KIO 951/17 WYROK dnia 24 maja 2017 r.

WYROK 

z dnia 24 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie 

19 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 9 maja 

2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Parku przy Muzeum im.  

Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie na terenie działek nr ew. 72, 83, 40, 82 z obrębu 

27  w  Wołominie,  przy  ul.  Nałkowskiego  17  wraz  z  uzyskaniem  w  imieniu  Zamawiającego 

decyzji  pozwolenia  na  użytkowanie  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Budowa  Parku 

przy  Muzeum  im.  Zofii  i  Wacława  Nałkowskich  w  Wołominie  (nr postępowania 

ZP.271.4.2017)

prowadzonym przez zamawiającego:

 Gmina Wołomin 

przy  udziale  wykonawcy: 

Remondis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Novum  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Szczytnie, 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

10000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Wołomin – prowadzi na  podstawie ustawy  z dnia 29 stycznia 

2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  na roboty  budowlane  Budowa  Parku  przy  Muzeum  im.    Zofii  i  Wacława 

Nałkowskich w Wołominie na terenie działek nr ew. 72, 83, 40, 82 z obrębu 27 w Wołominie, 

przy  ul.  Nałkowskiego  17  wraz  z  uzyskaniem  w  imieniu  Zamawiającego decyzji  pozwolenia 

na użytkowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa Parku przy Muzeum im. Zofii 

i Wacława Nałkowskich w Wołominie (nr postępowania ZP.271.4.2017).

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  14  lipca  2017  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 24697-2017.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

4 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Novum sp. 

z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie {dalej również: „Novum”} – zawiadomienie o wyborze jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Remondis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej 

również: „Remondis”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

9  maja  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od odrzucenia  jego  oferty  przez  Zamawiającego,  któremu  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego. 

2.  Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  oraz 

dokonania  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

Ponadto  Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  wskazanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania: 

–    Odwołujący  złożył  ofertę,  którą  zabezpieczył  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej  o  nr 

86200-02-0232470,  z  terminem  ważności  do  17  kwietnia  2017  r.,  wystawioną  przez  Bank 

Millennium z siedzibą w Warszawie.  

–  14  marca  2017  r.  Zamawiający  na  swojej  stronie  internetowej  umieścił  informację  z 

otwarcia ofert, z której wynikało, że najkorzystniejszą ofertę pod względem kryterium oceny 

ofert złożył Odwołujący. 

– 17 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 24 aa ust. 1 oraz 

art. 26 ust. 2 pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów i oświadczeń. 

z  terminem  ich  uzupełnienia  do  23.03.2017  r.  W  zakreślonym  terminie  Odwołujący  złożył 

wymagane dokumenty i oświadczenia. 

– 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 85 ust. 2 

oraz  art.  85  ust  4  pzp  z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  na  czas  niezbędny  do 

zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu, tj. do 14 maja 2017 r.  

–  W  odpowiedzi  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody 

na przedłużenie  terminu  związania  ofertą  wraz  z  gwarancją  bankową  o  nr  86200-02-

0235155, z terminem ważności do 15.05.2017 r., wystawionej na rzecz Novum sp. z o.o. sp. 

k. z siedzibą w Szczytnie przez Bank Millennium z siedzibą w Warszawie. 

– Zamawiający wskazał jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu z 4 maja 2017 r. art. 89 ust. 

1  pkt  7b  ustawy  pzp  –  wniesienie  wadium  przez  podmiot  nieuprawniony,  gdyż    Novum  sp. 

z o.o. sp. k. wraz z ofertą złożyła wadium w formie gwarancji bankowej nr 86200-02-0232470 

z    23  lutego  2017  r.,  w  którek  „Wykonawcą”  jest  pan  S.Ch.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Novum  Wyposażenie  Placów  Zabaw  S.Ch.,  Grom  36,  12-130 

Pasym,  co  stanowi  o  wniesieniu  wadium  w  sposób  błędny,  bo  na  wykonawcę  niebiorącego 

udziału w postępowaniu. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  że  odrzucenie  jego  oferty 

w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło dopiero w okresie wydłużonego okresu związania 

ofertą, a nie bezpośrednio po analizie złożonej oferty. 

