KIO 945/17 WYROK dnia 23 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 945/17 

WYROK 

z dnia 23 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 23 maja 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  maja  2017  r.  przez  wykonawcę 

IDS-BUD 

S.A. w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Warszawie z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy

  Porr  S.A.  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawcę  IDS-BUD  S.A.  w  Warszawie  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr  (słownie: 

dwudziestu tysięcy złotych zero groszy)

 uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 945/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie 

z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

którego  przedmiotem  jest  „projekt  i  rozbudowa  węzła  <Lubelska>  na  przecięciu  dróg 

ekspresowych  S17  i  S2  do  autostrady  A2  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  techniczną, 

budowlami i urządzeniami budowlanymi”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 17 czerwca 2015 r., nr 2015/S 115-207663. 

28  kwietnia  2017  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  IDS-BUD  S.A.  w 

Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez wykonawcę Porr S.A. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  wezwania  przystępującego  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny odwołujący wniósł 8 maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  jego 

niezastosowanie i zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w 

tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 

2)  dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 

3)  zwrócenia  się  do  przystępującego  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w 

zakresie  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych 

dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 

2407  oraz  z  2005  r.  Nr  157,  poz.  1314);  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych przepisów. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w postepowaniu złożono 11 ofert. 

Ś

rednia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  wynosi  257.491.912,15  zł  netto. 

Przystępujący  zaoferował  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  za  kwotę: 

190.392.755,35 zł netto. Ceny 7 z 10 pozostałych ofert wynoszą od ok. 230.000.000,00 zł do 

ok. 250.000.000,00 zł, różnica pomiędzy ofertą przystępującego a ofertą odwołującego, która 

jest  drugą  w  kolejności,  wynosi  45.077.244,65  zł  a  różnica  pomiędzy  średnią  wszystkich 

złożonych ofert a ofertą przystępującego to 67.099.156,80 zł. Już sam ten fakt winien budzić 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  prawidłowości  skalkulowania  przez  przystępującego  Porr 

ceny  jego  oferty.  Odwołujący  wywiódł,  że  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  zobowiązuje 

zamawiającego  do  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  jeżeli  cena  lub  koszt  oferty,  wydają  się 

rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  sformułowanymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  jest  zobowiązany  żądać  od  wykonawcy 

udzielenia  stosownych  wyjaśnień  każdorazowo,  gdy  tylko  poweźmie  wątpliwości  co  do 

zaoferowanej  ceny  pod  względem  jej  rażącego  zaniżenia.  Zamawiający  obowiązany  jest 

zbadać  zaoferowaną  cenę  w  odniesieniu  do  danych,  którymi  dysponuje.  Punktem 

odniesienia  dla  zamawiającego  powinna  być  zarówno  ustalona  przez  niego  wartość 

zamówienia,  jak  również  ceny  zaoferowane  przez  innych  wykonawców,  biorących  udział  w 

postępowaniu.  W  przedmiotowym  przypadku,  tj.  w  sytuacji,  w  której  jedynie  oferta 

przystępującego  odbiega  cenowo  od  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  konieczne  jest  ustalanie  wszelkich  okoliczności  związanych  z 

możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy 

związanych z  wykonaniem danego zamówienia, może bowiem okazać się, iż przystępujący 

zaoferował  cenę,  za  którą  nie  da  zrealizować  się  przedmiotu  zamówienia  bądź  cena  jego 

oferty  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  zamawiającego,  postawionych  w  szczególności 

w tomie II Szczegółowe warunki kontraktu, tomie IV Program funkcjonalno - użytkowy, tomie 

V Materiały informacyjne, pytaniach i odpowiedziach oraz modyfikacjach SIWZ, a będzie to 

możliwe  dopiero  po  przeanalizowaniu  wyjaśnień  przystępującego,  tj.  czynników,  które 

pozwoliły  mu  skalkulować  cenę  ofertową  na  zastanym  poziomie,  bez  strat  własnych  i 

finansowania zamówienia z innych źródeł. 

