe uzasadniają następujące okoliczności: zgodnie z treścią rozdz. IV SIWZ-

Ż

arki, termin wykonania zamówienia przypadał na 2 października 2015 r., tymczasem z

treści informacji zamieszczonych w w/w JEDZ wykonawca Passive Instal J. P. wskazał, iż

przeglądy i naprawy były już rzekomo wykonywane od 3 listopada 2015 r. do 3 października

2016 r., a przecież niemożliwym jest, aby były potrzebne naprawy wszystkich 91 Instalacji

zamontowanych w ramach w/w zamówienia w przeciągu tak krótkiego okresu od dnia ich

instalacji. Co więcej, z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Gminy Żarki

wynika, że w terminie 10-13.10.2016 r. przedstawiciele wykonawcy Polska Ekologia będą

przeprowadzali pierwszy serwis urządzeń. Z treści rozdz. V ust. 2 5WIZ - Żarki wynika, że

koszt 70 instalacji solarnych oscyluje w granicach 700 000 zł, czyli założenie nowej instalacji

wyceniane jest na 10 000 zł. W przetargu organizowanym przez Gminę Żarki, zaoferowano

ofertę o cenie 878 267,76 zł, czyli koszt jednej instalacji solarnej wyniósł 9 651,29 zł.

Tymczasem zakładając, że następnie wydano 102 300 zł na naprawy i serwis wykonywany

przez podwykonawcę Passive Instal J. P., koszt napraw i serwisów każdej Instalacji wyniósł

1 124,17 zł (102 300,00 zł : 91), czyli ponad 10% wartości nowej instalacji solarnej.

Tymczasem zgodnie z treścią rozdz. XIII ust. 2 lit. a SIWZ - Żarki, okresy gwarancji

poszczególnych elementów wynoszą od 5 do 12 lat, więc bardzo mało prawdopodobnym

jest, żeby wszystkie zamontowane w ramach w/w postępowania instalacje solarne wymagały

napraw w tak krótkim czasie.

Odwołujący stwierdził, że analizując również postanowienia wzoru umowy,

stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ - Żarki, należy podkreślić, iż zgodnie z treścią § 6 ust.

1 - przegląd serwisowy musi być wykonany co najmniej 1 raz w roku, czyli za jeden przegląd

pojedynczej instalacji solarnej podwykonawca musiałby otrzymać co najmniej kilkaset

złotych, przy założeniu, że nieznana część kosztów z zadeklarowanej kwoty 102 300,00 zł to

usługi naprawcze. Taka stawka za dokonanie jednego przeglądu jest całkowicie nierealna i

sprzeczna z występującymi na rynku. Zresztą w niniejszym postępowaniu tenże wykonawca

zaproponował za dokonanie przeglądu jednej instalacji solarnej kwotę 182,00 zł netto. Z kolei

§ 6 ust. 6 umowy stanowi, iż wykonawca wskaże wyspecjalizowany serwis, który dokonywać

będzie naprawy awarii i usterek oraz przeglądów serwisowych, za który trudno uznać

Passive Instal J. P., z uwagi na fakt, iż wykonał on tylko jedną tego typu usługę.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2017 roku wniósł o

oddalenie odwołania;

obciążenie odwołującego kosztami postępowania w wysokości 3600 złotych, jakie

zamawiający poniósł.

W odniesieniu do zarzutu odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający podniósł, że norma

art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym

w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu

oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu z możliwości, o której

mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp skorzystał wskazując w Rozdziale 2 SIWZ, że

„postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego w tzw. procedurze „odwróconej", opisanej w rozdz. 13 ust. 2 SIWZ". W

Rozdziale 13 ust. 2 SIWZ wskazano, że zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp zamawiający

przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu (procedura

odwrócona). Procedura odwrócona polega tym, że dopiero jeżeli wykonawca, o którym

mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy P.z.p., uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać,

czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca,

który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. Powyższy przepis stanowi

transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, w

ś

wietle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o

rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją

spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Zamawiający podniósł, że nie miał podstaw do badania oferty złożonej przez

wykonawcę Passive Instal J. P. pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu,

gdyż procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie

dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału

w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych

oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia

oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale 13

SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została

oceniona jako najkorzystniejsza dokonywana była ocena podmiotowa wykonawcy. Z

przyczyn powyższych zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez

niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu jest nietrafny.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy

P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. pomimo przynależności do tej

samej grupy kapitałowej, co wykonawcy Kolormix R. B. oraz Flexipower Grup Sp. z o.o.