 Odwołujący zacytował, że w wyroku z 15 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 466/16) Izba 

stwierdziła: (…) Nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu 

gwarancji  wadialnej  ustaleń  związanych  ze  stosunkiem  podstawowym,  jaki  powstaje  na 

skutek  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Niewątpliwie 

czynność  złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium, 

dlatego  też  ustalenie  treści  zakresu  zobowiązania,  jak  i  stron  czynności  prawnej  wynikać 

może  wyłącznie  z  treści  oferty  złożonej  Zamawiającemu.  (...)  W  ocenie  Izby,  brak  jest 

podstaw  do  wywodzenia  ze  sposobu  oznaczenia  Zlecającego,  iż  nie  zabezpiecza  ona  jego 

oferty  złożonej  wspólnie  z  innym  podmiotem.  Takiego  ograniczenia  odpowiedzialności 

gwaranta  nie  zawiera  dokument  wadialny.  Przeciwnie,  gwarant  zrzekł  się  wszystkich  praw 

sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie 

do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie Zamawiającego. W ocenie Izby istotnym 

jest,  aby  wadium  prawidłowo  wskazywało  Zamawiającego  oraz  postępowanie  w  jakim  jest 

wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej. Należy zauważyć, 

iż  w  treści  gwarancji  wskazuje  się  na  podstawę  wypłaty  należnej  kwoty  na  pisemne 

wezwanie  do  zapłaty  zawierające  oświadczenie  wskazujące  okoliczność  spośród 

wymienionych  w  pkt  4,  stanowiącą  podstawę  wezwania  do  zapłaty,  bez  wprowadzania 

jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. W ocenie Izby, nie 

można  skutecznie  podważyć  ustalenia,  iż  wadium  zabezpiecza  konkretną  ofertę,  złożoną 

Zamawiającemu  w  tym  przetargu,  sporządzoną  wspólnie  również  przez  podmiot  wskazany 

w treści  gwarancji.  Należy  zauważyć,  iż  gwarancja  bankowa  została  wystawiona  przed 

sporządzeniem  i  złożeniem  oferty,  co  pozwala  przyjąć,  że  dla  skuteczności  zobowiązania 

gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres (...). 

Ponadto  według  Odwołującego  istotna  jest  okoliczność,  że  30  grudnia  2016  r. 

nastąpiło  wniesienie  przez  przedsiębiorcę  S.Ch.  wkładu  niepieniężnego  (aportu)  w  postaci 

przedsiębiorstwa działającego pod firmą Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch. (główne 

miejsce  wykonywania  działalności:  Grom  36,  12-130  Pasym,  NIP:  7451359907,  REGON: 

510879339)  do  spółki  Novum  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Szczytnie.  Wskutek  tego  ta 

ostatnia  spółka  od  30  grudnia  2016  r.  weszła  w  posiadanie  wszystkich  aktywów  powyżej 

wymienionego przedsiębiorstwa, przejęła w trybie art. 23

Kodeksu pracy jego pracowników 

oraz przejęła jego zobowiązania (długi) w trybie art. 519 § 2 Kodeksu cywilnego, a także na 

mocy art. 93a Ordynacji podatkowej wstąpiła we wszelkie przewidziane w przepisach prawa 

podatkowego prawa i obowiązki tego przedsiębiorstwa. Od 30 grudnia 2016 r. Novum sp. z 

o.o. sp. k. kontynuuje działalność otrzymanego w formie aportu przedsiębiorstwa.  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  oświadczył,  że  Novum  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

w Szczytnie  potwierdza,  że  gwarancja  złożona  14  marca  2017  r.  jest  ważna,  jako  złożona 

przez  wykonawcę  biorącego  udział  w  postępowaniu.  Powołał  się  także  na  potwierdzenie 

przez  wystawiający  gwarancję  Bank  Millennium  S.A.  4  kwietnia  2017  r.,  na  wniosek 

Odwołującego, ważności złożonej gwarancji bankowej (dokument załączono do odwołania). 

Według  Odwołującego  złożenie  prawidłowego  wadium    wynika  z  przepisów  art.  55

oraz 55

 Kodeksu cywilnego regulujących kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i 

przystąpieniem  do  długu  (dopuszczalnym  na  gruncie  przepisów  ustawy  pzp).  Stosownie  do 

art.  55

  kc  czynność  prawna  mająca  za  przedmiot  przedsiębiorstwo,  obejmuje  wszystko  co 

wchodzi  w  jego  skład,  chyba  że  co  innego  wynika  z  treści  konkretnej  czynności  prawnej. 