Nie  bez  znaczenia  pozostaje,  iż  przedmiot  zamówienia  publicznego  nie  daje 

wykonawcom  dużych  możliwości  indywidualnych  optymalizacji,  gdyż  ww.  węzeł  jest 

połączeniem czterech odcinków dróg i wybrany wykonawca musi dostosować opracowywany 

projekt do uwarunkowań pozostałych odcinków, co uniemożliwia mu optymalizację ilościową 

oraz zakresową np. optymalizacja niwelety drogi, która powoduje bardzo duże oszczędności, 

jest  w  tym  przypadku  niemożliwa.  Należy  uwzględnić  okoliczność,  iż  dwa  odcinki  są  już  w 

trakcie  realizacji  (S-2  południowa  obwodnica  Warszawy  wykonawca:  Warbud  data 

podpisania umowy 11.12.2015, S-17 od węzła Lubelska do granicy województwa lubelskiego 

wykonawca  Strabag,  data  podpisania  umowy:  27.01.2016r.).  W  dniu  21.04.2017  r. 

zamawiający dokonał wyboru wykonawcy na odcinek drogi A-2. Natomiast dla odcinka S-17 

do węzła Zakręt trwa procedura przetargowa. Powoduje to, iż co prawda mamy do czynienia 

z  przetargiem  w  formule  „projektuj  i  buduj”,  jednakże  w  przedmiotowym  przypadku 

dowolność w zakresie projektowania jest ograniczona, w szczególności w zakresie tych prac, 

które mogłyby spowodować oszczędności. Powyższe potwierdza chociażby fakt, iż oferty 7 z 

pozostałych  10  wykonawców  są  do  siebie  bardzo  zbliżone  cenowo.  Dlatego  też, 

zamawiający  powinien  był,  przed  dokonaniem  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego,  zwrócić  się  do  tego  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie  wykonawca Porr S.A. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  wniosek  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  publicznego  z  11  czerwca 

2015 r., protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia 

(SIWZ), 

modyfikacje 

SIWZ, 

odpowiedzi 

zamawiającego  na  wnioski  wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ofertę  złożoną 

przez  przystępującego,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  28 

kwietnia  2017  r.,  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestnika 

postępowania  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Porr  S.A.  w  Warszawie, 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone 

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu, za 

ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy, 

którego  wybrano  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  wezwania  ww.  wykonawcy  do  złożenia  tych  wyjaśnień 

skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania  takiej  czynności,  czego 

efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Ewentualna 

negatywna  ocena  wyjaśnień  składanych  przez  ww.  wykonawcę  może  bowiem  doprowadzić 

do konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

W  tej  sytuacji  oferta  odwołującego  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  projekt  i  budowa  węzła  „Lubelska”  na 

przecięciu  dróg  ekspresowych  S17  i  S2  do  autostrady  A2  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą 

techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi. 

Z  pkt  2  protokołu  postępowania  wynika,  że  wartość  zamówienia  wynosi 

241.714.846,44  zł  netto  i  że  wartość  ta  uwzględnia  wartość  przewidywanych  zamówień 

uzupełniających w wysokości 80.571.615,48 zł.. Wartość ta została ustalona w dniu 6 maja 

2015  r.  na  podstawie  wykazu  cen  sporządzonego  przez  autora  Projektu  budowlanego 

skorygowanego  przez  Wydział  Dokumentacji,  Zespół  Inżynierii  Wartości  oraz  w  oparciu  o 

aktualną  bazę  cenową  GDDKiA  na  2015  r.  zgodnie  z  pkt  1  pisma  GDDKiA  znak: 

DPI.4110.20.2015.2PK  z  dnia  2  kwietnia  2015  r.  przez  M.S.  Kierownika  Projektu  i  K.K.  – 

Wydz. Dokumentacji.  