Sp.k. zamawiający stwierdził, że z przedłożonego przez wykonawcę -FITTERS Sp. z o.o. do

pisma z dnia 19 grudnia 2016 r. wydruku informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z

rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia

1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 2 listopada 2016 roku godz.

07:56:29 wynika, że w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodzących w skład organu

ujawnieni są: P. M. jako wiceprezes zarządu i B. R.-jako prezes zarządu. Odwołujący

załączył do odwołania wydruk informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru

przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o

Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 13 stycznia 2017 roku godz. 08:25:59,

z którego wynika, że w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodzących w skład organu

ujawniony jest B. R. jako Prezes Zarządu, przy czym z wydruku wynika, że ostatni 6 wpis

dokonany został 20 grudnia 2016 roku. W Monitorze Sądowym i Gospodarczym numer

250/2016 (5135) z 28 grudnia 2016r. pod poz. 420204 ogłoszono dokonanie wpisu numer 6

w rejestrze dla podmiotu FITTERS Sp. z o.o. w postaci wykreślenia wpisu M.P. jako

pełniącego funkcję Wiceprezesa Zarządu.

W ocenie zamawiającego, wnioski odnośnie nienależytej reprezentacji FITTERS Sp.

z o.o., które odwołujący wyprowadza z treści wydruku informacji odpowiadającej odpisowi

aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia

20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 13 stycznia 2017

roku godz. 08:25:59, są nietrafne. Oferta wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. została złożona

przez R. B. - Prezesa Zarządu, któremu drugi członek zarządu M. P. udzielił w dniu 28

października 2016 roku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w postępowaniu, którego

dotyczy odwołanie.

Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2014 r.

(sygn. akt: fil CZP 17/14), zgodnie z którą członek zarządu spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością, uprawniony według umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z

drugim członkiem zarządu, może być ustanowiony pełnomocnikiem do czynności

określonego rodzaju. W uchwale tej Sąd Najwyższy jednoznacznie potwierdził, iż członkowi

zarządu spółki może być udzielone nie tylko pełnomocnictwo do określonej czynności, ale

również pełnomocnictwo rodzajowe. Zamawiający nie miał zatem podstaw do

kwestionowania reprezentacji wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. w przedmiotowym

postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i zarzut nie odrzucenia „oferty podpisanej

niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki" jest nieuprawniony.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p., z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, którzy należąc do tej

samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty,

oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,

ż

e istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadza do zakłócenia konkurencji w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W dniu 4 listopada 2016 roku złożone zostało zamawiającemu oświadczenie

wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy

z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015r. poz. 184 ze

zm.) wraz z pismem datowanym na dzień 31.10.2016r., zatytułowanym „Wyjaśnienia do

oświadczenia wykonawcy o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w

art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp”, z których treści wynikało, że „firma Fitters Sp. z o.o. należy

do grupy kapitałowej z firmami Kolormix B. R. i FlexiPower sp. z o.o. Sp.k., jednak nie

istnieją między nami powiązania prowadzące do zachwiania uczciwej konkurencji. Pomiędzy

tymi wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie usług

serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych (...) nie

dochodziło do żadnych uzgodnień i konsultacji. Żadna z wyżej wymienionych firm nie ma

decydującego wpływu na działanie spółki Fitters. Oferta cenowa Fitters Sp. z o.o. była

przygotowana samodzielnie i niezależnie, bez porozumiewania się ze wskazanymi

podmiotami". W kolejnym piśmie z dnia 4 listopada 2016r. wykonawca Fitters Sp. z o.o.

wskazał, że omyłkowo w załączniku nr 7 do SIWZ „nie została zaznaczona przynależność do

grupy kapitałowej".