Zgodnie  z  art.  55

  kc  poza  zakresem  pojęcia  przedsiębiorstwa  pozostają  jednak 

zobowiązania  związane  z  jego  prowadzeniem.  Natomiast  konsekwencje  prawne  zawarcia 

umowy  zbycia  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  wchodzących  w  jego  skład  pasywów, 

rozumianych jako zobowiązania związane z jego prowadzeniem, uregulowane zostały w art. 

. Zgodnie z tym przepisem nabywca tego przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie 

ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W art. 55

 kc 

przewidziany został przypadek przystąpienia do długu nabywcy określonych w tym przepisie 

dóbr  majątkowych  z  mocy  samego  prawa.  Nabycie  przedsiębiorstwa  stanowi  źródło 

solidarnej  odpowiedzialności  zbywcy  i  nabywcy  i  jest  równoznaczne  z  przystąpieniem 

nabywcy  do  długów  wynikających  z  zobowiązań  związanych  z  prowadzeniem 

przedsiębiorstwa. Stanowi takie przekształcenie podmiotowe stosunku zobowiązaniowego po 

stronie  dłużnika,  że  do  dotychczasowego  zobowiązania  dłużnika  przystępuje  osoba  trzecia 

w charakterze dłużnika solidarnego, przy czym nie powoduje to zwolnienia dotychczasowego 

dłużnika  z  długu.  W  wyniku  nabycia  przedsiębiorstwa  w  stosunku  zobowiązaniowym 

pojawiają się dwaj dłużnicy, z których jeden odpowiada osobiście bez ograniczenia (zbywca), 

a  drugi  również  odpowiada  osobiście,  ale  jego  odpowiedzialność  jest  ograniczona  do 

wartości nabytego przedsiębiorstwa.  

Z  powyższego  Odwołujący  wywiódł,  że  wniesienie  do  spółki  osobowej 

przedsiębiorstwa,  z  którym  związane  są  zobowiązania  dotychczasowego  właściciela 

odnoszące się do umów z bankiem dotyczących udzielonych przez bank gwarancji, pociąga 

za sobą zmianę stron umowy. Przystępujący do długu nabywca przedsiębiorstwa tj. Novum 

sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Szczytnie  staje  się  obok  S.Ch.  stroną  umowy  z bankiem  o  udzielenie 

gwarancji  już  od  30  grudnia  2016  r.  –  dotychczasowy  beneficjent  umowy  z  bankiem  nie 

zostaje  zwolniony  z  długu,  a  obok  niego  pojawia  się  dodatkowy  podmiot,  solidarnie 

odpowiedzialny za umowę o udzielenie gwarancji (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu). 

Ten  rodzaj  przekształcenia  podmiotowego  stosunku  zobowiązaniowego  nie  narusza  art.  45 

ust. 6 pkt  3  ustawy pzp,  zgodnie z którym wadium może być wniesione w postaci gwarancji 

bankowej,  gdyż  pomimo  złożenia  gwarancji  przez  Novum  Wyposażenie  Placów  Zabaw 

S.Ch., stroną umowy gwarancyjnej z Bankiem Millennium z mocy przepisów prawa było już 

przedsiębiorstwo Novum sp. z o.o. sp. k. 

Wreszcie Odwołujący podniósł jako istotną okoliczność, że w innym postępowaniu w 

analogicznej  sytuacji,  ten  sam  gwarant  z  tytułu  wystawionej  24  stycznia  2017  r.  gwarancji 

wadialnej,  8 marca  2017  r.   wypłacona  została  na  rzecz  Gminy  Miejskiej  Chojnice kwota  6. 

500  zł,  z  tytułu  odstąpienia  od  podpisania  umowy  (do  odwołania  załączono  informację  

Banku Millenium S.A. z 27 lutego 2017 r. o wypłacie z tytułu powyższego roszczenia środków 

na  rzecz  Gminy  Chojnice.  Odwołujący  stwierdził,  że  taka  sytuacja,  nie  miałaby  miejsca, 

gdyby  gwarancja  zabezpieczająca  ofertę  wniesiona  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym była nieważna. 