Z dokumentu z 6 maja 2015 r., zatytułowanego „planowane koszty prac projektowych 

i  robót  budowlanych”  wynika,  że  całkowita  wartość  szacunkowa  bez  uwzględnienia  robót 

uzupełniających  wynosi  161.143.230,96  zł  netto,  co  po  powiększeniu  o  podatek  VAT  daje 

kwotę  198.206.174,08  zł  brutto,  z  czego  na  poszczególne  elementy  przeznaczono 

następujące kwoty netto: 

a)  koszty ogólne wykonawcy – 9.000.000 zł, 

b)  projekt  budowlany,  materiały  projektowe  do  uzyskania  opinii,  uzgodnień  i  pozwoleń 

wymaganych przepisami szczegółowymi – 160.000 zł, 

c)  projekt  wykonawcy,  instrukcja  obsługi  i  konserwacji,  specyfikacje  techniczne  –  160.000 

zł, 

d)  raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko – 55.944,92 zł, 

e)  mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych - 42.500,00 zł, 

f)  dokumentacja geodezyjna i kartograficzna (…) - 65.000 zł, 

g)  geologia – 160.000 zł, 

h)  prawa autorskie - 20.000 zł, 

i)  roboty budowlane - 151.479.786,04 zł. 

Z  pkt  12  protokołu  postępowania  wynika,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert 

wpłynęło 11 ofert: 

a)  Budimex S.A. - cena ofertowa 244.984.020,00 zł brutto, 

b)  odwołujący - cena ofertowa 232.470.000,00 zł brutto, 

c)  konsorcjum Trakcja PRKiI S.A. - cena ofertowa 236.775.000,00 zł brutto, 

d)  konsorcjum Strabag sp. z o.o. – cena ofertowa 257.263.312,95 zł brutto, 

e)  PUT Intercor sp. z o.o. – cena ofertowa 252.150.000,00 zł, 

f)  PRM Mosty – Łódź S.A. – cena ofertowa 286.250.178,70 zł brutto, 

g)  Warbud S.A. – cena ofertowa 254.996.002,11 zł brutto, 

h)  Mostostal Warszawa S.A. – cena ofertowa 237.254.331,17 zł brutto, 

i)  Metrostav Polska S.A. – cena ofertowa 319.668.634,44 zł brutto, 

j)  konsorcjum  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  sp.  z  o.o.  –  cena  ofertowa  – 

320.226.798,93 zł brutto, 

k)  przystępujący – cena ofertowa 190.392.755,34 zł brutto. 

Ustalono  ponadto,  że  28  kwietnia  2017  r.  zamawiający  przesłał  odwołującemu 

zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  przystępującego. 

Zamawiający  nie  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oddaliła  odwołanie,  gdyż  odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania 

zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

W  pierwszej  kolejności  należało  odnieść  się  do  najdalej  idącego  wniosku 

zamawiającego,  który  domagał  się  oddalenia  odwołania  bez  merytorycznego  jego 

rozpoznania.  Zamawiający  wywiódł  w  trakcie  rozprawy,  że  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty 

przystępującego nie jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert 

ani  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  zamawiający  miał  jedynie  prawo  wezwać 

przystępującego do złożenia wyjaśnień, ale nie było to jego obowiązkiem. Przywołał przepis 

art. 180 ust. 1 Pzp i podniósł, że skoro wezwanie nie było obowiązkiem zamawiającego, to 

wykonawca nie może skutecznie zaskarżyć zaniechania wykonania tej czynności.  