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o

ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się

przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub

pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. FITTERS Sp. z

o.o. zawarła w piśmie z dnia 31.10.2016r. oświadczenie „Żadna z wyżej wymienionych firm

nie ma decydującego wpływu na działanie spółki Fitters", co nie oznaczało, że Fitters Sp. z

o.o. nie mogła mieć decydującego wpływu na wskazane dwie firmy.

Zamawiający, chcąc dokonać oceny wyjaśnień złożonych przez FITTERS Sp. z o.o.

pod kątem art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. i móc ocenić wpływ istniejących powiązań w

ramach grupy kapitałowej na możliwość zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia przeanalizował, czy zachodzą sytuacje wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-e, ustawy z

dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów w oparciu o dane zawarte w

wydrukach informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców

pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze

Sądowym dla wykonawców wchodzących wedle oświadczenia FITTERS Sp. z o.o. w skład

grupy kapitałowej.

Zamawiający poczynił ustalenia, że R. B. prowadzi jednoosobową działalność

gospodarczą pod firmą Kolormix R. B. z siedzibą w Piastowie ul. Żbikowska 30/24 i jest jako

osoba fizyczna wspólnikiem posiadającym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES

Sp. z o.o. oraz pełni funkcję Prezesa Zarządu dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim

wspólnikiem FITTERS Sp. z o.o. był M. P. posiadający 50 % udziałów w kapitale

zakładowym i pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu FITTERS Sp. z o.o.. FITTERS Sp. z

o.o. ma siedzibę w Warszawie przy ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok 16. FlexiPower Group Sp.

z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej jest spółką komandytową, której

komplementariuszem jest FlexiPower Group Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej a

komandytariuszem M. P. . W FlexiPower Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o

łącznej wysokości 4.750,00 złotych czyli 95 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni

funkcję Prezesa Zarządu w jednoosobowym zarządzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie

składała oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że dane zawarte w wydrukach informacji odpowiadających

odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranych na podstawie art. 4ust. 4aa

ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczące powiązań

osobowo-kapitałowych pomiędzy wykonawcami: FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp.

z o.o.Sp.k., KOLORMIX R. B., nie pozwalają na stwierdzenie zaistnienia przesłanek z art. 4

ust. 4 lit. a-d ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Do przejęcia kontroli może dojść

także w innych sytuacjach, niż wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-f, ustawy z dnia 16 lutego

2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów bowiem każda sytuacja prawna lub faktyczna

prowadząca w efekcie do uzyskania decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę

lub przedsiębiorców, będzie się mieściła w pojęciu "przejęcia kontroli".

Wobec treści oświadczenia z dnia 31.10.2016r., że firma FITTERS Sp. z o.o. należy

do grupy kapitałowej z firmami KOLRMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k.

zamawiający zwrócił się o:

wskazanie czy FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni

firmy KOLORMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. i na czym ta kontrola w

przedmiotowym stanie faktycznym polega. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego

2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć mowa o grupie kapitałowej - rozumie

się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub

pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę;

wykazanie, że istniejące pomiędzy członkami grupy kapitałowej powiązania nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, w szczególności, że nie doszło do wymiany informacji odnoszących się do

oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przyjętych w

niniejszym postępowaniu mających wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. (Zamawiający

zwrócił uwagę, że Pan R. B. -Prezes Zarządu Fittters Sp. z o. o. złożył w imieniu FITTERS

Sp. z o.o. ofertę w ramach niniejszego postępowania, jak i złożył ofertę działając we

własnym imieniu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej KOLORMIX R. B.).

W piśmie z dnia 17 listopada 2016 roku Wykonawca Fitters Sp. z o.o. wskazał, że nie

kontroluje bezpośrednio lub pośrednio firmy Kolormix R. B. ani FlexiPower Sp. z o.o. Sp.k..

Zamawiający po analizie dotychczas złożonych wyjaśnień i oświadczeń wykonawcy

FITTERS Sp. z o.o. pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił się do

wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o

przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie

konkurencji i konsumentów wskazując na rozbieżność pomiędzy treścią oświadczenia

wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie

zamawiającego wyjaśnieniami.