Pismem  z  12  maja  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  9  maja  2017  r. 

przekazał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu  

12 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  Remondis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie

  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie 

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, 

co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  całości  lub  umorzenia 

postępowania odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas 

której  Odwołujący    i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  dotychczasowe  stanowiska,  a 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  , 

zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  w  nim  ofertę,  która  spośród  złożonych  ofert  prezentuje  najkorzystniejszy  bilans 

kryteriów  oceny  ofert  obowiązujących  w  postępowaniu.  Tym  samym  Odwołujący  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniem  przepisów  ustawy 

pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu 

postępowania,  które  zostały  powyżej  zrelacjonowane  za  odwołaniem  i  odpowiadają 

rzeczywistemu  stanowi  rzeczy  z  tym  zastrzeżeniem,  że  załączona  do  oferty  gwarancja 

bankowa  została  wystawiona  zarówno  na  zlecenie  przedsiębiorcy  S.Ch.,  jak  i  wskazywała 

Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch. jako wykonawcę, którego oferta jest przedmiotem 

udzielonego zabezpieczenia. Odmiennie niż gwarancja wystawiona przez tego gwaranta 11 

kwietnia 2017 r., która jako zleceniodawcę i wykonawcę wskazywała już Novum sp. z o.o. sp. 

k. 

Uzupełniająco ustalono, że: 

–  w  rozdziale  8  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  określono  wymagania 

dotyczące wadium; 

–  Novum  sp.  z  o.o.  została  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców  KRS  11  lipca  2016  r., 

a Novum sp. z o.o. sp. k. – 4 sierpnia 2016 r.; 

–  uchwałą  z  30  grudnia  2017  r.  wspólnicy  Novum  sp.  z  o.o.  sp.  k.  wyrazili  zgodę  na 

podwyższenie  wartości  wkładu  wniesionego  przez  komandytariusza  –  S.Ch.  oraz  na 

wniesienie  na  jego  pokrycie  aportu  w  postaci  prowadzonego  przez  niego  {pod  powyżej 

wskazaną  firmą}  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  55

  Kodeksu  cywilnego,  stanowiącego 

zespół  składników  materialnych  i  niematerialnych  przeznaczonych  do  prowadzenia 

działalności gospodarczej; 

–  gwarancja  załączona  do  oferty  została  wystawiona  23  lutego  2017  r.,  a  jej  zmiana 

(załącznik nr 1) – dotycząca wyłącznie przedłużenia jej terminu ważności – 28 lutego 2017 r. 

–  do  złożonych  23  kwietnia  2017  r.  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumentów  załączono 

również  „Zawiadomienie  o  wniesieniu  aportem  przez  S.Ch.  przedsiębiorstwa  Novum 

Wyposażenie  Placów  Zabaw  S.Ch.”,  zawierające  informację  o  tym,  że  nastąpiło  to  30 

grudnia  2016  r.  oraz  powoduje  m.in.  przejęcie  przez  Novum  sp.  z  o.o.  sp.  k.  zobowiązań 

(długów) w trybie art. 519 § 2 kc.   

Reasumując, Izba ustaliła, że wystawienie gwarancji miało miejsce blisko 3 miesiące 

po tym jak nastąpiło wniesienie przez S.Ch. prowadzonego przedsiębiorstwa jako aportu do 

Novum sp. z o.o. sp. k. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie 

zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał 

wniesienia  wadium.  Powyższy  przepis  zastąpił  uprzednio  obowiązujący  art.  24  ust.  2  pkt  2 

pzp, który przewidywał wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, 

którzy  nie  wnieśli  wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert  lub  na  przedłużony  okres 

związania  ofertą.  Przy  czym  już  w  poprzednim  stanie  prawnym  nieprawidłowe  wniesienie 

wadium uznawano za mieszczące się w zakresie hipotezy tej normy prawnej, czyli a ramach 

niewniesienia wadium. 

Charakter prawny gwarancji bankowej nie wynika z ustawy pzp, gdyż jest to domena 

ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.) 