Stanowisko zamawiającego należało uznać za chybione. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp w 

brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania (12 czerwca 2015 r.) stanowi, że 

jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w 

szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

W  świetle  literalnej  wykładni  tego  przepisu,  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  każdym  przypadku,  jeżeli  cena  jego  oferty  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na powyższe jednoznacznie 

wskazują  użyte  przez  ustawodawcę  słowa  „zwraca  się”.  Sytuacja,  w  której  cena  badanej 

oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert, jest zaś tylko jednym z przypadków, kiedy ten obowiązek się aktualizuje, na 

co  wskazuje  słowo  „w  szczególności”.  W  konsekwencji  wykonawca  może  podnieść  zarzut 

naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  także  w  sytuacji  gdy  cena  kwestionowanej  oferty  nie 

przekracza  ustawowych  progów  i  udowodnić  przesłanki  wynikające  z  pierwszej  części 

hipotezy  przepisu.  Może  argumentować,  że  w  okolicznościach  danej  sprawy  cena  oferty 

wydawała  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

przez  co  zaktualizował  się  po  stronie  zamawiającego  obowiązek  uruchomienia  procedury 

wyjaśniającej.  Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  rozważania  wniosek  zamawiającego  o 

oddalenie odwołania z samego tylko powodu, że nie zostały przekroczone progi ustawowe, o 

których  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp,  należało  uznać  za  bezzasadny.  W  konsekwencji  Izba 

rozpoznała odwołanie merytorycznie. 

Podkreślenia wymagało, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp  nie  spoczywał  na  zamawiającym,  lecz  na  odwołującym.  Jak  wynika  z  art.  90 

ust.  2  i  z  art.  190  ust.  1a  Pzp  odwrócony  rozkład  ciężar  dowodu  ustawodawca  przewidział 

wtedy,  gdy  spór  pomiędzy  stronami  dotyczy  tego  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Żądanie takie można skutecznie sformułować dopiero 

po przeanalizowaniu  wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez  wykonawcę. W przypadku 

postawienia  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wszczęcia  procedury 

wyjaśniającej, obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, wynikający z art. 6 KC w zw. z 

art.  14  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  obowiązek  wykazania  spornych  okoliczności 

faktycznych  spoczywał  na  odwołującym,  gdyż  to  on  wywodził  skutki  prawne  z  określonych 

faktów. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  ustawowych 

przesłanek, które obligują zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej z art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Jak  wskazano  wcześniej,  z  przepisu  tego  wynika  obowiązek  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  cena  „wydaje  się”  rażąco  niska  i  gdy  jej 

wysokość „budzi wątpliwości”.  

Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty przystępującego nie była niższa o 

ponad  30%  ani  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  ani  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  ofert.  Cena  oferty  przystępującego  wynosiła  190.392.755,35  zł  brutto,  podczas 

gdy  szacunkowa  wartość  zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  po  powiększeniu  o 

VAT  wyniosła  198.206.174,08  zł  brutto.  Natomiast  średnia  arytmetyczna  wszystkich 

złożonych  ofert  wyniosła  257.493.730,33  zł  brutto.  Cena  oferty  wybranej  jest  niższa  od 

wartości zamówienia o 3,94 %, zaś od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

o 26,06 %. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  faktycznym  odwołania  jako  powody  dla  których 

zamawiający  powinien  powziąć  wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  ceny 

przystępującego podał w pierwszej kolejności argumenty natury matematycznej. Wskazał, że 

ceny wybranych przez niego 7 z 10 ofert mieściły się w zakresie od 230 do 250 mln zł brutto, 

zaś cena oferty przystępującego wyniosła ok. 190 mln zł brutto. Drugą okolicznością, na jaką 

się  powołał  było  zaś  to,  że  pomimo  iż  kontrakt  będzie  realizowany  w  formule  „projektuj  i 

buduj” to jednak nie ma możliwości poczynienia znacznych optymalizacji. Wskazał, że węzeł 

drogowy  „Lubelska”  ma  powstać  na  połączeniu  czterech  dróg  i  projekt  musi  być 

dostosowany do uwarunkowań sąsiednich odcinków, z których część jest w budowie. Były to 

wszystkie  okoliczności  faktyczne,  jakie  zdaniem  odwołującego  miały  świadczyć  o  tym,  że 

cena  oferty  przystępującego  miała  się  wydawać  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  twierdzenia  odwołującego  o  braku  możliwości  znacznych 

optymalizacji  pozostały  lakoniczne  i  gołosłowne.  Odwołujący  nie  podjął  choćby  próby 

wyjaśnienia, jakiego rzędu oszczędności można poczynić. Nie wskazał także czy, a jeżeli tak 

to w jakim zakresie on sam zamierza dokonać optymalizacji.  