W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016

roku wskazał, że należy do dwóch grup kapitałowych. Jedną grupę kapitałową tworzą

FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drugą: FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z

o.o. Sp.k.

Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny

zwrócił się do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyjaśnienie w jaki sposób FITTERS Sp. z

o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.

w ramach odrębnych grup kapitałowych, gdyż w oświadczeniu z dnia 31.10.2016r.

wykonawca oświadczył, że żadna z ww. firm nie ma decydującego wpływu na działanie

spółki FITTERS Sp. z o.o..

Zamawiający skierował też w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które

oświadczyły, że należą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz

FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.. W odpowiedzi podmioty te zmieniły oświadczenia o

przynależności do grupy kapitałowej wskazując, że nie należą do grupy kapitałowej.

Wykonawca -FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do

zamawiającego 05.12.2016r.) oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej i odwołuje

oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej złożone wcześniej. W treści pisma

wskazano, że zwrócono się o poradę prawną i stąd zmiana stanowiska w sprawie

oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.

Zamawiający stwierdził, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest

oświadczeniem wiedzy. Zamawiający wobec wyjaśnień wykonawcy FITTERS Sp. z o.o, i

przedłożenia oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej (przy jednoczesnym

stwierdzeniu przez zamawiającego braku istnienia przesłanek, które mogłyby wskazywać, że

przedmiotowe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej zawiera

nieprawdziwe informacje) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający brał

również pod uwagę, że w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy P.z.p. z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto

również stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z

winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w

uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV CA 683/12) wskazał, że przepis ten ma

zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,

podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.

Złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to

czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Ze stanu

faktycznego wynika, że wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o

przynależności do grupy kapitałowej na skutek błędu co do prawa, stąd nie sposób uznać, że

jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał, że nie mogło być

podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd odnośnie złożonego pierwotnie

oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.

Zamawiający podniósł, że odwołujący zdaje się twierdzić, że przedsiębiorcą

dominującym jest R. B. . Jakkolwiek problematyczna pozostaje kwestia uznania ww. osoby

za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o

ochronie konkurencji i konsumentów, to niezbędne jest również przypisanie ww. posiadania

kontroli nad FITTERS Sp. z o.o.. Zamawiający stwierdził, iż R. B. w FITTERS Sp. z o.o. nie

ma większości udziałów, brak informacji, czy udziały są uprzywilejowane co do prawa głosu.

Nadto, nie był on jedynym członkiem zarządu FITTERS Sp. z o.o., a mając na względzie

regulację przepisów art. 201 i 208 KSH nie sposób na podstawie wydruków informacji

odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie

art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym,

rozstrzygnąć, że R. B. kontroluje ww. spółkę. Jednocześnie odwołujący nie wskazał

dowodów na istnienie porozumień w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o

ochronie konkurencji i konsumentów.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

FITTERS Sp. z o.o. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W toku postępowania wpłynęły oferty następujących wykonawców:

FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,

KOLORMIX B. R., ul. Żbikowska 30 m 24,05-820 Piastów,

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,

GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,

Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,

Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.

Wykonawca Passive Instal J. P., składając Jednolity Europejski Dokument

Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października

2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie

Ż

arki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.

R. B. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Kolormix R. B. z

siedzibą w Piastowie ul. Żbikowska 30/24 i jest jako osoba fizyczna wspólnikiem

posiadającym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES Sp. z o.o. oraz pełni funkcję

Prezesa Zarządu dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim wspólnikiem FITTERS Sp.

z o.o. był M. P. posiadający 50 % udziałów w kapitale zakładowym i pełniący funkcję

Wiceprezesa Zarządu FITTERS Sp. z o.o.. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w

Woli Zaradzyńskiej jest spółką komandytową, której komplementariuszem jest FlexiPower

Group Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej a komandytariuszem M. P. . W FlexiPower

Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o łącznej wysokości 4.750,00 złotych czyli 95 %

udziałów w kapitale zakładowym i pełni funkcję Prezesa Zarządu w jednoosobowym

zarządzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie składała oferty w prowadzonym przez

zamawiającego postępowaniu.