{dalej  również:  „Prawo  bankowe”}.  Art.  82  ust.  1  definiuje  istotę  gwarancji  bankowej, 

wskazując,  że  jest  ona  jednostronnym  zobowiązaniem  banku-gwaranta,  że  po  spełnieniu 

przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które 

mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent 

załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten  wykona 

ś

wiadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  –  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem  innego  banku.  Z  przepisu  art.  82  ust.  2  wynika,  że  dla  udzielenia 

i potwierdzenia  gwarancji  wymagana  jest  forma  pisemna  pod  rygorem  nieważności. 

Natomiast  przepis  art.  84  Prawa  bankowego  wskazuje,  iż  do  gwarancji  bankowych  stosuje 

się przepisy kodeksu cywilnego, zastrzegając, że zobowiązanie banku ma zawsze charakter 

pieniężny. 

Zaznaczyć  już  w  tym  miejscu  należy,  że  choć  w  doktrynie  przeważa  stanowisko, 

według  którego  gwarancja  bankowa  jest  odrębną  umową  Prawa  bankowego,  zalicza  się  ją 

do umów jednostronnie zobowiązujących, w tym przypadku bank czyli gwaranta. 

Szczupła regulacja Prawa bankowego dotyczącej gwarancji powoduje, że precyzyjne 

ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od gwaranta, 

który  działa  na  polecenie  zleceniodawcy  (zwykle  wykonawcy  zainteresowanego  udziałem 

w postępowaniu). Ten z kolei powinien działać według wskazówek Zamawiającego, który ma 

być  beneficjentem  świadczenia  pieniężnego  z  gwarancji.  Zatem treść  dokumentu gwarancji 

powinna  w  sposób  kompletny  zakres  obowiązków  i  uprawnień  stron  tego  stosunku 

prawnego.  Jednocześnie  odesłanie  do  stosowania  przepisów  kodeksu  cywilnego  co  do 

zasady nie wyklucza jednak możliwości stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów 

wskazanych w art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.  

Gwarancja  wadialna  oznacza  podjęcie  przez  bank  gwaranta  (zwykle)  na  zlecenie 

podmiotu  przystępującego  do  przetargu  (wykonawcy),  w  przypadku  naruszenia  przez  niego 

zobowiązań  wynikających  z  udziału  w  tym  przetargu  (tzw.  zobowiązanie  podstawowe), 

zobowiązania  do  dokonania  na  rzecz  organizatora  przetargu  (zamawiającego)  jako 

beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest 

zatem  ochrona  interesów  zamawiającego  na wypadek  niedopełnienia  przez  wykonawcę 

obowiązków  związanych  z  udziałem  w postępowaniu  przetargowym  (których  zakres 

w przypadku zamówień publicznych określa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1-3 ustawy pzp). 

Kluczowe  znaczenie  ma  abstrakcyjny  i  samoistny  charakter  zobowiązania  gwaranta, 

czyli  jego  niezależność  od  istnienia,  zakresu  i  ważności  innego  zobowiązania,  w  tym 

będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy względem 

zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość podnoszenia przez 

gwaranta  zarzutów,  zarówno  ze  stosunku  podstawowego  (pomiędzy  wykonawcą 

a zamawiającym),  jak  i  ze  stosunku  zlecenia  gwarancji  (pomiędzy  zleceniodawcą 

a gwarantem).  Zakres  zarzutów  przysługujących  gwarantowi  ograniczony  jest  zasadniczo 

do ważności  i  istnienia  stosunku  prawnego  gwarancji  oraz  zarzutów  z treści  gwarancji. 

Te ostatnie  polegają  na  powołaniu  się  przez  gwaranta  na  niespełnienie  przesłanek  zapłaty 

określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym). 

W  rezultacie  o  zakresie  odpowiedzialności  gwaranta  i  uprawnieniach  beneficjenta 

decyduje  wyłącznie  treść  listu  gwarancyjnego,  która  powinna  formułowana  w  sposób 

precyzyjny  i  jasny,  a  następnie  interpretowana  w  sposób  ścisły.  Jak  to  wskazał  Sąd 

Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z  7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP 

1997,  Nr  5,  poz.  97):  (…)  istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności  przedmiotu 

zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłączenie  rozstrzygającymi 

o odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  treści  oświadczenia  (listu 

gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. 