Odwołujący  zobowiązany  był  wykazać  brak  możliwości  poczynienia  znacznych 

optymalizacji,  albowiem  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zaprzeczył  twierdzeniom 

odwołującego.  Zamawiający  wskazał  bowiem,  że  wiążące  dla  Wykonawcy  są  jedynie  styki 

projektowe  z  sąsiednimi  odcinkami,  natomiast  poprowadzenie  niwelety  na  objętych 

inwestycją  odcinkach  S2  o  długości  1,5  km,  S17  o  długości  2  km  oraz  niwelety  8  łącznic  o 

łącznej  długości  7,1  km  jest  ograniczone  jedynie  sposobem  krzyżowania  się  dróg 

(parametrem wiążącym jest przejście górą lub dołem w miejscach skrzyżowań). Możliwości 

wzmocnienia podłoża gruntowego również mogą podlegać optymalizacji. Podsumowując, w 

zakresie  inwestycji  jest  10,6  km  dróg  ekspresowych  i  łącznic,  które  mogą  podlegać 

optymalizacji.  Biorąc  pod  uwagę,  że  w  zakresie  inwestycji  jest  między  innymi 

zaprojektowanie i budowa odwodnienia, ekranów akustycznych, 9 obiektów inżynierskich i 9 

ś

cian oporowych możliwy zakres optymalizacji jest duży, co w ocenie Zamawiającego, może 

przyczynić  się  do  przyjęcia  przez  Wykonawców  rozwiązań  umożliwiających  znaczne 

oszczędności  i  tym  samym  zaoferować  ceny  na  jeszcze  niższym  poziomie.  Stanowisko 

zamawiającego  znalazło  oparcie  w  treści  tabeli  nr  1.1,  znajdującej  się  na  str.  23  i  24 

Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (PFU),  w  której  podano,  że  wiążące  dla  wykonawców 

są  parametry  przejścia  (góra,  dół),  klasa  obciążenia,  przekrój  ruchowy  na  obiekcie  i  ilość 

obiektów.  

Zamawiający  zaprzeczył  także  stanowisku  odwołującego,  jakoby  niemożliwa  była 

optymalizacja  niwelety  dróg,  co  do  której  sam  odwołujący  przyznał  w  odwołaniu,  że  może 

generować  znaczne  duże  oszczędności.  Skoro  odwołujący  uważał,  że  tego  rodzaju 

optymalizacja jest niemożliwa i na tej podstawie formułował zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 

Pzp, to powinien swe twierdzenia poprzeć dowodem, czego jednak nie uczynił.  

Natomiast druga okoliczność, na jaką odwołujący powołał się  w odwołaniu, odnosiła 

się  do  prostego  matematycznego  porównania  ceny  oferty  przystępującego  z  cenami 

wybranych  przez  odwołującego  ofert  złożonych  w  analizowanym  postępowaniu.  W  ocenie 

Izby,  w  okolicznościach  danej  sprawy,  sam  ten  fakt  był  niewystarczający  aby  stwierdzić 

naruszenie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Rzeczywiście  cena  oferty  przystępującego  różniła  się  od 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  o  26%,  zaś  ceny  7  z  10  ofert  mieściły  się  w 

zakresie  cenowym  podawanym  przez  odwołującego.  Odwołujący  nie  podniósł  jednak  w 

odwołaniu  i  nie  przedstawił  podstawowych  założeń,  jakie  choćby  on  sam  poczynił  co  do 

kalkulacji  ceny.  W  szczególności  nie  wiadomo,  czy  odwołujący  przy  kalkulacji  swej  ceny 

uwzględnił  jakąś  optymalizację,  jakie  są  zdaniem  odwołującego  minimalne  koszty  realizacji 

zamówienia  itd.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  cena  oferty  wybranej  okazała  się  niższa  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia  ustalonej  przez  zamawiającego  jedynie  o  3,94  %. 