Kluczowe  znaczenie  ma  abstrakcyjny  i  samoistny  charakter  zobowiązania gwaranta, 

czyli  jego  niezależność  od  istnienia,  zakresu  i  ważności  innego  zobowiązania,  w  tym 

będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy względem 

zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość podnoszenia przez 

gwaranta zarzutów zarówno  ze stosunku podstawowego, jak i stosunku zlecenia gwarancji. 

Zakres  zarzutów  przysługujących  gwarantowi  ograniczony  jest  zasadniczo  do  ważności  i 

istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te ostatnie polegają 

na  powołaniu  się  przez  gwaranta  na  niespełnienie  przesłanek  zapłaty  określonych  w 

gwarancji (liście gwarancyjnym).  

W  rezultacie  o  zakresie  odpowiedzialności  gwaranta  i  uprawnieniach  beneficjenta 

decyduje  wyłącznie  treść  listu  gwarancyjnego,  która  powinna  być  zatem  formułowana  w 

sposób precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana  w sposób ścisły. Jak to wskazał Sąd 

Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z  7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP 

1997,  Nr  5,  poz.  97):  (…)  istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności  przedmiotu 

zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłączenie  rozstrzygającymi  o 

odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  treści  oświadczenia  (listu 

gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. 

Z  uwagi  na  szeroki  zakres  ponoszonej  odpowiedzialności  gwarant  przed  akceptacją 

gwarancji,  w  celu  oszacowania  ryzyka  z tym  związanego,  weryfikuje  szczegółowo  kondycję 

ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu 

ma być zabezpieczony. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także 

o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu 

gwarancyjnego  precyzyjnie  określa  za  jakie  działania  lub  zaniechania  jakiego  podmiotu 

odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, 

jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. 

Konieczność  oceny  prawidłowości  wniesienia  wadium  na  podstawie  złożonego, 

a niepodlegającego  uzupełnieniom,  dokumentu  gwarancyjnego,  wynika  z  tego,  że  pewność 

co  do  możliwości  skorzystania  z  uprawnień  z  tytułu  gwarancji  nie  może  być  uzależniona 

od stanowiska samego gwaranta, który – po terminie składania ofert – korzystnie lub nie dla 

zamawiającego  zinterpretuje  okoliczności  obligujące  go  do  zapłaty  wadium.  Gwarancja 

wadialna  jako  zobowiązanie  abstrakcyjne  nie  może  budzić  zasadniczych  wątpliwości 

interpretacyjnych, musi być czytelna i jasna. Treść gwarancji wadialnej składanej w związku 

ze  złożeniem  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  modelowo 

powinna  obejmować  nie  tylko  wszystkie  przypadki,  w  których  zamawiający  ma  prawo 

zatrzymać  wadium  określone  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  pzp,  ale  również  precyzyjnie 

wskazywać  wykonawcę  lub  wykonawców,  których  obowiązki  związane  z  udziałem  w  tym 

postępowaniu są przedmiotem udzielonego zabezpieczenia.  

W  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  znaczenie  ma  wyłącznie 

stosunek  pomiędzy  gwarantem  a  zamawiającym  jako  beneficjentem,  którego  treść 

w wyczerpujący  sposób  wynika  z  listu  gwarancyjnego.  Obiektywnie  zamawiający  nie  może 

być  pewny,  czy  gwarant  nie  odmówi  wypłaty  wadium,  jeżeli  zaistnienie  przesłanek 

zatrzymania wadium związane będzie z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż 

podmiot  oznaczony  w  liście  gwarancyjnym,  nawet  jeżeli  istnieją  pomiędzy  nimi  powiązania 

kapitałowe  lub  osobowe.  Innymi  słowy,  jeżeli  odmowa  podpisania  lub  niemożność  zawarcia 

umowy,  niewniesienie  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy, 

nieuzupełnienie  wymaganych  dokumentów  lub  niewyrażenie  zgody  na  poprawienie  omyłki 

wynikły  z  przyczyn  dotyczących  innego  podmiotu  niż  wskazany  w  liście  gwarancyjnym  jako 

ten, którego działania lub zaniechania są przedmiotem udzielonego zabezpieczenia, gwarant 

może  uznać,  że  wykracza  to  poza  zakres  zobowiązań,  które  na  siebie  przyjął  względem 

beneficjenta. 