Odwołujący  w  odwołaniu  nie  podniósł,  że  zamawiający  nieprawidłowo  ustalił  wartość 

zamówienia.  Tymczasem  informacja  o  sposobie  szacowania  wartości  zamówienia,  terminie 

szacowania,  dokumentach,  które  służyły  do  tego  szacunku  znajdowały  się  w  protokole 

postępowania i załącznikach do niego. Odwołujący mógł zakwestionować prawidłowość tego 

szacunku,  ale  tego  nie  uczynił.  Co  więcej,  odwołujący  w  odwołaniu  wręcz  oświadczył,  że 

punktem  odniesienia  dla  badania  ceny  przystępującego  powinna  być  także  ustalona  przez 

zamawiającego  wartość zamówienia.  Zarzut  co  do  tego,  że  szacunki  zamawiającego  mogą 

być nieprawidłowe bądź niemiarodajne odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały 

przedstawione  w  odwołaniu.  Za  zarzut  zaś  uznaje  się  wskazanie  konkretnych  okoliczności 

faktycznych,  które  świadczą  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Zarzuty  takie  nie  zostały  sformułowane  w  odwołaniu,  zatem  przedmiotem  oceny  Izby  nie 

mogła  być  prawidłowość  ustalenia  wartości  szacunkowej  zamówienia  bądź  miarodajność 

tego  szacunku.  Wobec  powyższego  Izba  uznała  szacunki  zamawiającego  za  prawidłowe  i 

miarodajne.  Wzięto  pod  uwagę,  że  wartość  tę  oszacowano  w  drodze  kilkustopniowego 

procesu,  a  mianowicie  na  podstawie  wykazu  cen  sporządzonego  przez  autora  projektu 

budowlanego  skorygowanego  przez  Wydział  Dokumentacji,  Zespół  Inżynierii  Wartości  oraz 

w oparciu o aktualną bazę cenową GDDKiA na 2015 r. zgodnie z pkt 1 pisma GDDKiA znak: 

DPI.4110.20.2015.2PK z dnia 2 kwietnia 2015 r. Powyższe miało o tyle duże znaczenie dla 

rozstrzygnięcia,  gdyż  okazało  się,  że  zamawiający  działając  z  należytą  starannością  ustalił 

wartość  szacunkową  zamówienia  na  kwotę  198.206.174,08  zł,  zaś  cena  oferty 

przystępującego  różniła  się  od  niej  zaledwie  o  niecałe  8  mln  zł.  Ponadto,  jak  wcześniej 

wskazano,  odwołujący  nie  wykazał  podnoszonego  przez  siebie  braku  możliwości 

poczynienia  przez  wykonawców  znacznych  optymalizacji. W  konsekwencji  Izba  stwierdziła, 

ż

e  oparcie  zarzutu  jedynie  na  samych  matematycznych  rozbieżnościach  pomiędzy  ceną 

ofertową przystępującego a cenami kilku innych ofert, w sytuacji gdy cena ta nie odbiegała 

od niekwestionowanej wartości szacunkowej to za mało, aby wykazać naruszenie art. 90 ust. 