Z  powyższych  względów  w  rozpoznawanej  sprawie,  z  uwagi  na  ustalone  powyżej 

okoliczności,  nie  ma  podstaw,  aby  twierdzić,  że   zakres  podmiotowy  ww.  gwarancji 

ubezpieczeniowej obejmował Novum sp. z o.o. sp. k., skoro na wstępie listu gwarancyjnego 

gwarant zdefiniował, że przez wykonawcę, którego udział w przetargu zabezpiecza, rozumie 

Novum  Wyposażenie  Placów  Zabaw  S.Ch.,  a  nie  Novum  sp.  z  o.o.  sp.  k.  Ponieważ 

wniesienie  do  spółki tytułem  aportu  przedsiębiorstwa  prowadzonego  dotychczas    w  ramach 

tzw.  jednoosobowej  działalności  gospodarczej  miało  miejsce  30  grudnia  2017  r.  nie  było 

ż

adnej  obiektywnej  przeszkody,  aby  w  gwarancji  wskazać  spółkę  jako  wykonawcę,  który 

będzie  składał  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego.  Sprecyzowany 

dalej  przedmiotowy  zakres  odpowiedzialności  gwaranta,  choć  odzwierciedla  przesłanki 

opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, odnosi się do zdefiniowanego na wstępie zakresu 

podmiotowego. 

Bez  znaczenia  dla  sprawy  jest  okoliczność,  że  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  w  analogicznej  sytuacji  ten  sam  gwarant  nie  odmówił  wypłaty  z  tytułu 

udzielonego  zabezpieczenia  udziału  w  przetargu  S.Ch.,  choć  ofertę  złożyła,  a  następnie 

odmówiła podpisania umowy Novum sp. z o.o. sp. k. Podobnie jak spóźnione złożenie przez 

gwaranta  4  kwietnia  2017  r.  oświadczenie,  że  w  związku  z  opisanym  powyżej  wniesieniem 

aportu  w  postaci  przedsiębiorstwa,  potwierdzenie  ważności  gwarancji  złożonej 

Zamawiającemu  półtora  miesiąca  wcześniej.  Wadium  musi  stanowić  dla  Zamawiającego 

pewne  zabezpieczenie  już  od  chwili  jego  wniesienia,  a  jego  skuteczność  nie  może  zależeć 

od  późniejszego  stanowiska  gwaranta,  nawet  jeżeli  wyprzedza  ono  zaistnienie  zdarzenia, 

które jest podstawą do jego uruchomienia. 

Odwołujący  błędnie  również  przywiązuje  wagę  do  faktu,  że  w  chwili  podejmowania 

przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, jego interes nie mógł doznać uszczerbku, 

gdyż  dysponował  już  prawidłową  gwarancją  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Nie 

zmienia  to  faktu,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  prawidłowo,  a  zatem  została  spełniona 

przesłanka zawarta w hipotezie normy art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp. Przy czym żaden przepis nie 

zakazuje Zamawiającemu dalszego badania oferty, nawet jeżeli jest to zbędne. Prowadzenie 

takich  czynności  nie  tworzy  żadnego  prawnie  wiążącego  domniemania,  że  wadium  zostało 

ocenione jako prawidłowe i nie może zostać już zakwestionowane. 

Wreszcie zauważyć należy, że z uwagi na opisany powyżej samoistny i abstrakcyjny 

charakter  prawny  zobowiązania  z  gwarancji  bankowej  nie  ma  znaczenia,  czy  w  ramach 

stosunku jej zlecenia i nastąpiło kumulatywne przystąpienie do długu przez Novum sp. z o.o. 

sp.  k.  obok  S.Ch.,  gdyż  jest  to  podstawą  solidarnej  odpowiedzialności  tych  podmiotów 

względem  banku  gwaranta,  bez  wpływu  na  jego  zobowiązanie  własne  względem 

beneficjenta, którym jest Zamawiający, w ramach stosunku gwarancji.  

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie  Izby  według 

wyliczenia  załączonego  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  wobec  nieprzedstawienia  w  tym 

zakresie  do  zamknięcia  rozprawy  rachunku,  co  jest  wymagane  na  mocy  §  3  pkt  2  lit.  a 

przywołanego rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

………………………………