1 Pzp.   

Dostrzeżenia  wymagało  również,  że  odwołujący  nie  zarzucił  w  odwołaniu,  iż  stawka 

za  wybudowanie  1  km  drogi  wynikająca  z  ceny  oferty  przystępującego  odbiega  od  cen  za 

wybudowanie 1 km drogi zaoferowanych na innych, porównywalnych kontraktach. Dopiero w 

trakcie  rozprawy  odwołujący  przedstawił  sporządzone  przez  siebie  zestawienie  cen  za 

budowę 1 km drogi zaoferowanych w wybranych przez siebie kilku przetargach. Wywodził w 

oparciu o nie, że są to inwestycje porównywalne, a zaoferowane na tych kontraktach ceny za 

wybudowanie 1 km drogi okazały się wyższe, niż cena zaoferowana przez przystępującego a 

analizowanym  postępowaniu.  Izba  stwierdziła,  że  takiego  zarzutu  próżno  było  szukać  w 

treści  odwołania.  Jeżeli  zdaniem  odwołującego,  źródłem  wątpliwości  w  rozumieniu  art.  90 

ust.  1  Pzp  miał  być  fakt,  że  cena  za  wybudowanie  1km  drogi  zaoferowana  przez 

przystępującego  odbiega  od  wskazywanych  przez  niego  cen  zaoferowanych  w  kilku 

przetargach,  to  powinien  te  fakty  przedstawić  w  odwołaniu  i  poprzeć  swe  twierdzenia 

dowodem.  Zarzuty  odwołującego  przedstawione  dopiero  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  należało  uznać  za  spóźnione.  Na  marginesie  jedynie  można  było  wskazać, 

ż

e  kwestia  porównywalności  bądź  nieporównywalności  kontraktów  wskazywanych  przez 

odwołującego  okazała  się  sporna,  gdyż  zamawiający  i  przystępujący  temu  zaprzeczali 

przedstawiając  swe  argumenty.  W  tej  sytuacji  to  również  odwołujący,  z  uwagi  na  rozkład 

ciężaru dowodu, zobowiązany był wykazać, że inwestycje na które się powoływał mogą być 

uznane za porównywalne do budowy węzła drogowego „Lubelska”.  

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp należało uznać na chybiony, 

a odwołanie podlegało oddaleniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1 

sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub  naruszenia  niekwalifikowanego,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  W  omawianej 

sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Jak  wynika  z  postanowienia  Sądu 

Okręgowego  w  Gliwicach  z  20  lipca  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  280/16  –  w  przypadku 

rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  wniesionego  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów 

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny 

pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt 

XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 

2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 

2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu  z 17 listopada 

2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W  analizowanej  sprawie  za  wynik  postępowania  odpowiadał  w  całości  odwołujący, 

zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem 

kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 ww. 

rozporządzenia  warunkiem  zasądzenia  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  było  złożenie  rachunku.  Pojęcie  rachunku  definiują  przepisy 

art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 

60 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie 

naliczania  odsetek  za  zwłokę  oraz  opłaty  prolongacyjnej,  a  także  zakresu  informacji,  które 

muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).  

W  świetle  §  14  ust.  1  ww.  rozporządzenia,  rachunek  potwierdzający  dokonanie 

sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej: 

imiona  i  nazwiska  (nazwę  albo  firmę)  oraz  adresy  sprzedawcy  i  kupującego  bądź 

wykonawcy i odbiorcy usługi; 

datę wystawienia i numer kolejny rachunku; 

określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe; 

ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie. 

W ocenie Izby dokument, jaki zamawiający złożył w trakcie rozprawy, nie odpowiadał 

ww. wymogom. W szczególności z dokumentu tego nie wynikały dane co do nazwy (firmy) i 

adresu  odbiorcy  usługi.  Izba  nie  mogła  również  stwierdzić,  czy  odbiorcą  tym  jest 

zamawiający. Skoro zatem wymaganego rachunku nie złożono –  wskazane wynagrodzenie 

pełnomocnika zamawiającego nie mogło zostać zasądzone (podobnie  wyrok KIO z dnia 15 

kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 684/14). 

Przewodniczący:      ………………….…